Aflevering 3

Op 4 november 2008 wees Hof Arnhem, na terugverwijzing door de Hoge Raad, arrest over de vraag of de bestuurder van Blue Tomato aansprakelijk kon worden gehouden wegens onbehoorlijk bestuur.(1) Het Hof beoordeelde, aan de hand van een door de Hoge Raad geformuleerd stappenplan, of de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door de bestuurder inderdaad een belangrijke oorzaak van het faillissement was. De Blue Tomato-jurisprudentie staat niet op zichzelf, maar is het resultaat van een jurisprudentiële lijn die door de Hoge Raad reeds vanaf 2000 is ingezet. In deze bijdrage wordt onder andere deze jurisprudentie uiteengezet. Vervolgens zal worden ingegaan op het voornoemde arrest van Hof Arnhem, waarna wordt afgesloten met een conclusie. (1) Hof Arnhem 4 november 2008, LJN BH2625 Mr. P.H. Bossema-De Greef en mr. R.J. Versteeg

Voor ondernemers geldt sinds 1 januari 2005 een zeer stringent beleid voor het verkrijgen van uitstel van betaling voor belastingschulden. De regels die sindsdien – volgens de Leidraad Invordering – gelden, zijn, althans op papier, zodanig dat het vrijwel onmogelijk is geworden betalingsuitstel voor belastingschulden te krijgen als sprake is van (tijdelijke) betalingsproblemen. In deze bijdrage wordt het uitstelbeleid wegens betalingsproblemen verder besproken, waarbij wordt aangegeven hoe dit beleid in de praktijk uitwerkt en wordt toegepast, mede in het licht van de huidige conjuncturele situatie. Mr. A.J. Tekstra

Het leerstuk van opvolgend werkgeverschap na doorstart vanuit faillissement levert vaak de nodige arbeidsrechtelijke problemen op. Regelmatig ontstaat discussie over de vraag of het arbeidsverleden van een werknemer bij zijn failliete werkgever, nadat hij is ontslagen door de curator en in dienst is getreden bij de doorstarter, ‘meetelt’ voor de keten van opvolgende arbeidscontracten in de zin van art. 7:668a BW. Dit laatste kan tot gevolg hebben dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen de doorstarter en de ‘overgenomen’ werknemer niet van rechtswege eindigt. Mr. M.H.G. van de Mortel

Met regelmaat bedingen geldgevers die krediet aan een dochtervennootschap verstrekken, dat de moedervennootschap een ‘vermogensverklaring’ afgeeft. Deze vermogensverklaring, ook wel vermogensinstandhoudingsverklaring, garantievermogenverklaring, keep-well statement of net worth statement genoemd, is een overeenkomst waarin de moedervennootschap ervoor instaat dat het aansprakelijk vermogen van de dochtervennootschap niet onder een overeengekomen niveau zal zakken. Dit niveau wordt hetzij in een absoluut bedrag uitgedrukt, hetzij in een percentage van het balanstotaal. Gewoonlijk houdt de vermogensverklaring een doorlopende verplichting van de moedervennootschap in om gedurende een overeengekomen periode het aansprakelijk vermogen van de dochtervennootschap boven een overeengekomen minimumniveau te houden. Mr. E.L.A. van Emden

De algemene voorwaarden bevatten geen regels ten aanzien van de opzegging van de kredietovereenkomst, behalve dat deze te allen tijde kan worden opgezegd. Deze bepaling dient als leidraad bij de vraag of de bank eerst het extra krediet mocht bevriezen en daarna de gehele kredietrelatie mocht opzeggen. De bepaling geeft de bank allereerst het recht om in plaats van op te zeggen, het mindere te doen en de kredietovereenkomst te wijzigen. Hierin past ook de wens om aanvullende zekerheden te krijgen en de wens het extra krediet te bevriezen. Nadat twijfels waren gerezen over de kredietwaardigheid van haar cliënt mocht de bank ook de gehele relatie opzeggen. De communicatie met de cliënt verliep moeilijk en de bank ervoer een gebrek aan cijfermatig inzicht. De cliënt weigerde aanvullende zekerheden te verschaffen. Deze omstandigheden maken dat de bank haar vertrouwen in de kredietwaardigheid van haar cliënt terecht geschonden kon achten en dat zij kon oordelen dat de risico’s voor haar te groot werden. Dit brengt mee dat er een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging van het krediet was. (Hof ’s-Hertogenbosch 9 september 2008, LJN BF7458, «JOR» 2009/52)

Een adviseur was bij de uitvoering van een opdracht nalatig in het behartigen van de financiële belangen van de opdrachtgever, terwijl hij zijn eigen belangen wel heeft veiliggesteld middels het vestigen van pandrechten buiten de opdrachtgever om en ten nadele van de verhaalsmogelijkheden van de opdrachtgever. Door aldus te handelen, in strijd met de zorg die de adviseur jegens zijn opdrachtgever in acht behoorde te nemen, is de adviseur toerekenbaar tekortgeschoten jegens de opdrachtgever, althans heeft hij een onrechtmatige daad gepleegd. (Hof Amsterdam 5 juni 2008, «JOR» 2009/50)

Tussen Norfolk en Skipapol is een overeenkomst tot stand gekomen inzake de afbouw van het m.s. Stas. Op 8 december 2008 heeft Skipapol in Polen een procedure aanhangig gemaakt in verband met door Norfolk onbetaald gelaten facturen. Skipapol heeft beslag laten leggen op het m.s. Stas in de haven van Gdansk. Het besluit daartoe van de districtsrechtbank in Gdansk is door het Hof in Gdansk ongedaan gemaakt. Skipapol heeft vervolgens conservatoir scheepsbeslag gelegd op het m.s. Stas dat zich toen in de haven van Moerdijk bevond. Norfolk betwist de bevoegdheid tot het leggen van voornoemd beslag nu het Hof in Gdansk de vordering tot het leggen van voornoemd beslag heeft afgewezen. Norfolk stelt dat krachtens art. 33 EEX-Verordening de door de Poolse rechter gegeven beslissing erkend dient te worden door de rechters in de overige lidstaten, alsmede dat op grond van art. 36 EEX-Verordening in een geval als het onderhavige geen inhoudelijke toetsing meer mag plaatsvinden. Norfolk stelt dat sprake is van een definitieve beslissing die naar Pools recht als gevolg heeft dat niet opnieuw beslag kan worden gelegd. De voorzieningenrechter oordeelt dat de Poolse uitspraak gelet op art. 33 en 36 EEX-Verordening dient te worden erkend zonder over te gaan tot een onderzoek naar de juistheid van de beslissing. De gevolgen van de beslissing moeten worden uitgelegd naar Pools recht. Het gevolg van de uitspraak van het Hof in Gdansk is dat het te Gdansk gelegde beslag diende te worden opgeheven. In de uitspraak van het Hof in Gdansk wordt geen oordeel uitgesproken over het latere beslag te Moerdijk. Een verbod om opnieuw beslag te leggen valt niet in de uitspraak te lezen, zodat volgens de voorzieningenrechter niet kan worden geconcludeerd dat in Nederland geen beslag kan worden gelegd. (Vrzngr. Rb. Breda 11 maart 2009, LJN BH6152)

Mebatherm heeft met instemming van Axiair een bankgarantie gesteld ter vervanging van conservatoire beslagen. In de bankgarantie is onder andere opgenomen dat de debiteur zich uitdrukkelijk het recht voorbehoudt de voorzieningenrechter op basis van art. 705 Rv te adiëren. In een eerder gevoerde bodemzaak zijn de vorderingen afgewezen en is Axiair vervolgens veroordeeld de gelegde beslagen op te heffen. In kort geding heeft Mebatherm gevorderd Axiair te veroordelen de bankgarantie af te geven, op basis van art. 705 Rv dan wel de redelijkheid en billijkheid. De voorzieningenrechter heeft vervolgens de vordering beoordeeld aan de hand van art. 705 Rv en gelet op het feit dat de vorderingen zijn afgewezen, Axiair veroordeeld de bankgarantie terug te geven. Axiair is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen. Het Hof oordeelt dat nu Mebatherm in de bankgarantie uitdrukkelijk de weg naar de voorzieningenrechter op basis van art. 705 Rv heeft opengehouden, aan de orde komt of de voorzieningenrechter bevoegd is op grond van art. 705 Rv een bankgarantie op te heffen. Het Hof is van oordeel dat art. 705 Rv van overeenkomstige toepassing is op de litigieuze bankgarantie, nu deze is afgegeven ter vervanging van de conservatoire beslagen. (Hof Leeuwarden 24 maart 2009, LJN BH7546)

Tussen Kesteren en De Beus bestaat een rechtsverhouding uit hoofde van een overeenkomst van cessie waarin is bepaald: “De Beus draagt bij dezen over en cedeert aan Kesteren al hetgeen De Beus uit hoofde van de overeenkomst van De Beus met de patiënt te vorderen heeft en in de toekomst te vorderen zal hebben.” In het kader van een beslaglegging is echter geen sprake van vorderingen die rechtstreeks uit de bestaande rechtsverhouding voortvloeien. Het ontstaan van de vorderingen van De Beus op Kesteren is afhankelijk van het verrichten van behandelingen en het sluiten van behandelingsovereenkomsten daartoe met patiënten. Daarna zal de vordering door De Beus aan gedaagde moeten worden overgedragen op de voet van de factoringovereenkomst, waarvoor De Beus dan vorderingen op gedaagde verkrijgt overeenkomstig deze overeenkomst. Onder deze omstandigheden kan van een reeds bestaande rechtsverhouding geen sprake zijn. Een bevoegdheid tot verrekening kan in beginsel aan een beslaglegger worden tegengeworpen. Verrekening van een ten onrechte aan De Beus betaald bedrag dat onder het eerste beslag valt, met vorderingen van De Beus die onder het tweede beslag vallen, zou erop neerkomen dat de gevolgen van de betaling in weerwil van het beslag alsnog zouden worden afgewenteld op de beslaglegger. Dat is in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Hoewel het tweede beslag in beginsel los staat van het eerste beslag, gaat het hier wel om twee nauw samenhangende derdenbeslagen tussen dezelfde partijen in het kader van dezelfde rechtsverhoudingen. Het zou geheel in strijd zijn met de regel dat een betaling in weerwil van het beslag niet ten nadele van de executant mag gaan, als Kesteren in deze situatie de gevolgen van haar foutieve betaling aan De Beus op eiseres zou kunnen afwentelen. (Rb. Arnhem 1 oktober 2008, LJN BG0857, «JOR» 2009/53)

Op 9 december 2008 komen Volleybalvereniging Alstavo ’81 en diverse natuurlijke personen op grond van art. 10 Fw in verzet tegen het vonnis tot faillietverklaring van Omniworld Topvolleybal BV. Het verzet van deze partijen komt er op neer dat Omniworld ten onrechte in staat van faillissement is verklaard omdat zij niet in de toestand is komen te verkeren dat zij is opgehouden te betalen. Door haar bestuurder is ten onrechte een opeisbare vordering van € 480.000 op Omniworld opgenomen. Omdat in de budgettering van de activiteiten van Omniworld geen rekening met deze vordering is gehouden, is het niet aannemelijk dat de bestuurder aanspraak heeft op dit bedrag. Daarnaast heeft de bestuurder zich jegens Omniworld garant gesteld voor € 300.000 bij het uitblijven van sponsor- en businessclubinkomsten tot dat bedrag. De bestuurder had deze garantie moeten inroepen toen de sponsorinkomsten uitbleven in plaats van het faillissement aan te vragen. Door dit na te laten en zijn eigen belangen boven die van Omniworld te stellen heeft de bestuurder zowel jegens Omniworld als jegens verzoekers onrechtmatig gehandeld en daarmee misbruik van het faillissementsrecht gemaakt. De rechtbank oordeelt dat de bestuurder bij de eigen aangifte niet vermeld heeft dat er sprake was van een garantstelling en dat hij daardoor zijn eigen belang gediend heeft zonder de belangen van Omniworld voldoende in aanmerking te nemen. In de eigen aangifte en tijdens de zitting zijn het dubieuze karakter van de vorderingen van de bestuurder noch de garantstelling aan de orde gekomen. De rechtbank moet er op kunnen vertrouwen dat de bestuurder een getrouw beeld schetst van de situatie waarin Omniworld zich bevindt en dat zij bij de beoordeling van het verzoek over alle gegevens kan beschikken welke van belang zijn voor haar beoordeling. Door de twijfel over de door de bestuurder opgevoerde vorderingen en de garantstelling niet aan de rechtbank kenbaar te maken heeft de rechtbank zich geen volledig beeld kunnen vormen van de financiële situatie van Omniworld. Deze handelwijze levert misbruik van het faillissementsrecht op. Hierdoor kan het vonnis tot faillietverklaring niet in stand blijven. De handelwijze van de bestuurder heeft tot gevolg dat bij de beoordeling van het verzet niet betrokken zal worden hoe de financiële situatie van Omniworld is. Indien zou komen vast te staan dat Omniworld wel in staat van insolventie is komen te verkeren, zou op deze wijze het door de bestuurder gewenste resultaat alsnog worden bereikt. Dit is in strijd met de aard en strekking van het faillissementsrecht.

Dit vonnis is soortgelijk aan het vonnis van Vrzngr. Rb. Amsterdam van 31 juli 2008 (JBPr 2008, 60 en FIP 2009, nr. 1, p. 9). In het onderhavige geval had Debuut BV conservatoire derdenbeslagen laten leggen ten laste van GLB c.s. op de bankrekeningen van GLB c.s. bij Fortis. De beslagexploten waren betekend aan het kantoor van Fortis te Amsterdam. Fortis is statutair gevestigd te Rotterdam en GLB c.s. houdt haar rekeningen aan bij Fortis te Utrecht. Zoals de voorzieningenrechter in juli 2008 van mening was, heeft ook GLB c.s. in dit kort geding gesteld dat de beslaglegging op haar bankrekeningen nietig was omdat op grond van art. 1:10 lid 1 en 1:14 BW de rechtspersoon die een kantoor of filiaal houdt ten aanzien van aangelegenheden die dit kantoor betreffen, aldaar woonplaats heeft. Echter de voorzieningenrechter heeft in dit vonnis anders geoordeeld. In tegenstelling tot het vonnis van 31 juli 2008 heeft de voorzieningenrechter hier geoordeeld dat het derdenbeslag overeenkomstig art. 50 Rv wél rechtsgeldig is gelegd, ook al is het exploot niet betekend aan het hoofdkantoor van Fortis. Gelet op de dagelijkse praktijk bij banken – centrale verwerking van de beslagexploten – en gelet op de omstandigheid dat Fortis het beslagexploot heeft ontvangen, geaccepteerd en verwerkt, is de conclusie dat ook het filiaal van Fortis in Amsterdam het kantoor is waar het bedrijf van de bank feitelijk wordt uitgeoefend in de zin van art. 50 Rv. (Vrzngr. Rb. Amsterdam 20 november 2008, JBPr 2009, 4, m.nt. mr. H.F. van Rijswijk)

De Nederlandse rechter is bevoegd om op het verzoek tot het verlenen van surseance van betaling te beslissen. Het centrum van de voornaamste belangen van de vennootschappen wordt vermoed te zijn de plaats van hun statutaire zetel en dat is respectievelijk België en Duitsland. Dat vermoeden dient hier te wijken op grond van de volgende feiten en omstandigheden: (a) de bedoelde buitenlandse vennootschappen behoren tot het Henzo-concern dat vanuit Nederland, meer in het bijzonder door de in Roermond gevestigde Henzo International Group BV wordt geleid en aangestuurd; (b) de bedoelde buitenlandse vennootschappen zijn verkoopvennootschappen, dat wil zeggen dat zij slechts vier tot acht werknemers in dienst hebben die verkooporders in hun land binnenhalen en deze direct rapporteren aan hun in Nederland werkzame salesmanager. De productieactiviteiten worden aangestuurd vanuit Nederland en vinden plaats in Nederland en China; (c) in België is er nog slechts een postadres op de plaats van de statutaire zetel, terwijl in Duitsland de vennootschappen tot een half jaar geleden nog een kantoorpand in gebruik hadden dat inmiddels leeg staat in afwachting van de einddatum van de huurovereenkomst. Op grond van de onder a t/m c gememoreerde feiten en omstandigheden dient het vermoeden van art. 3 IVO te wijken, zodat de Rechtbank Roermond niet alleen bevoegd is ten aanzien van de Nederlandse vennootschappen, maar ook bevoegd is om de surseance van betaling van de buitenlandse – binnen de EU gevestigde – vennootschappen uit te spreken. (Rb. Roermond 17 november 2008, «JOR» 2009/55)

Autoplanning verdenkt een ex-werknemer van oneerlijke concurrentie en laat conservatoir bewijsbeslag leggen op diens computer. Bij het verlenen van het beslagverlof heeft de voorzieningenrechter bepaald dat Autoplanning niet zelf kennis mocht nemen van de inhoud van de in beslag genomen informatie. De deurwaarder heeft zich bij beslaglegging doen bijstaan door een onafhankelijk deskundige. Die deskundige heeft Autoplanning informatie verstrekt die hem bekend is geworden doordat hij kopieën heeft gemaakt van de computergegevens en documenten van de ex-werknemer. Autoplanning dreigt in een door haar tegen de ex-werknemer aanhangig gemaakte procedure die informatie te gebruiken. De ex-werknemer vordert in kort geding onder andere een verbod daarop en intrekking van de door Autoplanning tegen hem aanhangig gemaakte procedure. Voorts stelt de ex-werknemer dat Autoplanning de hoofdzaak niet tijdig aanhangig heeft gemaakt nu zij binnen de daartoe door de voorzieningenrechter gestelde termijn weliswaar een vordering tot schadevergoeding tegen hem heeft ingesteld, maar geen vordering tot inzage in de beslagen bescheiden, zodat de procedure volgens de ex-werknemer niet kan worden gezien als eis in hoofdzaak ten aanzien van het onderhavige beslag, zoals bedoeld in art. 700 lid 3 Rv. Pas bij vermeerdering van eis heeft Autoplanning inzage in de beslagen bescheiden gevorderd. Op dat moment was de termijn van acht weken verstreken. De voorzieningenrechter overweegt dat, nu Autoplanning binnen de daarvoor gestelde termijn een procedure aanhangig heeft gemaakt waarin het beslag kan worden getoetst en welke is gericht op het verkrijgen van een voor executie vatbare titel, niet op voorhand valt uit te sluiten dat de bodemrechter van oordeel zal zijn dat Autoplanning aan het vereiste van artikel 700 lid 3 Rv. heeft voldaan. Tevens valt niet in te zien welk belang de ex-werknemer op dit moment heeft bij opheffing van het beslag. Het is voorts aan de bodemrechter om te beslissen of de vruchten van het beslag in de bodemprocedure gebruikt mogen worden. (Vrzngr. Rb. Haarlem 27 februari 2009, LJN BH6255)

Gelet op de strekking van de afkoelingsperiode en de wetsgeschiedenis van art. 63c Fw (art. 241c Fw), moet naar het in dit geding toepasselijke recht – toen art. 63c en 241c Fw nog niet in werking waren getreden – worden geoordeeld dat een tijdens een afkoelingsperiode gelegd bodembeslag niet kan worden tegengeworpen aan de lessor die de zaak voor de beslaglegging door middel van een ondubbelzinnige verklaring heeft opgeëist. De annotatoren kunnen zich in het arrest vinden en geven nog enkele aanvullende overwegingen op de hoofdpunten van het arrest. (HR 17 oktober 2008, LJN BE7451, «JOR» 2009/54, m.nt. prof. mr. S.C.J.J. Kortmann en mr. N.S.G.J. Vermunt)

Schuldenaar en bank zijn in de overeenkomst van 28 april 2004 uitdrukkelijk overeengekomen dat de schuldenaar vrijgesteld was van het indienen van pandlijsten. Niet gesteld of gebleken is dat partijen deze afspraak hadden gewijzigd. Op grond van de gemaakte afspraak stond het de bank vrij om de door haar verleende kredietmogelijkheden al dan niet onder zekerheid van het vestigen van een pandrecht te verstrekken. Voorts blijkt dat in de kredietovereenkomst van 28 april 2004 door partijen andere zekerheden zijn overeengekomen, te weten een borgtocht onder zekerheidstelling van een hypothecaire inschrijving op het woonhuis van eiser. Dit betekent dat, gelet op de overeenkomst van 28 april 2004, niet eiser als pandgever maar de bank bepaalt onder welke zekerheid zij de kredietverlening wil aangaan. (Rb. Utrecht 16 april 2008, LJN BG9983, «JOR» 2009/48)

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 19 september 2008 (NJ 2008, 508), dat een nadere invulling geeft aan art. 7:858 lid 1 BW. Deze bepaling schrijft voor dat een particuliere borgtocht alleen geldig is voor zover zij tot een in geld uitgedrukt maximum is aangegaan. Uit het arrest kan worden geleerd dat indien een borgstelling is verbonden aan zowel een verplichting met een duidelijk in geld uitgedrukt maximumbedrag als aan een afzonderlijke verplichting waarvan de omvang op voorhand niet bepaalbaar is, het eerste gedeelte van de borgtocht, ondanks de nietigheid van het tweede gedeelte, gewoon in stand blijft. (Bb 2009, nr. 4, p. 31, mr. M.J.R. Brons)

De schrijver bespreekt aan wie de Beklamel-norm bescherming biedt en tot welk nadeel het toepassen van deze norm kan leiden. Hij zoekt naar een oplossing voor het nadeel dat toepassing van de norm met zich meebrengt en bespreekt daarna enige jurisprudentie en literatuur. (TvI 2009, nr. 3, mr. dr. L.J. van Eeghen)

Namens gedaagde is executoriaal derdenbeslag gelegd ten laste van eiseres onder de Belastingdienst/Toeslagen te Utrecht op de op grond van de Wet Kinderopvang aan haar verstrekte toeslag. De vordering van eiseres tot opheffing van het beslag wordt afgewezen. Volgens de voorzieningenrechter is het beslag niet in strijd met het beslagverbod van art. 45 van de Algemene Wet Inkomensafhankelijke Regelingen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet alleen de kinderopvangorganisatie die op dit moment de kinderopvang regelt bevoegd is tot beslaglegging. Het beslag is voorts niet in strijd met de Leidraad Invordering 2007/2008 nu belanghebbenden daarop enkel ten opzichte van de Belastingdienst een beroep kunnen doen. In casu is de gedaagde partij echter niet de Belastingdienst, zodat gedaagde door eiser niet aan deze beleidsregels kan worden gehouden. (Vrzngr. Rb. Almelo 3 maart 2009, LJN BH4739)

Drie fiscaal hoogleraren hebben een conceptwetsvoorstel naar de Tweede Kamer gestuurd waarin maatregelen zijn opgenomen om de gevolgen van de kredietcrisis aan te pakken. De maatregelen zijn vooral gericht op het aanpakken van het liquiditeitstekort van het bedrijfsleven. De hoogleraren stellen onder andere het volgende voor: (i) een verruiming van de termijn van achterwaartse verliesverrekening in de vennootschapsbelasting van één naar drie jaar, (ii) een verruiming van de mogelijkheden van willekeurige afschrijving, en (iii) een verruiming van de herinvesteringstermijn bij de herinvesteringsreserve. De voorstellen zijn volgens de hoogleraren goed uitvoerbaar en zouden onder andere gefinancierd kunnen worden door het schrappen van de aangekondigde tariefsverlaging in de vennootschapsbelasting naar 20%. (WFR 2009/6803, R.P.C.W.M. Brandsma, J.A.G. van der Geld en R.J. de Vries)

Om misbruik van private equity tegen te gaan, bepleit de schrijver het aanvaarden van een open norm volgens welke de oprichters van een vennootschap en de aandeelhouders aansprakelijk gesteld kunnen worden als zij bij de oprichting of de herstructurering van een vennootschap een financiële infrastructuur in het leven hebben geroepen die onvoldoende garandeert dat de vennootschap op een verantwoorde wijze aan het economisch leven kan deelnemen en ook blijven deelnemen. (NJB 2009, nr. 6, p. 358, prof. mr. H.C.F. Schoordijk)

Eiseres (tot cassatie) meent dat met de failliet rechtsgeldig een pandrecht is overeengekomen. Het middel steunt op een hypothetisch geschetst scenario, namelijk dat eiseres een mededeling van haar pandrecht – al dan niet na faillissement van failliet – aan Nationale Nederlanden (NN) had gedaan. Zo’n scenario heeft zich evenwel niet voorgedaan. In de onderhavige zaak gaat het, waar eiser spreekt over het “rechtsgeldig” overeengekomen pandrecht, uitsluitend om een tussen eiseres en failliet rechtsgeldig overeengekomen verpandingsverplichting. Vaststaat dat de uitoefening van het pandrecht (de inning door eiseres) niet rechtsgeldig is geschied, omdat de verpanding niet aan NN was medegedeeld. Kortom: eiseres was niet inningsbevoegd. In het kader van al dan niet paulianeuze handelingen gaat het – in het zicht van een faillissement – niet meer om de vraag wat al dan niet behoorlijk was of is jegens de gefailleerde in het licht van de prestaties over en weer. Het gaat om de vraag of iemand, met al dan niet vermeende ‘reparatie’ van iets wat hij (mogelijk) eerder beter had kunnen regelen, eigenmachtig, nog net even aan zijn eigen belangen voorrang mag toekennen boven die van andere crediteuren, terwijl hij weet of moet weten dat dit ten koste van de verhaalsmogelijkheden van laatstgenoemden gaat. Zoals niet valt te ontkennen dat rechtsgeldige verpanding zich niet voordeed, mag evenmin de aandacht worden afgeleid van de omstandigheden dat eiseres er de hand in heeft gehad dat NN het schadebedrag aan haar in plaats van aan failliet heeft voldaan, terwijl eiseres op dat moment wist van de financiële moeilijkheden van failliet. Zo verschafte eiseres zich ten koste van de andere schuldeisers de feitelijke verrekeningsmogelijkheid. Dat het Hof de gedragingen van eiseres als onrechtmatig heeft gekwalificeerd, nu eiseres NN op oneigenlijke gronden (zonder rechtsgrond) ertoe heeft bewogen aan haar te betalen, terwijl zij wist dat failliet in ernstige financiële moeilijkheden verkeerde, en daarmee voorts de overige schuldeisers heeft benadeeld, acht de A-G al met al niet getuigen van een onjuiste opvatting, noch onbegrijpelijk. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO.

Van enig onderzoek vóór het sluiten van de overeenkomst, naar de betrouwbaarheid en solvabiliteit van betrokkenen 1 en 2 door B Car Consultancy is niet gebleken. Er is niettemin een groot bedrag betaald aan ‘een relatie’ van betrokkene 1 zonder dat daarvoor enige garantstelling is gevraagd. De beide bestuurders wisten of moesten begrijpen dat B Car Consultancy dit voorschot niet aan BUK zou kunnen terugbetalen als de transactie niet zou doorgaan. Zij stellen immers zelf dat in januari 2007 de kredietlimiet van B Car Consultancy dit niet toeliet. Dit handelen en nalaten van de bestuurders van B Car Consultancy is ten opzichte van BUK zodanig onzorgvuldig dat hen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. (Rb. Dordrecht 12 november 2008, «JIN» Signalen 2009/39)

De regel van het arrest Ontvanger/Hamm q.q. (HR 5 september 1997, «JOR» 1997/102) luidt dat een curator een onverschuldigde betaling na faillietverklaring aan de boedel meteen moet terugbetalen in gevallen waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling gaf en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing. Het gaat hierbij om een uitzondering op de normale afwikkeling van onverschuldigde betalingen in faillissementen die daarom beperkt moet worden uitgelegd. Uit voornoemde regel blijkt dat sprake is van cumulatieve vereisten: de curator is slechts tot onmiddellijke terugbetaling gehouden wanneer een rechtsverhouding die aanleiding gaf tot betaling ontbreekt en er bovendien sprake is van een onmiskenbare vergissing. Daaruit vloeit voort dat de onmiskenbare vergissing niet uitsluitend kan worden afgeleid uit de omstandigheid dat de rechtsverhouding ontbreekt. Uit de rechtspraak en literatuur (HR 8 juni 2007, «JOR» 2007/221) blijkt dat deze criteria aanleiding hebben gegeven tot interpretatieproblemen. Wat daarvan zij, van een onmiskenbare vergissing kan in ieder geval geen sprake zijn wanneer degene die betaalt, onderkent dat de betaling niet verschuldigd is maar deze toch verricht om daarmee (mede) een ander doel te dienen. In casu heeft de curator een dergelijke andere reden voor de betaling gesteld. Dit heeft appellante niet weersproken, wat tot het oordeel leidt dat appellante haar stelling dat bij de verrichte betaling sprake is geweest van een onmiskenbare vergissing, onvoldoende heeft onderbouwd. (Hof ’s-Gravenhage 29 mei 2008, «JOR» 2009/49)

Abbott heeft verzocht om toestemming tot het leggen van een conservatoir bewijs- en beschrijvend beslag in de zin van art. 1019b-1019d Rv onder Medtronic om bewijs te verkrijgen van de omvang van de inbreuk op een octrooirecht en om het distributienetwerk van de inbreukmakende producten te verzamelen en veilig te stellen. De toestemming is verkregen en de beslaglegging is door de deurwaarder voltooid. Medtronic heeft daarop bij de voorzieningenrechter een verbod gevorderd tot het geven van inzage in deze informatie omdat onder andere art. 1019b Rv niet tot doel heeft de beslaglegger in staat te stellen door het beslag bewijs te vergaren, maar tot doel heeft het beschermen van mogelijk bewijs. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat uit de tekst van art. 1019b Rv, uit de parlementaire geschiedenis en uit de tekst van Richtlijn 2004/48/EG, waarop voormeld artikel gebaseerd is, volgt dat het bedoelde beslag dient om bewijs veilig te stellen en niet om dat te vergaren. Het leggen van bewijsbeslag levert geen recht tot inzage in de in beslag genomen stukken op. Ook het beroep van Abbott dat de richtlijn is gebaseerd op Frans en Engels recht en dat inzage in deze rechtsstelsels wel mogelijk zou zijn, slaagt wat betreft de voorzieningenrechter niet. De richtlijn moet in beginsel autonoom aan de hand van de inhoud van de richtlijn en die wetgeving worden uitgelegd en subsidiair pas, indien noodzakelijk, in het licht van een of meerdere andere rechtsstelsels. (Vrzngr. Rb. Maastricht 29 juli 2008, JBPr 2009, 6, m.nt. mr. L. Wijnbergen)

Op grond van de polisvoorwaarden eindigt de Nederlandse D&O-verzekering automatisch en direct in geval van faillissement van de vennootschap. Dit is een complicatie. De schrijver onderzoekt welke oplossingen voor deze complicatie gevonden zouden kunnen worden, waarbij hij de Nederlandse situatie vergelijkt met die in Frankrijk en Duitsland. Daarnaast bekijkt hij de posities van bestuurder en curator in het faillissement van een vennootschap na het einde van de D&O-verzekering. (Ondernemingsrecht 2009, 20, mr. A.P. Koburg)

Appellanten hebben onder andere verlof gevorderd om derdenbeslag te leggen onder een zevental banken. Het Hof overweegt dat met de hoorplicht ingevolge art. 700 lid 4 Rv van een in art. 212a Fw genoemde instelling is beoogd te voorkomen dat beslag ten laste van een dergelijke instelling tot onaanvaardbare gevolgen voor het betalings- en effectenverkeer en de stabiliteit van het financiële stelsel leidt. Verder overweegt het Hof dat beslag geen voorrang schept en niet is bedoeld als drukmiddel om zekerheid van de beslagene te verkrijgen, waarmee de paritas creditorum van art. 3:277 lid 1 BW wordt doorbroken. Verweerster staat onder toezicht van de Nederlandse Bank, waardoor er geen reëel risico bestaat dat verweerster zal nalaten aan haar verplichtingen te voldoen, tenzij zij failliet gaat, in welk geval een beslag geen soelaas biedt. Het belang van appellanten bij het verlof is volgens het Hof dan ook beperkt. Het Hof oordeelt vervolgens dat gezien de staat van de financiële markten er een aanzienlijk risico is dat een beslag het vertrouwen in verweerster ongerechtvaardigd schaadt, met mogelijk verstrekkende gevolgen. Het belang om dat risico te vermijden wordt afgewogen tegen het beperkte belang van appellanten bij het beslag. Het belang van appellanten weegt niet op tegen de het belang van stabiliteit van het financiële stelsel. Het Hof overweegt dat het verlof terecht is geweigerd en bekrachtigt de beschikking. (Hof Amsterdam 10 februari 2009, LJN BH7003)

Op 21 januari jl. heeft de Rechtbank Amsterdam Hooghuys & Versteeghe BV failliet verklaard. Hooghuys & Versteeghe bood beleggingen aan in vastgoed in Turkije. De gelden die zij daarvoor ontving investeerde zij echter niet, maar betaalde zij uit aan onbekende derden in Turkije. Het Openbaar Ministerie heeft op grond van art. 1 lid 2 Fw het faillissement van Hooghuys & Versteeghe verzocht. (Rb. Amsterdam 21 januari 2009, LJN BH5866)

Er was conservatoir beslag gelegd op aandelen in A BV. Ingevolge art. 715 lid 2 Rv diende een afschrift van de inleidende dagvaarding of van het stuk waarmee het geding wordt ingeleid binnen acht dagen na het instellen daarvan aan A BV te worden overbetekend. Dat is niet gebeurd. In art. 715 lid 2 Rv wordt geen rechtsgevolg verbonden aan het achterwege blijven van de overbetekening. De rechtbank is van oordeel dat het ontbreken van de overbetekening leidt tot nietigheid van het beslag op aandelen. Daarbij sluit zij aan bij art. 721 Rv terzake conservatoir derdenbeslag. In dit artikel is expliciet bepaald dat het niet-nakomen van de betekeningsverplichting nietigheid van het beslag oplevert. Deze betekeningsverplichting heeft ten doel de derde-beslagene op de hoogte houden van het verdere verloop van de procedure. Uit de noot blijkt dat tegen deze beschikking hoger beroep is ingesteld. (Rb. Zutphen 3 november 2008, JBPr 2009, 7 m.nt. H.F. van Rijswijk)

Gedaagden hebben erop gewezen dat IPH als holdingvennootschap zich uitsluitend toelegde op deelnemingen in andere vennootschappen en dat die dochtervennootschappen verliezen leden. Voorts hebben gedaagden gesteld dat de “Helmet-transactie” een belangrijke oorzaak van het faillissement was. Zij hebben erop gewezen dat de tegenvallende financiële situatie van de bij deze transactie aangekochte groep van vennootschappen en de ongunstige economische omstandigheden in de markt voor helmen ertoe hebben geleid dat de lening die voor de (her)financiering van de transactie was verstrekt, niet meer werd afgelost. Hierop heeft de financier het faillissement aangevraagd. Dat het faillissement uiteindelijk door de “Helmet-transactie” is veroorzaakt heeft de curator onvoldoende weersproken, zodat op grond van art. 2:248 lid 2 BW dan ook niet kan worden vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling door gedaagden aan belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. (Rb. Middelburg 19 maart 2008, «JOR» 2009/47)

Storm schrijft dat het in de Verenigde Staten sinds meer dan een eeuw ontwikkelde leerstuk van de corporate opportunities in de Nederlandse rechtspraak nog een vrijwel onontwikkeld rechtsgebied is. In de literatuur is de term sporadisch te vinden en zonder veel theoretische onderbouwing. Het vonnis van de Rechtbank Zwolle is een eerste, zij het nog enigszins onzekere stap op de weg naar een rechterlijke omlijning van het gebied. Storm gaat in op de vragen wat een corporate opportunity precies is, of een vennootschap hier afstand van kan doen en op welke rechtsgrond men het verbod een corporate opportunity voor de vennootschap weg te kapen, baseert. Verder bespreekt hij voor wie het verbod geldt en wat de gevolgen van overtreding van het verbod zijn. Hij besteedt daarbij aandacht aan het Amerikaanse recht (vooral van de staat Delaware) en aan het Britse en Duitse recht. (Rb. Zwolle 30 januari 2008, LJN BG0842, «JOR» 2009/30, m.nt. mr. P.M. Storm)

Appellante voert aan dat de overboekingen slechts plaatsvonden op praktische gronden, om te voorkomen dat schuldeisers van failliet conservatoir beslag zouden leggen. Failliet behield de beschikking over de overgemaakte gelden in die zin dat appellante de betreffende gelden, althans voor zover er een positief saldo resteerde op de rekening-courant tussen appellante en failliet, voor failliet is gaan houden. De door appellante aangevoerde motieven voor de overboekingen vormen geen rechtsgrond voor betaling door failliet aan appellante. Anders dan appellante meent, hebben de overboekingen ten gevolge gehad dat het in totaal overgeboekte bedrag van het vermogen van failliet naar het vermogen van appellante is overgegaan. Hieruit volgt dat de betalingen van failliet aan appellante moeten worden aangemerkt als ‘rechtshandelingen om niet’ in de zin van art. 45 Fw. De betalingen hebben kort voor het faillissement plaatsgevonden, zodat moet worden aangenomen dat sprake is van benadeling van de schuldeisers van failliet. Het ligt op de weg van appellante om voldoende feiten te stellen die het wettelijk vermoeden dat zij wist of behoorde te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg van de betalingen zou zijn, te kunnen ontkrachten. Hierin is zij niet geslaagd. De conclusie is dat de curator terecht op de voet van art. 42 Fw de nietigheid van de betalingen van failliet aan appellante heeft ingeroepen en dat appelante op de voet van art. 51 Fw gehouden is het betaalde bedrag terug te geven. Aan appellante komt terzake geen beroep op verrekening toe. (Hof Amsterdam 2 augustus 2007, «JOR» 2009/46, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber)

De schrijver bespreekt de Wet versterking fiscale rechtshandhaving waarmee een wettelijke mogelijkheid voor beslaglegging op kredietruimte is geschapen. Daarmee is de vraag of een executoriaal beslag naar zijn aard mogelijk is op kredietruimte niet meer aan de orde voor de Belastingdienst. De schrijver wijst erop dat deze mogelijkheid voor de Belastingdienst een persoon financieel behoorlijk klem kan zetten en vraagt zich daarbij af of dit opweegt tegen het voordeel van de Belastingdienst. (TvI 2009, nr. 4, mr. J. Tulfer)

De hoofdelijk medeschuldenaren van hoofdschuldenaar DCP stellen, dat Fortis – die mede over een pandrecht op de vorderingen van DCP beschikte – appelanten niet kan aanspreken tot betaling van het bedrag dat zij mede uit hoofde van hun hoofdelijk medeschuldenaarschap verschuldigd zijn, omdat Fortis verwijtbaar zou zijn tekortgeschoten in het incasseren van de aan haar verpande vorderingen. De medeschuldenaren hebben echter onvoldoende gesteld om dit tekortschieten aan te nemen, nu het erop lijkt dat de vorderingen niet makkelijk inbaar waren (waar de medeschuldenaren wel van uitgingen). Fortis is niet tekortgeschoten. Steneker gaat in zijn noot uitgebreid in op de positie van degene die een persoonlijke zekerheid (borg of hoofdelijk medeschuldenaarschap) heeft gesteld. (Hof Amsterdam 5 juni 2008, «JOR» 2009/51, m.nt. mr. A. Steneker)

Hypotheekhouder Praetium heeft zes appartementen paraat geëxecuteerd. Aannemingsbedrijf WBC oefent zijn retentierechten ten aanzien van de appartementen uit. WBC heeft geen beslag laten leggen en wordt niet bij de verdeling van de executieopbrengst betrokken. Het retentierecht komt na parate executie om die reden niet te vervallen. Vraag is voor wiens rekening in de onderlinge rechtsverhouding van Praetium als executieverkoper en Elvistia als executiekoper de retentierechten komen. Omdat Praetium van de retentierechten wist en omdat Elvistia – hoewel zij voor het aangaan van de koopovereenkomst van de retentierechten op de hoogte is gesteld – deze niet uitdrukkelijk heeft aanvaard in de zin van art. 7:15 lid 1 BW, komen de retentierechten voor rekening van Praetium. Zij moet de rechten opheffen door aan retentor WBC te betalen. (Hof Amsterdam 24 april 2008, LJN BF3814, «JOR» 2009/58, m.nt. mr. J.W.A. Biemans)

De schrijver bespreekt de stornering van onjuiste boekingen en de stornering van girale betalingen middels incasso. Daarbij gaat hij onder andere in op wat de juridische posities van de daarbij betrokken partijen zijn en wat er gebeurt in geval van faillissement van één van de betrokkenen. Verder gaat hij op de grenzen van de storneringsbevoegdheid in en besteedt hij kort aandacht aan de Richtlijn betalingsdiensten.

Machtiging ter incasso is een dagelijks voorkomend verschijnsel waarbij erg veel verkeerd kan gaan. Toch wordt er in de literatuur weinig aandacht aan besteed. Dit geldt temeer voor stornering van een incassomachtiging. De schrijver bespreekt eerst de stornering en de incassomachtiging in het algemeen en gaat daarna in op gebruik en misbruik van het stornorecht, waarbij hij een aantal remedies geeft tegen gevallen van misbruik.

De rechtbank is van oordeel dat het afsluiten van een geldlening om de verwerving van een aandelenpakket in Conina BV te kunnen financieren, een rechtshandeling is die is verricht ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Giovanni Automatisering BV. Ten aanzien van voormelde borgstelling door gedaagde was geen toestemming van eiseres vereist nu de lening waar deze borgstelling aan is verbonden, is aan te merken als een handeling verricht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf in de zin van art. 1:88 lid 5 BW. (Rb. Arnhem 12 november 2008, «JIN» Signalen 2009/38)

Met het doel een bij de Ondernemingskamer geëntameerde procedure te beëindigen, hebben de failliet, VNV en Exel op 27 januari 2004 een vaststellingsovereenkomst gesloten. In die overeenkomst hebben partijen afspraken gemaakt over de wijze waarop failliet de opeisbare vorderingen van de vliegers (verenigd in de VNV), die failliet had erkend schuldig te zijn, zou voldoen. Failliet heeft door het sluiten van die overeenkomst geen enkele niet reeds op haar rustende verplichting op zich genomen, maar slechts afspraken gemaakt over de wijze waarop zij haar betalingsverplichting zou nakomen. Het sluiten van de vaststellingsovereenkomst kan niet worden beschouwd als het verrichten van een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw. Dat betekent dat het beroep van de curatoren op vernietiging van de vaststellingsovereenkomst op de voet van art. 42 Fw moet worden verworpen. Dat brengt mee dat de op deze overeenkomst gebaseerde betaling van failliet aan de stichting als verplicht moet worden aangemerkt en enkel vernietigd kan worden op grond van art. 47 Fw. Door de curatoren is betoogd dat (het bestuur van) VNV – in dezen de begunstigde – op het moment van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst op 27 januari 2004 op de hoogte was van het feit dat op dat moment het faillissement van failliet reeds was aangevraagd. De curatoren zullen tot bewijslevering hiervan worden toegelaten. (Hof Amsterdam 9 december 2008, «JOR» 2009/57)

Art. 6:278 BW is in het onderhavige geval niet van toepassing omdat de stoot tot ongedaanmaking niet is gegeven door een van beide partijen, maar door een derde, namelijk de echtgenoot die toestemming had moeten geven tot het aangaan van de overeenkomst. Het standpunt van Dexia zou bovendien tot de consequentie leiden dat het op art. 1:88 BW berustende recht van de echtgenoot op vernietiging op onaanvaardbare wijze wordt uitgehold. Het was aan deze echtgenoot, om samen met appellant te bepalen of zij een overeenkomst zoals die thans tussen Dexia en appellant is gesloten, met al de daarin opgenomen risico’s, wenste te accepteren. Gesteld noch gebleken is dat zij, zo zij daadwerkelijk voor die keus was gesteld, akkoord zou zijn gegaan met deze overeenkomst. Los daarvan is de enkele omstandigheid dat zij de overeenkomst waarschijnlijk niet had vernietigd indien deze voor appellant gunstig was uitgepakt onvoldoende om een andere – op redelijkheid en billijkheid gebaseerde – uitleg aan art. 6:278 BW te geven. (Hof ’s-Hertogenbosch 8 april 2008, «JIN» Geannoteerd 2009/78, m.nt. mr. E.H.M.G. Rademakers)

Een activa-passiva-transactie houdt verkrijging in van een goed in de zin van art. 2:204c BW. In het kader van deze transactie is een aantal rechten en zaken overgedragen, hetgeen gewoon het verkrijgen van goederen inhoudt. Nu de aandeelhoudersvergadering geen goedkeuring heeft gegeven aan de bevestiging van de transactie en de accountantsverklaring ontbreekt, is de overeenkomst tot inbreng vernietigbaar. De overeenkomst kan worden gesauveerd als de vennootschap géén tegenprestatie heeft geleverd die de waarde van de verkregen prestatie overschrijdt. Groffen schrijft dat hoewel deze laatste overweging van de rechtbank zijn sympathie heeft, deze in strijd is met art. 2:204c BW. Indien niet aan de eisen van deze bepaling is voldaan en de curator de rechtshandeling ten behoeve van de BV heeft vernietigd, dan kan de rechter niet anders constateren dan dat deze vernietigd is. (Rb. Utrecht 30 juli 2008, LJN BD8730, «JOR» 2009/32, m.nt. mr. drs. C.J. Groffen)

Ingevolge art. 4 lid 1 EVO is het recht van toepassing van het land waarmee de overeenkomst het nauwst verbonden is. Vermoed wordt dat dit het land is waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten haar gewone verblijfplaats of hoofdbestuur heeft, aldus art. 4 lid 2 EVO. Wat betreft de opdracht aan de accountant is de door haar uitgevoerde controle van de IFRS-jaarrekening de kenmerkende prestatie. Aangezien zij in Zweden is gevestigd, is op de vorderingen die verband houden met de overeenkomst met de accountant Zweeds recht van toepassing. Op grond van art. 3 lid 1 Wet conflictenrecht onrechtmatige daad geldt dat verbintenissen uit onrechtmatige daad worden beheerst door het recht van het land waar de daad plaatsvindt. Ten aanzien van de accountant is de vordering in de hoofdzaak gegrond op de stelling dat zij de controle van de jaarrekening niet naar behoren heeft uitgevoerd en dat zij aan de jaarrekening ten onrechte goedkeuring heeft verleend. Nu de opdracht aan de accountant slechts zag op de IFRS-jaarrekening, kan de verweten onrechtmatige gedraging enkel verband houden met de werkzaamheden ten aanzien van de IFRS-jaarrekening. Deze hebben in Zweden plaatsgevonden zodat Zweeds recht van toepassing is. (Rb. Amsterdam 26 november 2008, «JOR» 2009/60)

Den Otter, voormalig werknemer van VSR, heeft tot zekerheid van verhaal van een vordering op VSR (een vennootschap die rijst importeert) met verlof van de voorzieningenrechter onder andere onder Lidl conservatoir derdenbeslag gelegd. Bij het verzoekschrift tot het verkrijgen van verlof heeft Den Otter onder andere de inleidende dagvaarding, de processen-verbaal van aandeelhoudersvergaderingen van VSR, verklaringen van werknemers van VSR met betrekking tot door VSR aan Lidl verstrekte documenten en een intern memo van VSR betreffende de kwestie Lidl als producties bijgevoegd. Het verzoekschrift met bijlagen is betekend aan Lidl. VSR is van mening dat dit onrechtmatig is omdat de producties vertrouwelijke informatie bevatten en de betekening daarvan schade heeft berokkend. De rechtbank heeft geoordeeld dat er sprake is van onrechtmatigheid; het beslagrekest had ook mogelijk zonder de bijgevoegde stukken kunnen worden ingediend (proportionaliteit) en Den Otter had mogelijk op andere vermogensbestanddelen beslag kunnen leggen (subsidiariteit). Het handelen is ook aan Den Otter toerekenbaar – Den Otter had keuzevrijheid bij het inrichten van het beslagrekest – terwijl Den Otter moest begrijpen dat VSR schade zou lijden als gevolg van deze keuze. In de noot wordt onder andere opgemerkt dat de rechtbank ook had moeten nagaan of de handelwijze van Den Otter strijdig was met de maatschappelijke zorgvuldigheid. (Rb. Dordrecht 18 juni 2008, JBPr 2009, 5 m.nt. mr. H.N. Schelhaas)