Aflevering 4

Sinds het in 1983 gewezen Peeters/Gatzen-arrest is het vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de curator bevoegd is ten behoeve van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen, door het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van art. 6:162 BW.[1] Deze bevoegdheid van de curator heeft een aantal vragen opgeworpen. In het navolgende bespreken wij enkele kwesties betreffende de Peeters/Gatzen-vordering:[2] Is voor de ontvankelijkheid van de curator vereist dat hij ageert ten behoeve van alle (of de ‘gezamenlijke’) schuldeisers? Wanneer is er sprake van benadeling van de schuldeisers? Is de bevoegdheid van de curator exclusief of kunnen ook individuele schuldeisers op basis van art. 6:162 BW ageren? Op welke wijze vindt de afwikkeling van de Peeters/Gatzen-vordering plaats? Is de curator zelfstandig bevoegd over een Peeters/Gatzen-vordering te beschikken? Wij zullen onze uiteenzetting afronden met enkele conclusies. [1] HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597, m.nt. BW (Peeters q.q./Gatzen) en o.a. HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox/Van den End q.q.), HR 23 december 1994, NJ 1996, 628 (Notaris M./Gerritse q.q.) en laatstelijk HR 24 april 2009, LJN: BF3917 (Dekker q.q./Lutèce BV).[2] Door A-G Verkade in zijn conclusie bij HR 24 april 2009, LJN: BF3917 (Dekker q.q./Lutèce) voorgesteld te noemen de “Petriana” of de “PGV”.

In de voortrazende kredietcrisis trekken de (bijna) deconfitures van grote financiële instellingen veel aandacht. Ook kleinere spelers op de Nederlandse financiële markten, zoals assurantietussenpersonen, worden echter geconfronteerd met de gevolgen van de kredietcrisis en met teruglopende inkomsten. Het aantal faillissementen van dergelijke financiële ondernemingen neemt dan ook toe. Een curator zal zich in dat geval buiten het hem vertrouwde terrein van het insolventierecht moeten begeven. Vanwege de activiteiten van een assurantietussenpersoon zal de curator geconfronteerd worden met bepalingen uit de Wet op het financieel toezicht (Wft). In deze bijdrage wordt vanuit toezichtperspectief bezien welke gevolgen het faillissement van een assurantietussenpersoon met zich brengt en waarop de curator alsdan bedacht moet zijn. Wijnhoven Assurantiën BV, een fictief assurantiekantoor gevestigd in Nederland, is als voorbeeld genomen bij de bespreking van de relevante wet- en regelgeving.

Bij het aangaan van een joint venture wordt over het algemeen veel aandacht besteed aan de exit. Voor tal van hypothetische situaties wensen partijen vast te leggen hoe de prijs van het over te dragen belang bij uittreding van partijen wordt bepaald. In de praktijk blijkt daarbij behoefte aan een grote mate van flexibiliteit. Partijen willen de ‘beloning’ van de uittredende partner vaak afhankelijk stellen van de omstandigheden waaronder de exit plaatsvindt. Als er bijvoorbeeld sprake is van uitstoting van een partner wegens verzuim dan is dat een goede reden om een korting toe te passen op de werkelijke waarde van het betrokken belang.

Hof Den Bosch beoordeelt de vordering van een aantal werknemers van een gefailleerde kleindochtervennootschap (X) tegen de grootmoeder (TBI). Zij stellen dat de grootmoeder onrechtmatig heeft gehandeld door de schijn van kredietwaardigheid te wekken en door het vertrouwen te wekken dat zij de betaling van ontbindingsvergoedingen op zich zou nemen. Het Hof is van oordeel dat het enkele feit dat TBI X in ruime mate heeft gefinancierd niet zonder meer meebrengt dat zij daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens de werknemers. De werknemers waren van meet af aan op de hoogte van het feit dat TBI X financierde. Van een schijn van kredietwaardigheid was dan ook geen sprake. X heeft verder ruim op tijd aan de werknemers medegedeeld dat de situatie van X zorgwekkend was en de werknemers geadviseerd elders werk te zoeken. Voorts is het Hof van oordeel dat de werknemers onvoldoende hebben onderbouwd waarom bij hen het gerechtvaardigd vertrouwen zou hebben bestaan dat TBI de ontbindingsvergoeding in elk geval zonder voorwaarden zou betalen. TBI heeft geen toezeggingen gedaan. Het enkele feit dat TBI in het verleden een ontslagvergoeding had voldaan aan werknemers van X biedt onvoldoende basis voor het gestelde vertrouwen, nu sprake was van een geheel andere situatie. In het verleden werd met de afvloeiing bewerkstelligd dat de onderneming van X kon blijven voortbestaan. In casu bleek het voortbestaan van de onderneming juist niet mogelijk. In eerdere ontbindingsverzoeken van X is weliswaar een vergoeding met factor 0,7 aangeboden, maar deze verzoeken hebben de werknemers niet geaccepteerd. Zij hebben onvoldoende onderbouwd waarom zij onder deze omstandigheden alsnog erop mochten vertrouwen dat zij de vergoeding zouden ontvangen. Wat betreft een zorgplicht van de (groot)moeder overweegt het Hof dat de omstandigheid dat TBI (indirect) alle aandelen van X hield en met X een fiscale eenheid vormt, onvoldoende is om een conclusie te trekken dat TBI een grote mate van zeggenschap had over X. Het kenmerk van een (groot)moeder-dochterverhouding is dat de grootmoeder zeggenschap kan uitoefenen, maar dit leidt op zichzelf niet tot een zorgplicht van de grootmoeder jegens de crediteuren van de kleindochter. De werknemers hebben geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat de zorgplicht er wel was. (Hof ’s-Hertogenbosch 31 maart 2009, LJN BH9958)

Bij vonnis in kort geding van 25 oktober 2005 is X op vordering van Y door de voorzieningenrechter van Rechtbank ’s-Hertogenbosch veroordeeld om binnen twee maanden na betekening van het vonnis – kort gezegd – aangebrachte terreinverharding te vervangen door terreinverharding die voldoet aan de eisen van een druksterkte die equivalent is aan beton van een bepaald kaliber. X is daarbij een dwangsom van € 1.000 per dag opgelegd met een maximum van € 80.000, met dien verstande dat indien X binnen vijf dagen na betekening van het vonnis aan Y meedeelt niet bereid te zijn aan de veroordeling te voldoen, de dwangsommen zullen worden gefixeerd en beperkt tot € 30.000. Voormeld kort gedingvonnis is bekrachtigd bij arrest van Hof ’s-Hertogenbosch van 23 januari 2007. De vordering van X tot terugbetaling van de op grond van het onherroepelijke kort gedingvonnis van 25 oktober 2005 betaalde dwangsommen faalt op zowel feitelijke als op juridische gronden. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad valt een dwangsomveroordeling in een onherroepelijke kort gedinguitspraak niet onder de voorlopige maatregelen die door een andersluidende uitspraak in de bodemprocedure terzijde worden gesteld. In zoverre heeft de dwangsomveroordeling in de kort gedinguitspraak geen voorlopige, maar definitieve werking. In hetgeen X met een beroep op door haar overgelegde en andere opvattingen in de literatuur heeft aangevoerd, ziet het Hof geen reden van deze vaste jurisprudentie af te wijken. (Hof ’s-Hertogenbosch 28 april 2009, LJN BI3171)

De rechtbank stelt vast dat de overeenkomst waarbij het inningsrecht terzake de vorderingen van Westerbaan jegens gedaagde door de bank als pandhouder is overgedragen aan Brander, noch door de bank noch door Brander is ondertekend. De slotsom is derhalve dat er geen sprake is van een rechtsgeldig opgemaakte akte van cessie. Nu dit wel een constitutief vereiste is voor een cessie, is de levering van het inningsrecht van de bank aan Brander niet voltooid. In zijn noot is Biemans zeer kritisch ten aanzien van deze uitspraak. (Rb. Leeuwarden 21 januari 2009, LJN BH0660, «JOR» 2009/118, m.nt. mr. J.W.A. Biemans)

De schrijver bespreekt de aansprakelijkheden van de vennoten in een openbare vennootschap, een commanditaire vennootschap en een stille vennootschap in de huidige en de toekomstige wetgeving. Daarbij gaat hij in op de aansprakelijkheid tussen de vennoten onderling voor inbreng, nakoming van de interne draagplicht en de uittredingsvergoeding en de aansprakelijkheid van de vennoten jegens derden voor de schulden van de vennootschap. (V&O 2009, nr. 3, p. 53, mr. J.A. Heurkens)

Ook voor een executoriaal beslag als het onderhavige geldt hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 30 maart 2001 (Lisv, «JOR» 2001/104) heeft overwogen ten aanzien van het daar aan de orde zijnde conservatoir beslag, te weten:”Het aandeel van een deelgenoot in een gemeenschap is een vermogensrecht van andere aard dan de eigendom van tot de gemeenschap behorende zaken. Uitgangspunt moet zijn dat bij het leggen van het beslag wordt gespecificeerd op welk vermogensrecht het wordt gelegd. Bij de executie zal het daarbij te verkopen goed immers moeten zijn gespecificeerd. Het proces-verbaal van beslaglegging dient mede ertoe vast te stellen welk goed van de schuldenaar uiteindelijk zal worden verkocht. Niet kan worden aanvaard dat een beslag, dat blijkens het proces-verbaal is gelegd op een niet aan de schuldenaar toebehorend goed, zou kunnen worden gewijzigd in een beslag op een wel aan de schuldenaar toebehorend recht op dat goed.” Timmerman merkt op dat de Hoge Raad haar overweging uit het Lisv-arrest van destijds letterlijk aanhaalt, terwijl deze niet zonder kritiek is gebleven, met name wat betreft de door de Hoge Raad gehanteerde omschrijving van het begrip aandeel. (HR 19 december 2008, LJN BG1816, «JOR» 2009/93, m.nt. mr. L. Timmerman)

De schrijver bespreekt de vraag of bestuurders in de not-for-profit sector een aansprakelijkheidsrisico lopen dat vergelijkbaar is met het aansprakelijkheidsrisico dat geldt voor bestuurders in het bedrijfsleven, voor zover het om interne aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW gaat. De stichting staat hierbij centraal. De schrijver gaat in op de specifieke kenmerken van de sector, als de maatschappelijke of ideële doelstelling van de not-for-profit instelling, de financiering, de stakeholders en de hoge regeldichtheid in de sector. De kenmerken van een not-for-profit stichting lijken het risico van interne aansprakelijkheid te vergroten, wanneer het loyaliteits- en zorgvuldigheidsbeginsel hogere eisen aan de taakvervulling door bestuurders stelt. De schrijver is daarom van oordeel dat gelet op de beperkte beleidsruimte die daardoor resteert, aansprakelijkheid minder snel zou moeten worden aangenomen wanneer de bestuurder binnen de grenzen van deze beleidsvrijheid opereert. Voor een aanvullende norm van bestuurdersaansprakelijkheid voor bestuurders in de zorg, zoals aangekondigd door de minister en de staatssecretaris van VWS, ziet de schrijver geen reden. (Ondernemingsrecht 2009, 40, mr. A. Hendrikse)

In hoger beroep is niet aannemelijk geworden dat appellant een bekende woonplaats of een bekend werkelijk verblijf in Zweden heeft of had. De advocaat van appellant heeft daags na de zitting per e-mail aan de griffier laten weten dat appellant zijn adresgegevens niet kenbaar wenst te maken en voor de onderhavige zaak domicilie kiest ten kantore van zijn advocaat. Gelet hierop en mede in aanmerking nemende de voorgeschiedenis waaruit onder andere naar voren komt dat appellant ondanks een door hem bij de gemeentelijke basisadministratie opgegeven vertrek naar Zwitserland in Nederland werkzaam was en het achterhaalde Zwitserse adres niet bleek te kloppen, is niet aannemelijk geworden dat het door hem achtergehouden adres werkelijk in Zweden is gelegen en daar met redelijke onderzoeksinspanningen te achterhalen was. In hoger beroep moet het er daarom voor worden gehouden dat appellant – op de voor betekening van de gerechtelijke stukken van belang zijnde momenten en bij gelegenheid van de behandeling van de faillissementsaanvraag – geen bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf in Zweden of elders had en dat de betekening daarom terecht overeenkomstig art. 54 Rv heeft plaatsgevonden. (Hof ’s-Gravenhage 4 november 2008, LJN BG3738, «JOR» 2009/116)

Aan de orde is de vraag of de Stichting Waaldijk 8 zich jegens de crediteuren in het faillissement van Von Bertleff schuldig heeft gemaakt en is blijven maken aan een onrechtmatige daad door medewerking te verlenen aan de instandhouding van de eigendomsconstructie die uitsluitend ten doel heeft het woonhuis te onttrekken aan het verhaal van de schuldeisers van Von Bertleff. Het Hof heeft – in cassatie terecht niet bestreden – hetgeen de Hoge Raad in Rainbow/Ontvanger (HR 13 oktober 2000, «JOR» 200/238) overwoog, tot uitgangspunt genomen. De cassatiemiddelen falen. Anders dan daaraan ten grondslag ligt, is het immers niet een noodzakelijke voorwaarde dat het woonhuis ooit aan Von Bertleff in juridische eigendom heeft toebehoord, om te kunnen oordelen dat sprake is van het hiervoor bedoelde, jegens de crediteuren van Von Bertleff onrechtmatige misbruik van het identiteitsverschil tussen de stichtingen onderling en tussen de stichtingen en Von Bertleff. Van een dergelijk misbuik kan ook sprake zijn indien iemand een goed waarvan hij alle voordelen geniet met gebruikmaking van dat identiteitsverschil buiten zijn vermogen brengt of houdt zonder daarmee een zelfstandig belang van de betrokken rechtspersoon of -personen te dienen, maar enkel met het oogmerk dat goed aan verhaal van zijn crediteuren te onttrekken. (HR 27 februari 2009, LJN BG6445, «JOR» 2009/104, m.nt. prof. mr. J.S. Kortmann)

De hamvraag in deze casus of Van der Marel, gelet op zijn positie als commissaris van T&C Interior-homedecoration BV, zich in het licht van de omstandigheden van het geval had dienen te onthouden van de faillissementsaanvraag tegen T&C zoals in casu gedaan, die was bedoeld als drukmiddel om T&C te bewegen over te gaan tot voldoening aan Van der Marel van diens opeisbare vordering als zakelijk crediteur van T&C. De betreffende aanspraak van Van der Marel vloeide dus niet voort uit zijn positie als commissaris van T&C, maar als investeerder in T&C. Het Hof beantwoordt die vraag uiteindelijk ontkennend. Assink kan zich in de door het Hof bereikte uitkomst vinden. Bij de beoordeling van bovengenoemde vraag bepleit Assink een maatstaf aan te houden, op grond waarvan een commissaris in beginsel zijn/haar positie als zakelijk crediteur van de vennootschap mag aanwenden door het doen van voornoemde aanvraag, met dien verstande dat dit onder omstandigheden kan afstuiten op zijn/haar positie als commissaris – en de in dat verband door hem/haar in acht te nemen loyaliteits- en zorgvuldigheidsplicht, vgl. o.a. art. 2:8, 2:9 en 2:140/250 BW – van de vennootschap ten aanzien waarvan het verzoek wordt ingediend (ofwel: “ja, mits”, niet “nee, tenzij”). De precieze grens van het (on)toelaatbare valt hierbij volgens Assink lastig op voorhand te trekken, maar hij zou als beginpunt van redeneren willen hanteren dat van ontoelaatbaarheid niet snel sprake zal zijn. (Hof Amsterdam 19 februari 2008, LJN BF7519, «JOR» 2009/61, m.nt. mr. dr. B.F. Assink)

Het bepaalde in art. 3:83 lid 2 BW brengt mee dat de overdraagbaarheid van een vordering kan worden uitgesloten door een beding zoals in de raamovereenkomst tussen Wortelboer en gedaagde is opgenomen. Een overdracht van een vordering in strijd met zo’n beding heeft ongeldigheid van die overdracht tot gevolg. Of eiseres ten tijde van de cessie op de hoogte was van het cessieverbod, doet niet ter zake (HR 17 januari 2003, «JOR» 2003/52, m.nt. Rongen (Oryx/Van Eesteren)). Dit betekent dat de vorderingen waarvan eiseres in deze nakoming vordert, niet door Wortelboer aan eiseres zijn overgedragen, zodat eiseres in beginsel geen recht heeft op betaling van deze vorderingen door gedaagde. Dat kan anders zijn indien eiseres aan verklaringen of gedragingen van gedaagde onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs de betekenis heeft mogen toekennen dat er geen sprake was van een cessieverbod en in redelijk vertrouwen op de juistheid van die veronderstelling heeft gehandeld. In een dergelijk geval brengt het bepaalde in art. 3:36 BW mee dat door gedaagde op de onjuistheid van die veronderstelling geen beroep kan worden gedaan. In dit kader heeft eiseres onweersproken gesteld dat gedaagde andere facturen van Wortelboer zonder protest rechtstreeks aan eiseres heeft voldaan en dat gedaagde niet heeft geprotesteerd tegen de vermelding op de facturen van Wortelboer dat de facturen zijn overgedragen aan eiseres en dat betaling rechtstreeks aan eiseres dient plaats te vinden. Daar staat tegenover dat in de overeenkomst tussen Wortelboer en gedaagde duidelijk een cessieverbod is vermeld (art. 20). Eiseres heeft ter comparitie aangegeven dat zij niet bekend was met deze overeenkomst en dat het ook niet gebruikelijk is om een overeenkomst op te vragen. Zij laat klanten bij het aangaan van een factoringovereenkomst een aantal standaardvragen beantwoorden afhankelijk van de branche waarin iemand opereert, maar doet geen actief onderzoek. Daarmee heeft eiseres niet voldaan aan haar onderzoeksplicht die voortvloeit uit het bepaalde in art. 3:36 jº 3:11 BW. Zij is immers een professional op het gebied van factoring en dit brengt mee dat zij moet weten dat het in het handelsverkeer regelmatig voorkomt dat de mogelijkheid van cessie contractueel wordt uitgesloten. Voor zover eiseres heeft gesteld dat zij uit de gedragingen van gedaagde heeft afgeleid dat gedaagde afstand heeft gedaan van het cessieverbod, geldt ook dat eiseres voor een beroep op goede trouw aan haar uit art. 3:36 jº 3:11 BW voortvloeiende onderzoeksplicht moet hebben voldaan om te voorkomen dat zij in een onjuiste veronderstelling zou komen te verkeren. Dit bracht in het onderhavige geval mee dat eiseres voor het bepalen van de betekenis die zij zou mogen toekennen aan de hiervoor beschreven gedragingen van gedaagde, zich op de hoogte had dienen te stellen van de inhoud van de overeenkomst waar deze gedragingen uit voortvloeiden: de raamovereenkomst tussen Wortelboer en gedaagde. Het voorgaande brengt mee dat eiseres onder de gegeven omstandigheden aan het niet protesteren door gedaagde tegen de vermelding op de facturen dat deze zijn overgedragen aan eiseres, alsmede de rechtstreekse betaling door gedaagde van facturen van Wortelboer aan eiseres, redelijkerwijs niet de betekenis mocht toekennen dat gedaagde afstand had gedaan van het cessieverbod. (Rb. Utrecht 4 februari 2009, LJN BH1968, «JOR» 2009/119, m.nt. mr. B.A. Schuijling)

Een moedervennootschap is op grond van haar 403-verklaring ook hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen van haar dochtervennootschap uit hoofde van een sociaal plan en de afwikkeling van de arbeidsovereenkomsten. Wat de 403-verklaring in een concreet geval inhoudt dient door uitleg daarvan te worden vastgesteld. Daarbij is slechts relevant hoe de crediteuren de verklaring, gelet op de inhoud en strekking daarvan, redelijkerwijs mochten opvatten. Eerdere 403-verklaringen zijn hiervoor niet relevant. (Hof ’s-Hertogenbosch 7 april 2009, LJN BI0775)

De schrijver gaat in op de reserverende (blokkerende) werking van het beslag en bespreekt vervolgens de civiel- en faillissementsrechtelijke gevolgen van het onttrekken van goederen aan het beslag. Daarbij gaat hij in op drie interessante uitspraken die in 2008 zijn gewezen met betrekking tot onttrekking aan beslag. Het gaat om TU/Imtech («JOR» 2008/113), Top Clean/ABN AMRO («JOR» 2008/82) en Forward/Huber («JOR» 2008/801). Ook verwijst de schrijver kort naar het recente arrest van de Hoge Raad, Ontvanger/De Jong (HR 20 februari 2009, LJN BG7729). (TvI 2009, 10, mr. T.R.B. de Greve)

Het kan gebeuren dat een gefailleerde of schuldenaar mede-eigenaar is van een onroerende zaak en dat de overige mede-eigenaren niet in staat van insolventie verkeren. De schrijver bespreekt de mogelijkheden om tot liquidatie van het betreffende vermogensbestanddeel (het ‘halve huis’) te komen en geeft een overzicht van de wettelijke bepalingen die daarbij van belang zijn. Als de andere deelgenoot elke medewerking weigert, heeft het over het algemeen de voorkeur om de rechter om verdeling van de gemeenschap te vragen. Een andere mogelijkheid is om een machtiging tot tegeldemaking te vragen. (TvI 2009, 11, mr. B.J. Engberts)

Vraag is of Stienstra misbruik heeft gemaakt van recht door te weigeren een recht van hypotheek door te halen. Het staat vast dat Fierljepcentrum groot belang heeft bij de herfinanciering. De herfinanciering betekende niet alleen dat Aegon een bedrag van € 60.000 op haar vordering zou afboeken, een directe winst voor Fierljepcentrum van € 60.000, maar leidde ook tot een grotere financiële armslag. Tegenover het belang van Fierljepcentrum bij medewerking van Stienstra staat het belang van Stienstra. Op grond van zijn recht van hypotheek kon Stienstra zich tot een bedrag van € 250.000 inclusief rente en kosten verhalen op de onroerende zaak van Fierljepcentrum, waarvoor het hypotheekrecht ook daadwerkelijk voldoende zekerheid bood. In de nieuwe situatie diende de hypotheek van Stienstra te wijken voor een hypotheek ten behoeve van de Rabobank. Doorhaling van de derde hypotheek ten behoeve van Stienstra voor de vestiging van een recht van hypotheek tot een bedrag van € 1.145.000 ten behoeve van Rabobank, leidt er dan ook toe dat de onroerende zaak niet of nauwelijks kan dienen voor verhaal van de vorderingen van derden, ook van derden die een hypothecaire inschrijving hebben van een lagere rang dan die van Rabobank. Van belang is voorts dat het recht van hypotheek Stienstra niet alleen machtigde tot parate executie van de onroerende zaak, maar dat de grosse van de hypotheekakte, als authentieke akte, een executoriale titel is ter zake van hetgeen Stienstra krachtens de overeenkomst blijkens haar administratie van Fierljepcentrum te vorderen heeft. Met de doorhaling van haar hypotheek verloor Stienstra ook haar executoriale titel. Uit het voorgaande volgt dat doorhaling van de hypothecaire inschrijving aanzienlijke nadelige gevolgen voor Stienstra heeft, te weten het verlies van een sterke verhaalspositie en het verlies van een executoriale titel. Dit verlies wordt slechts gedeeltelijk gecompenseerd door de voorwaarden die verbonden zijn aan de (gedwongen) medewerking van Stienstra aan doorhaling van de hypotheek. De slotsom is dat Stienstra geen misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid door te weigeren in te stemmen met het voorstel van Fierljepcentrum. (Hof Leeuwarden 11 november 2008, LJN BG5271, «JOR» 2009/88)

De Hoge Raad heeft de kwestie na het arrest van 30 november 2009 («JOR» 2008/29) verwezen naar Hof Arnhem. De Hoge Raad overwoog in haar arrest dat een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW met zich meebrengt dat voor het ontzenuwen van het bewijsvermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Beroept een bestuurder zich in dat geval op een van buiten komende oorzaak (i) en de curator maakt hem het verwijt dat hij ook heeft nagelaten het intreden van die van buiten komende oorzaak te voorkomen (ii), dan moet de bestuurder ook feiten en omstandigheden stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert (iii). Slaagt de bestuurder daarin, dan moet de curator op grond van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling toch mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (iv). Het Hof stelt bij de beoordeling van (i) voorop dat het er niet om gaat of de onderneming zonder de brand, respectievelijk de weigering van de verzekeraar uitkering te doen, ook zou zijn gefailleerd, maar of de bestuurder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de brand, respectievelijk de weigering, een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Gelet op de omvang van de schade, de omvang van het bedrijf, de resultaten en de omstandigheid dat het om een betrekkelijk jonge onderneming ging, heeft de bestuurder voldoende aannemelijk gemaakt dat de brand, respectievelijk de weigering, een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Bij de beoordeling ten aanzien van (ii) en (iii) geldt dat zonder nadere toelichting van de curator, die ontbreekt, niet kan worden aangenomen dat de bestuurder er rekening mee diende te houden dat de onderneming niet gedekt zou zijn tegen brandschade. Waar de bestuurder is afgegaan op het advies van een door hem in de arm genomen deskundige en bovendien wel actie heeft ondernomen om de schade te verhalen op de naar het oordeel van die deskundige aansprakelijke partij, kan deze handelwijze niet als een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling worden gekwalificeerd. Gelet op de betwisting van de bestuurder was het aan de curator om feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit blijkt dat het feit dat de bestuurder niet heeft voldaan aan zijn boekhoud- en publicatieplicht een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Daarin is de curator niet geslaagd. Borrius noemt het arrest van het Hof in haar noot een consistent uitgevoerde toepassing van de bewijsregels van zowel lid 2 als lid 1 van art. 2:138/248 BW.

Zoals uiteengezet in het arrest van de Hoge Raad van 9 september 1994 (NJ 1995, 5) ziet de in art. 29 Fw vervatte schorsingsregeling uitsluitend op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van faillietverklaring. Is op dat moment reeds vonnis gewezen of doet zich het geval van art. 30 lid 1 Fw voor, dan geldt voor het voortzetten van het geding in appel of cassatie dat zulks tegen of door de curator moet geschieden. Zoals uit het voorgaande blijkt, is deze laatste regel te dezen in acht genomen: nadat het eindvonnis in eerste aanleg was gewezen en vervolgens het faillissement van bouwbedrijf Ceelen BV was uitgesproken, heeft de curator hoger beroep ingesteld en het geding in hoger beroep voortgezet. Na het eindarrest heeft de curator het cassatieberoep ingesteld. Een en ander brengt mee dat voor schorsing van rechtswege op de voet van art. 29 Fw geen grond bestond en bestaat. Daarom geldt ook geen beperking van het onderzoek in cassatie, zoals bedoeld in het zojuist genoemde arrest. Er bestaat geen grond voor niet-ontvankelijkverklaring van de curator. (HR 16 januari 2009, LJN BH0070, «JOR» 2009/95)

Eleven Sports heeft in 1998 haar onderneming met behulp van de bank gekocht uit een failliete boedel, terwijl direct na die aankoop appellant als statutair bestuurder ingeschreven heeft gestaan in het Handelsregister. Naar voorshands valt aan te nemen was appellant voor de bank iemand die van meet af aan zakelijk bij Eleven Sports was berokken en die ook – kennelijk – bevoegd was om voor Eleven Sports te tekenen. Onder die omstandigheden behoefde de bank zich ten tijde van het aangaan van de borgstelling door appellant niet ervan bewust te zijn dat appellant mogelijk niet op de hoogte was van de financiële situatie bij Eleven Sports – nog daargelaten dat gesteld noch anderszins is gebleken dat die toen zorgelijk was – en evenmin dat het noodzakelijk was appellant voor te lichten over de aan de borgstelling verbonden risico’s. Aangezien het vestigen van de krediethypotheek een sequeel is van de eerdere borgstelling, bestond er geen aanleiding voor de bank, mede gelet op het feit dat appellant toen reeds gedurende vijf jaar zakelijk bij Eleven Sports was betrokken, hetzij direct, hetzij indirect, erop bedacht te zijn dat appellant enkel als ‘geldschieter’ fungeerde. (Hof Amsterdam 24 juli 2008, «JOR» 2009/84)

Op grond van art. 1:88 lid 1, aanhef en onder c BW behoeft A de toestemming van zijn echtgenote voor het aangaan van een overeenkomst van borgtocht. Art. 1:88 lid 3 BW schrijft voor dat deze toestemming schriftelijk wordt verleend indien de wet voor het verrichten van de rechtshandeling een vorm voorschrijft. Voor de geldigheid van de borgtocht is echter geen vorm voorgeschreven. Art. 7:859 lid 1 BW, waarop de rechtbank haar andersluidend oordeel baseert, bevat geen geldigheidsvoorschrift, maar een bewijsvoorschrift. Daaruit volgt niet dat de borgstelling in schriftelijke vorm moet zijn gegoten om geldig te zijn. De krachtens art. 1:88 lid 1, aanhef en onder c BW vereiste toestemming behoeft dus ook niet in een bepaalde vorm te zijn gegoten. (Hof Amsterdam 11 november 2008, LJN BH1584, «JOR» 2009/88)

Eind 1993 is NV Levensverzekering Maatschappij Vie d’Or in financiële problemen geraakt. Die problemen zijn uitgemond in het faillissement van Vie d’Or in 1995. In 2008 heeft een stichting die de belangen van gedupeerde oud-polishouders van Vie d’Or behartigt, overeenstemming over een minnelijke regeling van de schade bereikt met de accountant (Deloitte & Touche) en de actuaris (Heijnis & Koelman) van Vie d’Or, De Nederlandsche Bank, de Staat en het Verbond van Verzekeraars. Het Hof Amsterdam heeft deze schikking nu op de voet van de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (art. 7:907 BW) verbindend verklaard. (Hof Amsterdam 29 april 2009, LJN BI2717)

In deze kroniek worden de meest in het oog springende arresten van de Hoge Raad en voor de praktijk relevante lagere uitspraken behandeld over de periode 2007 en 2008. (Advocatenblad 2009, 5, mr. I. Spinath, mr. E. Opperdijk, mr. C. Schreuder, mr. C. de Jager, mr. W. van Nielen)

De schrijver bespreekt een tweetal uitspraken van de Hoge Raad die gaan over de wijze waarop in het kader van de toepassing van art. 2:248 BW het tekort in het faillissement moet worden vastgesteld en over de matigingsbevoegdheid, HR 20 juni 2008 («JOR» 2008/245) en HR 16 mei 2008 («JOR» 2008/191). (Bb 2009, nr. 8, p. 75, mr. H.J. Delhaas)

De Europese regels ten aanzien van insolventies bevatten geen specifieke bepalingen ten aanzien van de reorganisatie of insolventies van multinationals. De schrijver behandelt de meest recente rechtspraak waarin oplossingen voor dit probleem zijn gezocht, gebaseerd op de ‘centre of main interest’ norm. In de Europeesrechtelijke literatuur zijn ook suggesties gedaan die tot meer efficiëntie zouden moeten leiden. Deze bijdrage biedt een overzicht van de huidige stand van zaken ten aanzien van de problematiek. (Ondernemingsrecht 2009, 55, prof. mr. B. Wessels)

Het nieuwe procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken is op 1 april 2009 in werking getreden. Met het nieuwe procesreglement harmoniseren de rechtbanken hun werkwijze op het gebied van faillissementen, surseance van betaling en schuldsanering. Het nieuwe procesreglement is eind 2008 goedgekeurd door het Landelijk Overleg van Voorzitters van de Civiele sectoren van de rechtbanken (LOVC). Inmiddels is het ook gepubliceerd in de Staatscourant. Af en toe wordt het procesreglement tekstueel gewijzigd. De laatste versie van het procesreglement is steeds te vinden op rechtspraak.nl. (Actualiteit rechtspraak.nl 31 maart 2009)

Gelet op de jurisprudentie is bij de beantwoording van de vraag of een rechtshandeling valt binnen de normale uitoefening van het bedrijf, de doelstelling van de vennootschap een van de omstandigheden waaraan getoetst moet worden. In dit verband is van belang dat de doelstelling van Gortershoek onder andere inhoudt: het verstrekken en aangaan van geldleningen. Aan de door de bank aan Gortershoek verstrekte lening was de voorwaarde verbonden dat Gortershoek deze lening uitsluitend mocht gebruiken voor de financiering van de benodigde herstructurering van B.V. & R. Lithografen BV en dat het een achtergestelde lening van Gortershoek aan B.V. & R. Lithografen BV zou zijn. Het betreft hier dus een financieringsovereenkomst met een voor Gortershoek bijzonder verhoogd kredietrisico, zonder dat deze overeenkomst voor Gortershoek zelf enige verruiming van de liquiditeit tot gevolg had. Met deze geldlening financierde Gortershoek de herstructurering van een onderneming die de bank niet rechtstreeks wilde financieren. Onder die omstandigheden is geen sprake van een geldleningovereenkomst die onder de normale uitoefening van het bedrijf van Gortershoek valt. (Hof Amsterdam 17 juli 2008, «JOR» 2009/83)

De Officier van Justitie heeft beslag gelegd op de saldi van twee bankrekeningen ten name van eiseres en van de spaarrekening van de partner van eiseres. De bank heeft de tegoeden op de rekeningen overgeschreven naar de bankrekening van het Arrondissement Justitie Amsterdam. Eiseres is vrijgesproken. De partner van eiseres is veroordeeld. Vervolgens heeft het Openbaar Ministerie de gelden overgeboekt op een rekening van de Belastingdienst in het kader van een fiscaal derdenbeslag.

Mede gezien de in art. 2:351 lid 1 BW neergelegde verplichting van fungerende en voormalige bestuurders en commissarissen en van degenen die in dienst van de onderzochte vennootschap zijn of waren, om alle inlichtingen te verschaffen die nodig zijn voor de uitvoering van het onderzoek, kan de conclusie slechts zijn, dat in het kader van een enquêteprocedure de onderzoekers bepalen van welke boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de onderzochte vennootschap zij kennis willen nemen en welke inlichtingen van welke bij de vennootschap betrokken personen zij wensen te verkrijgen. Ook geldt dat zowel de vennootschap als degenen die boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de vennootschap onder zich hebben en de hiervoor genoemde personen die inlichtingen kunnen verschaffen, aan hetgeen de onderzoekers ter zake van dat een en ander verlangen, zonder voorbehouden hun medewerking dienen te verlenen en dat een belangenafweging niet aan de orde kan komen. Zulks is niet anders indien, zoals in de onderhavige zaak, de betrokken vennootschap in staat van faillissement is verklaard. De voorzitter van de Ondernemingskamer beveelt de curatoren en KPNQwest de door de onderzoekers verzochte inzage te verlenen. Annotator Van Mierlo kan zich niet vinden in de beschikking, nu het de VEB er uiteindelijk om te doen is de bestuurders en commissarissen van KPNQwest aansprakelijk te stellen voor de door beleggers geleden schade. Een dergelijke aansprakelijkstelling zou de verhaalmogelijkheden van de curatoren kunnen frustreren. Er is sprake van tegenstrijdigheid van belangen van een aantal individuele schuldeisers met die van de gezamenlijke schuldeisers.

Beëindiging van de bancaire relatie houdt voor de coffeeshophouder in dat zij niet langer over een bankrekening kan beschikken, waardoor zij niet langer gegenereerde omzet kan afstorten op die bankrekening en haar rekeningen kan betalen. Dat dit de bedrijfsvoering op ernstige wijze bemoeilijkt, is voldoende aannemelijk. Daarnaast kan waarde worden gehecht aan de (lange) duur van de relatie (meer dan vijftien jaar) en de omstandigheid dat vaststaat dat in deze bancaire relatie zich (eerder) geen noemenswaardige problemen hebben voorgedaan. SNS Bank heeft aan de opzegging twee redenen ten grondslag gelegd. Als eerste heeft zij gesteld dat zijn, gelet op de ‘achterdeurproblematiek’ die voortvloeit uit het in Nederland gevoerde gedoog- en reguleringsbeleid ten aanzien van coffeeshops, bloot staat aan de kans op strafrechtelijke vervolging. Als tweede reden heeft SNS Bank aangevoerd dat het zaken doen met coffeeshops mogelijk reputatieschade met zich brengt. Naar het voorshands oordeel van de voorzieningenrechter is het waarschijnlijk dat de bodemrechter zal oordelen dat bij weging van alle rechtens relevante belangen de reden van opzegging niet valide dan wel opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal worden geacht. Evenwel kan niet worden uitgesloten dat de bodemrechter tot een ander oordeel komt. Nu de uitkomst van een eventueel te entameren bodemprocedure ongewis is, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de gevorderde voorziening (continuering van de bankrelatie) toe te wijzen. (Vrzngr. Rb. Zwolle 11 december 2008, LJN BG7108, «JOR» 2009/75)

Het wetsvoorstel Bestuur en Toezicht beoogt onder meer de afschaffing van art. 2:146 en 2:256 BW over vertegenwoordiging van de vennootschap bij tegenstrijdig belang. De nota van wijziging bevat twee bepalingen van overgangsrecht. De schrijver betoogt dat een overgangsrechtelijke bepaling inderdaad wenselijk is. Naar zijn idee moet echter geen aansluiting worden gezocht bij de voorstellen van de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht, zoals de minister heeft gedaan, maar bij art. 81 Overgangswet Nieuw BW. Alleen een dergelijke regeling voorkomt dat een vennootschap tot ver in deze eeuw een beroep kan blijven doen op de nietigheid wegens tegenstrijdig belang van rechtshandelingen die dateren van voor de inwerkingtreding van de nieuwe wet.

De schrijver bespreekt de doorstart in faillissementssituaties en gaat daarbij in op de positie van het personeel. Hierbij bespreekt hij het aangaan van nieuwe arbeidsvoorwaarden, de omzetting van rechtswege van een arbeidsovereenkomst na opzegging door de curator en de opzeggingsverboden in faillissement. De schrijver meent dat de opzegverboden in faillissement in beginsel hun gelding behouden. (WPNR 2009/6795, prof. mr. B. Wessels)

De schrijver behandelt een aantal van de belangrijke regulatoire aanbevelingen van het rapport dat de De la Rosière groep in februari 2009 heeft gepubliceerd en dat ten doel heeft een volgende financiële crisis te voorkomen. Daarbij kijkt de schrijver vooral naar de bancaire sector. Ook kijkt hij naar de visies van toezichthouders en belangenorganisaties. Hij staat stil bij de mogelijkheden tot en de risico’s van een integrale Europese aanpak en de gevaren van daarop vooruitlopende en divergerende nationale regelgeving. Een aantal van de aanbevelingen van de groep, met name die betrekking hebben op het regulatoire kapitaal en de liquiditeitseisen in de bancaire sector, bespreekt de schrijver vanuit de Nederlandse invalshoek waarbij hij zich afvraagt of de Nederlandse wetgever op dit punt Europese regels moet afwachten. Dit is naar zijn idee op een aantal belangrijke terreinen niet het geval. Ten slotte gaat de schrijver in op de visie van de groep op internationale rating agencies. (Ondernemingsrecht 2009, 56, mr. V.P.G. de Serrière)

De minister van Financiën noemt het rapport ‘Naar herstel van vertrouwen’ van de Commissie Maas, waarin de commissie een aantal aanbevelingen doet ter verbetering van het functioneren van de bancaire sector, een welkom rapport. Een aantal aanbevelingen springt er wat hem betreft uit. Zo is het goed dat banken weer ouderwets en degelijk gaan bankieren en het belang van spaarders en klanten voorop stellen. Ook wijst hij erop dat bankiers niet alleen een eed moeten afleggen, maar ook een verplicht examen moeten doen waarin hun kennis van bankzaken wordt getoetst, voordat ze aan hun werk beginnen. Het is belangrijk dat bankiers zelf begrijpen welke producten en diensten ze leveren. Een interessante aanbeveling over het depositogarantiestelsel is het idee om het stelsel niet voor elke spaarder op te laten gaan. Kiezen spaarders een bank die veel risico neemt omdat ze daar een hogere rente krijgen, dan wordt het tegoed niet gegarandeerd. Sparen zij daarentegen bij een relatief veilige bank, dan moeten zij er wel van op aan kunnen dat hun tegoed gegarandeerd is. De minister meent dat dit onderwerp in Europees verband bestudeerd zou moeten worden. Wel wil hij voorkomen dat de staat een soort superverzekeraar wordt. Verder is de minister van oordeel dat de financiële sector de aanbevelingen moet omzetten in daden en dat snelheid hierbij geboden is. Het initiatief is aan de sector maar indien nodig zal de minister zijn verantwoordelijkheid nemen en kijken of bepaalde zaken in wetten verankerd moeten worden. (Kamerstukken II 2008-2009, 31 371, nr. 163)

Een beslag als het onderhavige leidt niet tot beschikkingsonbevoegdheid van degene ten laste van wie het beslag is gelegd en staat dus ook niet in de weg aan overdracht van de beslagen zaak aan een derde. De regel van art. 453a lid 1 Rv dat een na de inbeslagneming tot stand gekomen vervreemding niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen, brengt mee dat de beslaglegger bevoegd blijft zijn door de inbeslagneming ingeleide uitoefening van zijn recht op de in beslag genomen zaak te verhalen voort te zetten, ook al maakt die zaak geen deel meer uit van het vermogen van de schuldenaar. De beslaglegger behoudt die bevoegdheid ook indien de schuldenaar in staat van faillissement wordt verklaard, omdat de niet meer tot het vermogen van de schuldenaar behorende zaak niet door het algemene faillissementsbeslag wordt getroffen en het beslag van de schuldeiser dan ook niet op de voet van art. 33 lid 2 Fw vervalt. Indien de derde-verkrijger in staat van faillissement wordt verklaard en de beslagen zaak daarmee in de boedel van dat faillissement valt, heeft het bepaalde in art. 33 lid 2 Fw tot gevolg dat de beslaglegger die zaak niet meer met een beroep op art. 453a lid 2 Rv zelf kan uitwinnen alsof er geen faillissement was. Zijn uit deze bepaling voortvloeiende verhaalsbevoegdheid is weliswaar niet tenietgegaan, maar kan nog slechts door de curator worden uitgeoefend. De beslaglegger kan, ook al is de gefailleerde niet zijn schuldenaar, in het faillissement opkomen voor zijn vordering uitsluitend om daarin naar de hem toekomende rang te worden erkend als bevoorrecht op de opbrengst van de zaak. Dit brengt mee dat de beslaglegger, nadat de curator de zaak te gelde heeft gemaakt, geen aanspraak heeft op afzonderlijke uitkering van de opbrengst of verdeling daarvan op de voet van art. 481 e.v. Rv, maar het hem toekomende langs de weg van de uitdelingslijst zal ontvangen. (HR 20 februari 2009, LJN BG7729, «JOR» 2009/120, m.nt. mr. C. Rijckenberg)

De reikwijdte van de zorgplicht van de accountant is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De zorgplicht van de accountant jegens haar cliënt is over het algemeen groter dan de reikwijdte van de zorgplicht jegens derden. Verder is de reikwijdte van de zorgplicht groter wanneer de accountant werkzaamheden verricht in het kader van zijn wettelijk opgedragen taak, dan wanneer hij werkzaamheden verricht die daarbuiten vallen. In het tweede geval heeft de accountant in beginsel uitsluitend ten opzichte van zijn opdrachtgever een zorgplicht. Eisers hebben geen concrete of specifieke feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot de conclusie zouden kunnen leiden dat de accountant bij het opstellen van de samenstellingsverklaringen een specifieke zorgplicht jegens hen had. Met betrekking tot de controleverklaring overweegt de rechtbank dat vaststaat dat de accountant deze heeft afgegeven zonder dat zij de werkzaamheden heeft verricht die het in de verklaring neergelegde oordeel kunnen dragen. Hoewel het onder die omstandigheden afgeven van een controleverklaring een zorgvuldig handelend accountant niet betaamt, volgt daaruit in dit geval niet zonder meer dat de accountant jegens eisers is tekortgeschoten in haar zorgplicht. Het ging in dit geval wel om een wettelijk opgedragen taak, zodat een zekere zorgplicht van de accountant jegens derden kan worden aangenomen. In beginsel mocht eiser haar gedrag afstemmen op de informatie die de accountant in de controleverklaring heeft verschaft. Gezien alle omstandigheden van het geval heeft de accountant echter niet gehandeld in strijd met een op haar rustende specifieke zorgplicht jegens eisers. De verklaring van oordeelsonthouding had, gezien alle omstandigheden van het geval, aanleiding moeten zijn voor nader onderzoek door eiser. (Rb. Rotterdam 15 oktober 2008, LJN BG2530, «JOR» 2009/65, m.nt. mr. H.J. Blaisse, tevens behorende bij «JOR» 2009/64)

Partijen discussiëren over de reikwijdte van de zorgplicht van de accountant. Deloitte voert aan dat, voor zover de controlerend accountant al jegens derden aansprakelijk zou kunnen zijn, aansprakelijkheid niet aan de orde is indien de accountant die derde heeft aangegeven dat er in de gegeven omstandigheden niet zonder meer gesteund kan worden op zijn werkzaamheden. Met een verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad in de Vie d’Or zaak (HR 13 oktober 2006, «JOR» 2006/296) overweegt de rechtbank dat niet op grond van de door Deloitte genoemde omstandigheid de conclusie kan worden gebaseerd dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld. Ook het betoog van Deloitte dat de accountant niet verplicht is een zorgplicht jegens derden, niet zijnde zijn opdrachtgevers, te aanvaarden, omdat het derden niet vrijstaat altijd – zelfs als de accountant dit niet wil – gebruik te maken van de werkzaamheden van de accountant, faalt. Het miskent het aan de taakuitoefening van de accountant verbonden publieke belang. Voor de beoordeling van de vraag of Deloitte haar zorgplicht heeft geschonden is nader onderzoek nodig, waarbij het in de rede ligt dat dit door één of meer onafhankelijke deskundigen, benoemd door de rechtbank, wordt uitgevoerd. (Rb. Rotterdam 30 mei 2007, LJN BB6044, «JOR» 2009/64, m.nt. mr. H.J. Blaisse, tevens behorende bij «JOR» 2009/65)

De curator kon een retentierecht ten behoeve van de boedel inroepen. Aangenomen wordt dat zowel geïntimeerde sub 2 als geïntimeerde sub 1 wist of redelijkerwijs moest weten dat de curator dit retentierecht ten behoeve van de boedel wenste in te roepen; geïntimeerde sub 2 was immers met de curator in gesprek over de financiële voorwaarden waaronder deze bereid was de platen af te geven en geïntimeerde sub 1 heeft uit de haar toegestuurde correspondentie kunnen opmaken dat de curator de platen terugverlangde en deze niet zonder betaling aan de boedel wilde laten gaan. Feitelijk beriep de curator zich al op een opschortingsrecht. Door niettemin buiten de curator om de platen af te geven aan geïntimeerde sub 2 heeft geïntimeerde sub 1 het retentierecht van de boedel gefrustreerd en aldus onrechtmatig jegens de boedel gehandeld. Geïntimeerde sub 2 heeft hiervan bewust geprofiteerd. Als bijkomende omstandigheden die dit profiteren onrechtmatig maken, kunnen worden genoemd o.a.: (i) dat geïntimeerde sub 2 met de curator in gesprek was over de voorwaarden voor afgifte en vervolgens heimelijk de platen tot zich heeft genomen; (ii) dat de afkoelingsperiode toen nog liep en (iii) dat art. 348 lid 1 Sr de frustratie van het retentierecht als misdrijf kwalificeert. (Hof ’s-Gravenhage 25 november 2008, LJN BG6112, «JOR» 2009/89, m.nt. mr. E. Loesberg)

Het Hof overweegt dat bij de beoordeling van de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis een belangenafweging moet plaatsvinden, waarbij rekening wordt gehouden met de omstandigheden van het geval. Daarbij geldt als uitgangspunt dat degene die de veroordeling tot betaling van de geldsom heeft verkregen (in casu de curator) in beginsel het bij de tenuitvoerlegging vereiste belang heeft. Vaste rechtspraak (sinds HR 22 april 1983, NJ 1984, 145) is dat de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis geschorst kan worden als de executant geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn executiebevoegdheid in afwachting van de uitslag van het hoger beroep. Verder moet de geëxecuteerde, als hij in het geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling tot betaling van een geldsom stelt dat sprake is van een restitutierisico, dit risico concretiseren. Intertop wijst erop dat sprake was van een boedelactief van € 16.412,83. Aangevuld met de inmiddels verrichte betalingen van Intertop (ter hoogte van € 7.261,77) en van de rechtsbijstandverzekeraar (een bedrag van € 2.277,31 voor proceskosten), kan worden uitgegaan van een boedelactief van € 25.951,91. Uit dit boedelactief moet het aan de curator te betalen salaris worden voldaan. Aan de hand van de in het faillissementsverslag opgenomen uren berekent Intertop dit salaris op ongeveer € 35.000. Aan de hand van haar berekening betoogt Intertop dat de curator niet in staat zal zijn een eventueel ten onrechte betaald bedrag van € 10.411,80 (verhoogd met wettelijke rente) te restitueren. Het salaris van de curator is een preferente boedelschuld en een eventuele terugbetalingsverplichting na hoger beroep is slechts een concurrente boedelschuld. Het Hof meent dat het restitutierisico voldoende is aangetoond. De tenuitvoerlegging wordt geschorst. (Hof Arnhem 9 december 2008, «JOR» 2009/91)

Doedijns Holding heeft een vordering op Holland Environmental Technologies BV (T Int) en Techno International Holding BV (TIH). TIH houdt alle aandelen in T Int. Deze vordering is medio 2000 in een arbitraal geding aan Doedijns toegewezen. T Int en TIH bieden als lege vennootschappen op dat moment geen verhaal meer. Doedijns houdt de aandeelhouder van TIH, Firisa Corporation NV en de (groot)aandeelhouder van Firisa en middellijk bestuurder van TIH, de heer Van Hoorn, aansprakelijk voor het illusoir maken van verhaal op T Int en TIH. Rechtbank Rotterdam is van oordeel dat zij inderdaad aansprakelijk zijn te houden, onder andere nu TIH winstgevende ondernemingen heeft afgestoten, vrijwel haar volledige reserves aan Firisa heeft uitgekeerd als dividend en nu T Int al haar activa aan TIH heeft overgedragen, waarna TIH alle aandelen in T Int heeft overgedragen. Daarna zijn TIH en T Int van naam gewijzigd en zijn zij leeg en gereed voor liquidatie achtergebleven. Voorafgaand aan deze gebeurtenissen was reeds bekend dat Doedijns nog een vordering op TIH en T Int had. Dit moet ook aan Van Hoorn (als middellijk bestuurder van TIH en bestuurder van Firisa) en Firisa (als aandeelhouder van TIH) bekend geweest zijn. Met de transacties, waarmee geen rechtens te respecteren bedrijfseconomisch belang gediend was, is onrechtmatig jegens Doedijns gehandeld. Van Hoorn heeft onvoldoende weersproken dat hij bij het gebeurde als bestuurder en (groot)aandeelhouder en in ieder geval feitelijk leidinggevende een centrale rol heeft gespeeld. Nu hij heeft meegewerkt aan een sterfhuisconstructie waarbij elk verhaal van Doedijns is gefrustreerd, treft Van Hoorn een ernstig persoonlijk verwijt. De rechtbank heeft sterk de indruk dat sprake is geweest van een vooropgezet plan, zodat het op de weg van Firisa had gelegen om voldoende feitelijk en concreet onderbouwd aan te geven dat zij geen betrokkenheid heeft gehad bij de transacties. In haar noot geeft Borrius aan dat zij het gezien de feiten van de onderhavige zaak volledig terecht vindt dat de rechtbank de gedupeerde schuldeiser met een verzwaarde motiveringsplicht van de gedaagde aandeelhouder met volledige zeggenschap te hulp komt. (Rb. Rotterdam 3 december 2008, LJN BG8104, «JOR» 2009/67, m.nt. mr. Y. Borrius)

Voor de aanvang van de verjaringstermijn is bepalend op welk moment de vennootschap de feiten kende waaruit volgt dat (mogelijk) vanwege onbevoegde vertegenwoordiging onverschuldigd aan een derde is betaald. Alfa had informatie nodig over een mogelijk aanwijzingsbesluit van de ava om met voldoende zekerheid te kunnen vaststellen of sprake was van een tegenstrijdig belang en, in het verlengde daarvan, onverschuldigde betaling. Gezien het tijdstip waarop Alfa deze informatie verkreeg, is de vordering niet verjaard. Wat betreft de vraag of sprake is van een tegenstrijdig belang geldt het volgende. Dat Haveman ten tijde van de transactie niet alleen bestuurder van Alfa was, maar ook bestuurder en grootaandeelhouder van Havestaete, betekent nog niet en zeker niet zonder meer, dat daarmee het bestaan van een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 BW bij de transactie tussen Alfa en Havestaete gegeven is. Uit het arrest van 29 juli 2007 (Bruil/Kombex, «JOR» 2007/169) volgt immers dat niet een abstracte maar een concrete toetsing of een kwalitatief tegenstrijdig belang bestaat, moet plaatsvinden, op basis van alle omstandigheden van het concrete geval, waarbij stelplicht en bewijslast betreffende het bestaan van een tegenstrijdig belang op de vertegenwoordigde vennootschap rusten. Alfa is in haar stelplicht tekortgeschoten. Daarbij neemt het hof nog niet eens in aanmerking dat Alfa en Havestaete ten tijde van het aangaan van de overeenkomst tot hetzelfde concern behoorden en dat Alfa toen (middellijk) een volledige dochter van Havestaete was. Omdat het volgens Havestaete de bedoeling was dat Alfa op termijn door de regionale verspreiders zou worden overgenomen, kan er naar het oordeel van het Hof niet zonder meer van worden uitgegaan dat de door de Hoge Raad geformuleerde stringente regel voor tegenstrijdig belang in concernverhoudingen kan worden toegepast. Leijten is van oordeel dat het Hof bij de beoordeling of daadwerkelijk sprake was van een tegenstrijdig belang, in plaats van aan te haken bij de stelplicht van Alfa, een inhoudelijk oordeel had moeten geven. (Hof Leeuwarden 27 januari 2009, LJN BH3152, «JOR» 2009/101, m.nt. mr. A.F.J.A. Leijten)

De schrijver bespreekt een arrest van Hof Amsterdam (12 augustus 2008, LJN BG1624) dat een aardige illustratie geeft over hoe het tegenstrijdig belang in de praktijk werkt, met name wat betreft het Bibolini-verweer (HR 17 december 1982, NJ 1983, 480). In dit arrest komt de vraag aan de orde of een man, die statutair bestuurder is van Tiscali, de vennootschap kan vertegenwoordigen bij het sluiten van de beëindigingsovereenkomst met zijn vrouw (tevens statutair bestuurder van Tiscali). Hoewel het tegenstrijdig belang in de statuten was weggeschreven, achtte het Hof Tiscali niet gebonden aan de beëindigingsovereenkomst. Dit zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, nu de beëindigingsregeling voor Tiscali zeer nadelig was en omdat de vrouw ook zelf statutair bestuurder van Tiscali was en ten tijde van het aangaan daarvan gehuwd was met de andere statutair bestuurder. Het mocht daarom worden aangenomen dat zij zonder eigen onderzoek wist dat die nadeligheid werd beïnvloed door het tegenstrijdig belang van haar man. De vrouw mocht in rechte geen aanspraak maken op de overeengekomen vergoeding.

SnowWorld en ISDS sluiten een overeenkomst. Hierin nemen zij onder andere op dat SnowWorld uiterlijk op 1 september 2008 aan ISDS zal laten weten of zij een onroerend goed zal kopen. Doet zij dit niet dan is zij een boete van € 150.000 aan ISDS verschuldigd. De boete is niet verschuldigd als “ISDS has breached one or more of its obligations or other covenants set out in this letter, whether material or not and/or if SnowWorld is of the reasonable opinion that one or more of the assumptions set out below […] are or will not be met.” Fortis bank geeft op verzoek van SnowWorld en ten gunste van ISDS een bankgarantie af voor het boetebedrag van € 150.000. ISDS roept deze rond 25 augustus in. Enige dagen later bericht SnowWorld aan ISDS dat zij de onderhandelingen wil verbreken. Het bedrag van de uitbetaalde bankgarantie vordert zij in kort geding terug, van ISDS en van haar directeur. Zij stelt dat niet aan alle “assumptions” uit het contract is voldaan, zodat ISDS ten onrechte een beroep op de bankgarantie heeft gedaan. De rechter stelt vast dat hij op grond van een forumkeuzebeding van de vordering tegen ISDS kennis kan nemen. Tussen de tegen ISDS en de tegen haar bestuurder gerichte vordering bestaat een zeer nauwe band, nu aan beide vorderingen de stelling ten grondslag ligt dat de bankgarantie ten onrechte ingeroepen is. Op grond van art. 6 EEX-Vo is de voorzieningenrechter daarom ook bevoegd om kennis te nemen van de vordering tegen de bestuurder. SnowWorld meent dat zij slechts dan de boete zou hebben kunnen verbeuren als vóór 1 september 2008 onomstotelijk zou hebben vastgestaan dat alle aannames juist waren. Dit is niet juist nu in de relevante passage de woorden “are or will not be met” zijn opgenomen. Van doorslaggevende betekenis is, of SnowWord tot 1 september 2008 in redelijkheid kon menen (“if SnowWorld is of the reasonable opinion”) dat niet aan een of meer van de aannames was voldaan of zou kunnen worden voldaan. SnowWorld had voor 1 september reeds twee redenen om in redelijkheid te menen dat niet aan de aannames was voldaan. De voorzieningenrechter stelt daarom vast dat in zeer hoge mate aannemelijk is dat ISDS het bedrag van € 150.000 weer terug zal moeten betalen. Om deze reden hoeft een minder hoge eis te worden gesteld aan het spoedeisend belang. Van een relevant restitutierisico is niet gebleken en de voorzieningenrechter wijst de vordering toe. De vordering tegen de directeur wordt afgewezen, nu wat betreft deze vordering niet aan de toewijzingscriteria voor een geldvordering in kort geding is voldaan. In zijn noot gaat Bertrams in op de vraag of de voorwaarden van de bankgarantie wel praktisch waren. (Vrzngr. Rb. ’s-Gravenhage 9 januari 2009, LJN BG9267, «JOR» 2009/117, m.nt. mr. R.I.V.F. Bertrams)

De annotator gaat in op de vraag wat het territorialiteitsbeginsel inhoudt voor de vraag of een buitenlandse curator bevoegdheden kan uitoefenen ten aanzien van het in Nederland gelegen vermogen van de schuldenaar. Voor de onderhavige zaak geldt dat het territorialiteitsbeginsel er niet aan in de weg staat dat de curator de aan Yukos Oil toekomende stemrechten op de aandelen Yukos Finance uitoefent. Dit houdt in dat alleen een geslaagd beroep op de internationaal privaatrechtelijke openbare orde-exceptie Yukos Finance zou kunnen baten. Voor Yukos Finance is daarmee van groot belang geworden of het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 31 oktober 2007 («JOR» 2008/56) overeind blijft.

De enkele schriftelijke verklaring van gedaagde is reeds voldoende om tot uitkering van de bankgarantie over te gaan. Een vastgestelde, erkende en geformaliseerde vordering op El Mundo is niet vereist. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat voldoende aannemelijk is geworden dat gedaagde misbruik heeft gemaakt van recht of onrechtmatig jegens eiseres als contragarant heeft gehandeld. (Vrzngr. Rb. Amsterdam 4 december 2008, «JOR» 2009/90)

Tot zekerheid van de nakoming van verplichtingen van kredietnemers tegenover kredietgevers worden door de bank veelal goederenrechtelijke zekerheden bedongen. Blijkbaar kost het uitoefenen van deze zekerheidsrechten veel geld, want de bankpraktijk heeft alternatieven gezocht en gevonden om de zekerheden te gelde te maken. Dit artikel behandelt deze alternatieven, te beginnen met een algemene beschrijving van de wettelijke regels van executie, waarna de alternatieven worden opgesomd en ten slotte de risico’s van deze alternatieven worden genoemd.

Tenzij anders is overeengekomen is een schuldeiser vrij in de bepaling van de volgorde waarin hij de hem verzekerde zekerheden uitwint. Niet is gebleken van omstandigheden die in het onderhavige geval tot een ander oordeel leiden. Hieraan kan nog worden toegevoegd dat uit als producties overgelegde brieven aan debiteuren van J&S en uit correspondentie met de curator van J&S blijkt dat de bank getracht heeft aan haar verpande vorderingen door tussenkomst van het incassobureau Solveon te innen. Voor zover op aanschrijvingen geen betaling is gevolgd of de betreffende vordering werd betwist, kan aan de bank geen verwijt worden gemaakt dat zij geen verdere, mogelijk vrij kostbare rechtsmaatregelen jegens de betreffende debiteuren heeft genomen alvorens de borg voor het te haren gunste openstaande saldo aan te spreken. De bank beroept zich voor wat betreft de hoogte van het bedrag waarvoor zij de borg aanspreekt op art. 11 ABV (de boekenclausule). Aangenomen al dat de borg een beroep op art. 6:236 en/of 6:233 BW zou kunnen doen, is de boekenclausule, die overigens ook in art. 9 van de borgtochtovereenkomst is overgenomen, niet in strijd met art. 6:236 sub k BW omdat de bevoegdheid van de cliënt van een bank om (tegen)bewijs te leveren niet wordt uitgesloten of beperkt of de uit de clausule voortvloeiende verdeling van de bewijslast niet in strijd is met de wet. Evenmin is de clausule in het onderhavige geval onredelijk bezwarend. (Hof ’s-Gravenhage 10 juli 2008, «JOR» 2009/82)

Kern van het geschil tussen partijen is het antwoord op de vraag of gedaagde heeft voldaan aan haar verplichtingen uit art. 476a Rv, zoals gedaagde stelt en de Ontvanger bestrijdt. Uit het voorschrift van art. 476a Rv volgt dat gedaagde als derde-beslagene na het verstrijken van een termijn van vier weken na het op 2 maart 2007 gelegde beslag de in dat artikel bedoelde verklaring diende te doen over wat door het beslag was getroffen. Volgens het tweede lid van dat artikel dient een dergelijke verklaring gespecificeerd en met bescheiden onderbouwd te zijn. Het opgeworpen verweer van gedaagde dat zij bedoelde verklaring al op 16 maart 2007 heeft afgelegd, faalt. In de door haar aangehaalde brief van die datum is immers expliciet vermeld dat de verklaring door de door gedaagde in te schakelen/ingeschakelde accountant zal worden opgemaakt. De brief noch de inhoud daarvan beantwoordt overigens aan de daaraan te stellen eisen als bedoeld in het tweede lid van art. 476a Rv. Die brief is immers niet ondertekend, niet met redenen omkleed, niet gespecificeerd en niet met bescheiden gestaafd. Gelet op het voorgaande kan de brief van 16 maart 2007 dan ook niet worden aangemerkt als een verklaring als bedoeld in art. 476a Rv of daarmee worden gelijkgesteld, derhalve evenmin als een betwiste verklaring als bedoeld in art. 477a lid 2 Rv. Gedaagde heeft voorts aangevoerd dat zij, behoudens een maandelijks salaris ad € 1.625, niets aan Kee verschuldigd is. Met de Ontvanger begrijpt de rechtbank dat gedaagde hiermee heeft bedoeld – alsnog – de gerechtelijke verklaring ex art. 477a lid 1 Rv af te leggen. Ook een dergelijke verklaring dient te voldoen aan de in de art. 476a en 476b Rv gestelde eisen. De rechtbank zal dan ook beoordelen of deze verklaring aan die daaraan te stellen eisen voldoet, nu de Ontvanger dat bestrijdt. De rechtbank stelt in het kader van die beoordeling voorop dat die gerechtelijke verklaring in beginsel alleen betrekking hoeft te hebben op datgene dat gedaagde in Nederland aan Kee is verschuldigd. Overeenkomstig het uit art. 430 Rv volgende territorialiteitsbeginsel omvat een in Nederland gelegd derdenbeslag geen beslagobjecten die buiten Nederlands grondgebied zijn gesitueerd, tenzij zulks specifiek in een verdrag is voorzien, danwel zulks voldoet aan de criteria voor enige extraterritoriale werking van derdenbeslag, zoals geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 26 november 1954, NJ 1955, 698 (Lindeteves/Meilink). (Rb. Zwolle 25 februari 2009, «JOR» 2009/121)

De verkoop van de onderneming tijdens de surseance van betaling vormt geen grond voor intrekking van de surseance van betaling. De onderneming is weliswaar verkocht, doch dit was reeds bekend op het moment dat de definitieve surseance van betaling werd verleend. Tevens was reeds toen bekend dat het de bedoeling was een akkoord aan de gezamenlijke crediteuren aan te bieden. De rechtspersoon van gedaagde is na overdracht van de onderneming als zodanig blijven bestaan en niet is uit te sluiten dat er weer ondernemingsactiviteiten zullen worden ontplooid. Nu er een onafhankelijk onderzoek naar de waarde van de onderneming is voorafgegaan aan de verkoop van de onderneming en de koopprijs mede hierdoor is bepaald, dient de transactie als marktconform te worden aangemerkt. De bewindvoerder heeft daarbij nog bedongen dat er € 25.000 extra ter beschikking gesteld dient te worden indien er een akkoord tijdens de surseance van betaling wordt aangeboden, zodat de realiteitswaarde van het akkoord getoetst kon worden. Van belang is tevens dat een akkoord kan worden gerealiseerd en dat de fiscus reeds heeft aangegeven hiermee te zullen instemmen. Op grond van het vorenstaande zijn er geen gronden aanwezig om op basis van de bepalingen van art. 242 lid 5 Fw de surseance van betaling in te trekken. (Rb. Breda 16 maart 2009, «JOR» 2009/122)

Yukos Capital heeft in 2005 vier arbitrale procedures tegen Yuganskneftegaz aanhangig gemaakt bij het International Court of Commercial Arbitration te Moskou. Bij vier arbitrale vonnissen van 19 september 2006 hebben de arbiters beslist dat Yuganskneftegaz aan Yukos Capital in totaal circa 13 miljard roebel dient te voldoen. Yuganskneftegaz is op 1 oktober 2006 gefuseerd met Rosneft. Yukos Capital heeft Rosneft op 19 december 2006 gesommeerd tot nakoming van de arbitrale vonnissen en op 20 december 2006, met verlof van de voorzieningenrechter van Rechtbank Amsterdam, ten laste van Rosneft conservatoir derdenbeslag gelegd onder een deurwaarder. Bij vonnissen van 18 mei 2007 en 23 mei 2007 heeft de Russische burgerlijke rechter de arbitrale vonnissen van 19 september 2006 vernietigd. Zowel het door Yukos Capital daartegen gerichte hoger beroep als cassatieberoep zijn verworpen. Hof Amsterdam stelt vast dat er een nauwe verwevenheid bestaat tussen Rosneft en de Russische staat, nu de Russische staat de overgrote meerderheid van de aandelen in Rosneft bezit en dat de meerderheid van de bestuurders van Rosneft politiek benoemde personen zijn, die hun functie bij Rosneft combineren met Russische overheidsfuncties. Rosneft heeft onvoldoende weersproken dat de Russische rechterlijke macht in zaken die betrekking hebben op het (voormalige) Yukos-concern of de (voormalige) bestuurders daarvan en waarin belangen aan de orde zijn die de Russische staat als de zijne beschouwt, niet onpartijdig en onafhankelijk is, maar zich laat leiden door de belangen van de Russische staat en wordt geïnstrueerd door de uitvoerende macht. Het hof concludeert dat het zo aannemelijk is dat de vonnissen van de Russische burgerlijke rechter, waarbij de arbitrale beslissingen zijn vernietigd, het resultaat zijn van rechtspraak die als partijdig en afhankelijk moet worden gekwalificeerd, dat die vonnissen in Nederland niet kunnen worden erkend. Dit brengt mee dat bij de beoordeling van het verzoek van Yukos Capital tot tenuitvoerlegging van de arbitrale beslissingen de vernietiging van die beslissing door de Russische rechter moet worden genegeerd. Het hof wijst het verzoek van Yukos Capital tot verlening van verlof tot tenuitvoerlegging van de arbitrale vonnissen in Nederland alsnog toe. (Hof Amsterdam 28 april 2009, LJN BI2451)

Het bepaalde in art. 1:88 BW is naar zijn strekking niet uitsluitend van vermogensrechtelijke aard. Het artikel beoogt het leefmilieu van de echtgenoten te beschermen en schending ervan hoeft dan ook niet altijd een benadeling van de andere echtgenoot in vermogensrechtelijke zin te betekenen. Dat leefmilieu is door het overlijden van Brok-Schalkwijk weggevallen en behoeft dan ook geen bescherming meer. Aan haar erfgenamen komt het recht van vernietiging wegens schending van het bepaalde in art. 1:88 BW niet toe, aangezien zij in beginsel geen belang bij deze sanctie hebben, althans geen belang dat art. 1:88 BW beoogt te beschermen. Anders dan gedaagde meent, zijn aan de memorie van toelichting geen argumenten te ontlenen voor zijn stelling dat de erfgenamen in een situatie als deze wel een beroep op art. 1:89 BW toekomt. De opmerking van de minister, dat de bevoegdheid tot vernietiging niet vervalt “door de dood, omdat zij op de erfgenamen overgaat”, is immers gemaakt in het kader van het overlijden van de gehandeld hebbend echtgenoot en uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet dat aan de onderhavige situatie – het overlijden van de genegeerde echtgenoot – is gedacht. De dochters van gedaagde zijn niet bevoegd de garantstelling te vernietigen. (Rb. Amsterdam 22 oktober 2008, LJN BH1555, «JOR» 2009/86)

Op grond van art. 20 ABV moet een kredietnemer voldoende zekerheid stellen. Het artikel vervolgt met de zin: “Is een gestelde zekerheid onvoldoende geworden, dan is de cliënt verplicht desgevraagd die zekerheid aan te vullen of te vervangen.” De formulering van deze zin duidt er op dat de zekerheden elk op zichzelf beschouwd dienen te worden. De kredietnemer is slechts verplicht desgevraagd bepaalde zekerheden aan te vullen of te vervangen als die bepaalde zekerheid op zichzelf beschouwd in waarde is gedaald. De bank komt derhalve alleen een beroep op art. 20 ABV toe in het geval de onderhavige zekerheden elk op zichzelf beschouwd onvoldoende zijn geworden en de bank daarvan aanvulling of vervanging heeft gevraagd. Dit is niet het geval. De rechtbank gaat ervan uit dat de kredietnemers voldoende zekerheid hadden gesteld. Het stond de bank vrij om, om haar moverende redenen, meer zekerheden van kredietnemers te bedingen en evenzeer om bestaande zekerheden die in waarde gelijk zijn gebleven te laten vervangen door een andere zekerheid, maar dat brengt niet mee dat daartoe voor kredietnemers een verplichting bestond als bedoeld in art. 20 ABV. In rechte moet er daarom van worden uitgegaan dat de rechtshandeling waarbij de bank het recht van hypotheek op het opstalrecht is verleend, onverplicht is verricht. Verdaas gaat in zijn noot in op de uitleg die de rechtbank aan art. 20 ABV geeft en hoe zij tot deze uitleg komt. (Rb. Rotterdam 19 juli 2006 en 1 oktober 2008, LJN BH1728, «JOR» 2009/115, m.nt. mr. dr. ing. A.J. Verdaas)

Met een verwijzing naar de meest recente rechtspraak op het gebied van het tegenstrijdig belang constateert de schrijver dat de juridische afwikkeling van tegenstrijdigbelangclaims inmiddels een ander beeld vertoont dan zo’n twee jaar geleden. Inmiddels staan de neuzen ten aanzien van veel aspecten van dit leerstuk dezelfde kant op. Tegen deze achtergrond is de voorgestelde regeling in het wetsvoorstel Bestuur en toezicht volgens de schrijver onbegrijpelijk. Naar zijn mening is het onwenselijk de huidige regeling, die geschoeid is op de vertegenwoordigingsleest, te verwisselen voor een regeling die geschoeid is op de besluitvormingsleest. (TvI 2009, 9, prof. mr. J.B. Huizink)

Goedhart heeft er redelijkerwijze op mogen vertrouwen dat X met de uitbetalingen telkens voldeed aan een uit overeenkomst voortvloeiende verbintenis. Het is X geweest die Goedhart welbewust in de waan heeft gebracht dat een voldoende rechtsgrond voor de betalingen bestond, zodat ook indien met de curator wordt aangenomen dat geen rendementen zijn behaald en aldus geen voldoende rechtsgrond voor de uitbetalingen zou bestaan, het gelet op het door X bij Goedhart gewekt gerechtvaardigd vertrouwen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien de curator, die daarbij op de voet van art. 68 Fw de rechten van X uitoefent, de uitbetalingen desalniettemin met succes als onverschuldigd zou kunnen terugvorderen. De curator kan wel een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking te gelde maken. Dit kan de curator namens de gezamenlijke schuldeisers doen. Er bestaat geen goede grond aan te nemen dat de curator, uit hoofde van diens taak de belangen van de gezamenlijke bij het faillissement betrokken schuldeisers te behartigen, Goedhart – als degene die van de benadeling zou hebben geprofiteerd door de uitbetalingen zonder voldoende rechtsgrond in ontvangst te nemen en te behouden – niet ook op grond van ongerechtvaardigde verrijking tot schadevergoeding zou kunnen aanspreken. Daarbij is geen plaats voor een onderzoek omtrent de individuele positie van elk van de betrokken schuldeisers. Ook het ontstaansmoment van de diverse vorderingen van de schuldeisers doet niet ter zake, nu de curator optreedt voor de gezamenlijke schuldeisers die als groep zijn benadeeld door de ten laste van de boedel gedane uitbetalingen aan Goedhart. De annotatoren zijn van oordeel dat een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking niet namens de gezamenlijke schuldeisers kan worden ingesteld. (Rb. Amsterdam 17 december 2008, LJN BH2716, «JOR» 2009/92, m.nt. mr. S.R. Damminga en mr. C. Rijckenberg)