Aflevering 5

Waar het hoogste tarief dat een curator in rekening kan brengen € 297,60 bedraagt, is de marktwerking dusdanig dat ook kantoren die niet de allerhoogste (≥ € 400 p/u) tarieven in rekening brengen – maar tarieven tussen € 300 en € 400 per uur – reeds op grond van de tarieven zullen afhaken. Als gevolg van de lege boedels ligt het door curatoren daadwerkelijk gerealiseerde uurtarief veel lager dan de uurtarieven volgens de Recofa-richtlijnen. Ook kantoren die tarieven tussen € 200 en € 300 hanteren, laten de boedelpraktijk daardoor in toenemende mate links liggen.

Krachtens art. 3:292 BW kan de retentor zijn vordering op de zaak verhalen met voorrang boven allen tegen wie het retentierecht kan worden ingeroepen. Indien op dezelfde zaak een hypotheekrecht is gevestigd, kunnen zich bij de verhaalsuitoefening door de retentor of de hypotheekhouder talrijke vragen voordoen. Een recent voorbeeld daarvan is het arrest van de Hoge Raad van 12 juni 2009, LJN: BH3096 (Heembouw/Kemp q.q.). In deze bijdrage zal dit arrest worden besproken en zullen meer in het algemeen enkele kanttekeningen worden geplaatst bij verhaalsuitoefening op een onroerende zaak door de retentor of de hypotheekhouder.

Al enige tijd is het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht aanhangig. Dit voorstel behelst onder andere een wijziging van het huidige stelsel van crediteurenbescherming. Het thans geldende artikel met betrekking tot uitkeringen aan aandeelhouders, art. 2:216 BW, zal in dat kader worden aangepast. Het oorspronkelijke voorstel daartoe is fundamenteel gewijzigd in de Tweede nota van wijziging bij het wetsvoorstel. In dit artikel wordt ingegaan op de huidige stand van het voorstel. Tevens wordt ingegaan op de vraag of de wijziging van het eerdere voorstel wel nodig was.

De staatssecretaris is een consultatie gestart over de aanpassing van de vennootschapsbelasting. Het kabinet is voornemens deze aanpassing vanaf 1 januari 2010 in te voeren. Het consultatiedocument bevat een uitwerking van een aangepast regime voor de laagbelaste beleggingsdeelneming, de verplichte groepsrentebox en een afzonderlijke renteaftrekbeperking. Voor de afzonderlijke renteaftrekbeperking zijn twee varianten opgenomen: (i) een aftrekbeperking van deelnemingsrente in combinatie met een maatregel die er voor zorgt dat bovenmatige rentelasten welke samenhangen met een bedrijfsovername in beginsel niet in aftrek komen op de winst van de overgenomen vennootschap en (ii) een algemeen werkende earningsstrippingmaatregel.

Het Hof beslist dat uit de notulen van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders valt af te leiden dat de bestuurder conform art. 2:256 BW is aangewezen de vennootschap te vertegenwoordigen.

De Amsterdamse voorzieningenrechter heeft op 12 maart 2009 vonnis gewezen (LJN BH7529) in een zaak tussen 2dehands.nl en een webwinkel. De webwinkel maakt op grond van dat vonnis aanspraak op dwangsommen en heeft daartoe executoriaal beslag gelegd op enkele domeinnamen. 2dehands.nl vordert in onderhavig kort geding (o.a.) staking c.q. schorsing van de executie (van verbeurde dwangsommen) en opheffing van het gelegde beslag. De voorzieningenrechter van de Haarlemse rechtbank stelt dat 2dehands.nl volstrekt onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van een noodtoestand aan de zijde van 2dehands.nl en sluit zich bij de Amsterdamse voorzieningenrechter aan.

VNU Media Groep is begin 2007 met een syndicaat van banken een ‘Senior Facility Agreement’ (SFA) en een ‘Ancillary Agreement’ aangegaan. ABN Amro maakt deel uit van het syndicaat. In mei 2007 zijn een onderdeel van de VNU Media Groep (de Groep) en ABN Amro een ‘Compensation Agreement’ overeengekomen, waarin bepaald werd dat betrokken rekeninghouders van de Groep op grond van ‘balance compensation’ slechts rood kunnen staan indien en voor zover het saldo van de andere rekeningen bij elkaar geteld positief is. Eind 2008 voldeed VNU Media Groep niet meer aan de solvabiliteitseisen zoals geformuleerd in de SFA en was derhalve in verzuim. Naar aanleiding van dit verzuim hebben de tot het syndicaat behorende banken zich bij ‘Waiver Letter’ verbonden om zich gedurende een ‘suspension period’ niet op het verzuim te beroepen, waartegenover de VNU Media Groep zich heeft verbonden om gedurende diezelfde periode haar schuld te zullen vergroten. De ‘suspension period’ zou op 9 juni 2009 verstrijken. Op 2 juni 2009 zijn twee betalingsverzoeken gericht aan ABN Amro die deze heeft geweigerd. De Groep beschouwde de weigering als blokkering van de bankrekeningen en vorderde deblokkering van de bankrekeningen op straffe van een dwangsom in rechte. ABN Amro zou ernstig zijn tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens de Groep. Daarnaast zou zij onrechtmatig hebben gehandeld en haar bevoegdheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid hebben uitgeoefend. De voorzieningenrechter oordeelt dat ABN Amro niet gehouden was tot verdere kredietverschaffing. Uit de SFA vloeit voort dat de VNU Media Groep in verzuim verkeert en dat ABN Amro om deze reden hierna niet gehouden is tot verdere kredietverschaffing. Bovendien is dit laatste uitdrukkelijk bepaald in de ‘Waiver Letter’. Na afloop van de ‘suspension period’ op 9 juni 2009 komt aan ABN Amro het recht toe zich op het verzuim te beroepen. Tevens doet de omstandigheid dat ABN Amro ondanks het verzuim van de Groep toch krediet is blijven verstrekken, al dan niet met inachtneming van de ‘balance compensation’, hieraan niet af. ABN Amro heeft niet onrechtmatig gehandeld dan wel gewanpresteerd. Tevens heeft zij niet haar bevoegdheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid uitgeoefend. De Groep wordt de gevraagde voorziening geweigerd en veroordeeld in de kosten van het geding.

Bestuurder van een vennootschap wordt aansprakelijk gesteld voor een onbetaalde boete op grond van art. 32 lid 2 Invorderingswet 1990. Belastingplichtige stelt dat de aangiften werden verzorgd door het administratiekantoor en hij niet op de hoogte was van de onjuist ingediende aangifte. Hij doet hierbij een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2006, nr. 40 396 (BNB 2007/151). In dit arrest is overwogen dat wanneer de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld wiens opzet of grove schuld wordt vastgesteld, niet het vermoeden rijst dat ook bij belastingplichtige zelf opzet of grove schuld aanwezig is geweest. De bewijslast rust op de Ontvanger. De inspecteur kan niet aannemelijk maken dat het aan de opzet van belastingplichtige te wijten is dat de boete niet betaald is. Dit heeft tot gevolg dat belastingplichtige ten onrechte aansprakelijk is gesteld voor de boete.

De schrijver gaat in op de vonnissen inzake het faillissement van ‘wonderbelegger’ Van den Berg (Rb. Amsterdam 17 december 2008, LJN BH2716 en Rb. Haarlem 4 maart 2009, LJN BH5025). Curator Van Hees probeert de pijn voor de beleggers in het piramidespel van Van den Berg nog enigszins te verzachten door gelden voor de boedel te verzamelen in procedures tegen de mensen die wel hebben geprofiteerd van het piramidespel. De twee gewezen vonnissen lijken diametraal tegenover elkaar te staan. De schrijver meent echter dat het verschil in beide vonnissen meer voortkomt uit de weging van de specifieke omstandigheden van het geval.

De schrijvers bespreken de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering (BCA-verzekering). Zij vatten de gebruikelijke voorwaarden samen van een BCA-verzekering die wordt beheerst door Nederlands recht. Aan de hand van een korte uiteenzetting van de vrijtekening en vrijwaring bespreken zij de meerwaarde van de verzekering. Ook staan ze stil bij de kredietcrisis, die het aansprakelijkheidsrisico vergroot en haar mogelijke impact op de BCA-verzekeringen. Juist ook in economisch zwakkere tijden vormt de BCA-verzekering de belangrijkste beschermingsvorm tegen persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder.

De inspecteur van de Belastingdienst/Rijnmond heeft aan A voorlopige aanslagen inkomstenbelasting over 2002 en 2003 opgelegd ter grootte van € 617.000 en € 733.000. De aanslagen zijn direct invorderbaar verklaard. Tot meerdere zekerheid van betaling daarvan heeft de Ontvanger executoriaal beslag gelegd op een viertal onroerende zaken. Twee van deze vier onroerende zaken behoorden in mede-eigendom toe aan B, de echtgenote van A. De onroerende zaken behoorden toe aan een tussen de echtgenoten bestaande eenvoudige gemeenschap en geen huwelijksgemeenschap. Door A en B is in kort geding opheffing van de beslagen gevorderd nu het beslag op laatstgenoemde onroerende zaken nietig is, omdat A slechts een aandeel in de mede-eigendom van deze onroerende zaken heeft en omdat het proces-verbaal van beslaglegging overeenkomstig art. 505 Rv niet binnen drie dagen aan B is betekend. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van A en B afgewezen, welk vonnis door het gerechtshof in twee arresten is bekrachtigd. De Hoge Raad heeft de arresten vernietigd. Hij verwijst in dit kader naar een eerder door hem gewezen arrest van 30 maart 2001 (NJ 2002, 380), waarin is overwogen dat het aandeel van een deelgenoot in een gemeenschap een vermogensrecht van andere aard is dan de eigendom van tot de gemeenschap behorende zaken. Het uitgangspunt bij het leggen van beslag moet zijn dat gespecificeerd wordt op welk vermogensrecht beslag wordt gelegd. Daarvan was hier geen sprake. Wat betreft de betekening aan B ex art. 505 Rv heeft de Hoge Raad geoordeeld dat art. 505 Rv betekening aan de geëxecuteerde voorschrijft en niet betekening aan de mede-eigenaren in geval van beslaglegging op het aandeel in de onroerende zaak van de geëxecuteerde. Het verschil tussen het arrest uit 2001 en dit arrest is dat het in het eerstgenoemde geval een conservatoir beslag betrof en in het onderhavige geval een executoriaal beslag, hetgeen voor de beoordeling niet relevant was.

Een affectieve relatie tussen de zus van de sursiet en de bestuurder van degene waarmee de sursiet een rechtshandeling verrichtte, levert geen bewijsvermoeden van wetenschap van benadeling aan beide zijden op (art. 43 lid 1 aanhef en onder 3 sub a Fw).

Van der Wagt is directeur en enig aandeelhouder van de Beheermaatschappij. De vraag die beantwoord moet worden is of het krediet in rekening-courant dat door de bank is verstrekt aan Beheermaatschappij en waarvoor Van der Wagt zich borg heeft gesteld, een rechtshandeling is die behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf van Van der Wagt pleegden te worden verricht. Op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is de toestemming van de echtgenote in de zin van het bepaalde in art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW niet vereist voor de overeenkomst die naar inhoud en strekking geen andere betekenis heeft dan die van geldlening en krediet en die derhalve onder de uitzondering van de normale bedrijfsuitoefening van het bedrijf valt. De rechtbank gaat uit van een rechtsgeldige borgtocht. Van der Wagt c.s. heeft daarnaast gesteld dat de bank gehouden was om de borgtocht die door Sloetjes Beheer was verstrekt geheel aan te spreken. Sloetjes Beheer had de borgtocht aan de bank gesteld, zodat het aan de bank is om te bepalen of zij Sloetjes Beheer aanspreekt uit hoofde van de borgtocht en zo ja, tot welk bedrag. De borgtocht strekt derhalve niet tot bescherming van de belangen van Van der Wagt c.s. maar louter tot bescherming van de belangen van de bank.

R&M en R&M Data zijn hoofdelijk aansprakelijk voor elkaars (rest)schulden aan de bank. Het primaire verweer van geïntimeerde luidt dat hij zich slechts borg heeft gesteld voor de schulden van R&M en niet voor de schulden van R&M Data (waarvoor R&M hoofdelijk met R&M Data verbonden is). Het Hof acht voorshands bewezen dat de overeenkomst van borgtocht ook betrekking heeft op de schulden van R&M Data, waarvoor R&M hoofdelijk aansprakelijk is. Dit volgt immers uit het feit dat in die overeenkomst staat vermeld dat de borg zich verbindt tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank van R&M te vorderen heeft “uit welken anderen hoofde dan ook”. Nu geïntimeerde stelt dat de overeenkomst van borgtocht daarentegen juist geen betrekking heeft op dergelijke schulden, zal hij tot het leveren van tegenbewijs als na te melden worden toegelaten. Geïntimeerde heeft verder gesteld dat hij als borg niet aansprakelijk is voor de overstand ad € 40.993,95. Hij voert aan dat de bank niet de op grond van de Algemene Bankvoorwaarden vereiste zorgvuldigheid jegens hem als borg in acht heeft genomen en daardoor ook in strijd met art. 6:2 BW en art. 7:861 lid 4 BW handelt. Voor een geslaagd beroep van de borg op art. 7:861 lid 4 BW is onder meer nodig dat de crediteur (de bank) de onverplichte rechtshandeling (in casu bestaande in het toestaan van overstand op de kredietlimiet) heeft verricht nadat hij bekend is geworden met omstandigheden die de mogelijkheden van verhaal op de debiteur (R&M c.q. R&M Data) in aanzienlijke mate hebben verminderd. De bank heeft de overstand laten ontstaan omdat zij geprobeerd heeft de zaak te redden. De overstand bedroeg op 4 september 2002 € 104.000 en ten tijde van het faillissement € 40.000. De bank heeft gelet op dit verloop van de overstand niet behoeven te concluderen dat sprake was van een aanzienlijke vermindering van de mogelijkheid van verhaal op de hoofdschuldenaar c.q. een aanzienlijke verslechtering van diens vermogenspositie. Het beroep van geïntimeerde op art. 7:861 lid 4 BW faalt, evenals het beroep op de Algemene Bankvoorwaarden en art. 6:2 BW.

Abbott is houdster van het Nederlandse deel van een octrooi dat betrekking heeft op rekbare stents. Medtronic verhandelt ook stents. Abbott stelt zich op het standpunt dat Medtronic met de verhandeling van bepaalde stents inbreuk maakt op het octrooi. Abbott heeft bij de voorzieningenrechter van de Rechtbank Maastricht een verzoek tot ex parte verlof voor een conservatoir bewijs- en beschrijvend beslag in de zin van de artikelen 1019b-1019d Rv ingediend ten laste van Medtronic. Het verlof is op 19 juni 2008 onder bepaalde voorwaarden verleend. Medtronic heeft vervolgens Abbott in kort geding gedagvaard en gevorderd Abbott te verbieden kennis te nemen van c.q. de beschikking te krijgen over de inbeslaggenomen informatie. Aan haar vordering legt Medtronic ten grondslag dat het op de voet van art. 1019b Rv gelegde bewijs- en beschrijvend beslag enkel het veiligstellen van bewijsmateriaal betreft en niet automatisch aan de beslaglegger een inzagerecht verstrekt. Volgens Medtronic heeft Abbott pas recht op kennisneming van de beslagen informatie nadat de bodemrechter zulks in een op tegenspraak gewezen vonnis heeft beslist. Abbott heeft zich – ook in hoger beroep – op het standpunt gesteld dat de consequentie van de gelegde beslagen is dat zij over de beslagen informatie kan beschikken, tenzij Medtronic zich daartegen binnen één week na beslaglegging middels een kort geding zou verzetten. Bij vonnis van 29 juli 2008 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Medtronic toegewezen. Het Hof ’s-Hertogenbosch oordeelt dat in de Parlementaire Geschiedenis geen steun te vinden is voor de opvatting van Abbott dat de bewijsbeschermende maatregelen van art. 1019b e.v. Rv de beslaglegger tevens een automatisch inzagerecht geven. Om dezelfde reden verwerpt het Hof het standpunt van Abbott in hoger beroep dat andere, reeds eerder in de wet geregelde maatregelen, zoals het voorlopig getuigenverhoor en het voorlopige deskundigenbericht er toe leiden dat de eisende partij direct toegang krijgt tot het verzamelde bewijsmateriaal, hetgeen volgens Abbott een argument oplevert vóór de stelling dat de in art. 1019b e.v. Rv geregelde maatregelen een inzagerecht van die eisende partij/beslaglegger impliceren. Wel oordeelt het Hof, anders dan Medtronic stelt, dat de vordering tot inzage niet slechts bij de bodemrechter kan worden gedaan. Het instellen van een dergelijke vordering bij kort geding acht het Hof onder omstandigheden denkbaar.

Op 10 oktober 2008 heeft de Hoge Raad een baanbrekend arrest gewezen over de toepassing van de anti-misbruikbepaling in de inkomsten- en vennootschapsbelasting bij reorganisaties (nr. 43.409, BNB 2009/28). In dit arrest maakte de Hoge Raad korte metten met het decennialange beleid van de Nederlandse schatkist dat een verkoopvoornemen van een bedrijfsonderdeel in de weg staat aan de doorschuiffaciliteiten. Daarmee staat vast dat door middel van een aandelen- of bedrijfsfusie danwel een (af)splitsing, een bedrijfsonderdeel fiscaal geruisloos ‘verkoopklaar’ kan worden gemaakt. De latere verkoopwinst kan dan vervolgens via de deelnemingsvrijstelling (vooralsnog) onbelast worden getoucheerd. Het kabinet doet weliswaar zijn best om met fiscale stimuleringsmaatregelen de economische crisis te lijf te gaan, maar de meest effectieve hulp is afkomstig van ons hoogste rechtscollege. Nu het afstoten van bedrijfsonderdelen vanwege de ‘hunt for cash’ uitermate actueel is, zal een beroep op dit arrest naar verwachting een grote vlucht nemen.

De schrijver bespreekt het arrest van 20 februari 2009 (LJN BG7729). Het oordeel van de Hoge Raad over de blokkerende werking van het beslag lijkt niet alleen sterk goederenrechtelijk georiënteerd te zijn, maar is – daardoor – mogelijk ook te krachtig. De schrijver bespreekt enkele vreemde consequenties.

De bijdrage vangt aan met de opmerking dat een predikaat van een lease-overeenkomst (financial of operational) niet doorslaggevend is. De inhoud van de overeenkomst kwalificeert uiteindelijk of het een financial of operational lease is. Houben gaat nader in op de financial lease met een koopoptie. Deze koopoptie is van belang voor de vraag of sprake is van een huurkoopovereenkomst (waarmee een financial lease-overeenkomst veelal wordt vergeleken). De regels over huurkoop (art. 7A:1576h) zijn van toepassing op vermogensrechten en derhalve op roerende zaken, maar ook op (bijvoorbeeld) aandelen. Zie voor dit laatste o.a. HR 28 maart 2008, RvdW 2008/362 (Dexia/Van Tuijl c.s.). Van belang hiervoor is dat aandelenlease toestemming van de echtgenote behoeft (art. 1:88 BW).

De schrijvers staan stil bij de valkuilen die bij het opstellen van een abstracte (group of corporate) garantie vermeden moeten worden. Zij bespreken hoofdelijke aansprakelijkheid en borgtocht, regres en subrogatie in verhouding tot een garantie. In de praktijk is gebleken dat er een reëel risico bestaat dat een door partijen als abstract bedoelde garantie door de rechter wordt gekwalificeerd als borgtocht of hoofdelijke aansprakelijkheid. De schrijvers geven praktische aanwijzingen voor het opstellen van een abstracte garantie, die zij vervolgens toetsen aan een formulering van een garantie zoals deze veelvuldig wordt toegepast in leningsovereenkomsten naar Engels recht.

De regeling van de fiscale eenheid maakt al bijna 70 jaar deel uit van de Nederlandse vennootschapsbelastingwetgeving. In dat kader bespreekt de auteur deze belangrijke regeling nader. De auteur is van mening dat de regeling complex kan zijn (al dan niet met andere leerstukken uit de vennootschapsbelasting) bij voeging, gevoegd zijn en ontvoeging. Ook wordt de grensoverschrijdende fiscale eenheid aangehaald. In BNB 2008/305 zijn prejudiciële vragen gesteld en het is zodoende wachten op het HvJ EG of een grensoverschrijdende fiscale eenheid in de toekomst mogelijk is.

De schrijver bespreekt de nieuwe wet die de Wet Gerechtelijk Akkoord heeft vervangen. Deze is op 1 april 2009 in werking getreden. De nieuwe wet biedt in plaats van de huidige tweevoudige keuze tussen het gerechtelijk akkoord of het faillissement, een procedure van gerechtelijke reorganisatie die de ondernemer een waaier aan mogelijkheden heeft gegeven. De strikte scheiding die tussen de procedure van het akkoord en die van het faillissement bestond, is opgeheven. De schrijver noemt de nieuwe wet, die wordt gekenmerkt door een flexibele en pragmatische aanpak, een verbetering ten opzichte van de oude regeling.

Tick en Vevam hebben een vaststellingsovereenkomst gesloten. Tick vordert nakoming. Vevam verweert zich onder meer met een beroep op de vernietigbaarheid van de vaststellingsovereenkomst in verband met doeloverschrijding. Als er in casu al sprake zou zijn geweest van doeloverschrijding, dan heeft Vevam onvoldoende gesteld om toe te komen aan het bewijs dat Tick van de doeloverschrijding wist of zonder eigen onderzoek op de hoogte had moeten zijn.

Het gaat in deze zaak om de vraag of onder de EEX-Verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001, PbEG 2001, L 012) verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland kan worden verleend op een door een Duitse rechter gegeven “Kostenfestsetzungsbeschluss” dat is gebaseerd op een ex parte uitgevaardigde “einstweilige Verfügung”. Vooropgesteld moet worden dat rechterlijke beslissingen die a) betrekking hebben op het toestaan van voorlopige of bewarende maatregelen, b) worden gegeven zonder dat de partij tegen wie zij zijn gericht, is opgeroepen te verschijnen, en c) ten uitvoer moeten worden gelegd zonder voorafgaande betekening, niet onder de in hoofdstuk III van de EEX-Verordening voorziene regeling voor de erkenning en tenuitvoerlegging vallen. Hierbij verdient opmerking dat de onder a-c genoemde voorwaarden cumulatief gelden (vgl. HvJ EG 21 mei 1980, C-125/79, NJ 1981, 184, Denilauler/Couchet Frères en HvJ EG 14 oktober 2004, C-39/02, NJ 2007, 389, Maersk/De Haan). De rechtbank heeft – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat zowel de “einstweilige Verfügung” als het “Kostenfestsetzungsbeschluss” aan Realchemie is betekend, en dat na de betekening tegen een “einstweilige Verfügung” die zonder mondelinge behandeling is gegeven, verzet kan worden gedaan, terwijl tegen een “Kostenfestsetzungsbeschluss” bezwaar kan worden gemaakt. Hieruit volgt dat geen sprake is van een beslissing die ten uitvoer moet worden gelegd zonder voorafgaande betekening, zodat niet is voldaan aan de hiervoor onder c) genoemde voorwaarde. Daarom komt het “Kostenfestsetzungsbeschluss”, evenals de daaraan ten grondslag liggende “einstweilige Verfügung” – hoewel ex parte gegeven – op grond van titel III van de EEX-Verordening voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking. De weigeringsgrond van art. 34 lid 2 EEX-Verordening heeft betrekking op de situatie dat een verweerder bij verstek is veroordeeld en ziet niet op een geval waarin de verweerder niet is opgeroepen en ook niet behoefde te worden opgeroepen.

Op dinsdag 26 mei 2009 heeft de Eerste Kamer de Uitvoeringswet EG-betekeningsverordening, de Uitvoeringswet verordening betalingsbevelprocedure en de Uitvoeringswet verordening Europese procedure voor geringe vorderingen aangenomen.

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 16 januari 2009 (LJN BH0070), waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat van schorsing van een procedure die betaling van een pre-faillissementsvordering betreft geen sprake is, indien de faillietverklaring plaatsvindt op een moment dat weliswaar een beroepstermijn loopt, maar geen procedure aanhangig is. Hoewel de uitspraak in overeenstemming is met de letterlijke tekst van de toepasselijke wetsartikelen, zijn vanuit een oogpunt van systematiek van de Faillissementwet vragen te stellen bij deze uitkomst.

In deze notitie gaat de staatssecretaris in op de fiscale en sociale verzekeringspositie van de directeur-grootaandeelhouder. Onder het huidige recht wordt bij het vererven van aanmerkelijkbelangaandelen de heffing onder voorwaarden doorgeschoven naar de verkrijger. De staatssecretaris stelt in dit kader voor om in de inkomstenbelasting ook een doorschuiffaciliteit in geval van schenking in te voeren. Ook stelt de staatssecretaris de mogelijkheid voor om gedurende 2010 tegen uitreiking van aandelen een ter beschikking gesteld pand over te dragen aan de vennootschap zonder heffing van inkomsten- en overdrachtsbelasting. De beoogde datum van inwerkingtreding is 1 januari 2010.

Na verwijzing overweegt het Hof als volgt. Aan de vraag van de (externe) gevolgen van eventuele onbevoegdheid tot vertegenwoordiging als bedoeld in art. 2:256 BW gaat vooraf de vraag of er in casu bij de transactie sprake was van een tegenstrijdig belang tussen Bruil-Arnhem en haar bestuurder Bruil dat aan Bruil zijn bevoegdheid tot vertegenwoordiging van Bruil-Arnhem ontnam. Het Hof is van oordeel dat deze vraag ontkennend beantwoord moet worden. Immers, uit het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2007 («JOR» 2007/169) volgt dat een beroep op het bestaan van een tegenstrijdig belang ter aantasting van een namens de vennootschap verrichte rechtshandeling slechts kan slagen indien dit beroep wordt geconcretiseerd, en dat het niet aanvaardbaar is dat wordt volstaan met het aanvoeren van de enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang. Het Hof is van oordeel dat Bruil-Arnhem in het licht van voormelde uitspraak van de Hoge Raad onvoldoende heeft onderbouwd en geconcretiseerd dat Bruil in 1984 een persoonlijk, met het belang van de vennootschap conflicterend belang bij de onderhavige transactie had. In casu is onvoldoende gebleken van omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van Bruil dat hij zich op grond van art. 2:256 BW niet in staat had mogen achten het belang van Bruil-Arnhem met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden. In zijn noot betoogt Blanco Fernández dat de introductie van het groepsbegrip in de tegenstrijdig belangproblematiek eerder een complicerende tussenstop heeft opgeleverd dan een hulpmiddel en hij noemt de onderhavige uitspraak van het Hof Den Bosch als voorbeeld.

De auteur beschrijft enkele recente ontwikkelingen in de rechtspraak op het terrein van de herinvesteringsreserve. Hij concludeert dat er in de toekomst nog veel feitelijke rechtspraak zal komen over de vraag of een onderneming is gestaakt en een herinvesteringsreserve al dan niet gevormd kan worden. Wat betreft dezelfde economische functie is de auteur van mening dat wellicht beter kan worden aangesloten bij een systeem dat ziet op de afschrijvingstermijn van een bedrijfsmiddel.

Als een schuldeiser zich voor zijn vordering op een goed van een derde-rechthebbende kan verhalen, kan het zijn dat de derde-rechthebbende failliet wordt verklaard. In de literatuur is nog niet onderzocht wat in dat geval rechtens is. Het is met name de vraag wat de positie is van de schuldeiser (de bijzonder verhaalsgerechtigde) in een dergelijk faillissement. De schrijver spitst deze vraag toe op het retentierecht, het bodemrecht en het pand- en hypotheekrecht. Daarbij gaat hij in op het arrest Ontvanger/De Jong q.q. (HR 20 februari 2009, LJN BG7729). Behoudt de bijzonder verhaalsgerechtigde zijn voorrang in het faillissement van de derde-rechthebbende en zo ja, hoe? Wie is bevoegd tot executie en als de curator tot executie overgaat, hoe moet dan de uitkering aan de bijzonder verhaalsgerechtigde plaatsvinden? Bij de beantwoording van deze vragen gaat de schrijver uit van twee benaderingen: (i) de bijzonder verhaalsgerechtigde is één van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van de derde-rechthebbende, en (ii) de bijzonder verhaalsgerechtigde is geen schuldeiser.

Anders dan meestal wordt aangenomen is een inbreuk op een vordering op naam in de zin van art. 6:162 lid 2 BW mogelijk. Inbreuk op een vordering levert, zo is de opvatting, in de regel wanprestatie op, geen onrechtmatige daad. Het gaat hier echter over niet nakoming door de schuldenaar. De schrijver verdedigt de stelling dat een inbreuk op een vordering mogelijk is en dat de plaats van het recht op informatie van de stil pandhouder deel uitmaakt van dit leerstuk.

Volgens art. 22 EEX-Vo is voor zakelijke rechten op onroerende goederen bij uitsluiting het gerecht van de lidstaat waar het onroerend goed gelegen is bevoegd. Een vordering in verband met de actio pauliana – ook al heeft deze betrekking op hypotheek verleend op een onroerende zaak in België – valt echter niet onder het toepassingsgebied van art. 22 sub 1 EEX-Vo (HvJ EG 10 januari 1991, NJ 1991, 572). Het Hof is dus bevoegd van de aan haar voorgelegde zaak kennis te nemen. De vernietigingsgrond bedoeld in art. 3:45 BW kan slechts worden ingeroepen als aan alle in dat artikel genoemde voorwaarden is voldaan. Een van die voorwaarden is het ontstaan van benadeling in verhaalsmogelijkheden van crediteuren. Bongaerts heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een vordering had op GIN en dat sprake was van transacties waardoor niet van een benadeling van QNOW als schuldeiser van Iding en Bongaerts sprake was. Weliswaar was er een nieuwe vordering (van Bongaerts) op Iding ontstaan, maar daartegenover stond dat een vordering tot dezelfde hoogte van GIN op Iding was vervallen. QNOW heeft erkend dat het vermogen van Iding per saldo gelijk is gebleven. Weliswaar heeft QNOW daaraan toegevoegd dat Bongaerts een sterkere positie had verworven dan GIN tevoren had, dit omdat Iding zich verplichtte een hypotheek af te sluiten, maar dat betekent niet dat door het schuiven met de geldleningen op zich nadeel is ontstaan inzake de vermogenspositie van Iding. Omdat er geen sprake is van benadeling, is er geen grond voor vernietiging van deze geldleningovereenkomst.

In Nederland bestaat een toenemende belangstelling voor het islamitisch financieren. De schrijver bespreekt vier islamitische financieringsvormen, de murabaha (koop op afbetaling), istisna’ (projectfinanciering), ijara (leasing) en musharaka (winstdeling). In geval van een sharia-conforme financiering ontvangt de financier geen rente maar een winstvergoeding. Deze bestaat uit een winstopslag bij huurkoop of koop op afbetaling (murabaha en istisna’), een gebruiksvergoeding (ijara) of een aandeel in de winst (musharaka). De financieringsvormen zijn goed inpasbaar in het Nederlandse civiele recht, al bestaat er een aantal civielrechtelijke obstakels voor de introductie van het islamitisch financieren in Nederland.

In dit artikel beschrijven de auteurs de fiscale maatregelen die de staatssecretaris eind 2008 heeft aangekondigd. Het gaat dan onder andere om maatregelen inzake de fiscale aftrek van rente op groepsleningen, om de ‘mismatch’ weg te nemen die is ontstaan door het Bosal-arrest en de verlaging van het vpb-tarief. Op basis van een macro-economische analyse concluderen de auteurs dat de Nederlandse economie op dit moment niet is gediend met een pakket aan maatregelen die de renteaftrek ter zake van buitenlandse investeringen beperken. Het zou beter zijn om af te zien van een verplichte groepsrentebox en van defiscalisering van groepsrente.

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 5 december 2008 (LJN BG0946), dat hij exemplarisch noemt voor het feit dat verpanding van vorderingen op naam een lastige rechtsfiguur in het Nederlandse vermogensrecht blijft. Het gaat in deze zaak met name om de vraag of (i) aan de debiteur van de vordering mededeling van verpanding is gedaan en (ii) of de crediteur van de failliet de door hem ontvangen betaling mag verrekenen met een schuld aan de boedel van de failliet.

Een executoriaal beslag en het daaraan voorafgaande conservatoir beslag blijken onrechtmatig te zijn geweest, na vernietiging van de executoriale titel in hoger beroep. De beslaglegger heeft onrechtmatig gehandeld jegens de beslagene, de failliet. Het Hof onderzoekt of de door de curator opgevoerde schade – het tekort in het faillissement en de goodwillschade – is aan te merken als een in redelijkheid toe te rekenen gevolg van het onrechtmatig handelen van de beslaglegger. Op zich bestaat een conditio sine qua non verband: zonder de onrechtmatige beslagleggingen zou niet de keten van causale gebeurtenissen hebben plaatsgevonden die tot het faillissement van failliet heeft geleid. Het Hof stelt vast dat ook sprake is van eigen schuld aan de zijde van de failliet en stelt de verhouding waarin de onrechtmatige beslaglegging en het handelen van failliet zelf tot het faillissement hebben bijgedragen op 1/3 – 2/3. Op grond van de billijkheid moet de gehele schade echter voor de failliet blijven. Daartoe is van belang dat de aansprakelijkheid van de beslaglegger voor de onrechtmatige beslaglegging berust op risicoaansprakelijkheid, terwijl het onrechtmatig handelen van failliet als een bewuste normschending moet worden aangemerkt. Deze normschending moet zwaarder wegen. Pijls betoogt in zijn noot dat het Hof in plaats van de hierboven weergegeven redenering, waarin de eigen schuld van failliet een sleutelrol speelt, ook een redenering gestoeld op de doorbreking van het causaal verband door een tussenkomende fout van de benadeelde had kunnen hanteren.

Art. 3:10 Wft bepaalt dat kredietinstellingen adequaat beleid dienen te voeren dat een integere uitoefening van hun bedrijf waarborgt. Blijkens art. 3:10 lid 1 aanhef en sub c Wft wordt hieronder verstaan het tegengaan dat jegens haar cliënten het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kan worden geschaad. In het Besluit Prudentiële Regels Wft zijn vervolgens regels gesteld met betrekking tot de minimumvoorwaarden waaraan dit beleid moet voldoen. Het BPR verplicht de financiële instellingen evenwel niet om de relatie met een bepaalde cliënt te beëindigen, doch bevat alleen een acceptatieverbod voor cliënten waarvan de identiteit niet overeenkomstig het daarvoor opgestelde beleid is vastgesteld. De stelling van de Rabobank dat zij op grond van deze (dwingende) regelgeving gehouden is of bevoegd is de relatie met haar rekeninghouders te beëindigen indien die relatie een voor haar onaanvaardbaar risico oplevert, faalt mitsdien. Het vorenstaande laat onverlet dat de Rabobank wel haar belang om de relatie met Lankes c.s. te beëindigen aan de Customer Due Diligence-regelgeving kan ontlenen. Het Hof is echter met de voorzieningenrechter van oordeel dat de Rabobank de vereiste beoordeling of zich ten aanzien van Lankes c.s. concrete of reële risico’s kunnen voordoen, niet heeft uitgevoerd, maar zich enkel baseert op het feit dat een bankrelatie met een coffeeshop in zijn algemeenheid risico’s voor de bank kan opleveren. Nu (ook) naar het voorlopig oordeel van het Hof de door de Rabobank aangedragen gronden de opzegging van de relatie met Lankes c.s. niet kunnen dragen, terwijl Lankes c.s. een zwaarwegend belang heeft bij de instandhouding van de overeenkomsten, heeft de Rabobank in redelijkheid niet tot uitoefening van de opzeggingsbevoegdheid kunnen komen.

De rechtbank oordeelt dat uit de verklaringen en gedragingen van partijen (of het ontbreken daarvan), valt af te leiden dat RPL B.V. gold als verkoper en niet de BV i.o. De bestuurder van de BV i.o. kan in casu niet aansprakelijk worden gesteld. Ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat een koper die koopt van een BV i.o. er rekening mee moet houden dat de BV wordt opgericht en de overeenkomst bekrachtigt. Dit heeft tot gevolg dat de koper niet langer de oprichters van de BV i.o. persoonlijk kan aanspreken, maar nog slechts de BV. Met andere woorden, de persoonlijke medeaansprakelijkheid van een bestuurder van een BV i.o. is in de regel tijdelijk. Wie een permanente medeaansprakelijkheid van een bestuurder van een BV i.o., wenst, zal dit uitdrukkelijk overeen moeten komen.

Schrijver geeft een overzicht van de belangrijkste wijzigingen van de laatste jaren op het onderwerp van publicatie en registratie van insolventiebeschikkingen. Volgens hem is in het internationale rechtsverkeer een van de grote manco’s, dat er voor beschikkingen inzake opening van een insolventieprocedure in een andere lidstaat (met uitzondering van Denemarken) of voor rechterlijke beslissingen in het verloop van een dergelijke procedure geen centrale, op Europees niveau functionerende, registratie bestaat. In een stelsel, zoals de EG-Insolventieverordening, dat in beginsel uitgaat van automatische erkenning van faillissementsvonnissen uit Estland, Bulgarije of Spanje, is dat volgens schrijver een groot gebrek. Er zijn volgens hem overigens geen tekenen die erop wijzen dat dit probleem op korte termijn wordt opgelost.

Bij de beantwoording van de vraag of iemand belanghebbende (in de zin van art. 474g lid 2 Rv) is, speelt een rol in hoeverre deze door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen (vgl. o.a. HR 10 november 2006, «JOR» 2007/6, m.nt. Schmieman (Lips c.s./Broex c.s.)). Geïntimeerde heeft betwist dat de heer Li belanghebbende kan zijn omdat zij, geïntimeerde, de rechten van een pandhouder moet respecteren. Dit pandrecht vervalt immers niet door de executoriale verkoop aan haar (droit de suite), zodat de heer Li daardoor geen bescherming behoeft van haar belang als pandhouder. Als uitgangspunt geldt dat de rechtbank geen openbare verkoop heeft gelast als bedoeld in art. 463 Rv, maar het verzoek tot onderhandse verkoop aan geïntimeerde heeft gehonoreerd. Tegen deze achtergrond heeft de heer Li voldoende belang gekregen om als belanghebbende te worden aangemerkt. Immers, niet valt uit te sluiten dat de pandhouder de aandelen zelf wil verwerven en uit dien hoofde bezwaar heeft tegen verkoop aan geïntimeerde. Daarbij komt dat art. 474g lid 2 Rv voor derdenrechthebbenden de mogelijkheid opent van verzet tegen de verkoop. De wetgever beschouwt hen kennelijk als belanghebbenden. Het Hof zal mitsdien de oproeping van de heer Li gelasten.

Uitgangspunt bij fiscale verplichtingen is dat zij steeds tijdig, binnen de specifiek door de wet of de aanslag aangegeven termijn worden voldaan tenzij zich redenen voordoen om – op verzoek van de belastingplichtige dan wel ambtshalve – uitstel van betaling te verlenen, hetgeen evenwel uitzondering is en geen regel. Voor zover de Ontvanger bedoeld heeft te stellen dat dat anders is, wordt die stelling als onvoldoende onderbouwd gepasseerd, nu uit het enkele feit dat per jaar met zo’n 30.000 ondernemingen betalingsregelingen worden getroffen op zichzelf niet volgt dat voor het betalen van belastingen in de regel uitstel wordt verleend. Daar kan verder nog bij worden aangetekend dat, zelfs indien zou worden aangenomen dat het vragen van uitstel van betaling voor belastingschulden voor veel bedrijven als een normale bedrijfsactiviteit kan worden beschouwd, zulks nog niet met zich brengt dat reeds daarom het uitstel van betaling ook in het onderhavige geval als een rechtshandeling ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de betrokken vennootschappen moet worden gezien, aangezien dit immers, gelijk eerder overwogen, afhankelijk is van de omstandigheden van het concrete geval. In dit geval had de onderneming uitstel nodig omdat geen alternatieve (bancaire) financiering van de verplichtingen mogelijk was. Dat de situatie van de onderneming naar het oordeel van de Ontvanger niet van risico’s ontbloot was volgt uit het gegeven dat de Ontvanger slechts onder voorwaarde van het stellen van zekerheid in uitstel van betaling heeft willen bewilligen. Met het oog op het aan art. 1:88 lid 1 BW ten grondslag liggende belang van de gezinsbescherming was voor deze zekerheid, gelet op de vorm waarin deze werd aangeboden (en aanvaard), de toestemming van de echtgenote nodig.

De vraag of in een gegeven geval een retentierecht bestaat, moet worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in art. 6:52 BW. Eén van de vereisten voor een recht op opschorting is dat de schuldenaar die zich op opschorting beroept, een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser. Tussen partijen is besproken dat de Fortuna nog enige tijd zou blijven liggen aan de kade bij gedaagde. De curator heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan de conclusie zou kunnen worden getrokken dat het laten liggen van de Fortuna kosteloos zou zijn. Dat betekent dat gefailleerden in ieder geval een redelijke vergoeding verschuldigd zijn aan gedaagde voor het laten liggen van het schip aan de kade van gedaagde. Partijen hebben niet besproken wanneer gefailleerden de verbintenis tot betaling zouden moeten nakomen, zodat terstond nakoming kan worden gevorderd. Op grond hiervan wordt er voorshands van uitgegaan dat gedaagde een retentierecht toekomt. Gelet op het bepaalde in art. 60 lid 1 Fw behoudt gedaagde het retentierecht ook ná de faillietverklaring. Op grond van art. 60 lid 2 Fw is de curator bevoegd de zaak waarop het retentierecht wordt uitgeoefend, op te eisen. De curator heeft van deze bevoegdheid gebruik gemaakt, maar gedaagde heeft geweigerd de Fortuna af te geven met een beroep op art. 8:820a BW. Dit beroep faalt. Op grond van de parlementaire geschiedenis bij het aan art. 8:820a BW gelijkluidende art. 8:201a BW voor zeeschepen ligt het in de rede de in art. 8:820a BW opgenomen uitsluiting van art. 60 lid 2 Fw aldus uit te leggen dat daarmee niet meer beoogd is dan het uitdrukkelijk uitsluiten van het aan het retentierecht van art. 3:292 BW verbonden, hoog gerangschikte voorrangsrecht. Het is geen beperking van de bevoegdheid van de curator om de zaak waarop het retentierecht wordt uitgeoefend, op te eisen.

Met de kredietcrisis in het achterhoofd stellen de schrijvers zich de vraag wie zou moeten bepalen of een onderneming of bank wel of niet overleeft? Is dit de overheid of zijn dit de marktpartijen? De schrijvers pleiten voor de laatste categorie. Staatssteun is altijd een perverse bonus. Ook in deze tijd moeten ondernemingen gewoon failliet kunnen gaan. Toch moet de overheid incidenteel bijspringen, mits dit met terughoudendheid gebeurt.

Vorderingen die ten tijde van de faillietverklaring tot het vermogen van de gefailleerde behoren, zijn in beginsel vatbaar voor overdracht door de curator aan een derde (art. 3:83 lid 1 BW). De vernietiging krachtens de faillissementspauliana werkt alleen ten opzichte van de boedel. Dit en de voor de vernietiging door de wet gestelde eis van benadeling brengen mee dat de vernietiging geen verdere strekking heeft dan dat de rechtsgevolgen van de vernietigde rechtshandeling niet tegenover de boedel kunnen worden ingeroepen voor zover de boedel door die rechtsgevolgen wordt benadeeld. Hoewel de door de curator in het belang van de gezamenlijke schuldeisers geldend gemaakte vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij de benadeling van de schuldeisers door de gefailleerde betrokken was, zelf niet in de boedel valt, valt de opbrengst van deze vordering, evenals de opbrengst van een vordering tot vernietiging op de voet van art. 42 e.v. Fw, echter wel in de boedel en komt derhalve de gezamenlijke schuldeisers ten goede in de vorm van een toename van het overeenkomstig de uitdelingslijst te verdelen boedelactief.

De Rechtbank Maastricht wijst het verzoek tot toepassing van de gedwongen schuldregeling toe en verplicht een weigerachtige crediteur daaraan zijn medewerking te verlenen. De rechtbank komt tot dit oordeel na de weging van enerzijds het belang van de schuldenaar (de verzoeker) bij het saneren van zijn schulden en anderzijds het belang van de crediteur bij de inning van haar vordering. Deze weging van wederzijdse belangen brengt de rechtbank tot haar oordeel dat het verzoek tot toepassing van de gedwongen schuldregeling kan worden toegewezen omdat volgens de rechtbank is komen vast te staan dat de crediteur in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de door verzoeker voorgestelde schuldregeling heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat hij heeft bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en de belangen van de schuldenaar of van de overige schuldeisers die door die weigering worden geschaad.

De bestuurder van een BV die alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt, kan zonder toestemming van zijn echtgenote een overeenkomst aangaan die ertoe strekt dat hij zich privé als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt of zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van een derde verbindt, mits deze rechtshandeling wordt verricht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap, aldus art. 1:88 lid 5 BW. De schrijver bespreekt de vraag welke rechtshandelingen nu precies onder de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap vallen, aan de hand van een uitspraak van het Hof Arnhem van 13 mei 2008 (LJN BF3284). In deze uitspraak worden certificaathouders in dit verband met aandeelhouders gelijkgesteld.

De schrijvers gaan in op de notarisverklaring die door de notaris na het passeren van een akte van hypotheek ten behoeve van (kort gezegd) een Nederlandse bank wordt verstrekt en waarin hij verklaart een aantal ‘checks’ te hebben uitgevoerd. Door de toenemende complexiteit van de transacties, waarbij financiering van vastgoed een steeds grotere rol speelt, is het van belang om de vennootschapsrechtelijke aspecten van de notarisverklaring in de gaten te houden en, zo nodig, hierop te anticiperen. Hoe moet de notaris hiermee omgaan?

Nadat executoriaal beslag is gelegd, vervreemdt de schuldenaar de beslagen zaak. Vervolgens gaan zowel schuldenaar als derdeverkrijger failliet. De beslaglegger behoudt krachtens art. 453a lid 1 Rv ondanks het faillissement van de schuldenaar de bevoegdheid zijn door de inbeslagneming ingeleide uitoefening van zijn recht zich op de in beslag genomen zaak te verhalen, voort te zetten. Door het faillissement van de derde-verkrijger kan de beslaglegger de zaak echter niet meer met een beroep op art. 453a lid 1 Rv zelf uitwinnen alsof er geen faillissement was, nu zijn verhaalsbevoegdheid weliswaar niet is tenietgegaan, maar is overgegaan op de curator. Het algemene voorrecht van de Ontvanger is niet aan te merken als een ‘ouder recht’ in de zin van art. 3:90 lid 2 BW.

Dit het eerste arrest waarin de Hoge Raad zich uitlaat over de rechtsgevolgen van de Vormerkung ex art. 7:3 BW. Verkopers hebben vóór 28 oktober 2004 hun recht van erfpacht betreffende een huis, tuin en schuur verkocht. Deze koop is ook vóór 28 oktober 2004 op grond van art. 7:3 lid 1 BW ingeschreven in de openbare registers. Op 28 oktober 2004 heeft ABN Amro conservatoir beslag gelegd op het recht van erfpacht. Op 29 oktober 2004 heeft de levering van het recht van erfpacht aan kopers plaatsgevonden. De koopsom is door de notaris voldaan aan de hypotheekhouder en een eerdere beslaglegger. Het restant van de koopsom is voldaan aan de verkopers. ABN Amro heeft een vordering ingesteld tegen de notaris, waarbij zij zich op het standpunt heeft gesteld dat de notaris ten onrechte het beslag van ABN Amro heeft genegeerd en dat hij de restantkoopsom had moeten voldoen aan ABN Amro in plaats van aan verkopers. Zowel de rechtbank als het Hof heeft de vorderingen van ABN Amro afgewezen, waarna door ABN Amro cassatie is ingesteld. De Hoge Raad is allereerst ingegaan op het doel van de regeling. Vormerkung heeft tot doel de koper bescherming te bieden tegen wanprestatie van de verkoper door in art. 7:3 lid 3 onder a tot en met f BW op te nemen welke rechtsfeiten niet tegen de koper kunnen worden ingeroepen. Vervolgens heeft de Hoge Raad overwogen dat de inschrijving van de koop op vergelijkbare wijze als beslaglegging niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van de verkoper en dus ook niet in de weg staat aan overdracht van het verkochte goed aan een derde, maar wél meebrengt dat een vervreemding of bezwaring, tot stand gekomen na de inschrijving niet tegen de koper kan worden tegengeworpen. Daaropvolgend heeft de Hoge Raad overwogen dat de inschrijving van de koop niet in de weg staat aan een latere beslaglegging ten laste van de verkoper en dat een dergelijk beslag in beginsel ook doel treft, maar dat het beslagen goed, mits het binnen zes maanden na inschrijving van de koop wordt geleverd, niet door deze beslaglegger kan worden uitgewonnen. De Hoge Raad heeft nog gewezen op de mogelijkheid om onder de koper of de notaris beslag te leggen op de koopprijs. Tot slot was de Hoge Raad van oordeel dat gezien het stelsel van het beslagrecht er geen gronden aanwezig waren om het gelegde beslag op het recht van erfpacht te converteren naar een beslag op de koopprijs. Het cassatieberoep van ABN Amro is verworpen. Zowel de conclusie van de Advocaat-Generaal als de noot bevatten een heldere uiteenzetting van de in dit verband relevante literatuur, wetgeving en rechtspraak.

X (eiser) heeft op 2 maart 2007 ten laste van A executoriaal derdenbeslag doen leggen onder B tot verhaal van wat eiser uit hoofde van acht dwangbevelen te vorderen heeft van A. Na de beslaglegging is B diverse malen verzocht en gesommeerd een verklaring af te leggen als bedoeld in art. 476a Rv. In dat kader heeft B namens A aan eiser bij brief d.d. 16 maart 2007 bericht: “Er zijn geen tegoeden van A onder ons”. Aan eiser is vervolgens (bij conclusie van antwoord) echter meegedeeld dat B aan A een salaris betaalt van € 1.625 bruto per maand en dat B voor het overige niets aan A is verschuldigd. Kern van het geschil tussen partijen is het antwoord op de vraag of B heeft voldaan aan haar verplichtingen uit art. 476a Rv, zoals B stelt en de eiser bestrijdt. Uit het voorschrift van art. 476a Rv volgt dat B als derde-beslagene na het verstrijken van een termijn van vier weken na het op 2 maart 2007 gelegde beslag de in dat artikel bedoelde verklaring diende te doen over wat door het beslag was getroffen. Volgens het tweede lid van het artikel dient een dergelijke verklaring gespecificeerd en met bescheiden onderbouwd te zijn. De brief noch de inhoud daarvan beantwoordt volgens de rechtbank overigens aan de daaraan te stellen eisen als bedoeld in het tweede lid van art. 476a Rv. Die brief is immers niet ondertekend, niet met redenen omkleed, niet gespecificeerd en niet met bescheiden gestaafd. B heeft ook niet gesteld noch is anderszins gebleken dat eiser heeft aanvaard dat B haar derdenverklaring zou afleggen via een ander geschrift dan het op basis van art. 476b Rv dwingend voorgeschreven formulier. Gelet op het voorgaande kan de brief van 16 maart 2007 dan ook niet worden aangemerkt als een verklaring als bedoeld in art. 476a Rv of daarmee worden gelijkgesteld, derhalve evenmin als een betwiste verklaring als bedoeld in art. 477 lid 2 Rv.

Gedaagde sub 1 (X) en gedaagde sub 2 (Y) hebben hun taak als bestuurders onbehoorlijk vervuld en deze onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn (art. 2:248 lid 2 BW). Niet is in rechte komen vast te staan dat X en Y na de beëindiging van hun inschrijving in het handelsregister als bestuurders van Neerlandia bestuurders van Neerlandia zijn gebleven of zich als feitelijk beleidsbepalers van Neerlandia hebben gedragen. Beiden stellen dat zij de zaken van Neerlandia, inclusief de administratie, netjes hebben overgedragen aan betrokkene, dat zij zich in de periode van hun ontslag als bestuurder tot de aandelenoverdracht uitsluitend hebben beziggehouden met die overdracht, behoudens voor wat betreft de bemoeienis van Y bij de ontslagprocedure van een werknemer, en dat met die overdracht elke bemoeienis met Neerlandia is geëindigd. Voor het tegendeel bestaan onvoldoende aanwijzingen. Daaruit volgt dat moet worden aangenomen dat X en Y na het einde van die bemoeienis niet op de hoogte zijn gebleven van de gang van zaken bij Neerlandia, zodat aan hun stelplicht van met betrekking tot het ontbreken van causaal verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling en de oorzaak van het faillissement geen zware eisen mogen worden gesteld. Zij kunnen over de oorzaak van het faillissement geen informatie verschaffen, zo stellen X en Y, maar zij vermoeden dat Neerlandia in een toestand is komen te verkeren dat zij is opgehouden te betalen doordat mogelijk het personeel onvoldoende gemotiveerd was en geen omzet meer produceerde en dat de onderneming opereerde in een moeilijke markt. Voorts stellen zij dat zij geen twijfel hadden of hadden behoeven te hebben omtrent de identiteit van betrokkene. Naar het oordeel van de rechtbank hebben zij daarmede aan hun stelplicht met betrekking tot het causaal verband voldaan. De curator heeft deze stellingen onvoldoende gemotiveerd weersproken en lijkt bovendien aan betrokkene een kwalijke rol met betrekking tot Neerlandia toe te dichten. Het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, is dan ook weerlegd.

Tussen de koopovereenkomst van januari 2004 en het faillissement is een tijdsduur verstreken die, indien het zou gaan om een vordering ex art. 42 Fw, geen grond zou geven voor het in art. 43 Fw voorziene vermoeden van wetenschap van benadeling voor rechtshandelingen die binnen een jaar vóór het faillissement hebben plaatsgevonden. De omstandigheid dat een faillissement pas na langere tijd volgt, sluit echter niet uit dat van enige rechtshandeling tussen de latere gefailleerde en zijn wederpartij kan worden geoordeeld dat die handeling is verricht “in het zicht van een naderend faillissement” of, anders gezegd, te kwader trouw, in de wetenschap dat benadeling van crediteuren daarvan het gevolg zal zijn en/of met de intentie van de wederpartij om zichzelf ten nadele van de andere crediteuren te bevoordelen. De rechtbank heeft haar oordeel dat appellante sub 2 niet te goeder trouw heeft gehandeld, gegrond op onder meer de volgende feiten: het stopzetten van het krediet door de bank eind december 2003, de zware verliesgevendheid van de bedrijfsvoering van failliet in de voorafgaande jaren (2002 en 2003), de schuldenlast ten tijde van het faillissement en het niet gegenereerd zijn van omzet door failliet in de jaren 2004 en 2005. Uit die feiten en omstandigheden heeft de rechtbank geconcludeerd dat er bij failliet ten tijde van de verkoop van de matrijzen en andere zaken onvoldoende financiële armslag was om redelijkerwijze nog in een levensvatbaarheid van failliet te kunnen geloven. De rechtbank heeft het ervoor gehouden dat partijen hebben beoogd om door de verkoop de beschikbaarheid van de matrijzen en andere inventaris van failliet veilig te stellen door een verkoop van die zaken aan appellante sub 2 waarmee voor appellante sub 2 bij een verrekening van de koopprijs geen concrete financiële middelen gemoeid waren en waardoor in de boedel geen voor verhaal vatbaar actief in de plaats van het verkochte kwam. Die handelwijze heeft de rechtbank terecht in strijd met de strekking van het bepaalde in art. 54 Fw geacht. Appellant sub 1 was zowel bestuurder van appellante sub 2 als van failliet. Als bestuurder van beide vennootschappen heeft hij het hiervoor gewraakte handelen doen plaatsvinden. Daarvan valt appellant een ernstig verwijt te maken, zodat hem dat handelen als onrechtmatig dient te worden verweten.

Mr. X was advocaat van Pieter de Boer. Voor de verrichte werkzaamheden heeft hij facturen gestuurd, die niet zijn betaald. In de algemene voorwaarden van de maatschap van mr. X staat dat X Advocaten gemachtigd is om betalingen ten behoeve van cliënt op haar derdengeldenrekening die ten name van Stichting Beheer Derdengelden (de stichting) staat, te ontvangen. Het kantoor is ook gemachtigd om op deze manier ontvangen gelden te verrekenen met aan de cliënt verzonden declaraties. Pieter de Boer is betrokken in een conflict met Aan de Stegge. Partijen zijn overeengekomen dat ze het geschil door middel van een bindend advies zouden oplossen. Aan de Stegge heeft € 130.000 op de derdengeldenrekening van X advocaten als depot gestort, voor het geval Pieter de Boer daadwerkelijk een vordering op haar zou hebben. Het bindend advies komt echter niet tot stand en Pieter de Boer wordt failliet verklaard. Is mr. X verrekeningsbevoegd met betrekking tot het bedrag dat in depot is gestort op de derdengeldenrekening van zijn advocatenkantoor? De stichting heeft niet toereikend gesteld dat is voldaan aan de voorwaarden van verrekening zoals in de algemene voorwaarden van de maatschap van mr. X. Het geld is gedeponeerd voor het geval dat er in een bindend adviesprocedure zou worden beslist dat Pieter de Boer een vordering op Aan de Stegge zou hebben. Aangezien er geen bindend advies is uitgebracht, is Pieter de Boer niet gerechtigd tot het geld en is het dus niet “ten behoeve van cliënt” betaald. Daarnaast kan een houder zichzelf niet zomaar tot houder van een ander maken (art. 3:111 BW). Ook was de volmacht tot verrekening op grond van art. 3:72 onder a BW op het moment van het faillissement vervallen. Dit betekent dat verrekening op grond van de algemene voorwaarden daarna niet meer mogelijk was. Tenslotte stuit het beroep op verrekening ook af op art. 6:127 lid 2 BW. De bevoegdheid tot verrekening bestaat namelijk alleen als de schuldenaar een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering. De stichting heeft geen vordering op Aan de Stegge of de curator.

De staatssecretaris van Financiën heeft besloten enkele tijdelijke versoepelingen aan te brengen in het bestaande invorderingsbeleid voor ondernemers met betalingsproblemen als direct gevolg van de economische crisis. De economische crisis geeft aanleiding om voor de inning van belastingschulden tijdelijk soepeler om te gaan met bedrijven die als direct gevolg daarvan betalingsachterstanden hebben bij de fiscus. Deze tijdelijk soepeler houding komt tot uitdrukking in het gevoerde beleid voor uitstel van betaling. De bedoeling van de in dat kader getroffen maatregelen is om bedrijfseconomisch gezonde bedrijven, die tijdelijk liquiditeitsproblemen hebben, voor een beperkte periode soelaas te bieden voor wat betreft de betaling van hun belastingschulden. In deze periode kan de onderneming zich verder aanpassen aan de door de economische crisis gewijzigde omstandigheden en maatregelen treffen om de ontstane betalingsachterstand weer in te lopen. De beleidsmaatregelen zijn zo vorm gegeven dat daarmee niet in concurrentie wordt getreden met financiële instellingen. De beleidsmaatregelen zijn tijdelijk en zullen worden ingetrokken zodra de economische omstandigheden dit mogelijk maken. In ieder geval zullen deze maatregelen in het najaar van 2009 worden geëvalueerd. Het beoordelingskader zal zijn: de effectiviteit om gezonde ondernemingen met tijdelijke liquiditeitsproblemen te laten overleven, mogelijke gevolgen voor concurrentieverhoudingen, gevolgen voor uitvoeringspraktijk, nalevingskosten bij bedrijven en Belastingdienst en eventuele gevolgen voor de schatkist.

De vraag die ter beantwoording voorligt is of het geding in reconventie voor zover dat betrekking heeft op verhaal op goederen buiten de faillissementen van gefailleerden, kan worden voortgezet. De schorsing van het geding in reconventie kan worden opgeheven voor zover het geding betrekking heeft op verbintenissen die niet de failliete boedels treffen. De voortzetting van dit gedeelte raakt immers niet het faillissement, zodat art. 25 e.v. Fw daarop ook niet van toepassing zijn. Eventuele uitspraken in dit deel van het reconventionele geding hebben tegenover de failliete boedels geen rechtskracht: bij die uitspraken eventueel toegewezen vorderingen kunnen niet op de failliete boedels worden verhaald. De rechtbank overweegt dat de klanten van failliet in de periode tussen de veiling (25 april 2007) en de vernietiging door de curator (25 juli 2007) niet door failliet zouden zijn bediend en de orders, ook die waarvoor deels al gefactureerd en/of betaald was, niet door failliet zouden zijn uitgevoerd. Nieuwe orders of klanten zouden niet zijn geworven. Aangenomen moet worden dat de orderportefeuille dan op 25 juli 2007 leeg zou zijn geweest, althans (vrijwel) geen waarde vertegenwoordigde, terwijl het klantenbestand zou zijn teruggelopen tot (vrijwel) nihil. Ook met betrekking tot het personeel mag worden aangenomen dat zij, indien zij niet door gedaagde sub 1 benaderd waren, door één van de andere concurrerende bedrijven in dienst zouden zijn genomen, zodat op 25 juli 2007 geen personeel meer aanwezig zou zijn geweest. Nu ook thans, na de activiteiten van gedaagden, de waarde van de orderportefeuille en het klantenbestand voor de schuldeisers van failliet nihil is, kan niet geconcludeerd worden tot benadeling in de voor art. 42 Fw benodigde zin.

Voor zover de curator heeft willen betogen dat tegenover de verrijking van gedaagde de verarming staat van andere geldverstrekkers, omdat gedaagde met hun gelden is betaald, is de curator niet-ontvankelijk in zijn vordering. Een dergelijke vordering komt de curator niet toe, aangezien deze slechts bevoegd is op te treden namens de gezamenlijke schuldeisers en niet namens een beperkte groep van hen (HR 16 september 2005, «JOR» 2006/52, m.nt. SCJJK (De Bont/Bannenberg q.q.)).

Op 31 januari 2006 heeft X aangifte bij de politie gedaan van inbraak in en diefstal uit de winkel van X BV. Vervolgens is namens X BV de schade die zij als gevolg hiervan heeft geleden geclaimd bij ABN Amro Schadeverzekering. X BV heeft daarop een voorschot van € 10.000 ontvangen. Bij brief van 1 maart 2007 heeft ABN Amro Schadeverzekering de claim van X BV echter afgewezen, aangeven de polis te zullen gaan royeren en de schade te zullen aanmelden bij het Fraudeloket (CIS). Volgens ABN Amro is sprake van een disproportionele claim. Volgens ABN Amro is de wijze van inbraak i.c. theoretisch wellicht mogelijk maar praktisch onuitvoerbaar. X vordert (met een aantal andere eisers) voor de Rechtbank Zwolle vervolgens van ABN Amro een voorschot op de nog nader vast te stellen schade, alsmede correctie van de door ABN Amro aan CIS aangeleverde gegevens. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het in zijn algemeenheid aan de verzekerde is om aan te tonen, althans voldoende aannemelijk te maken dat het schade-evenement heeft plaatsgevonden en wat de daaruit volgende schadeomvang is. De verzekerde, Park-Bouw (na overname van het bedrijf X BV), heeft aangegeven dat ABN Amro Schadeverzekering (onvoorwaardelijk) de aansprakelijkheid heeft erkend door het uitkeren van het voorschot van € 10.000. De voorzieningenrechter acht juist het standpunt dat volgens de algemene voorwaarden pas een recht op een voorschotbetaling bestaat zodra het recht op schade-uitkering vaststaat. Volgens de voorzieningenrechter staat het ABN Amro echter vrij ten gunste van een verzekerde van die voorwaarden af te wijken en een voorschot uit te betalen terwijl de aansprakelijkheid nog niet vaststaat. Dit betekent echter niet dat ABN Amro Schadeverzekering door die enkele daad van voorschotbetaling aansprakelijkheid heeft erkend. Nu in deze procedure zowel het bestaan als de omvang van de vordering niet in hoge mate aannemelijk zijn geworden en bovendien de overtuiging van ABN Amro Schadeverzekering dat in deze zaak sprake is van fraude gerechtvaardigd is, wijst de voorzieningenrechter de vorderingen van X (en de overige eisers) af.