Aflevering 6

Dit artikel beoogt een overzicht te geven van enige internationaal privaatrechtelijke aspecten van bestuurdersaansprakelijkheid. Zoals bekend, houdt het internationaal privaatrecht zich bezig met drie hoofdthema’s, namelijk internationale bevoegdheid, toepasselijk recht en erkenning en tenuitvoerlegging. In dit artikel wordt voornamelijk ingegaan op internationale bevoegdheid (deel I) en toepasselijk recht (deel II).1Over erkenning en tenuitvoerlegging wordt slechts een enkele opmerking gemaakt.

Het niet nakomen van de verplichtingen door de hypotheekgever stelt de geldverstrekker voor de vraag hoe haar zekerheidsrecht, het recht van hypotheek, uit te oefenen. De wet biedt de hypotheekhouder hiertoe het recht van parate executie: het verkopen van het onroerend goed met de hypotheekakte als executoriale titel (art. 3:268 BW), bijvoorbeeld door middel van een executieveiling. In de praktijk levert een veiling een veel lagere verkoopopbrengst op dan een onderhandse verkoop van het gebouw, waarbij de marktwaarde wordt gerealiseerd. In deze bijdrage wordt, meer vanuit het perspectief van de vastgoedpraktijk dan met een juridische bril, een aantal aspecten van uitoefening van een hypotheekrecht besproken.

Dit artikel geeft een beknopt overzicht van één van de voornaamste mededingingrechtelijke aspecten van de doorstart, te weten het concentratietoezicht van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa). Daarbij zal specifiek worden ingegaan op het doel van het concentratietoezicht, het concentratiebegrip, de omzetdrempels, de formele procedure, de sancties, de mogelijkheid van een ontheffing en de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie. Dit artikel poogt niet een volledige uiteenzetting van het concentratietoezicht te geven. Het heeft slechts tot doel een curator handvatten te geven om mogelijke knelpunten bij een doorstart te kunnen signaleren.

De maatstaf waaraan de rechtmatigheid van opzegging van kredietovereenkomsten kan worden getoetst in kredietverhoudingen, waarbij de kredietverstrekker een bancaire partij is, is in een grote stroom jurisprudentie ontwikkeld en lijkt thans een vaste vorm te hebben gekregen. Dit artikel beoogt een bijdrage te leveren aan de discussie over de vraag of de voor toetsing van opzegging van bancair krediet ontwikkelde maatstaf ook toepasbaar is bij opzegging van kredietovereenkomsten waarbij de kredietverstrekker geen bancaire partij is.

De klachten van de onderdelen zijn gericht tegen de afwijzing door het Hof van de vorderingen van Jakobs voorzover gericht tegen de curator pro se. Het Hof heeft dienaangaande overwogen dat de enkele veronderstelling dat de curator persoonlijk voordeel (in de vorm van salaris) zou hebben gehad bij het slagen van de poging van Renes de Mochi 19-12 in handen te krijgen, niet betekent dat de curator persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de onderhavige schade van Jakobs. De onderdelen wijzen erop dat Jakobs haar standpunt dat de curator ook pro se aansprakelijk is wegens onrechtmatig handelen niet alleen heeft doen steunen op de stelling dat de curator persoonlijk erbij gebaat was dat Renes de Mochi 19-12 zou bemachtigen, maar dat standpunt mede heeft onderbouwd met (onder andere) de stellingen dat de curator persoonlijk onzorgvuldig heeft gehandeld door onjuiste informatie te verstrekken aan de curator in Italië (Santorelli), terwijl hij kon voorzien welke gevolgen zijn faxbrief van 16 augustus 2001 zou hebben; dat er voor de curator, gelet op de vaststellingsovereenkomst van 6 juli 2000, geen enkele beleidsruimte bestond om de vaststellingsovereenkomst van 19 december 2000 met MBTC aan te gaan en al helemaal niet om daarbij in een ‘sideletter’ te bedingen dat de boedel een bijdrage van ƒ 500.000 van MBTC zou ontvangen indien MBTC erin zou slagen de Mochi 19-12 in bezit te krijgen; dat met name het heimelijke en boosaardige karakter van het handelen van de curator hem persoonlijk aansprakelijk maakt; en dat de curator de hand heeft gehad in het op 20 juli 2000 gelegde strafrechtelijke beslag. De in de onderdelen neergelegde klacht dat het Hof door deze stellingen niet in zijn overwegingen met betrekking tot de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator te betrekken, zijn oordeel dienaangaande onvoldoende heeft gemotiveerd, is gegrond. (HR 8 mei 2009, LJN BH1191, «JOR» 2009/211)

Failliet heeft jegens gedaagde afstand gedaan van haar vorderingsrecht ten aanzien van de door haar aan gedaagde geleverde partij zitmeubelen ter waarde van € 43.684,42. Daarmee heeft failliet een rechtshandeling verricht als bedoeld in art. 6:160 lid 1 BW. Failliet heeft bedongen dat gedaagde het bedrag van € 43.684,42 aan Montel zal betalen. Nu er tegenover de verplichting die failliet op zich heeft genomen (het doen van afstand), enige verplichting van gedaagde stond – ook al moest die verplichting jegens een derde worden nagekomen (Montel) – moet worden aangenomen dat er sprake is van een rechtshandeling om baat. Een rechtshandeling is onverplicht indien daartoe geen rechtsplicht bestond op grond van de wet of een overeenkomst. Het eigendomsvoorbehoud aan de zijde van Montel houdt in dat Montel zich de eigendom van de meubels voorbehoudt totdat de betreffende meubels door failliet zijn betaald. Hiermee heeft Montel zich ten opzichte van failliet een vorm van zekerheid verschaft tot betaling van haar vorderingen op failliet. Het eigendomsvoorbehoud van Montel brengt echter niet met zich dat een derde partij zoals gedaagde aan Montel moet betalen, hetgeen gewoonlijk tussen deze drie partijen ook niet gebeurde. Het eigendomsvoorbehoud levert dus ook geen geldige titel op voor de betaling van € 43.684,42 door gedaagde aan Montel. De rechtshandeling is onverplicht verricht en de curator heeft deze terecht vernietigd. (Rb. Dordrecht 18 maart 2009, LJN BH7465, «JOR» 2009/178)

De schrijver bespreekt de vraag of een aandeelhouder zijn schade, bestaande uit de waardevermindering van zijn aandelen, kan verhalen op de persoon die deze schade heeft veroorzaakt. Daarmee houdt verband de vraag of de rechtspersoon deze schade zelf moet verhalen of, indien de rechtspersoon in staat van faillissement is verklaard, de aandeelhouder dit moet overlaten aan de curator. Deze vraag bekijkt de schrijver – na een kort overzicht van de stand van zaken in Nederland - aan de hand van art. 1 Eerste Protocol EVRM en de jurisprudentie van het EHRM en het Internationale Hof van Justitie te Den Haag. Uit deze jurisprudentie valt af te leiden dat de Nederlandse aanpak door de Hoge Raad tot op zekere hoogte met de internationale jurisprudentie parallel loopt, maar met name de meerderheidsaandeelhouder onvoldoende bescherming biedt en in zeker opzicht daarmee in strijd is. Dit aspect is de schrijver nog niet tegengekomen in de discussie over afgeleide schade. (TvI 2009, 21, mr. J.C. van Apeldoorn)

Afstand van een vorderingsrecht komt tot stand door een overeenkomst tussen de schuldeiser en de schuldenaar. Daartoe is een op afstand gerichte wilsovereenstemming vereist. Een uitdrukkelijke verklaring is daarvoor niet nodig, aangezien ook door andere gedragingen dan een expliciete verklaring het vertrouwen kan worden gewekt dat een partij afstand wil doen van een vorderingsrecht (art. 3:35 BW). Afstand van recht is niet komen vast te staan. De getuigen verklaren weliswaar dat zij de indruk hebben gekregen dat de borg niet of voor een geringer bedrag zou worden uitgewonnen, waarbij de indruk is ontstaan door sussende en geruststellende uitlatingen van de bankmedewerker als “Dat lossen we wel op” of “Dat komt wel goed” of “Dat regelen we nog” of “Daar komen we wel uit”, maar daar kan een overeenkomst tot afstand van recht, danwel een overeenkomst onder voorwaarden niet uit worden afgeleid, aldus het Hof. Het beroep van de borg op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid slaagt. Uit de getuigenverklaringen kan worden afgeleid dat de bankmedewerker zich in diverse gesprekken in de tweede helft van 1998 zodanig heeft uitgelaten, dat al degenen die bij die gesprekken aanwezig waren daaruit de (stellige) indruk kregen dat de bank zou (gaan) afzien van het innen van de persoonlijke borgstelling. Daar komt volgens het Hof bij dat vaststaat dat de bank door de gevolgde wijze van bedrijfsbeëindiging tenminste ƒ 200.000 minder verlies heeft geleden dan in geval van een faillissement en dat bij betrokkenen vast stond dat van enig verwijt aan de borg ten aanzien van de bedrijfsbeëindiging geen sprake was. Vervolgens vernietigt het Hof het vonnis van de rechtbank en wijst zij de vordering van de bank tot voldoening van de geldsom uit hoofde van de borgstelling af.

Met art. 700 lid 4 Rv is beoogd te voorkomen dat een beslag op de tegoeden van een instelling als bedoeld in art. 212a onder a Fw leidt tot onaanvaardbare gevolgen voor de goede werking van het betalings- en effectenverkeer en de stabiliteit van het financiële stelsel. Het belang van appellanten bij beslaglegging – het te zijner tijd, bij een toewijzend vonnis in de hoofdzaak, hun vordering eenvoudig en snel te verhalen – weegt niet op tegen het belang van verweerster. Gelet op de staat waarin de financiële markten zich thans bevinden, bestaat er een aanzienlijk risico dat door het verlenen van verlof tot beslaglegging ten laste van verweerster, het vertrouwen in verweerster ongerechtvaardigd wordt geschaad met mogelijk verstrekkende gevolgen, niet alleen voor verweerster zelf, maar ook voor de stabiliteit van het financiële stelsel als geheel. De belangen die zijn gediend met het vermijden van dit risico wegen aanzienlijk zwaarder dan het beperkte belang van appellanten bij het gevraagde verlof. Daarbij weegt het Hof mee dat gelet op de eisen van solvabiliteit en liquiditeit waaraan verweerster dient te voldoen en waarop De Nederlandsche Bank toeziet, het onaannemelijk is dat verweerster niet aan een eventueel voor tenuitvoerlegging vatbaar vonnis zal voldoen, tenzij verweerster alsdan insolvent zou zijn, in welk geval het door appellanten beoogde beslag hoe dan ook geen soelaas biedt. Het toezicht door De Nederlandsche Bank brengt mee dat geen reëel risico bestaat dat verweerster haar vermogensbestanddelen aan verhaal zou onttrekken. (Hof Amsterdam 10 februari 2009, «JOR» 2009/174)

Doel en strekking van art. 436 Rv zijn dat de werkzaamheden van de overheid niet worden belemmerd door aanspraken van burgers. Het dispuut tussen partijen spitst zich toe op de vraag of het pand bestemd is voor de openbare dienst. In dit geval speelt mee dat het onderhavige pand thans nog niet in gebruik is voor het uitoefenen van het werk van de Ierse ambassade. Ierland heeft wat dit betreft ter zitting desgevraagd verklaard dat het pand in november 2008 opgeleverd diende te zijn en dat het pand een betere veiligheid biedt voor het werk van de Ierse ambassade en kanselarij. Systobouw heeft onvoldoende weersproken dat Ierland het pand zal gaan gebruiken voor de uitoefening van zijn (diplomatieke) dienst. Het verweer van Systobouw dat zij gerechtigd is het retentierecht uit te oefenen nu in feite in het pand de kanselarij gehuisvest zal worden, treft geen doel. Ook het werk van de kanselarij moet beschouwd worden als noodzakelijk voor een goed functioneren van de Ierse ambassade. Ter zitting heeft Systobouw nog aangevoerd dat zij gerechtvaardigd het retentierecht uitoefent nu het begrip “bestemd voor de openbare dienst” in de literatuur omstreden is. Daarbij heeft zij gesteld dat het in deze zaak bovendien niet de Nederlandse staat maar een vreemde staat betreft. Dit verweer slaagt niet. Ierland heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het pand nodig is voor het functioneren van het kantoor van de ambassade. Dit brengt met zich dat het pand beschouwd dient te worden als een goed bestemd voor de openbare dienst. (Vrzngr. Rb. ’s-Gravenhage 9 januari 2009, «JOR« 2009/173, m.nt. mr. I. Spinath)

Dat MPC toerekenbaar tekort is geschoten door – in strijd met de met ING gesloten overeenkomst – een factuur te laten betalen op een ander rekeningnummer dan het met ING overeengekomen rekeningnummer, is op zichzelf onvoldoende om te oordelen dat gedaagde daarvoor als bestuurder van MPC persoonlijk aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad. Voor betaling op een ander rekeningnummer was enige aanleiding: het te ontvangen bedrag was nodig om te kunnen doorbetalen aan de leverancier van de kalenders, waarvoor met de betreffende betaling aan MPC werd betaald. Zonder die doorbetaling zouden de kalenders niet worden geleverd en was MPC toerekenbaar tekort geschoten in haar overeenkomst met zowel de leverancier als afnemer WP Sportmedia. Bij beide bedrijven zou schade zijn ontstaan. Nu is gebleken dat het door WP Sportmedia op de aparte rekening betaalde bedrag ook daadwerkelijk vrijwel volledig is doorbetaald en ING middels een creditfactuur op de hoogte is gesteld – waarmee het te bevoorschotten bedrag naar beneden is bijgesteld – kan niet worden geoordeeld dat gedaagde een zodanig ernstig verwijt kan worden gemaakt, dat hij aansprakelijk zou zijn op grond van onrechtmatig handelen ten opzichte van ING door als bestuurder van MPC deze betaling te laten plaatsvinden op een ander rekeningnummer. ING heeft terecht aangevoerd dat MPC haar een door Kanne ondertekende pakbon heeft gestuurd, waaruit zou volgen dat de betreffende kalenders ook zouden zijn geleverd. Van de zijde van MPC is daarbij kennelijk niet aangegeven dat van levering nog geen sprake was, terwijl het ING erom ging zekerheid te krijgen over de vraag of WP Sportmedia de door ING te bevoorschotten factuur ook zou gaan betalen. Op zichzelf genomen betreft dit een toerekenbare tekortkoming van MPC. Gedaagde kan hiervan echter persoonlijk geen ernstig verwijt gemaakt worden. De contacten van ING hebben plaatsgevonden door personen werkzaam op de administratie van MPC en gedaagde is daarbij niet betrokken geweest. Het enkele feit dat gedaagde niet een zodanig toezicht heeft gehouden dat dit werd voorkomen, is onvoldoende om gedaagde persoonlijk aansprakelijk te achten. (Rb. Utrecht 8 juli 2009, LJN BJ2087)

Vraag is welke bedoeling Stetra met haar betaling aan gedaagde had. Komt vast te staan dat deze betaling de betaling betrof van een vergoeding van door failliet ten behoeve van Stetra verrichte of nog te verrichten werkzaamheden dan moet deze betaling worden gekwalificeerd als een ten laste van de failliete boedel verrichte betaling die de curator als onverschuldigd betaald van gedaagde kan terugvorderen. Vast staat immers dat in het faillissement geen vrij te laten bedrag is bepaald, terwijl gedaagde onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat ook in het buitenland verworven inkomsten onder de werking van art. 20 Fw vallen. Het verweer van gedaagde houdt, kort gezegd, in dat Stetra met de betaling niet een eigen schuld aan failliet, maar de schuld van failliet aan gedaagde heeft willen voldoen. Gedaagde heeft haar verweer voldoende gemotiveerd. Ingevolge art. 150 Rv is het aan de curator te bewijzen dat Stetra met de betaling een eigen schuld aan failliet terzake de vergoeding van verrichte of te verrichten werkzaamheden heeft willen voldoen (en niet tevens de schuld van failliet aan gedaagde). De curator zal conform zijn aanbod tot dat bewijs worden toegelaten. Indien de curator in voornoemde bewijsopdracht slaagt, ligt de vordering in beginsel voor toewijzing klaar, met dien verstande dat de in strijd met art. 23 Fw verrichte betaling niet nietig is. Er is sprake van relatieve nietigheid (namelijk enkel jegens de failliete boedel), zodat de gevorderde verklaring voor recht dienovereenkomstig zal worden toegewezen. (Rb. Dordrecht 15 april 2009. LJN BI3604, «JOR» 2009/205)

De betaling van Groot Zeist aan geïntimeerde moet worden gekwalificeerd als een betaling door een derde als bedoeld in art. 6:30 BW. Het faillissement betekent niet dat geïntimeerde niet meer bevoegd zou zijn een dergelijke betaling van een derde te ontvangen. Voor een succesvol beroep op vernietiging ex art. 42 of 47 Fw moet vaststaan dat de schuldeisers zijn benadeeld. Op de curator rust de verplichting daartoe voldoende concrete feiten te stellen. Volgens geïntimeerde is er geen sprake van benadeling omdat zij in ruil voor de betaling afzag van haar rechten uit hoofde van de (stille) verpanding van de activa van de aan Groot Zeist overgedragen onderneming. De curator stelt dat de waarde van hetgeen onder het pandrecht van geïntimeerde viel, veel minder is dan het bedrag dat geïntimeerde ontving, met name omdat goodwill niet verpand kan zijn daar hij niet overdraagbaar is. Met deze algemene stelling miskent de curator echter dat goodwill besloten kan zijn in de (meer)waarde van – voor overdracht en verpanding in aanmerking komende – zaken, in welk geval sprake is van belichaamde goodwill. De enige beschikbare indicatie van de waarde van de verpande goederen is de daadwerkelijk gerealiseerde koopprijs. Uit de tussen Groot Zeist en de failliet opgemaakte koopovereenkomst blijkt dat partijen de “onderneming (…) met de aanwezige inventaris en goodwill” voor een bedrag van € 150.000 wilden verkopen. Het pandrecht strekte zich uit tot alle aan Groot Zeist verkochte zaken. Geïntimeerde heeft een lager bedrag ontvangen (€ 122.000), zodat uit de stellingen van de curator niet valt af te leiden dat de schuldeisers zijn benadeeld door de betaling van Groot Zeist aan geïntimeerde. (Hof Amsterdam 24 maart 2009, «JOR» 2009/180)

De curator in het faillissement van de moedermaatschappij is op grond van art. 68 Fw bevoegd de rechten uit te oefenen die zijn verbonden aan de onder zijn beheer vallende aandelen in een dochtermaatschappij indien en voor zover zulks past bij een goed beheer van de boedel en daarmee vermogensrechtelijke belangen van de boedel worden gediend (vgl. HR 19 mei 1999, NJ 1999, 670). Het besluit tot uitkering van dividend en de voldoening daarvan door verrekening met de koopprijs van de aandelen kunnen niet los worden gezien van de Reorganisatieovereenkomst I. Deze overeenkomst en het Dividendbesluit vormden samen een zodanig samenhangend geheel van rechtshandelingen dat de (nadelige) gevolgen ervan in onderling verband moeten worden beoordeeld. Hieruit vloeit voort dat de vorderingen van de curatoren alleen kans van slagen hadden als zij de nietigheid van al deze rechtshandelingen hadden ingeroepen. De aan de onderdelen ten grondslag liggende rechtsopvatting dat afzonderlijke vernietiging van een van de rechtshandelingen mogelijk is en dat de bevoordeling daardoor van de boedel niet relevant is, kan niet als juist worden aanvaard. Het oordeel van het Hof dat de curatoren zich ook niet mochten beperken tot vernietiging van een van de rechtshandelingen omdat daardoor de boedel ongerechtvaardigd zou worden bevoordeeld, is niet juist of onbegrijpelijk. (HR 19 december 2008, LJN BG1117, «JOR» 2009/172)

De huurder (in dit geval failliet) en de verhuurder kunnen vooraf afspraken maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement van de huurder door de curator – of in geval van aan de huurder verleende surseance van betaling door de huurder en de bewindvoerder – tussentijds wordt beëindigd. Aan een dergelijke afspraak is ook de curator gebonden. Uit het arrest van de Hoge Raad van 28 november 1929 (NJ 1930, 668) waarop de curator een beroep heeft gedaan, volgt niet dat een dergelijk beding niet zou zijn toegelaten. Van belang is verder dat de Hoge Raad in zijn arrest van 13 mei 2005 («JOR» 2005/222), een beding toelaatbaar heeft geoordeeld dat de verhuurder recht gaf op uitbetaling van de resterende huurtermijnen na tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder tijdens een aan de huurder verleende surseance van betaling. Dat de tussentijdse beëindiging in die zaak niet was gegrond op art. 238 Fw maar op een beding dat de verhuurder recht gaf op ontbinding van de huurovereenkomst, maakt daarbij geen rechtens relevant verschil, nu dat recht tot ontbinding niet afhankelijk was gemaakt van een eventuele tekortkoming door de huurder maar de verhuurder reeds toekwam op de enkele grond dat aan de huurder surseance van betaling was verleend gelijk ook art. 39 en 238 Fw recht geven op tussentijdse beëindiging zonder dat sprake is van een tekortkoming. Ook in de onderhavige zaak is de aan appellante uitgekeerde schadevergoeding niet op meergenoemde artikelen gebaseerd maar op de tevoren gemaakte afspraak dat de bank bij tussentijdse opzegging in geval van faillissement/surseance van betaling de door appellante te lijden schade zou vergoeden. Van Emden schrijft dat de jurisprudentie die handelt over de botsing van partij-autonomie en het bepaalde in art. 39 Fw volstrekt duidelijk is en dat een keuze is gemaakt voor partij-autonomie. (Hof ’s-Gravenhage 7 april 2009, «JOR» 2009/202, m.nt. mr. E.L.A. van Emden)

Volgens bestendige jurisprudentie brengt het specifieke karakter van het kort geding met zich dat naast de voorzieningenrechter die op grond van art. 99 Rv bevoegd is van het geschil kennis te nemen, ook de voorzieningenrechter binnen wiens arrondissement de gevraagde onmiddellijke voorziening ten uitvoer moet worden gelegd, bevoegd is. Strikte lezing van het petitum houdt in dat eiseressen onvoorwaardelijke betaling van een geldsom van de bank vorderen. Een dergelijke vordering zal bij toewijzing, ongeacht de modernisering van het betalingsverkeer, in juridische zin leiden tot een brengschuld. Betaling moet in Groningen plaatsvinden. Daarmee moet de gevraagde voorziening bij toewijzing binnen het arrondissement Groningen ten uitvoer worden gelegd en is de voorzieningenrechter te Groningen bevoegd van het geschil kennis te nemen. De strikte lezing van het petitum houdt echter ook in dat appellanten betaling van een geldsom aan zichzelf vorderen onder door henzelf te bepalen voorwaarden, zonder dat daarbij aan de bank enige zekerheid wordt geboden. Deze vordering kan gezien haar algemene aard en strekking niet worden toegewezen, nu deze – zelfs bij een betaling op de derdenrekening van de raadsman van appellanten – tot een ongeclausuleerde betalingsverplichting voor de bank leidt, zonder dat daarvoor enige vorm van zekerheid wordt geboden. Hiertoe bestaat, gezien de relatie tussen partijen en de aard van de zaak, alle aanleiding. Tot op heden vond financiering steeds plaats tegen zekerheidstelling. De rechter ziet geen aanleiding aan te nemen dat appellanten hebben bedoeld dat de lening onder de ‘gebruikelijke voorwaarden’ zou worden aangegaan. Dit is immers niet in het petitum opgenomen en wanneer dit zou worden ingelezen, verhoudt dit zich niet met het door appellanten ten aanzien van de bevoegdheid van de voorzieningenrechter ingenomen standpunt dat de vordering louter ziet op betaling van een geldsom van de bank aan appellanten.

De schrijver stelt zich de vraag of een vennootschap die over een klantenbestand beschikt, juridisch de mogelijkheid heeft de onderliggende contracten door middel van contractovername aan zijn contractpartij als vorm van zekerheid aan te bieden. De aanname hierbij is dat de andere contractpartij een zekere waarde aan dit klantenbestand toekent, bijvoorbeeld omdat het voor hem commercieel interessant kan zijn de contracten zelf uit te voeren of door een derde te laten uitvoeren. In dat geval kan een pandrecht op de vorderingsrechten minder interessant zijn. De schrijver bespreekt de mogelijkheden en eventuele problemen die zich kunnen voordoen. (WPNR 2009/6804, mr. F. Haak)

De moedervennootschap is hoofdelijk aansprakelijk jegens werknemers van haar dochter op grond van een 403-verklaring Een moedervennootschap is op grond van haar 403-verklaring ook hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen van haar dochtervennootschap uit hoofde van een sociaal plan en de afwikkeling van arbeidsovereenkomsten. Bartman gaat in zijn noot uitgebreid in op de overblijvende aansprakelijkheid als bedoeld in art. 2:404 lid 2 en 3 BW. Dit is relevant als met de intrekkingsverklaring van art. 2:404 lid 1 BW niet ook een beëindigingsverklaring in de zin van het derde lid onder c van deze bepaling werd gedeponeerd of, indien dit wel het geval was, de verzettermijn van het vijfde lid nadien nog niet is verstreken. In casu was weliswaar sprake van een intrekkingsverklaring, maar de acceptatie van het Sociaal plan vond voordien plaats. Volgens Bartman zijn drie perioden te onderscheiden. Die van vóór het deponeren van de 403-verklaring in het handelsregister, die vanaf de deponering tot de publicatie van de intrekking en die van na publicatie van de intrekking. Hij is van oordeel dat de moeder alleen in de tweede periode geen beroep kan doen op de intrekking van de 403-verklaring, al is dit niet conform de gangbare opvatting van het groepsregime. (Hof ’s-Hertogenbosch 7 april 2009, LJN BI0775, «JOR» 2009/160, m.nt. mr. S.M. Bartman, reeds eerder gesignaleerd in FIP 2009, p. 99 en nu in «JOR» voorzien van een noot)

Op 1 januari 2008 is de wet herziening WSNP (Stb. 2007, 192 en 222) in werking getreden, die als doel heeft de drempel om toegelaten te worden tot de WSNP te verhogen en het minnelijke traject te versterken. Het nieuwe art. 287a Fw maakt het voor een schuldenaar mogelijk om de insolventierechter te verzoeken een of meer schuldeisers te dwingen in te stemmen met een aangeboden schuldregeling. De schrijfster bespreekt de doelstellingen van art. 287a Fw en geeft een aantal uitkomsten weer van een onderzoek van in 2008 gepubliceerde 287a Fw-uitspraken. Bij de beoordeling van 287a-verzoeken is de vermogensvergelijking het meest in het oog springende element. De insolventierechter toetst expliciet of de weigerachtige schuldeisers een hogere of snellere uitkering kunnen verwachten in het minnelijk traject dan in het wettelijk traject. Verder gaat de rechter na – zij het soms impliciet – of de waarborgen in het wettelijk traject kunnen worden gemist. (TvI 2009, 20, mr. dr. M.Y. Nethe)

De schuld van een bestuurder (X) van een eenpersoonsvennootschap is in het kader van de overdracht van de aandelen van deze vennootschap door de nieuwe aandeelhouder overgenomen. Enige tijd na de overdracht gaat de vennootschap failliet. De rechtbank stelt vast dat niet aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 2:247 BW is voldaan en dat de curator de schuldoverneming rechtsgeldig heeft vernietigd. Art. 2:247 BW heeft ook betrekking op eenzijdige rechtshandelingen als een toestemming en is juist geschreven met het oog op de problematiek rond eenpersoonsvennootschappen. De toestemming is niet schriftelijk vastgelegd. Dit kan niet alsnog geschieden nu X geen bestuurder meer is van de vennootschap. Een beroep op de uitzondering in art. 2:247 lid 2 BW, namelijk dat de rechtshandeling tot de gewone bedrijfsuitoefening zou behoren, is niet geslaagd. Een schuldoverneming in het kader van een overdracht van alle aandelen kan moeilijk worden gezien als behorend tot de gewone bedrijfsuitoefening. Nu niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan, is de toestemming rechtsgeldig vernietigd door de curator. X is nog het gehele bedrag van de lening aan de vennootschap verschuldigd. (Rb. Arnhem 20 mei 2009, LJN BI7164)

Het handelen van de curator moet worden getoetst aan de norm dat de curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. De curator behoort een eigendomsvoorbehoud te respecteren. Hij mag geen handelingen verrichten die een schending van dit eigendomsvoorbehoud opleveren. Van dit laatste is geen sprake geweest. Het behoort niet tot de primaire taak van de curator om de uitoefening van een door een crediteur gemaakt eigendomsvoorbehoud voor de crediteur te realiseren. Dat laatste ligt op de weg van de crediteur zelf. Het behoort echter wel tot de taak van de curator om de crediteur te voorzien van de door deze verlangde gegevens om zijn eigendomsrecht uit te oefenen. Niet is gesteld of gebleken dat de curator zich niet, althans in onvoldoende mate, van die taak heeft gekweten. (Hof Arnhem 31 maart 2009, «JOR» 2009/181)

Als pandhouder en separatist heeft de bank haar vordering op de opbrengst van de effectenportefeuille verhaald. Nu de bank het pandrecht heeft uitgewonnen in verband met een vordering uit hoofde van een rekening-courantverhouding, leidde de uitwinning van het pandrecht en het verhaal op de opbrengst daarvan tot een verlaging van deze vordering; uit de opbrengst heeft de bank een deel van de vordering voldaan, waardoor de betreffende verbintenis voor dat deel is tenietgegaan op dezelfde wijze als bij vrijwillige nakoming door de schuldenaar. De uitwinning van het pandrecht vertaalt zich dan ook uiteindelijk in een afname van de schuld in rekening-courant waarvoor het pandrecht is uitgewonnen. Er is geen grond voor het oordeel dat de afname van de schuld in rekening-courant moet worden aangemerkt als een betaling aan de gefailleerde. Het rekening-courantoverzicht geeft steeds de administratieve verwerkingen weer. De rechtbank heeft derhalve terecht en op goede gronden overwogen dat er geen sprake is van betaling door de bank. (Hof ’s-Gravenhage 16 september 2008, «JOR» 1009/169)

Een bank heeft in opdracht van de bewindvoerder van een vrouw, zonder haar toestemming of medeweten, geld gedebiteerd van haar bankrekening naar de derdenrekening van het kantoor van de bewindvoerder. De vrouw stelt dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar, en verzoekt hiertoe een verklaring voor recht van Hof Arnhem. Zij verzoekt daarnaast geen schadevergoeding. De vraag rijst of zij voldoende belang heeft bij haar vordering. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat degene die een verklaring voor recht vordert, zijn rechtsvordering niet willekeurig mag splitsen in afzonderlijke vorderingen tot erkenning van het gepretendeerde recht en tot veroordeling van een prestatie, en dat deze splitsing alleen toelaatbaar is wanneer bijzondere omstandigheden dit tot behoud van zijn rechten rechtvaardigen. Appellante stelt er belang bij te hebben dat een oordeel wordt geveld over de door de bank jegens haar in acht te nemen zorgvuldigheid bij bedoelde overboeking. Zij legt echter niet uit waarom zij niet ook een vordering tot het vergoeden van schade, al dan niet op te maken bij staat, instelt. De (kennelijke) wens van appellante om op een later moment met de bank te kunnen ‘communiceren’ over vergoeding van de schade kan de door haar aangebrachte splitsing tussen de vordering tot erkenning van haar recht en de vordering tot vergoeding van de schade niet rechtvaardigen. Appellante heeft geen belang bij haar vordering. (Hof Arnhem 28 april 2009, LJN BI5038, «JOR» 2009/209)

Onder omstandigheden kan de rechtspersoon die zich op de voet van art. 2:403 BW hoofdelijk aansprakelijk had gesteld voor schulden van een dochter ook bewerkstelligen dat die overblijvende aansprakelijkheid eindigt. Daartoe strekt het thans aan de orde zijnde voornemen van JLL en daartegen richt het verzet van verzoekers zoals dat in deze zaken moet worden beoordeeld. Indien is voldaan aan de vier cumulatief geldende voorwaarden, als vermeld in art. 2:404 lid 3, aanhef en onder a tot en met d BW, wordt ook de overblijvende aansprakelijkheid van rechtswege daadwerkelijk beëindigd. Een daartoe strekkende rechterlijke uitspraak is dan ook niet vereist. Eén van die voorwaarden is dat de rechtspersoon niet meer tot de groep behoort. Vast staat dat Jones Lang LaSalle Project & Development Services BV niet meer behoort tot de groep van JLL. Daarmee is voldaan aan één van de hiervoor bedoelde cumulatieve voorwaarden. Hiermee is niet goed verenigbaar dat de enkele bekendheid met het feit dat de vennootschap niet meer behoort tot de groep van JLL, de slotsom zou kunnen wettigen dat geen aanspraken meer ontleend zouden kunnen worden aan de 403-verklaring. Daarbij wordt tevens in aanmerking genomen dat de 403-verklaring een niet tot een bepaalde partij gerichte eenzijdige rechtshandeling is, op grond waarvan rechtstreeks aansprakelijkheid van JLL is ontstaan. De eisen van rechtszekerheid brengen in dit verband met zich dat JLL aan de 403-verklaring en de daaruit voortvloeiende overblijvende aansprakelijkheid kan worden gehouden, totdat deze daadwerkelijk rechtsgeldig is ingetrokken, respectievelijk beëindigd. (Rb. Rotterdam 16 april 2009, «JOR» 2009/161, m.nt. mr. P.M. van der Zanden RA)

Vraag is of de vernietiging door de Russische burgerlijke rechter van de arbitrale vonnissen al dan niet in de weg staat aan de erkenning en tenuitvoerlegging van die arbitrale vonnissen in Nederland. Het Verdrag van New York 1958 heeft betrekking op de erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale beslissingen, maar voorziet niet in de internationale erkenning van beslissingen van burgerlijke rechters tot vernietiging of terzijdestelling van arbitrale beslissingen. De vraag moet daarom worden beantwoord aan de hand van het commune IPR. De Nederlandse rechter is niet verplicht verlof tot tenuitvoerlegging van een vernietigd arbitraal vonnis te weigeren indien het buitenlandse vonnis waarbij het arbitrale vonnis is vernietigd, niet in Nederland kan worden erkend. Een vreemd vonnis kan, ongeacht zijn aard en strekking, worden erkend indien aan een aantal minimumvereisten is voldaan, waartoe behoort dat het vreemde vonnis tot stand is gekomen na een behoorlijke rechtspleging. Van behoorlijke rechtspleging is geen sprake indien aangenomen moet worden dat het vreemde vonnis is gewezen door een rechterlijke instantie die niet onpartijdig en onafhankelijk is. Het Hof is van oordeel dat het aannemelijk is dat de vonnissen van de Russische burgerlijke rechter waarbij de arbitrale beslissingen zijn vernietigd, het resultaat zijn van rechtspraak die als partijdig en afhankelijk moet worden gekwalificeerd. De vonnissen kunnen in Nederland niet worden erkend. Dit brengt mee dat bij de beoordeling van het verzoek van appellante tot tenuitvoerlegging van de arbitrale beslissingen de vernietiging van de beslissingen door de Russische rechter moet worden genegeerd. (Hof Amsterdam 28 april 2009, LJN BI2451, «JOR» 2009/208)

De onderhavige casus wijkt volgens de rechtbank op een wezenlijk onderdeel af van het arrest ING/Gunning q.q. De notaris heeft de koopsom niet op de rekening van bedrijf A, maar op een rekening van de bank zelf gestort. Een opdracht tot betaling door bedrijf A is niet noodzakelijk om van betaling te kunnen spreken. De Hoge Raad heeft immers overwogen dat instemming hiervoor voldoende is. Onder andere uit de nota van afrekening van de notaris kan worden afgeleid dat bedrijf A wetenschap had van en stilzwijgend heeft ingestemd met betaling aan de bank. Dit leidt ertoe dat van verrekening geen sprake is en dat art. 54 Fw toepassing mist. (Rb. Zwolle 8 april 2009, LJN BI6124)

Volgens gedaagde is het bedrag van ƒ 150.000 dat op 21 december 2000 werd geleend, besteed aan de inrichting van het bedrijfspand en ging het dus in feite om een lening aan de vennootschap; vandaar dat zekerheid zou worden verleend op het bedrijfspand. Het had op de weg van de curator gelegen om aan de hand van de jaarstukken aan te tonen dat deze lening – anders dan gedaagde heeft gesteld – niet in de jaarstukken van de vennootschap is verwerkt. Bij gebreke daarvan wordt ervan uitgegaan dat de lening destijds mede namens de vennootschap is aangegaan. In de akte van 21 december 2000 is zekerheid bedongen door middel van een eerste hypotheek op het bedrijfspand. Daaraan is in de hypotheekakte uitvoering gegeven, zodat in zoverre niet kan worden gesproken van een onverplicht verrichte rechtshandeling als bedoeld in art. 42 Fw. Dat gedaagde en de vennootschap overleg hebben gevoerd staat vast. Dat levert echter nog niet de voor toepassing van art. 47 Fw vereiste samenspanning op. (Rb. Rotterdam 11 maart 2009, LJN BH6448, «JOR» 2009/177)

De curator vernietigt een koopovereenkomst van een onderneming. Tussen partijen staat vast dat de koper waarde heeft toegevoegd aan de onderneming die de failliet voorheen heeft gevoerd. Het voert dan ook te ver de koper te verplichten hetgeen zij in de afgelopen jaren heeft opgebouwd, verloren te laten gaan door de in het pand gevoerde onderneming aan de curator over te dragen. De aard van de prestatie sluit dan ook uit dat zij ongedaan wordt gemaakt en op de voet van art. 6:210 lid 2 BW treedt een verplichting tot waardevergoeding voor de verplichting tot ongedaanmaking in de plaats. (Rb. Zutphen 22 april 2009, LJN BI1754, «JOR» 2009/207)

Het standpunt van de curator dat aannemelijk is dat de betaling van de beheersvergoeding over 2003 aan H. van der Dussen BV op 19 en 25 augustus 2005 een belangrijke oorzaak van het faillissement is, is door de curator nader onderbouwd met de stelling dat het faillissement was vermeden als de betaling van de beheersvergoeding van € 77.350 niet had plaatsgehad, omdat dit bedrag nagenoeg het hele actief van failliet uitmaakte. De betaling heeft plaatsgevonden aan H. van der Dussen BV. Failliet, H. van der Dussen BV en een derde vennootschap hadden een gezamenlijk krediet bij de bank. Zolang de door de bank verstrekte kredietruimte nog niet was verbruikt, kon elk van de vennootschappen uit het krediet geld opnemen. Voor het door failliet kunnen benutten van de beschikbare kredietruimte maakte het in beginsel dus niet uit of het bedrag van € 77.350 op de rekening van de vennootschap stond of op de rekening van H. van der Dussen BV. Anders gezegd: in beginsel was de mogelijkheid van failliet om met gebruikmaking van het krediet schuldeisers te betalen na de betaling van € 77.350 aan H. van der Dussen BV niet groter of kleiner dan daarvoor. De stelling van de curator wordt verworpen. Het beroep van de curator op art. 2:248 BW faalt. (Rb. Dordrecht 22 april 2009, LJN BI1819, «JOR» 2009/206)

De Europese wetgever heeft beoogd om de toepassingsgebieden van de EEX-Vo en de Ins-Vo bijna zonder leemten op elkaar te laten aansluiten. In de praktijk lijkt dit nog niet te functioneren, zodat rechtsvragen op het grensgebied van beide verordeningen tussen wal en schip kunnen vallen. De schrijfster bespreekt een aantal kwesties waarin prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EG zijn voorgelegd, waaronder de zaak waarin de Hoge Raad dit in juni 2008 deed (HR 20 juni 2008, «JOR» 2008/246). (WPNR 2009/6804, mr. dr. T.M. Bos)

In het kader van de concernfinanciering is het in de praktijk gebruikelijk dat de verschillende groepsmaatschappijen zich jegens de bank hoofdelijk verbinden ter voldoening van vorderingen die voortvloeien uit aan het concern ter beschikking gestelde kredietfaciliteiten. Deze in het verleden aangegane hoofdelijke aansprakelijkheidsverbanden blijven de losgekoppelde concernvennootschappen vaak achtervolgen. Deze regresproblematiek heeft de schrijfster reeds besproken in TvOB 2004, p. 71–81. In twee delen zal zij nu de mogelijke oplossingen bespreken. In dit eerste deel gaat zij in op (i) het betalen van een aandeel in de schuld en het ontslag van concernvennootschappen uit de hoofdelijkheid, (ii) de bedding- en limiteringstheorie en (iii) het doen van afstand van regresvorderingen.

In het kader van de concernfinanciering is het in de praktijk gebruikelijk dat de verschillende groepsmaatschappijen zich jegens de bank hoofdelijk verbinden ter voldoening van vorderingen die voortvloeien uit aan het concern ter beschikking gestelde kredietfaciliteiten. Deze in het verleden aangegane hoofdelijke aansprakelijkheidsverbanden blijven de losgekoppelde concernvennootschappen vaak achtervolgen. Deze regresproblematiek heeft de schrijfster reeds besproken in TvOB 2004, p. 71–81. In twee delen zal zij nu de mogelijke oplossingen bespreken. In dit eerste deel gaat zij in op (i) het betalen van een aandeel in de schuld en het ontslag van concernvennootschappen uit de hoofdelijkheid, (ii) de bedding- en limiteringstheorie en (iii) het doen van afstand van regresvorderingen.

Het staat vast dat huurder V de stroom ten laste van verhuurder L&D moet hebben gebruikt en het is niet gebleken dat V daarvoor heeft betaald. V stelt dat de curator van L&D geen schade heeft geleden omdat L&D vanwege haar faillissement haar stroomleveranties zelf niet aan Essent heeft betaald. Dit standpunt houdt echter geen stand. Essent heeft immers een vordering op L&D wegens de door V gebruikte elektriciteit. De boedel heeft wegens de door V gebruikte elektriciteit en de door hem aan L&D toegebrachte schade een vorderingsrecht op V. Dit recht gaat niet teniet door het faillissement. Het vorderingsrecht van Essent op L&D net zomin. (Hof ’s-Hertogenbosch 12 mei 2009, nr. HD 200.003.899)

De achtergrond van de verplichting voor bestuurders een door hen opgerichte onderneming in te schrijven in het handelsregister (art. 2:180 BW), strekt ertoe derden inzicht te geven in de ondernemingen met wie zij handelen en overeenkomsten sluiten. Dit is voor derden onder andere van belang zodat zij kunnen weten op wie zij zich kunnen verhalen als de contractspartij haar verplichtingen niet nakomt. Gelet op de ratio van art. 2:180 lid 2, sub a BW (hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders in geval van niet naleving van de inschrijvingsplicht) is dit artikel in de gegeven omstandigheden niet van toepassing. Voor Staalbankiers was het als nauw betrokken derde immers volstrekt duidelijk wie haar contractuele wederpartij was alsook dat deze op het moment van het ter beschikking stellen van het krediet bestond. Voorts ging zij er vanuit dat zij zich indien nodig op haar contractspartij kon verhalen, met het oog waarop zij ook bij de totstandkoming van de kredietovereenkomst de gebruikelijke zekerheden heeft bedongen. In dezen heeft Staalbankiers zich daadwerkelijk op EDG Beheer verhaald door uitwinning van de door haar bedongen zekerheden, maar deze bleken onvoldoende om haar gehele vordering te voldoen. Naar het oordeel van het Hof strekt art. 2:180 lid 2, sub a BW er evenwel niet toe een crediteur te beschermen tegen het risico dat onvoldoende zekerheden zijn bedongen, danwel dat de bedongen zekerheden ontoereikend blijken te zijn. Gelet op deze omstandigheden mist art. 2:180 lid 2, sub a BW in het onderhavige geval toepassing. Immers, zoals hiervoor reeds overwogen, heeft art. 2:180 lid 2, sub a BW ten doel derden via registratie in het handelsregister inzicht te geven in de hoedanigheid van de contractspartij. Groffen noemt de nuancering die het Hof aanbrengt op de aansprakelijkheid van bestuurders zeer gewenst. (Hof ’s-Hertogenbosch 21 april 2009, LJN BI2992, «JOR» 2009/162, m.nt. mr. drs. C.J. Groffen)

Aan de hand van welk recht moet worden beoordeeld of een door de curator vernietigde cessie daadwerkelijk vernietigbaar is? De vraag of een rechtshandeling die de gefailleerde voor zijn faillissement heeft verricht en tot benadeling van zijn schuldeisers heeft geleid, door de curator in het faillissement ten behoeve van de schuldeisers kan worden vernietigd, is een vraag van faillissementsrecht en wordt beheerst door het recht dat op het faillissement van toepassing is (de lex concursus). Deze regel is thans gecodificeerd in art. 4 lid 2, aanhef en sub m IVO die in werking is getreden op 31 mei 2002, maar gold reeds voordien en met name reeds ten tijde van de faillietverklaring van failliet. De Hoge Raad heeft dit bevestigd in zijn arrest van 24 oktober 1997, «JOR» 1997/146, m.nt. Verhagen (Gustafsen q.q./Mosk). Naar de stand van het recht ten tijde van de faillietverklaring van failliet gold voorts, zo volgt ook uit het arrest, dat de eis van rechtszekerheid meebracht dat de in het buitenland gevestigde wederpartij van een Nederlandse gefailleerde – met welke wederpartij de gefailleerde de aangevochten rechtshandeling heeft verricht – niet bedacht behoefde te zijn op een door regels van Nederlands recht beheerste vordering tot vernietiging van de betrokken rechtshandeling, voorzover deze rechtshandeling zelf niet door Nederlands recht werd beheerst en het Nederlands recht minder strenge eisen stelde aan toewijzing van een dergelijke vordering dan het recht dat de aangevochten rechtshandeling beheerste (de lex causae). In een dergelijk geval, zo volgt uit het arrest, is de vordering tot vernietiging slechts toewijsbaar indien zowel aan de eisen van de lex concursus (in dit geval Nederlands recht) als aan die van de lex causae (in dit geval Frans recht) is voldaan. Naar Nederlands recht is de cessie vernietigbaar. Het Internationaal Juridisch Instituut heeft op vragen van de rechtbank geantwoord dat het Franse recht een met de actio pauliana naar Nederlands recht vergelijkbare actie kent. Het ligt op de weg van eiseres om feiten en omstandigheden te stellen waaruit voortvloeit dat niet aan de vereisten voor vernietiging naar Frans recht is voldaan. Dit is in overeenstemming met art. 13 IVO, naar welk artikel de Hoge Raad uitdrukkelijk verwijst in genoemd arrest, te weten dat degene die voordeel heeft gehad van de rechtshandeling moet bewijzen dat het recht dat de rechtshandeling beheerst, niet voorziet in de mogelijkheid om de rechtshandeling te vernietigen. Dit volgt bovendien uit de ratio van de toetsing aan de lex causae, die volgens de Hoge Raad blijkens voornoemd arrest bij wijze van uitzondering dient plaats te vinden – naast de altijd uit te voeren toetsing aan de lex concursus – in de gevallen waarin het in strijd met de rechtszekerheid zou zijn als de wederpartij van de gefailleerde geconfronteerd zou kunnen worden met de vernietiging van de rechtshandeling op grond van regels van een rechtstelsel waarvan hij de toepasselijkheid niet behoefde te voorzien ten tijde van het sluiten van de rechtshandeling, aangezien de rechtshandeling niet door dat rechtstelsel wordt beheerst en het evenmin het rechtstelsel van de plaats van vestiging van de wederpartij is. Eiseres heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die naar Frans recht zouden meebrengen dat de cessie niet vernietigbaar zou zijn. Conclusie is dat de curator de cessie met succes heeft vernietigd.

Tot de normale bedrijfsuitoefening van Vedo Beheer behoort volgens haar statutaire doelomschrijving een ruime betrokkenheid bij andere ondernemingen, waaronder valt “het zich op andere wijze interesseren bij andere ondernemingen”. Het staat vast dat Vedo Beheer zich bij de kredietovereenkomst hoofdelijk medeschuldenaar heeft verklaard voor een rekening-courantschuld van Contact Import Export. De bank heeft ook gesteld dat Vedo Beheer zich op gelijke wijze voor Company Colors hoofdelijk schuldenaar heeft gesteld bij een andere kredietovereenkomst. Geïntimeerde heeft weliswaar de gebondenheid van Vedo Beheer bij die overeenkomst betwist, maar hij heeft die betwisting onvoldoende onderbouwd. Voor de stelling van de bank dat Vedo Beheer op deze wijze (het zich verbinden als hoofdelijk medeschuldenaar voor haar dochtervennootschappen) uitvoering gaf aan haar statutaire doel (onder andere: het zich op andere wijze interesseren bij andere ondernemingen) is ondersteuning te vinden in de eigen omschrijving, zoals de vennootschappen die onbetwist in de geconsolideerde jaarrekening hebben doen opnemen, te weten: “2. Onder het doel der vennootschap is mede begrepen het oprichten en verwerven van, het deelnemen in, het samenwerken met en het voeren van de directie over andere ondernemingen, alsmede het (doen) financieren, ook door middel van het stellen van zekerheden, van andere ondernemingen, met name die waarmee de vennootschap in een groep verbonden is.” De bank heeft daarom voor haar beroep op art. 1:88 lid 5 BW voldoende gemotiveerd onderbouwd dat het zich hoofdelijk als medeschuldenaar verbinden voor de rekening-courant van Contact Import Export tot de normale bedrijfsuitoefening van Vedo Beheer behoorde. (Hof ’s-Hertogenbosch 11 november 2008, LJN BH8894, «JOR» 2009/170)

Doordat per vennootschap door Schreuder andere bedragen werden ontvangen dan werden doorbetaald, was er geen zicht op de onderlinge vorderingen en schulden binnen de groep, terwijl binnen de administratie van de failliete vennootschap Drukkerij Veenman BV ook niet zichtbaar was welke van haar crediteuren/leveranciers door Schreuder waren betaald en welke nog open stonden. Het bestuur van Veenman heeft zodoende haar boekhoudplicht geschonden wat een onweerlegbaar vermoeden oplevert dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld (art. 2:248 lid 2 BW). Altera Pars Media heeft als bestuurder en aandeelhouder van Veenman een deel van de koopsom voor haar aandelen in Veenman doen betalen uit de liquide middelen van Veenman. Ook dit is een daad van onbehoorlijk bestuur. Veenman was het voorwerp van de aandelentransactie en geen partij daarbij. Altera Pars Media was de koper en werd de aandeelhouder. Veenman was niet de koopsom verschuldigd en de voldoening daarvan vanuit Veenman was dus onverplicht. Het bestuur van Veenman had dit niet mogen uitvoeren c.q. toestaan. Veenman heeft verder nog valse facturen ingediend ter verkrijging van bevoorschotting op die facturen. Dit kwalificeert als oplichting en onbehoorlijk bestuur. Waar gewerkt wordt met valse facturen is ook weer sprake van schending van de boekhoudplicht en wordt dus onweerlegbaar vermoed dat de taakvervulling kennelijk onbehoorlijk is. (Rechtbank Arnhem 1 april 2009, LJN BI0060, «JOR» 2009/159)

De Rechtbank behandelt allereerst een aantal verwijten van de curator betreffende ondeugdelijke financiering en ongeoorloofde onttrekkingen. Daarbij geldt als uitgangspunt, aldus de rechtbank, dat zij niet op de stoel van de ondernemer mag zitten. Het kan immers zijn dat de ondernemer waardevolle kansen ziet en besluit risicovolle investeringen te plegen. Desalniettemin kan het zijn dat de ondernemer, achteraf geoordeeld, beslissingen heeft genomen die een weldenkende ondernemer niet had moeten nemen. Daarvan kan met name sprake zijn als komt vast te staan dat de financiering van de onderneming niet deugdelijk is en/of de rentabiliteit van de investeringen van meet af aan onduidelijk is geweest. Zeker indien de bedrijfsactiviteiten de financiële belangen van derden (werknemers, belastingdienst, leveranciers, etc.) raken, mag van de ondernemer worden verlangd dat hij de afspraken met zijn zakenpartners deugdelijk schriftelijk bevestigt. Het is duidelijk dat eiser niet deugdelijk is gefinancierd. Verder heeft de bestuurder van eiser een voor de vennootschap van levensbelang zijnde toezegging niet schriftelijk bevestigd. De rechtbank is het voorts eens met de curator dat gedaagde onrechtmatig gelden aan de vennootschap heeft onttrokken. De gegrond bevonden verwijten leveren onbehoorlijk bestuur op in de zin van art. 2:248 lid 1 BW. De rechtbank overweegt dat de gebrekkige financiering en de niet adequaat gemaakte afspraken de directe oorzaak zijn van het faillissement; eiser kon niet langer voldoen aan haar opeisbare verplichtingen, zoals onder andere het betalen van de salarissen van de beide werknemers. (Rb. Rotterdam 15 juli 2009, LJN BJ3358)

Het antwoord op de vraag of met elkaar onderhandelende partijen een overeenkomst hebben gesloten, is volgens de Hoge Raad afhankelijk van wat zij jegens elkaar hebben verklaard en van hetgeen zij over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen behoort de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden. De opdracht aan een makelaar tot bemiddeling bij de verkoop van een onroerende zaak houdt volgens ons hoogste rechtsorgaan geen volmacht aan die makelaar in tot het sluiten van een koopovereenkomst, noch wordt daarmee de schijn van bevoegdheid van de makelaar gewekt. De enkele omstandigheid dat een makelaar die is ingeschakeld bij de verkoop van een onroerende zaak aan een gegadigde die een bod op die zaak heeft gedaan, meedeelt dat de opdrachtgever instemt met het bod, brengt dan ook niet mee dat de wederpartij daaruit mag afleiden dat de makelaar als gevolmachtigde van die opdrachtgever handelt. De wederpartij moet in een zodanig geval aannemen dat de makelaar optreedt als bode van zijn opdrachtgever. (HR 26 juni 2009, LJN BH9284)

Uitgangspunt moet zijn dat X als bestuurder van Y en Iner als bestuurder van failliet zijn overeengekomen dat Y tenminste 50% van de aandelen in failliet zou overnemen en dat daarop vooruitlopend betalingen zouden worden gedaan in de vorm van een geldlening om de liquiditeit van failliet te versterken. Een en ander werd in de overeenkomst van geldlening van 17 december 2004 uitdrukkelijk aan elkaar gekoppeld. De lening is op 24 juni 2005 gedeeltelijk achtergesteld. Toen Iner in september 2005 te kennen gaf dat de overname niet doorging, werd de lening volgens die overeenkomst opeisbaar. Het terugbetalen van de lening vormde voor failliet dan ook geen onverplichte rechtshandeling. Met name uit de brief van 3 september 2005 volgt dat failliet en Y zijn overeengekomen dat de achterstelling kwam te vervallen. Dat was, mede gelet op de overeenkomst van 17 december 2004, een logisch vervolg van de beslissing van Iner om af te zien van de overname en vormde dan ook evenmin als het terugbetalen van de lening een onverplichte rechtshandeling, nog daargelaten of de achterstelling op zich afdeed aan de (terug)betalingsplicht. Het enkele overleg tussen X en failliet over de afbetaling van de geleende bedragen levert niet de voor toepassing van art. 47 Fw vereiste samenspanning op. (Rb. Rotterdam 11 maart 2009, LJN BH6452, «JOR» 2009/176)

Rosneft stelt dat de voorzieningenrechter haar beslag ten onrechte heeft opgeheven omdat naar Engels recht een veroordeling tot betaling van een bepaalde hoofdsom mede de rente daarover tot de dag van betaling omvat, ook wanneer dat niet met zoveel woorden in het vonnis is vermeld. De uitvoerbaarverklaring in Nederland van 1 juli 2005 heeft betrekking op de Court Orders van de High Court of Justice, Chancery Division, te Londen (Verenigd Koninkrijk) in Nederland. Het aan de Court Orders ten grondslag liggende Engelse vonnis is bij die beschikking in Nederland niet uitvoerbaar verklaard. Het standpunt van Rosneft veronderstelt dat de rente vanaf 1 augustus 2006 valt onder de in Nederland uitvoerbaar verklaarde Court Orders, ook al is de verschuldigdheid van die rente daarin niet met zoveel woorden vermeld. Rosneft wenst aldus dat een ruime uitleg wordt gegeven aan de in Nederland verkregen titel. Zij kan daarin alleen dan worden gevolgd wanneer gezien art. 38 EEX-Vo moet worden geoordeeld dat de in Nederland verkregen uitvoerbaarverklaring van de Court Orders mede de rente vanaf 1 augustus 2006 omvat. Of dit het geval is, wordt bepaald door de lex fori oftewel het Engelse recht. De rechtbank zal Rosneft, conform haar aanbod, in de gelegenheid stellen haar standpunt schriftelijk nader toe te lichten en te onderbouwen. (Rb. Amsterdam 28 augustus 2008, LJN BH6631, «JOR» 2009/168)

Persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder wegens bekendheid met niet-nakoming van (garantie)verplichtingen vennootschap uit kapitaalinstandhoudingsverklaring. De onrechtmatigheid bestaat daaruit dat de bestuurder weliswaar niet de door hem bestuurde vennootschap onrechtmatig schulden heeft laten maken tegenover Eurocommerce, maar laatstgenoemde vennootschap wél ertoe heeft gebracht een risico voor aansprakelijkheid tegenover een derde (Fortis) op zich te nemen dat wezenlijk groter was dan Eurocommerce wist of kon begrijpen. (HR 26 juni 2009, LJN BI0468)

Het oordeel van de rechtbank dat het handelen van de bestuurders hen ernstig moet worden verweten is juist. Uit de feiten kan worden afgeleid dat zij willens en wetens van de statutaire bevoegdheidsverdeling zijn afgeweken, om zich persoonlijk gelden te doen uitbetalen waarop zij – bij gebreke van een daartoe strekkend besluit van de aandeelhoudersvergadering – geen recht hadden. Uitsluitend de redelijkheid en billijkheid kunnen geen grondslag vormen voor een verplichting tot toekenning van een beloning. De verleende décharge voor het gevoerde beleid, waartoe behoort het zichzelf toekennen van de litigieuze beloning, ontneemt de vennootschap niet het recht om de bestuurders op grond van art. 2:9 BW aan te spreken voor deze beloningen. Ten tijde van de aandeelhoudersvergadering waarin deze décharge is verleend bestond reeds een geschil omtrent de beloningen en had de vennootschap deze procedure reeds aanhangig gemaakt. Het Hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank. (Hof Amsterdam 9 december 2008, «JOR» 2009/185)

De restantexecutieopbrengst wordt op grond van de wet gestort op de kwaliteitsrekening van de notaris die met de executie is belast. Indien de beslagleggers geen overeenstemming bereiken over de verdeling van de opbrengst en één van de beslagleggers om een rangregeling van de rechter-commissaris heeft verzocht, zal de rechter-commissaris het bedrag waarvoor die vorderingen voorwaardelijk zijn opgenomen ingevolge art. 485 Rv reserveren tot de vorderingen vaststaan. Het enkele storten van de restantexecutieopbrengst op de kwaliteitsrekening van de notaris of het reserveren van een bedrag door de rechter-commissaris brengt geen goederenrechtelijk effect teweeg. De beslagleggers krijgen slechts een voorwaardelijk recht op toedeling van een (onverdeeld) aandeel in de restantexecutieopbrengst door de notaris. Zij krijgen dit recht onder de opschortende voorwaarde dat uit een in art. 3:271 lid 2 BW bedoelde authentieke akte danwel uit een door de rechter-commissaris gedeponeerde staat van verdeling danwel, in geval van tegenspraak, uit een onherroepelijke rechterlijke uitspraak zal blijken dat zij gerechtigd zijn tot dit aandeel in de executieopbrengst. Indien een faillissement intreedt vóórdat deze vaststelling van de vordering heeft kunnen plaatsvinden, is de opschortende voorwaarde niet vervuld en zijn de voorwaardelijke rechten van de beslagleggers op toedeling van (een deel van) de restantexecutieopbrengst komen te vervallen. In dat geval valt de restantexecutieopbrengst in de boedel. Rijckenberg betoogt dat het oordeel van de rechtbank in strijd is met het systeem van ons beslag- en executierecht en dat het er bovendien voor zorgt dat de faillissementsbestendigheid van een kwaliteitsrekening alsnog op de tocht komt te staan. (Rb. Amsterdam 29 april 2009, LJN BI3446, «JOR» 2009/210, m.nt. mr. C. Rijckenberg en JBPr 2009, 33 m.nt. mr. A. Steneker)

De aard en de strekking van de bijzondere rechtsgang van art. 358a lid 1 Fw (intrekken schone lei) brengt mee dat de constatering van feiten en omstandigheden – waaronder het handelen van hen waarop de schuldsaneringsregeling van toepassing was – die grond zouden hebben opgeleverd voor beëindiging van de schuldsaneringsregeling op de voet van art. 350 lid 3, sub e Fw, te weten (in dit geval) het trachten te benadelen van zijn schuldeisers door de schuldenaar, zich niet verenigt met het ter zake van datzelfde handelen instellen van een vordering uit onrechtmatige daad door een individuele schuldeiser ten aanzien van wiens vordering de schuldsanering werkte. Het instellen van de bijzondere rechtsgang ex art. 358a lid 1 Fw is uitsluitend gericht op het herleven van de afdwingbaarheid van een vordering. Gelet op dit gevolg van (het met succes instellen van) bedoelde rechtsgang moet deze worden aangemerkt als een (andere) stuitingshandeling ter voorkoming van verjaring, met welke handeling immers ook geen ander gevolg wordt beoogd dan dat een vordering afdwingbaar blijft voor een schuldeiser. Beide handelingen strekken ertoe dat wordt voorkomen dat een verbintenis wordt omgezet in een natuurlijke verbintenis. Het verzoek van eiseres, als houder van een vordering op de schuldenaren, om toepassing te geven aan art. 358a lid 1 Fw moet dan ook worden aangemerkt als een andere daad van rechtsvervolging, bedoeld in art. 3:316 BW, waardoor de verjaring van zijn vordering is gestuit. Spinath betoogt in zijn noot dat het meer voor de hand had gelegen dat de rechtbank had verwezen naar art. 3:317 lid 1 BW, dat bepaalt dat de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoud, dan naar art. 3:316 BW. (Rb. Zwolle-Lelystad 8 april 2009, LJN BI6156, «JOR» 2009/203, m.nt. mr. I. Spinath)

Een beding in de algemene voorwaarden waarin een eigendomsvoorbehoud is opgenomen, moet volgens de Haviltex-maatstaf worden uitgelegd en niet volgens de CAO-norm. Van der Laan heeft met een beroep op een eigendomsvoorbehoud voorraden uit de shop van Knobben meegenomen. Tamoil meent dat Van der Laan daarmee haar pandrecht op deze goederen heeft gefrustreerd. Volgens Tamoil moet de voorraad die Van der Laan uit de shop heeft verwijderd, worden aangemerkt als voorraad waarop het ten behoeve van Tamoil gevestigde pandrecht gold. Er was sprake van vermenging van de door Van der Laan geleverde en niet betaalde voorraad (die onder het beding valt) met andere voorraad, te weten eerder door Van der Laan geleverde en wel betaalde voorraad en door een andere leverancier aan Knobben geleverde voorraad. Nu vaststaat dat Van der Laan in de periode van 19 maart 2007 t/m 16 april 2007 voor € 30.359,18 aan artikelen aan de shop heeft geleverd die alle onbetaald zijn gebleven, de omloopsnelheid in de shop erg hoog lag, eerder geleverde artikelen eerder werden verkocht dan later geleverde artikelen en Van der Laan op 19 april 2007 voor omstreeks € 12.815,68 aan tabak en snoep in de shop heeft aangetroffen en meegenomen, acht de rechtbank het uitgesloten dat zich op 19 april 2007 nog artikelen in de shop bevonden die voor 19 maart 2007 door Van der Laan waren geleverd en derhalve door Knobben waren betaald. Gelet op deze feiten en omstandigheden is niet aannemelijk dat zich op 19 april 2007, de datum waarop Van der Laan zich de voorraad van de shop heeft toegeëigend, nog enige van de op 8 januari 2007 (ruim drie maanden eerder) door de andere leverancier geleverde artikelen bevonden. Ook het beroep op vermenging gaat niet op. Niet is komen vast te staan dat Tamoil een pandrecht had. (Rb. Amsterdam 4 maart 2009, LJN BI2285, «JOR» 2009/201)

De curator is ingevolge het bepaalde in art. 3:267 BW bevoegd het pand onder zich te nemen nu dat met het oog op de executie is vereist en dit uitdrukkelijk was bedongen in de notariële akte waarbij het (tweede) hypotheekrecht was gevestigd. Het verweer van gedaagden dat gedaagde 2 sinds 1993 krachtens een toen met de stichting (mondeling) gesloten huurovereenkomst huurster van (een gedeelte van) het pand is en dat gedaagde 1 op zijn beurt een gedeelte daarvan van gedaagde 2 huurt slaagt niet, nu de door gedaagden gestelde juridische situatie is geconstrueerd om de onroerende zaak buiten het vermogen van gedaagde 1 te houden. De Hoge Raad heeft beslist dat gedaagde 1 en de stichting daarmee onrechtmatig jegens de schuldeisers van gedaagde 1 handelen. In feite is immers sprake van een bewoning van het pand door gedaagde 1 als ware hij eigenaar, samen met zijn partner gedaagde 2. Indien niet van deze constructie gebruik zou zijn gemaakt, zou de curator het pand direct te gelde hebben gemaakt. De als onrechtmatig geoordeelde constructie brengt echter ook mee dat de woonrechten van gedaagde 1 en 2 niet kunnen worden gekwalificeerd als huurrechten maar als door de stichting aan hen toegekende gebruiksrechten. Gedaagde 1 en 2 ontberen dus de bescherming van de huurbepalingen en dienen daarom – als degenen die een van de stichting afgeleid gebruiksrecht hebben – het pand te ontruimen. (Rb. Arnhem 24 april 2009, LJN BJ0848)

De rechtbank heeft voor deze beslissing de beschikking gekregen over de persoonlijke aantekeningen van de rechter-commissaris die de verificatievergadering heeft geleid en over de aantekeningen van de griffier op die vergadering. Uit die aantekeningen volgt dat ten onrechte in het proces-verbaal is opgenomen dat mrs. Berger en Eikelboom (alleen) zijn verschenen voor Vivendi SA. Beiden hebben in hun aantekeningen namelijk opgenomen dat mrs. Berger en Eikelboom zijn verschenen voor Vivendi c.s. Dit betekent dat kan worden vastgesteld op grond van de stukken, waartoe, voor de beantwoording van een vraag als deze, wanneer ze beschikbaar zijn, ook de persoonlijke aantekeningen van de rechter en de griffier behoren, dat het proces-verbaal een fout bevat die eenvoudig kan worden hersteld. De rechtbank zal daarom het proces-verbaal op dit punt verbeteren. Uit de stukken blijkt dat verzoekers hun vordering tijdig en samen met Vivendi SA ter verificatie bij de curator hebben ingediend. Uit de stukken blijkt echter ook dat op de lijst van voorlopig betwiste schuldvorderingen, die ter voorbereiding op de verificatievergadering op de voet van art. 112 Fw e.v. is neergelegd en bekend is gemaakt, wel de vordering van Vivendi SA, maar niet de vorderingen van verzoekers zijn opgebracht. Vastgesteld kan worden dat dit op een vergissing berust, nu de vorderingen wel tijdig bij de curator zijn ingediend. Tot verbetering van het proces-verbaal als gevraagd door verzoekers, kan dit echter niet leiden. Deze constatering heeft immers niet tot gevolg dat vaststaat dat er een fout in het proces-verbaal is geslopen, maar betekent dat, zoals in het proces-verbaal juist is weergegeven, ter verificatievergadering alleen de vordering van Vivendi SA aan de orde is gekomen en kon komen. Art. 137 lid 2 Fw is niet geschreven om fouten die in de procedure worden gemaakt te herstellen en kan niet worden benut als rechtsmiddel tegen op de verificatievergadering (niet) genomen beslissingen van de rechter-commissaris. (Rb. Amsterdam 13 mei 2009, LJN BI4281, «JOR» 2009/212)

De schrijfster bespreekt de gevolgen voor de positie van de beslaglegger van een vervreemding door de beslagene in weerwil van het beslag. Daarbij besteedt zij aandacht aan het arrest van de Hoge Raad van 20 februari 2009, Ontvanger/De Jong q.q. (WPNR 2009/6808, mr. N.W.M. van den Heuvel)

Postbank heeft Van Aalst-Huisman gedagvaard met de vordering tot betaling van het debetsaldo terzake een ongeoorloofde debetstand op een girorekening en het verzoek tot waarmerking van het vonnis als Europese executoriale titel conform Verordening (EG) 805/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 tot invoering van een Europese executoriale titel voor niet-betwiste schuldvorderingen. De rechtbank heeft het laatste verzoek afgewezen met de overweging dat Postbank onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij belang heeft bij verlening van een Europese executoriale titel. Postbank heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Het Hof is van oordeel dat de waarmerking van een uitspraak als Europese executoriale titel ertoe strekt tenuitvoerlegging in de Europese Unie te vereenvoudigen. Enig ander belang is niet vereist. Het Hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd. (Hof Amsterdam, 28 oktober 2008, JBPr 2009, 29 m.nt. prof. mr. A.W. Jongbloed)

Hagemeyer heeft voor haar gehele concern een verzekeringsovereenkomst gesloten ter dekking van bestuurders- en commissarisaansprakelijkheid. De verzekerde som beloopt US $ 50 miljoen en strekt tot dekking van vast te stellen schade, alsmede kosten van verweer terzake. Nadat dochtervennootschap Ceteco failliet is verklaard, worden haar bestuurders en commissarissen onder andere aansprakelijk gehouden voor het boedeltekort. Hagemeyer en de bestuurders en commissarissen worden veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 50 miljoen. Gedaagden gaan in appel, waarna de curatoren verlof vragen voor het leggen van conservatoir (derden)beslag. Het verlof wordt verleend met uitzondering van het verlof tot het leggen van beslag onder de verzekeraar. Volgens de voorzieningenrechter worden de belangen van de bestuurders en commissarissen door het beslag onevenredig geschaad. Het beslag zou tot gevolg hebben dat niet vrijelijk kan worden beschikt over gelden die nodig zijn om verdediging te voeren, hetgeen in strijd is met het beginsel van equality of arms. De curatoren gaan in appel tegen de beschikking. In appel voeren verweerders aan dat de blokkerende werking van het beoogde beslag ertoe leidt dat de kosten van verweer niet langer zullen worden vergoed waardoor zij niet langer in staat zullen zijn om in de hoofdzaak deugdelijk verweer te voeren, terwijl zij daartoe op grond van de polisvoorwaarden verplicht zijn op straffe van verlies of vermindering van dekking. Na afweging van de wederzijdse belangen vernietigt het Hof de beschikking. Het Hof gaat aan het betoog van verweerders voorbij en acht niet aannemelijk dat de bestuurders en commissarissen voor het voeren van deugdelijk verweer afhankelijk zijn van vergoeding door de verzekeraar omdat (a) verweerders niet gemotiveerd hebben betwist dat zij elk beschikken over een aanzienlijk vermogen en evenmin enig inzicht hebben gegeven in hun inkomsten- en vermogenspositie en de omvang van de nog te maken kosten van rechtsbijstand, (b) geen verlof is gevraagd tot het leggen van beslag op inkomstenbronnen van verweerders en (c) de kosten voor verweer tot en met de memorie van grieven in hoger beroep van de hoofdzaak door de verzekeraar zijn betaald ten laste van de verzekerde som. De annotator wijst erop dat met het vonnis de vordering in beginsel vast staat, hetgeen een belangrijk argument is om de belangenafweging in het voordeel van de curatoren te laten uitvallen. (Hof Amsterdam 9 september 2008, JBPr 2009, 27 m.nt. mr. E. Loesberg)

Voor beantwoording van de vraag of een in het Nederlands gestelde verwijzing op de facturen voldoende is om tot toepasselijkheid van de in die verwijzing genoemde algemene voorwaarden te leiden, kan niet volledig aansluiting worden gezocht bij HR 2 februari 2001 (NJ 2001, 200), nu het Weens Koopverdrag nog niet toepasselijk was. Mede gelet op het in art. 7 lid 1 Weens Koopverdrag verwoorde beginsel van goede trouw in de internationale handel, is het voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden onvoldoende in het aanbod tot het sluiten van een overeenkomst naar de algemene voorwaarden te verwijzen zonder de tekst van de algemene voorwaarden voorafgaand of tijdens het sluiten van de overeenkomst ter beschikking te stellen. Van degene tot wie het aanbod is gericht, kan niet worden verlangd naar de inhoud van de algemene voorwaarden te informeren. Een dergelijke verplichting voor de wederpartij zou leiden tot – ongewenste – vertraging van het sluiten van de overeenkomst, terwijl het voor de gebruiker van de algemene voorwaarden, die bij het gebruik van de algemene voorwaarden meestal baat heeft, in de regel een kleine moeite is de tekst van de algemene voorwaarden aan de wederpartij toe te zenden. In deze zin ook Benelux-Gerechtshof 31 oktober 2001, NJW 2002, 1651. De enkele vermelding op de facturen in het Nederlands wordt dan ook onvoldoende geacht om tot toepasselijkheid van de daarin vermelde voorwaarden te komen. De door failliet gehanteerde algemene voorwaarden staan dan ook niet aan verrekening ex art. 53 Fw in de weg.

De Rechtbank heeft het verzoek van Landsbanki hf tot nietigverklaring of beëindiging van de door Rechtbank Amsterdam op 13 oktober 2008 op het bijkantoor van Landsbanki hf te Amsterdam van toepassing verklaarde noodregeling te beëindigen, afgewezen. DNB en de Nederlandse bewindvoerders verzetten zich tegen nietigverklaring of beëindiging van de noodregeling. De rechtbank heeft het verzoek van Landsbanki hf in behandeling genomen als een aan haar gericht verzoek om de noodregeling ambtshalve nietig te verklaren of te beëindigen. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat de beschikking van 13 oktober 2008 kracht van gewijsde heeft - Landsbanki hf is behoorlijk opgeroepen en op het verzoek gehoord, althans voldoende in de gelegenheid geweest om zich uit te laten over het verzoek; van schending van het beginsel van hoor en wederhoor is geen sprake - en de rechtbank heeft beroep op nietigheid verworpen. Ten slotte heeft de rechtbank, uitgaande van de geldigheid van de beschikking van 13 oktober 2008, ambtshalve getoetst of er aanleiding bestaat de noodregeling op de voet van art 3:189 Wft te beëindigen. De rechtbank heeft in de door Landsbanki hf naar voren gebrachte materiële bezwaren, afgewogen tegen de door DNB en de Nederlandse bewindvoerders naar voren gebrachte argumenten die voor voortbestaan van de noodregeling pleiten, geen aanleiding gezien de noodregeling te beëindigen. (Rb. Amsterdam 6 augustus 2009, LJN BJ4716)

Ikea verhuurt een hotelpand aan Golden Tulip. Na het faillissement van Golden Tulip zegt Ikea de huurovereenkomst op. In kort geding vordert Ikea ontruiming van het pand. De curatoren willen echter de exploitatie van het hotel overdragen en vorderen indeplaatsstelling. De voorzieningenrechter wijst de vordering af, nu de curatoren onvoldoende kunnen garanderen dat de nieuwe huurder een voldoende solide financieel beleid voert om aan de voorwaarden voor indeplaatsstelling te voldoen. (Vrzngr. Rb. ’s-Gravenhage 6 juli 2009, LJN BJ1557)

De curator is op grond van het systeem van de Faillissementswet alleen bevoegd tegen een derde wegens benadeling van schuldeisers uit onrechtmatige daad op te treden, indien door die derde de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid zijn benadeeld. Naar het oordeel van het Hof brengt het feit dat de curator een peildatum hanteert ter bepaling van de crediteuren die in zijn visie schade lijden, per definitie mee dat wordt uitgegaan van een groep van crediteuren. Wat betreft dit deel van de vordering is dan ook geen sprake is van generieke schuldeisersbenadeling en is de curator niet-ontvankelijk. Had TBI als grootmoedervennootschap in dit geval een zorgplicht jegens de crediteuren van haar kleindochter AIM, in die zin dat het haar niet vrijstond haar financiering van AIM te stoppen zonder zich daarbij de belangen van de crediteuren van AIM aan te trekken? Voorop staat dat TBI en AIM verschillende rechtspersonen zijn en dat het enkele feit dat TBI (indirect) houder was van alle aandelen van AIM niet meebrengt dat zij een zorgplicht had jegens de crediteuren van AIM. Door de curator zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die behelzen dat hier van een zodanige bijzondere concernstructuur sprake was dat TBI een grote mate van invloed had op het beleid van AIM. Het door TBI uitgeoefende toezicht past binnen de normale concernverhoudingen. TBI was niet de bestuurder van AIM. Door de curator is onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat TBI zich intensief bezighield met de bedrijfsvoering van AIM. Weliswaar heeft TBI aan AIM in ruime mate financiering verstrekt, maar door de curator zijn geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan de crediteuren van AIM het gerechtvaardigde vertrouwen mochten koesteren dat TBI steeds meer krediet zou verlenen en feitelijk alle schulden van AIM zou voldoen. TBI heeft geen mededeling hieromtrent aan de crediteuren gedaan en het enkele feit dat de schulden van AIM in het verleden door TBI werden voldaan brengt niet mee dat het onrechtmatig jegens de crediteuren is dat TBI daarmee stopte. TBI kan niet worden verweten dat zij niet nog meer gelden ter beschikking wilde stellen toen de situatie hopeloos bleek. Het Hof acht van belang dat TBI geen zekerheden heeft bedongen of ontvangen en geen vermogen aan AIM heeft onttrokken, zodat ze geen voorsprong heeft verworven ten opzichte van andere crediteuren. Van Maanen gaat in zijn noot uitgebreid in op de vraag of de curator in zijn vorderingen ontvankelijk was. (Hof ’s-Hertogenbosch 31 maart 2009, «JOR» 2009/158, m.nt. mr. M.H.J. van Maanen, reeds eerder gesignaleerd in FIP 2009, p. 99 en nu in «JOR» voorzien van een noot)

De gemeente kan niet worden gedwongen om de bedoelde percelen op de voet van art. 21 Wet voorkeursrecht gemeenten van X, Y en Z af te nemen. De gemeente Heerlen heeft immers recht op en belang bij de levering van de gehele onverdeelde eigendom van de bedoelde percelen, zonder dat daarop, of op een deel daarvan, een beslag rust. Op grond van het bepaalde in art. 7:15 BW zijn verkopers (X, Y en Z) verplicht de percelen zonder het daarop rustende conservatoire beslag te leveren. Nu de gemeente en de eigenaren niet anders zijn overeengekomen, hoeft de gemeente geen genoegen te nemen met eigendom waarop een beslag rust. Evenmin hoeft de gemeente genoegen te nemen met de eigendom van slechts een deel (de delen van X en Y) van de bedoelde percelen. De belemmering in de overdracht van die percelen ligt in de (risico)sfeer van de verkopers. Indien de verkopers wensen dat die belemmering wordt opgeheven, dan is het aan hen om dat te bewerkstelligen. Y kan tegen Z een vordering instellen die is gebaseerd op de stelling dat door Z als deelgenoot een onrechtmatige daad is gepleegd jegens een andere deelgenoot. Een dergelijke vordering vereist niet dat Y aangeeft dat zij als deelgenoot ten behoeve van de gemeenschap van eigenaren een vordering instelt. Z heeft met een beroep op de exceptio plurium litis consortium aangevoerd dat Y niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat, nu er sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding, Y haar vordering jegens hem samen met X had moeten instellen, dan wel X in de procedure had moeten betrekken. Ook dit verweer moet worden verworpen. De aard van de verplichting waarvan nakoming wordt gevorderd, verzet zich er niet tegen dat deze vordering slechts door Y wordt ingesteld. (Vrzngr. Rb. Maastricht 10 april 2009, LJN BI2264, «JOR» 2009/204)

De schrijver bespreekt het arrest Dekker q.q./ Lutèce (HR 24 april 2009, RvdW 2009/579), dat onder andere handelt over de overdraagbaarheid van de Peeters/Gatzen-vordering. Daarbij stelt hij een aantal kritische vragen bij de overweging van de Hoge Raad dat de vordering niet in de boedel valt, terwijl de opbrengst van de vordering wel in de boedel valt. (TvI 2009, 19, prof. mr. F.M.J. Verstijlen)

Naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter dient de woonboot als een onroerende zaak als bedoeld in art. 3:3 BW te worden aangemerkt en (daarmee ook) te worden beschouwd als woonruimte in de zin van art. 7:233 BW. Ter toelichting overweegt de voorzieningenrechter dat in art. 3:3 lid 1 BW, voorzover thans van belang, is bepaald: “Onroerend zijn de grond (…) alsmede de gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen of werken.” Hieruit volgt dat voor het beantwoorden van de vraag of een zaak – in casu de woonboot – onroerend is, van belang is of de zaak duurzaam met de grond is verenigd. De voorzieningenrechter verwijst ten aanzien van deze vraag naar het door de Hoge Raad gewezen “Portacabin-arrest” (NJ 1998, 97). Het enige dat in de weg staat aan een onmiddellijke kwalificatie van de woonboot als onroerend het feit is dat de boot zich op open water bevindt en (theoretisch) de mogelijkheid bestaat om de boot los te koppelen en daarmee te varen. Indachtig het door de Hoge Raad gewezen Portacabin-arrest en de hiervoor weergegeven feitelijkheden is deze mogelijkheid onvoldoende om vol te houden dat van een roerende zaak sprake is. De voorzieningenrechter oordeelt dan ook dat de woonboot onroerend is en derhalve als een woonruimte dient te worden aangemerkt. (Vrzngr. Rb. Maastricht 7 augustus 2009, LJN BJ4798)