Aflevering 7

Dit artikel beoogt een overzicht te geven van enige internationaal privaatrechtelijke aspecten van bestuurdersaansprakelijkheid. Zoals bekend, houdt het internationaal privaatrecht zich bezig met drie hoofdthema’s, namelijk internationale bevoegdheid, toepasselijk recht en erkenning en tenuitvoerlegging. In dit artikel wordt voornamelijk ingegaan op internationale bevoegdheid (deel I) en toepasselijk recht (deel II).* Over erkenning en tenuitvoerlegging wordt slechts een enkele opmerking gemaakt. * Deel I is in de vorige aflevering van FIP gepubliceerd.

Zoals bekend in 2007 zou de kredietcrisis in de Verenigde Staten niet overslaan naar Europa. Die financiële crisis was immers een Amerikaans probleem: een veelheid van zwakke banken met een veelheid van zwakke leningen, met name die van subprime hypotheekleningen aan particulieren. Daarentegen kende Europa sterke banken met een sterke economie. Zoals bekend in 2008 sloeg, door de intense onderlinge verwevenheid van banken en de globale spreiding van allerhande financiële producten waardoor alles en iedereen met elkaar samenhing, die kredietcrisis ook over naar banken in Europa. Maar de echte economie draaide nog op volle toeren, getuige ook de zeer hoge prijzen op de grondstoffenmarkt en de record benzineprijzen voor onze Hummers. Zoals bekend in 2009 sloeg die inmiddels globale kredietcrisis ook over op de echte economie. Daartussen bestaat een verband.

Moet voor De Nederlandsche Bank aansprakelijkheidsrechtelijke immuniteit of semi-immuniteit in het leven worden geroepen? Aan de hand van recente jurisprudentie, waaronder het arrest van Hof Amsterdam in de zaak BeFra, en de onderzoeken naar de overname van ABN Amro en het faillissement van Icesave wordt beoordeeld of het noodzakelijk en wenselijk is om De Nederlandsche Bank immuun te maken voor potentiële claims. (MvV 2009, nr. 9. mr. V.H. Affourtit en mr. A.C. Beck)

De Stichting Derdengelden Simoca Ltd., de Stichting Derdengelden Simon, Conban Beheer Ltd. en Simoca Ltd. zijn bij vonnis van 5 maart 2002 in staat van faillissement verklaard. X was aandeelhoudster van Simoca Director Ltd. (Simoca), welke vennootschap aan het hoofd van de Simoca Groep stond. Simoca was voorafgaand en tijdens het faillissement bestuurder van de bovengenoemde gefailleerde rechtspersonen. X was bestuurder van Simoca van 22 maart 2001 tot 22 mei 2001 en gevolmachtigd door de bestuurder om haar in haar functie te vertegenwoordigen vanaf 20 december 2000. De curator van de gefailleerde vennootschappen heeft X en een medebestuurder van Simoca op grond van art. 2:248 BW aangesproken voor het tekort in de faillissementen. De rechtbank heeft de vordering toegewezen, waarbij zij op grond van art. 2:248 lid 4 BW bepaalde dat X niet gehouden is meer bij te dragen dan € 200.000. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. X heeft cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. Zij betoogt dat het hof miskent dat de vordering ex art. 2:248 BW niet aan de schuldeisers toekomt, maar aan de vennootschap respectievelijk de failliete boedel. Zij meent aldus de vordering op haar te kunnen verrekenen ex art. 53 Fw met de vordering die zij pretendeert te hebben op de gefailleerde vennootschappen. X meent dat de vordering ex art. 2:248 BW toekomt aan de vennootschap en niet aan de gezamenlijke schuldeisers, zij het dat alleen de curator de vordering geldend kan maken. De vordering ex art. 2:248 BW moet volgens eiseres worden beschouwd als een variant op de interne aansprakelijkheid van art. 2:9 BW. Deze vordering valt in het vermogen van de gefailleerde vennootschap. De klachten van X falen. De aansprakelijkheid van de bestuurder ingevolgde art. 2:138 en 2:248 BW is geen aansprakelijkheid jegens de gefailleerde vennootschap maar een aansprakelijkheid jegens de boedel. Nu de bestuurder geen schuldenaar is van de gefailleerde, de schuld niet voor de faillietverklaring is ontstaan of voortvloeit uit handelingen door haar voor de faillietverklaring met de vennootschap verricht, is ook niet voldaan aan de eisen die art. 53 Fw stelt voor verrekening. (HR 19 september 2009, LJN BI5912)

Belastingplichtige is een besloten vennootschap waarvan Y sr. enig aandeelhouder is. De vennootschap treedt als commanditair vennoot in een cv op. In deze cv wordt een horecaonderneming uitgeoefend. De horecaonderneming wordt door Y jr. als beherend vennoot gedreven. Op 4 juni 2004 wordt Y jr. als beherend vennoot van de cv aansprakelijk gesteld voor de niet betaalde belastingschulden. In hoger beroep is primair in geschil of belastingplichtige beheersdaden voor of namens de cv heeft verricht. Belastingplichtige heeft gesteld dat Y jr. en de cv hun verplichtingen niet zijn nagekomen en dat op die grond de cv is ontbonden. Hierdoor werd belastingplichtige weer gerechtigd tot de horecaonderneming die eerder door hem in de cv was ingebracht. Door deze ontbinding werden geen beheersdaden door belastingplichtige verricht. Het hof acht het aannemelijk dat de cv ten tijde van de verkoop nog niet ontbonden was, omdat in de oprichtingsakte van de cv de ontbinding plaatsvindt door een schriftelijke beëindigingovereenkomst tussen de vennoten. Deze beëindigingovereenkomst is niet opgesteld tussen partijen. Er mag van worden uitgegaan dat Y sr. bij de verkoop van de onderneming als bestuurder van belastingplichtige en namens de cv handelde. Het hof overweegt dat het zoeken naar een koper voor de onderneming van de cv en het voeren van de onderhandelingen hebben geleid tot de verkoop van de horecaonderneming. Daarnaast heeft belastingplichtige contact opgenomen met de belastingdienst met betrekking tot de openstaande schulden. Deze werkzaamheden moeten volgens het hof worden aangemerkt als beheersdaden die verricht zijn door belastingplichtige op grond van art. 20 lid 2 WvK. Nu vaststaat dat belastingplichtige beheersdaden heeft verricht, volgt daaruit dat zij en Y sr. als bestuurder op grond van art. 33 IW 1990 hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de cv verschuldigde belasting. (Hof Amsterdam 4 juni 2009, LJN BJ3362)

X kan persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt worden. Met de aflossing van de achtergestelde lening van Y werd inbreuk gemaakt op de voorwaarden van de achterstelling die voor die lening golden. Aangenomen moet worden dat X dit wist, al was het maar omdat voor zijn eigen lening eenzelfde achterstelling gold. X deed de aflossing op een moment dat het financieel slecht ging met HTTS. X wist van deze slechte financiële situatie, althans behoorde dat te weten, en toch heeft dit hem er niet van weerhouden om in strijd met de voorwaarden van de achterstelling de lening van Y af te lossen, terwijl de nieuwe financiering nog niet definitief rond was. Van een bestuurder mag verwacht worden dat hij zich van dergelijk handelen onthoudt. Door toch zo te handelen heeft X persoonlijk ernstig verwijtbaar, en daarmee onrechtmatig, gehandeld jegens de bank. Ook voor Y geldt dat hij als (middellijk) bestuurder van HTTS onrechtmatig heeft gehandeld door te bewerkstelligen althans toe te laten dat HTTS in strijd met de voorwaarden van de achterstelling zijn achtergestelde lening heeft afgelost. (Rb. Rotterdam 13 mei 2009, LJN BI7381, «JOR» 2009/240)

Uit het verzoekschrift blijkt dat het zich richt tegen de beslissing van de rechter-commissaris als geformuleerd in haar brief van 12 februari 2009 aan verzoeker sub 1. Uit de motivering van het verzoekschrift blijkt dat de bezwaren van verzoekers gericht zijn op de schikking zoals die tussen MoneyView, Bloemberg c.s. en de curator namens gefailleerde tot stand is gekomen en is goedgekeurd door de rechter-commissaris, zijnde een beroep gebaseerd op het bepaalde in art. 104 Fw. Hiertegen staat beroep op grond van art. 67 Fw open. Uit art. 67 Fw en de jurisprudentie over dit artikel volgt dat bij de beoordeling of verzoekers belanghebbenden zijn in de zin van art. 67 Fw beslissend is of in casu verzoekers zijn opgekomen tegen een handeling van de curator. Indien dat het geval is, staat op grond van art. 67 lid 1 Fw tegen de daaropvolgende beschikking van de rechter-commissaris beroep open. De ontvankelijkheid van verzoekers in hoger beroep vloeit in dat geval niet voort uit de omstandigheid dat zij schuldeisers zijn in het faillissement, maar uit de omstandigheid dat zij degenen zijn die het tot de beschikking leidende verzoek aan de rechter-commissaris hebben gedaan. In deze staat vast dat de beslissing van de rechter-commissaris bij brief van 12 februari 2009 een beslissing is op een verzoek van verzoekers. Verzoekers zijn derhalve belanghebbenden in de zin van art. 67 Fw en ontvankelijk in hun verzoek. De rechtbank behoeft, evenals de rechter-commissaris, bij de toets of de machtiging tot het in casu aangaan van een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van beide procedures als hier aan de orde, uitsluitend te beoordelen of dit verzoek van de curator in het belang van de boedel en dat van de schuldeisers is. De belangen van de wederpartij(en) en van de curator spelen bij die afweging geen rol net zo min als het tot de taak van de rechter-commissaris en dus ook van de rechtbank in een procedure als de onderhavige hoort om vooruit te lopen op het oordeel van de bodemrechter. De rechtbank zal zich, evenals de rechter-commissaris, beperken tot een voorlopige inschatting van de kansen van de curator in de procedures. (Rb. Amsterdam 15 mei 2009, LJN BI6846, «JOR» 2009/242)

Sinds 1999 heeft een situatie bestaan waarin Holding als houdstermaatschappij en bestuurder van Comsys en Services dit deel van haar concern aldus had opgezet dat in wezen Comsys en Services tezamen één onderneming voerden. Daarbij lag de kostenkant bij Services en de inkomstenkant bij Comsys, terwijl de door Services ten behoeve van Holding en Comsys gemaakte kosten niet volledig werden doorbelast. Als gevolg hiervan was Services sinds 1999 verliesgevend en kon zij haar schuldeisers slechts volledig voldoen doordat Holding en Comsys de verliezen aanvulden door financiering in rekening-courant. Holding heeft de potentiële schuldeisers van Services niet gewaarschuwd voor de aan deze structuur inherente risico's, die nog vergroot werden doordat alle activa van Services aan de Rabobank waren verpand. Hierbij verdient aantekening dat Services in ieder geval tot eind 2001 haar opeisbare schulden steeds heeft voldaan, daartoe in staat gesteld door voornoemde financiering in rekening-courant door Holding en Comsys. Ultimo 2001 heeft Holding (met Comsys) ervoor gekozen om de activiteiten van Services, ondanks de (ook) in 2001 geleden aanzienlijke verliezen, niet te beëindigen, maar Services te laten doorgaan als ‘going concern’. Volgens het kennelijke oordeel van het hof, zo oordeelt de Hoge Raad, had Holding onder die omstandigheden een bijzondere zorgplicht jegens de crediteuren van Services, welke zorgplicht berustte op de door Holding opgezette structuur met inherente risico’s voor crediteuren van Services, in samenhang met haar keuze ultimo 2001 om de activiteiten van Services ‘going concern’ voort te zetten hoewel zij wist dat door de gevolgde wijze van handelen binnen de Comsys Groep de crediteuren van Services zouden worden benadeeld zodra de financiering in rekening-courant door Holding en Comsys zou worden beëindigd. Onder die omstandigheden diende Holding zich de belangen van de - bestaande en toekomstige - schuldeisers van Services aan te trekken. Holding heeft echter te dien aanzien tot mei 2003, toen zij het faillissement van Services heeft aangevraagd, geen enkele maatregel genomen. Verder overweegt de Hoge Raad dat nu Holding geen verweer had gevoerd dat tot een ander oordeel leidde, het hof er kennelijk van is uitgegaan dat het gehele tekort in het faillissement van Services (met uitzondering van de faillissementskosten) moet worden aangemerkt als schade die door dit onrechtmatig handelen is veroorzaakt. (HR 11 september 2009, LJN BH4033)

Art. 7:859 BW eist voor het bewijs van een zogenaamde particuliere borgtocht een door de borg ondertekend geschrift. In dit geval is een dergelijk geschrift onbetwist aanwezig, maar daarin staat (niet: MCM doch) Gerba als schuldenaar genoemd. Op grond van de letterlijke tekst van de akte van borgtocht staat geïntimeerde sub 1 borg voor de nakoming door Gerba van haar verplichtingen uit de overeenkomsten van geldlening die zij met (onder andere) appellante heeft gesloten. Appellante heeft gesteld dat van leningen aan Gerba geen sprake is geweest en dat alleen aan MCM leningen zijn verstrekt. Geïntimeerde sub 1 heeft die stelling niet betwist. Evenmin heeft hij betwist dat de aan MCM verstrekte geldleningen de leningen zijn zoals die aanvankelijk aan Gerba zouden worden verstrekt. In het licht van het voorgaande – en in het bijzonder van het feit dat van enige geldlening aan Gerba (uiteindelijk) geen sprake is geweest – is in de enkele verwijzing van geïntimeerde sub 1 naar de akte van borgtocht (waaruit volgens geïntimeerde sub 1 slechts zou blijken van een borgstelling voor leningen aan Gerba) een onvoldoende gemotiveerde betwisting gelegen van de door appellante gestelde overeenkomst van borgtocht. De vermelding in de akte van borgtocht van Gerba als de ontvanger van de lening berust slechts op een kennelijk verzuim om in de akte van borgtocht de naam van de ontvanger van de gelden te wijzigen van “Gerba” in “MCM”. (Hof ’s-Hertogenbosch 7 april 2009, LJN BJ5170, «JOR» 2009/237)

Met als sluitstuk het Nieuwe Steen Investments-arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2008 (NJ 2008, 297), bespreekt de schrijver vanuit praktisch oogpunt de huidige stand van zaken met betrekking tot het leerstuk van tegenstrijdig belang voor nv’s en bv’s. Ook gaat hij in op de toekomstige tegenstrijdig belangregeling volgens het wetsvoorstel Bestuur en toezicht. (JBN 2009/43, mr. W. Bosse)

De bijdrage van mr. Drinkhill bevat in het kort een uiteenzetting van de rekening-courant verhouding, het vestigen van een pandrecht op deze verhouding, de inningsbevoegdheid en de executie van het pandrecht. Hierbij gaat Drinkhill uit van een pandrecht waarbij een derde bank pandhouder is en de pandgever de rekening-courant aanhoudt bij een ‘accountbank’. Drinkhill ziet de rekening-courant verhouding als een afspraak tussen partijen om verplichtingen over en weer in één saldo uit te drukken, welk saldo ontstaat doordat bij elke debitering en creditering verrekening plaatsvindt (art. 6:140 BW). Een positief rekening-courant saldo is een vordering tot betaling van een geldsom en is derhalve te verpanden. Dit kan stil en openbaar (art. 3:236 lid 2 j° 3:94 BW en art. 3:239 BW). Bij rekening-courant saldi vindt de verpanding meestal openbaar plaats, zodat ook toekomstige rekening-courant saldi onder het pandrecht vallen. Probleem kan volgens Drinkhill ontstaan als een derde bank een pandrecht op het saldo wenst te vestigen, omdat de Algemene Bankvoorwaarden (art. 18 en 19) de accountbank een ruimere verrekeningsbevoegdheid verstrekt dan de wettelijke regels omtrent verrekening (art. 6:140 BW). Om deze reden zal een dergelijke derde bank van de accountbank een verklaring verlangen waarin de accountbank afstand doet van haar pandrecht op het rekening-courant saldo. Met betrekking tot de inningsbevoegdheid stelt Drinkhill dat inning door de pandhouder tot gevolg heeft dat de pandhouder (na ontvangst van het geïnde) het geïnde voor de pandgever houdt totdat de vordering van de pandhouder opeisbaar is geworden (art. 3:255 lid 1 BW). Om die reden komt het pandrecht op het geïnde te rusten, het zogenaamde substitutiepandrecht. Echter de wet bepaalt dat als het pand uit geld bestaat de pandhouder bevoegd is zich direct uit het pand te voldoen conform art. 3:253 lid 1 BW. Bij giraal geld betekent dit dat de pandhouder direct recht heeft om zich op de geïnde gelden te verhalen. Hier is het substitutiepandrecht dus niet van toepassing. (MvV 2009, nr 7/8, p. 167-174, mr. J.E. Drinkhill)

Bij de beoordeling van de hier aan de orde zijnde kwestie stelt het hof voorop dat de Faillissementswet de aanwezigheid van de advocaat bij de behandeling van het faillissementsverzoek niet dwingend voorschrijft. Ook de – al wat oudere – jurisprudentie biedt geen steun voor het in alle gevallen verplicht stellen van de aanwezigheid van de advocaat van de schuldeiser. Gelet op het voorgaande moet de conclusie zijn dat de verplichte bijstand alleen geldt voor de indiening van het faillissementsverzoek en niet voor de behandeling ervan ter zitting en evenmin voor het bij die gelegenheid persisteren, intrekken en vragen om aanhouding. Wat dat laatste betreft is er geen verschil met de reguliere verzoekschriftprocedure, waarvoor eveneens geldt dat partijen zonder advocaat ter zitting kunnen verschijnen (art. 279 lid 3 Rv) en dan in persoon het woord mogen voeren en verzoeken doen. Bij gebreke van een andersluidende regeling in de Faillissementwet zou daarom ook art. 279 lid 3 Rv overeenkomstig kunnen worden toegepast. (Hof ’s-Gravenhage 12 februari 2009, LJN BH2781, «JOR» 2009/235)

De Ontvanger verzoekt Rechtbank Amsterdam om X failliet te verklaren. De rechtbank wijst dit verzoek af omdat de Ontvanger zonder advocaat ter zitting is verschenen. Hof Amsterdam wijst het verzoek in beroep alsnog toe. Vooropgesteld wordt dat de Faillissementswet de aanwezigheid van een advocaat bij de behandeling van het faillissementsverzoek niet dwingend voorschrijft. De bedoeling van de wetgever is blijkens de desbetreffende regelgeving juist geweest om de rechter bij de behandeling van een faillissementsverzoek een grote vrijheid te geven, zoals de in art. 6 lid 1 Fw neergelegde mogelijkheid voor de rechter om de schuldenaar op te roepen om in persoon of bij gemachtigde te worden gehoord. Ook de wetsgeschiedenis en (eerdere) jurisprudentie bieden geen steun voor het in alle gevallen verplicht stellen van de aanwezigheid van een advocaat voor de schuldeiser. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de verplichte bijstand door een advocaat alleen geldt voor het indienen van het verzoek tot faillietverklaring en niet voor de behandeling ter zitting. Dat de kwaliteit van het proces aldus mogelijk niet steeds optimaal zou zijn, is geen grond om anders te concluderen. In de bepalingen betreffende de reguliere verzoekschriftenprocedure is uitgegaan van het zonder advocaat ter zitting verschijnen en in persoon het woord mogen voeren (art. 279 lid 3 Rv). Het valt niet in te zien dat vanwege de bijzondere aard van de faillissementsprocedure geen aansluiting kan worden gezocht bij de reguliere verzoekschriftprocedure op het punt van de verschijning ter zitting of dat deze procedure in vergelijking tot de reguliere verzoekschriftprocedure speciale waarborgen ten aanzien van de kwaliteit behoeft. In elk geval staat art. 362 lid 2 Fw niet aan analoge toepassing van art. 279 lid 3 Rv in de weg. Het kan zo zijn dat het aanbeveling verdient dat partijen bij de behandeling van een faillissementsverzoek door ervaren advocaten worden bijgestaan en de rechter kan daar in voorkomende gevallen ook op aandringen, maar het voert te ver om op die grond de aanwezigheid van een advocaat verplicht te stellen. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank het verzoek van de Ontvanger op onjuiste gronden afgewezen.

Uit het arrest van de Hoge Raad waarnaar de curator heeft verwezen (HR 19 november 2004, «JOR» 2005/19, m.nt. Steneker (ING/Gunning q.q.)) vloeit onder andere voort dat, indien een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze voldoet door storting op diens bankrekening, de bank zich door creditering van die rekening tot debiteur maakt van de schuldenaar. De Hoge Raad oordeelde dat sprake was van verrekening als bedoeld in art. 54 Fw. In de onderhavige zaak heeft de notaris de koopsom niet gestort op de bankrekening van Calluna, maar het geld overgemaakt naar een rekening van de bank zelf. Dit betekent dat de onderhavige casus op een wezenlijk onderdeel afwijkt van voornoemd arrest. De vraag is of een opdracht noodzakelijk is om van een betaling te kunnen spreken. Mede gelet op de overwegingen van de Hoge Raad dient deze vraag ontkennend te worden beantwoord. Deze heeft immers overwogen dat indien de vordering met instemming van de verkopers van de onroerende zaken rechtstreeks aan de bank wordt voldaan, de vordering van de bank door betaling en niet door verrekening teniet gaat. De verkoper kan uitdrukkelijk maar ook stilzwijgend instemmen met een rechtstreekse betaling aan de bank (zie ook Hof Arnhem 21 maart 2006, «JOR» 2006/140 (Quality Ice Cream)). De vraag luidt of Calluna heeft ingestemd met betaling aan de bank. Niet is gebleken dat Calluna op enig moment bezwaar heeft gemaakt tegen de storting op de rekening van de bank. Uit de nota van afrekening van de notaris blijkt dat de koopsom naar de bank zou worden overgemaakt ter verkrijging van royement. Uit de omstandigheden kan genoegzaam worden afgeleid dat Calluna wetenschap had van en stilzwijgend heeft ingestemd met de rechtstreekse betaling aan de bank. Dit leidt ertoe dat van verrekening geen sprake is geweest en art. 54 Fw dientengevolge toepassing mist. (Rb. Zwolle-Lelystad 8 april 2009, LJN BI6124, «JOR» 2009/238)

Het gerechtvaardigd vertrouwen van eiseres op het bestaan van een toereikende volmacht verdient, op basis van de thans geldende rechtspraak, niet alleen bescherming wanneer de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid is gewekt door verklaringen of gedragingen van gedaagde, maar ook indien deze schijn is gewekt door feiten of omstandigheden die in de risicosfeer van gedaagde liggen. Er zijn geen verklaringen en gedragingen van gedaagde waardoor eiseres onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat mevrouw Zuiver bevoegd was (toedoenbeginsel). Er is echter wel sprake van een complex van feiten en omstandigheden dat, voor wat betreft de opgewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid, in de risicosfeer van gedaagde ligt. Indien er binnen een organisatie meerdere mensen (in casu vier) op de hoogte zijn van een overeenkomst, er over een langere periode veelvuldig wordt gecorrespondeerd over deze overeenkomst en er vervolgens niemand de onbevoegdheid van de persoon die de overeenkomst heeft getekend opwerpt, dan brengt dat met zich dat de (onbevoegde) vertegenwoordiging voor risico van gedaagde moet komen. Het gerechtvaardigd vertrouwen van eiseres verdient op basis van de vorenstaande overwegingen, mede gelet op de belangen van het handelsverkeer, bescherming. Bovendien heeft eiseres op 6 juni 2008 een brief gezonden, waarin de door mevrouw Zuiver getekende sponsorovereenkomst aan de orde is gesteld alsmede betaling van het op basis van de sponsorovereenkomst verschuldigde bedrag. Deze brief was gericht aan de directie van gedaagde. Gesteld noch gebleken is dat er naar aanleiding van deze brief door de directie van gedaagde naar eiseres toe is gereageerd met de mededeling dat zij zich niet gebonden acht aan de overeenkomst omdat mevrouw Zuiver niet tekeningsbevoegd was. Het uitblijven van een dergelijke reactie heeft bij eiseres terecht de schijn van bekrachtiging gewekt. (Rb. Zwolle-Lelystad 29 april 2009, LJN BJ1973, «JOR» 2009/244)

In TvOB 2009, nr. 3 is de schrijfster ingegaan op een aantal maatregelen om regresaanspraken in (ex-) concernverhoudingen te voorkomen. In het voorlopig laatste deel van deze serie gaat zij in op de vraag in hoerverre het doen van afstand van regresvorderingen of verhaalsrechten uit hoofde van subrogatie toelaatbaar is met het oog op de bescherming van de crediteuren van de betrokken vennootschappen. Verder gaat zij in op andere potentiële oplossingen voor de regresproblematiek: de schuldoverneming en de garantie- en vaststellingsovereenkomst. In de conclusie geeft de schrijfster een overzicht van de doeltreffendheid van alle potentiële oplossingen voor de regresproblematiek die zij heeft besproken. (TvOB 2009, nr. 4, p. 99, mr. M. Olaerts)

De schrijver onderzoekt de verhouding tussen het wettelijk pandrecht op aandelen als bedoeld in art. 3:259 BW en het ‘gewoon’ pandrecht op aandelen. Beide rechten vertonen overeenkomsten met elkaar. Wanneer hij de rechten echter met elkaar vergelijkt en kijkt naar de ontstaanswijze, de inhoud van de rechten en de mogelijkheden en wijzen van uitwinning, concludeert de schrijver dat beide pandrechten een geheel eigen karakter en bestaansrecht hebben. (V&O 2009, nr. 9, p. 172, mr. L.W. Kelterman)

In april 2009 is aan Partrust Beheer BV voorlopig surseance van betaling verleend. Deze surseance is in mei 2009 op verzoek van de bewindvoerder, die daarin werd ondersteund door de rechter-commissaris, ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van Partrust. Tegen deze beschikking heeft Partrust beroep ingesteld. Partrust verzoekt Hof Den Haag het verzoek tot intrekking van de surseance van betaling en het uitspreken van het faillissement (alsnog) af te wijzen. Het hof doet dit echter niet. (Hof ’s-Gravenhage 18 augustus 2009, LJN BJ5457)

Op 8 september 2005 heeft Eliot BV voor een geldlening van € 1.450.000 een hypothecaire inschrijving verkregen op het pand aan de Mors 127 te Ootmarsum. De hypotheekakte bevat een beding als bedoeld in art. 3:264 BW op grond waarvan het Eliot niet is toegestaan de onroerende zaak te verhuren en te verpachten zonder schriftelijke toestemming van de bank. Op 9 december 2006 heeft Eliot het pand verhuurd aan X. In de huurovereenkomst is bepaald dat X het pand vanaf 9 december 2006 huurt voor de duur van vijf jaren tegen een huurprijs van € 60.000 per jaar. Eliot is op 14 februari 2007 in staat van faillissement verklaard. Eliot kwam vóór 14 februari 2007 haar financiële verplichtingen jegens de bank (eiseres) niet meer na, zodat de bank wenste over te gaan tot veiling van het pand. De bank vordert derhalve de ontruiming van het bedrijfspand. X vordert in reconventie de ontruiming van het bedrijfspand op te schorten en opgeschort te houden. De voorzieningenrechter heeft de door de bank gevorderde ontruiming toegewezen. Daartoe overwoog hij dat het door de bank ingeroepen huurbeding krachtens de hypotheekakte niet voor tweeërlei uitleg vatbaar is en daarmee vaststaat. De bank heeft aan Eliot en X nimmer toestemming gegeven om het pand aan de Mors 127 te verhuren c.q. te huren. De bank heeft bovendien geen afstand van het huurbeding gedaan. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bestaat geen aanleiding voor toewijzing van de reconventionele vordering van X. (Vrzngr. Rb. Almelo d.d. 8 mei 2009, LJN BJ8814)

In verband met de aankoop van een woning zijn gedaagde en zijn toenmalige echtgenote met X een geldlening aangegaan op grond waarvan eiser aan gedaagde een bedrag ad € 30.000 heeft geleend. Over het geleende bedrag was een rente van 2,5 % verschuldigd die maandelijks aan eiser moest worden uitgekeerd. De overeenkomst werd voor vier jaar aangegaan, maar zou eerder beëindigd worden indien gedaagde voor die tijd een hypothecaire lening rond zou krijgen. Een half jaar later zijn gedaagde en zijn echtgenote gescheiden. Daarbij is bepaald dat de huwelijkse schuld uit de geldlening aan gedaagde wordt toebedeeld. Nadat gedaagde heeft verzuimd de rentetermijnen te voldoen vraagt X aan de rechtbank om de overeenkomst van geldlening te ontbinden en gedaagde te veroordelen tot het terugbetalen van het geleende bedrag ad € 30.000. Allereerst overweegt de rechtbank dat het bedrag van € 30.000 en de daarover verschuldigde rente zowel door gedaagde als door zijn voormalige echtgenote verschuldigd is. Op grond van art. 6:6 BW zijn ze voor een gelijk deel verbonden, ieder voor een bedrag van € 15.000 en de over dat bedrag verschuldigde rente. De beschikking van de rechtbank inzake de toedeling van de schuld aan gedaagde betreft slechts de interne verhouding tussen gedaagde en zijn ex-echtgenote. Zij ziet niet op de rechtsverhouding tussen laatstgenoemden en X. Voor zover de vordering ziet op een bedrag hoger dan € 15.000, te vermeerderen met rente, is deze dan ook niet toewijsbaar. Wat betreft de vordering die strekt tot betaling van een bedrag van € 15.000 overweegt de rechtbank dat gedaagde weliswaar erkent dat hij is gestopt met het betalen van de overeengekomen rente, maar dat dit eiser nog niet de bevoegdheid geeft de overeenkomst te ontbinden. Gedaagde verkeert niet in verzuim ten aanzien van de verschuldigde rente over de helft van het geleende bedrag, aangezien eiser hem daartoe niet in gebreke heeft gesteld. Gedaagde verkeert ook overigens niet in verzuim. (Rb. Leeuwarden 26 augustus 2009, LJN BJ6697)

De schrijver bespreekt de consequenties van de juridische fusie of splitsing voor de vóór de fusie gevestigde bankhypotheken. Voor banken is het van belang om duidelijkheid te verkrijgen ten aanzien van hun zekerheidsrechten. Aan de hand van enkele praktijkvoorbeelden wil de schrijver een richtsnoer geven dat door een verkrijgende bank in het kader van een juridische fusie of splitsing kan worden gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre de door haar verkregen vorderingen gedekt zullen zijn door de bankhypotheek. De schrijver wijst er daarbij op dat het aan te bevelen is dat de verkrijgende vennootschap altijd nieuwe zekerheden laat vestigen. (V&O 2009, nr. 9, p. 165, mr. R. Fluit)

In dit artikel staan centraal de mogelijkheden om een lening, krediet of kredietrelatie op te zeggen. Het betoog van de schrijver is beperkt tot betrekkingen tussen Nederlandse banken en hun cliënten waarop de Nederlandse Algemene Bankvoorwaarden van toepassing zijn. Als eerste wordt in algemene zin ingegaan op de wijze waarop de relatie tussen de bank en haar kredietnemers gekwalificeerd moet worden. Vervolgens wordt bekeken welke conclusies getrokken kunnen worden uit de vele jurisprudentie met betrekking tot kredietopzegging. Daarna wordt ingegaan op de mogelijkheden die art. 30 Algemene Bankvoorwaarden zou kunnen bieden met betrekking tot het opzeggen van de kredietrelatie. In de daaropvolgende paragraaf worden de risico’s van het opzeggen van een lening, krediet of kredietrelatie afgezet tegen de risico’s van het voortzetten ervan. De laatste paragraaf bevat een samenvatting en conclusies. (MvV 2009, nr. 9, p. 231-238, mr. M.C.J.A. Schröeder-van Waes)

Westrik bespreekt in dit artikel een aantal mogelijke ontwikkelingen in het insolventierecht in het licht van de kredietcrisis. Als eerste noemt hij de gevolgen van de ‘deeltijd WW’ voor het insolventierecht. Als immers afslanking van personeel via deze deeltijd WW kan plaatsvinden voordat sprake is van insolventie dan kan dit tot gevolg hebben dat insolventie niet meer nodig is om personeel ‘kwijt te raken’. Er zal dan minder gebruik van insolventierecht worden gemaakt. Een tweede ontwikkeling ziet Westrik in de surseance van betaling die gebruikt wordt voor een doorstart, waarbij de oorzaak veelal ligt in het niet verkrijgen van financiering. Hierdoor worden activa en personeel in veiligheid gebracht om kapitaalvernietiging zoveel mogelijk te voorkomen. Dit lijkt in de huidige crisis urgenter te zijn dan in het verleden. Een derde ontwikkeling betreft de roep om meer en strenger toezicht. Of dit gevolgen heeft voor het insolventierecht is nu nog niet te zeggen. Een vierde ontwikkeling is de mindere bereidheid van banken om boedelkredieten te verstrekken. (MvV 2009, nr 7/8, p. 181-186, mr. R. Westrik)

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 27 februari 2009 (LJN BG6445). De zaak heeft betrekking op een stichting, opgericht door een privé-persoon met het kennelijke doel om zijn woonhuis goederenrechtelijk in te brengen. De Hoge Raad heeft in deze zaak uitgemaakt dat voor misbruik van identiteitsverschil geen vermogensonttrekking vereist was maar dat van misbruik ook sprake kan zijn als iemand een goed waarvan hij alle voordelen geniet met gebruikmaking van het identiteitsverschil buiten zijn vermogen brengt of houdt zonder daarmee een zelfstandig belang van de betrokken rechtspersoon of –personen te dienen, maar enkel met het oogmerk dat goed aan verhaal van zijn crediteuren te onttrekken. Het oordeel lijkt erop neer te komen dat voor het aannemen van misbruik volstaat dat een goed uiteindelijk niet ter verhaal aan latere crediteuren ter beschikking stond. De schrijver nuanceert deze conclusie. Zo was voor de privé-persoon te verwachten dat de fiscus een aanspraak op hem in privé zou doen gelden en waren er aanwijzingen dat de financiën van de stichting geheel afkomstig waren van schenkingen van de privé-persoon.

Belastingplichtige vormt samen met haar dochtermaatschappij X tot 21 juli 2005 een fiscale eenheid. Na deze datum wordt de fiscale eenheid verbroken omdat belastingplichtige op 20 juli 2005 de aandelen in de dochtermaatschappij X verkoopt. Naar aanleiding van een boekenonderzoek zijn er begin 2006 naheffingsaanslagen omzetbelasting en een boete opgelegd. De belastingdienst heeft belastingplichtige op grond van art. 43 lid 1 IW 1990 aansprakelijk gesteld voor aan de fiscale eenheid opgelegde aanslagen in de omzetbelasting. Tot de in de naheffingsaanslagen begrepen correcties behoort een bedrag van € 54.722 dat door de fiscale eenheid in rekening is gebracht aan een afnemer en in 2003 als voorbelasting in aftrek is gebracht wegens oninbaarheid van de betreffende vordering. Belastingplichtige meent dat hij niet aansprakelijk is voor de naheffingsaanslagen. Op grond van art. 29 lid 1, aanhef en onderdeel a Wet OB 1968 wordt op verzoek een teruggaaf van omzetbelasting verleend voor zover de vergoeding niet is betaald en niet betaald zal worden. De rechtbank is van oordeel dat belastingplichtige niet aannemelijk heeft gemaakt dat de vorderingen waarop het bedrag van € 54.722 betrekking heeft niet zijn betaald en niet zullen worden betaald. Nu belastingplichtige dit niet aannemelijk heeft kunnen maken is de navorderingsaanslag en de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheidsstelling terecht. Voor zover het beroep gericht is tegen de boete faalt het belang nu belastingplichtige niet aansprakelijk is gesteld voor de boete. Tenslotte kan belastingplichtige zich ook niet beroepen op de verrekening die heeft plaatsgevonden. Het gaat hierbij om een ingevolge de belastingwet genomen, maar niet voor bezwaar vatbaar besluit waartegen krachtens art. 26 AWR geen beroep bij de bestuursechter in fiscale zaken open staat. Op grond van het vorenstaande is belastingplichtige in het ongelijk gesteld. (Rb. Den Haag 28 augustus 2009, LJN BJ7383)

Gedaagde stelt zich op het standpunt dat het uitsluiten van verrekening in de algemene voorwaarden niet is bedoeld te gelden in faillissement. Een dergelijke algemene regel vindt geen steun in de wet of jurisprudentie. Uitgangspunt is dat een non-verrekeningsbeding in algemene voorwaarden ook in faillissement geldt, tenzij uit de tekst van de algemene voorwaarden of anderszins blijkt dat partijen de bedoeling hebben gehad de werking van het non-verrekeningsbeding in geval van faillissement uit te sluiten. Uit de tekst van de algemene voorwaarden kan niet worden afgeleid dat partijen de bedoeling hebben gehad de werking van het non-verrekeningsbeding in geval van faillissement uit te sluiten. Een dergelijke bedoeling kan evenmin worden afgeleid uit de feitelijke gang van zaken. (Rb. Utrecht 13 mei 2009, LJN BI7115, «JOR» 2009/241)

Opheffing conservatoir derdenbeslag gelegd door Duitse beslaglegger ten laste van IJslandse bank. Ingevolge art. 702 j° 475 lid 1, sub a Rv moet de beslaglegger bij een conservatoir derdenbeslag op straffe van nietigheid woonplaats kiezen. Doel van deze domiciliekeuze is onder andere de mogelijkheid te bieden om aan een adres ter plaatse waar het beslag wordt gelegd eventuele exploten aan de beslaglegger te doen betekenen. Art. 705 j° 63 lid 2 Rv stelt buiten twijfel dat die domiciliekeuze ook dient voor betekening van dagvaardingen in een kort geding tot opheffing van conservatoir beslag. Aldus voorziet de wet uitdrukkelijk en specifiek voor het geval dat met betrekking tot een conservatoir (derden)beslag door de beslagene aan de beslaglegger een dagvaarding dient te worden uitgebracht in een domiciliekeuze in Nederland. Derhalve is, anders dan in art. 63 lid 1 Rv, geen sprake van een (fictieve) woonplaatskeuze ter plaatse waar men ter zake laatstelijk woonplaats heeft gekozen, maar van een wettelijk gegronde (expliciet) voor deze zaak gekozen woonplaats als bedoeld in art. 115 lid 3 Rv. Uit het voorstaande volgt dat de in acht genomen termijn van dagvaarding van één week volstaat en dat de EG-Betekeningsverordening toepassing mist, zodat het door eiseres gedane beroep op de nietigheid van de dagvaarding verworpen dient te worden. Vast staat dat het verlof voor de gelegde conservatoire derdenbeslagen is verleend met terzijdestelling van het voorschrift van art. 700 lid 4 Rv om de financiële instelling voorafgaand aan de verlening van het verlof in de gelegenheid te stellen om te worden gehoord. Hiermee is gegeven dat een spoedeisend belang bestaat bij een kortgedingprocedure waarin de voorzieningenrechter aan de hand van hetgeen door partijen over en weer naar voren is gebracht (alsnog) beoordeelt of het conservatoir beslag is toegestaan.

Voor toewijzing van een vordering op grond van art. 3:45 en 3:46 BW is nodig dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling bij het verrichten waarvan de schuldenaar, X, wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeiser, appellante, in zijn verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn. Tevens is in casu op grond van art. 3:45 lid 2 BW vereist dat geïntimeerde Y deze wetenschap bezat. Op grond van art. 3:46 lid 1, onder 3 sub a BW wordt in dit geval vermoed dat geïntimeerde sub 1 en sub 2 beiden deze wetenschap bezaten. Dat geïntimeerden X en Y al eind 2005 voorbereidingen hebben getroffen voor de verkoop en levering van de woning aan Y doet er niet aan af dat die verkoop onverplicht is verricht. Op grond van het door Y zelf overgelegde taxatierapport en de daarin gegeven waarde van het pand bij verkoop vrij van huur en gebruik, moet als vaststaand worden aangenomen dat X een hogere prijs voor de woning had kunnen verkrijgen door deze vrij van gebruik en leeg opgeleverd aan een derde te verkopen. Ten slotte staat vast dat de economische waarde voor de OZB (de WOZ-waarde) blijkens de aanslag Gemeentelijke Belastingen 2007 € 581.036 was. Ook die waarde, waartegen door Y geen bezwaar is gemaakt, wijst op een aanmerkelijk hogere waarde van de woning dan de door Y daarvoor betaalde koopsom. Het hof ziet in de enkele stelling van Y dat de WOZ-waarde onjuist is, maar dat zij “te laat” was om daartegen bezwaar te maken, daarom onvoldoende grond om in die WOZ-waarde niet mede een ondersteuning gelegen te achten van de stelling van appellante dat Y de woning heeft gekocht voor een lagere prijs dan voor die woning had kunnen worden gerealiseerd. (Hof ’s-Hertogenbosch 7 april 2009, LJN BJ5170)

Naar het oordeel van de rechtbank kan uit het door de curator overgelegde rapport van BDO niet zonder meer worden afgeleid dat de administratie van het aannemersbedrijf niet voldoet aan de eisen die uit art. 2:10 BW volgen. De rechtbank acht in dit verband deskundige voorlichting nodig en ziet dan ook aanleiding een accountant als deskundige te benoemen. Voor het geval de deskundige tot de conclusie mocht komen dat de administratie van het aannemersbedrijf niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet, overweegt de rechtbank nu reeds als volgt. Op grond van art. 2:248 lid 2 BW staat in dat geval vast dat Weerdenburg zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt die onbehoorlijke taakvervulling vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Weerdenburg heeft zich hiertegen verweerd. De rechtbank is van oordeel dat Weerdenburg zijn verweer, in het licht van de betwisting door de curator, onvoldoende heeft onderbouwd. Het voorgaande betekent dat, indien komt vast te staan dat Weerdenburg niet heeft voldaan aan zijn verplichting op grond van art. 2:10 BW, hij aansprakelijk is voor het gehele tekort in het faillissement van de vennootschap. Harmsen gebruikt de onderhavige uitspraak ter onderbouwing van zijn stelling dat de vraag of de norm van art. 2:10 lid 1 BW is geschonden, afhangt van de aard en de omvang van de onderneming. (Rb. ’s-Gravenhage 27 mei 2009, «JOR» 2009/219, m.nt. mr. C.M. Harmsen RA)

Als uitgangspunt bij de beoordeling geldt dat een bestuurder van een vennootschap onrechtmatig handelt jegens een schuldeiser indien hij namens de vennootschap verplichtingen is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijze moest begrijpen dat de vennootschap niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de wederpartij ten gevolge van die wanprestatie zou lijden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling niet een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. laatstelijk HR 8 december 2006, «JOR» 2007/38 (Ontvanger/Roelofsen)). Het hof heeft deze maatstaf terecht ook toegepast in het onderhavige geval, waarin bestuurder Brink weliswaar niet de door hem bestuurde vennootschap Kloosterbrink onrechtmatig schulden heeft laten maken tegenover Eurocommerce, maar laatstgenoemde vennootschap wel, op de wijze als voormeld, ertoe heeft gebracht een risico voor aansprakelijkheid tegenover een derde (Fortis) op zich te nemen dat wezenlijk groter was dan Eurocommerce wist of kon begrijpen, ook wat betreft de eventuele mogelijkheid van regres op Kloosterbrink. Brink wist voorts, of moest redelijkerwijze begrijpen, dat Kloosterbrink niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen tegenover Fortis zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die Eurocommerce dientengevolge zou lijden. Ook bij deze grond voor aansprakelijkheid past niet de door de onderdelen bepleite subjectivering van wetenschap van Brink. (HR 26 juni 2009, LJN BI0468, «JOR» 2009/221, m.nt. mr. Y. Borrius)

Gelet op de forse gevolgen voor een hypotheekgever van een executoriale verkoop door de hypotheekhouder (woning kwijt, restschuld) stelt Visser dat een omstandigheid denkbaar is waarin de hypotheekhouder niet zomaar mag executeren als slechts sprake is van verzuim aan de zijde van de hypotheekgever. Zo’n situatie is de crisistijd, mede gelet op de dalende huizenprijzen. In de jaren dertig had de hypotheekgever een Crisishypotheekaflossingswet 1936 tot zijn beschikking, zijnde een wet die executoriale verkoop zo veel mogelijk moest voorkomen. De hypotheekgever kon zich wenden tot de kantonrechter om de executie niet te laten plaatsvinden. De voorwaarden waren echter zo stringent dat weinig debiteuren hiervan gebruik hebben kunnen maken. Visser geeft aan dat herinvoering van deze wet het overwegen waard is, omdat de andere mogelijkheden om een executie tegen te houden (Woonlastenfaciliteit en misbruik van bevoegdheid) niet voldoende bruikbaar zijn. Overigens wordt onder voornoemde Woonlastenfaciliteit bedoeld de medio 2009 gelanceerde maatregel door de Nationale Hypotheekgarantie (NHG) dat debiteuren met betalingsproblemen in overleg kunnen gaan met de hypotheekhouder om een tijdelijke betalingsachterstand op te bouwen onder waarborg van de Stichting Waarborgfonds Eigen Woningen. De voorwaarden voor toepassing van deze maatregel zijn stringent. (MvV 2009, nr. 7/8, p. 175-180, mr. I. Visser)

De schrijvers bestrijden de gedachte dat een rechtsgeldig pandrecht tot stand komt op onder eigendomsvoorbehoud geleverde voorraden wanneer de koopprijs pas na faillissement wordt betaald. Er zijn weliswaar argumenten dat wel een pandrecht tot stand zou kunnen komen, maar noch uit het wettelijk systeem, noch uit de parlementaire geschiedenis volgt ondubbelzinnig dat dit het geval is. Gezien het fixatiebeginsel, art. 35 lid 2 Fw en de rechtspraak van de Hoge Raad is er een goede kans dat de Hoge Raad desgevraagd zal oordelen dat het pandrecht niet meer tot stand kan komen wanneer de koopprijs pas na de faillietverklaring van de pandgever wordt betaald. (WPNR 2009/6810, mr. R.M. Wibier en mr. C.H.M.A. Smid)

Kan gedaagde in conventie sub 2 zich jegens de bank (eiseres in conventie sub 2) (en, naar tussen partijen niet in geschil is, daarmee jegens eisers in conventie) voor een bedrag van € 30.347,03 op verrekening beroepen, als gevolg waarvan de stichting (gedaagde in conventie sub 1) in zoverre niet gerechtigd zou zijn om over te gaan tot uitbetaling van het restant van het in depot gestorte bedrag? Allereerst heeft de stichting niet op toereikende wijze gesteld dat in de onderhavige situatie is voldaan aan de voorwaarden voor verrekening zoals omschreven in de algemene voorwaarden die door de maatschap Van der Hoef Advocaten wordt gebruikt. Immers, daaruit blijkt dat het moet gaan om “betalingen ten behoeve van cliënt”. De stichting heeft evenwel niet voldoende gemotiveerd gesteld dat sprake was van een betaling ten behoeve van failliet. In dit verband wordt gewezen op het bepaalde in art. 3:111 BW, waaruit voortvloeit dat als iemand krachtens een bepaalde rechtsverhouding voor een ander is gaan houden, hij daarmee onder dezelfde titel voortgaat zolang niet blijkt dat hierin verandering is gebracht. Een houder kan zichzelf derhalve niet tot houder van een ander maken, tenzij een van de uitzonderingssituaties van art. 3:111 BW zich voordoet. Los van het vorenstaande zou, indien er wel sprake zou zijn geweest van een verrekeningsbevoegdheid uit hoofde van de algemene voorwaarden, het bepaalde in art. 3:72 onder a BW aan het inroepen hiervan in de weg hebben gestaan. Eisers in conventie hebben er terecht op gewezen dat in het geval van een faillissement van de volmachtgever diens volmacht (dwingendrechtelijk) volledig eindigt, zodat de (in de aanvaarding van de algemene voorwaarden besloten liggende) volmacht met ingang van 20 april 2006 niet meer bestond en verrekening op grond van deze voorwaarden vanaf dat moment dus niet langer mogelijk was. Het beroep op verrekening stuit ten slotte ook af op het bepaalde in art. 6:127 lid 2 BW, op grond waarvan de bevoegdheid tot verrekening alleen bestaat indien de schuldenaar een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering. De stichting heeft immers geen vordering op eisers in conventie dan wel (uitsluitend) de bank, waarmee verrekend zou kunnen worden. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het beroep op verrekening geen doel kan treffen.

Onder het Nederlandse depositogarantiestelsel vallen onder andere banken met hun statutaire zetel in Nederland. Voor bijkantoren van banken uit een andere lidstaat is het mogelijk zich aan te sluiten bij het Nederlandse depositogarantiestelsel indien het depositogarantiestelsel van het land van herkomst beperkter is dan het Nederlandse. Dit wordt ook wel ‘topping up’ genoemd en is bijvoorbeeld gebeurd in de kwestie Icesave. Tot voor kort had DNB geen mogelijkheden voorwaarden te stellen aan een aanvullende deelname van een bijkantoor aan het Nederlandse depositogarantiestelsel. Sinds 22 juli 2009 is het Besluit bijzondere prudentiële maatregelen, beleggerscompensatie en depositogarantie Wft gewijzigd en kan dit wel. De schrijvers bespreken de nieuwe voorwaarden. (Bb. 2009, nr. 18, p. 212, mr. J.M. van Poelgeest en mr. M. Kuilman)

De schrijver bespreekt twee arresten van de Hoge Raad van 6 februari 2009 (LJN BG5850) en van 20 februari 2009 (LJN BG7729). In beide zaken werd beslag gelegd op een verkochte onroerende zaak na vormerkung. Als de levering tijdig (binnen zes maanden na vormerkung) geschiedt, heeft de verkoper jegens de notaris recht op uitbetaling van de koopsom, casu quo van dat gedeelte daarvan dat resteert na aftrek van hetgeen in ruil voor royement moet worden uitgekeerd aan anterieure hypotheekhouders en beslagleggers. Op de notaris rust niet de verplichting de koopsom of het restant daarvan vast te houden ten behoeve van de posterieure beslaglegger, behoudens in het geval dat die beslaglegger ook derdenbeslag heeft gelegd onder de koper of de notaris.

De schrijvers bespreken de vraag of er zorgplichten bestaan voor de schuldeiser jegens de borg. Zij vragen zich met name af of er een waarschuwingsplicht bestaat indien bij de schuldeiser feiten over de schuldenaar bekend zijn of worden die invloed (kunnen) hebben op de positie van de borg. Komt er een waarschuwingsplicht op de schuldeiser te rusten, dan is het van belang dat deze ook daadwerkelijk wordt nagekomen. Niet-naleving kan tot gevolg hebben dat de borg in mindere mate, of in bepaalde gevallen helemaal niet, kan worden aangesproken door de schuldeiser. (JutD 2009, nr. 17, p. 17, mr. R.A. Huizer en mr. V.C.M. Verberne)

Op 12 januari 2009 heeft X een arbeidsovereenkomst gesloten met Weryou Veendam, vertegenwoordigd door [bestuurder], bestuurder van Dreamday Enterprises Ltd. In de arbeidsovereenkomst is geen rechtspersoon opgenomen. Op 29 juni 2009 heeft X zijn faillissementsverzoek ingediend. Volgens een uittreksel van de Kamer van Koophandel blijkt dat de handelsnaam Weryou Veendam per 30 juni 2009 is ingeschreven in het Handelsregister. Nu het faillissementsverzoek op 29 juni 2009 is ingediend kon X geen weet hebben van het feit dat Weryou Veendam een handelsnaam van Dreamday Stadskanaal Ltd. was. In de arbeidsovereenkomst van X, die meer dan een half jaar eerder was gesloten, werd een op dat moment niet ingeschreven handelsnaam gebruikt. Voorts wordt er niet verwezen naar een ingeschreven rechtspersoon: alle beslissingen werden genomen door Dreamday Enterprises Ltd. en X ontving zijn loon van Dreamday Enterprises. Naar het oordeel van de rechtbank kon X er naar aanleiding van het voorgaande van uitgaan dat Dreamday Enterprises Ltd. zijn werkgever was. Dit leidt tot de conclusie dat X kan worden aangemerkt als een schuldeiser van Dreamday Enterprises Ltd. en daardoor ex art. 1 Fw rechtmatig een faillissementsverzoek kon indienen. (Rb. Utrecht 13 augustus 2009, LJN BJ6208)