Aflevering 8

Aan de hand van twee recent gewezen arresten van het Hof van Justitie waarbij de afbakening tussen de EEX-verordening en de Europese Insolventieverordening aan de orde was, gaat dit artikel op deze afbakeningsperikelen in.

Bij beschikking van 23 september 2009 (de Beschikking) heeft de voorzieningenrechter van Rechtbank Amsterdam in vervolg op zijn tussenbeschikking van 10 september 2009 (de Tussenbeschikking) zijn goedkeuring verleend aan de executie van verpande aandelen via onderhandse verkoop aan een partij die is gelieerd aan zowel de groep die controle heeft over de pandhouder als aan de bestaande (uiteindelijke) meerderheidsaandeelhouder (gezamenlijk ook de Beschikkingen). De auteur van dit artikel was als advocaat betrokken bij de procedure die tot de Beschikkingen heeft geleid. Hij heeft ervoor gekozen niet heel uitgebreid in te gaan op de inhoud van de Beschikkingen, althans deze niet van uitgebreid commentaar te voorzien. De Beschikkingen zijn de aanleiding tot een beschouwing van de systemen van parate executie bij pand- en hypotheekrecht.

Heeft een curator iets aan een waardepaling? Kan een waardebepaling hem helpen bij het verkrijgen van een optimale opbrengst? Hoe verhoudt waarde zich tot prijs? In dit artikel wordt, gebruik makend van een fictief maar realistisch voorbeeld, een antwoord op deze vragen gegeven.

Sinds 1987 is art. 2:138/248 BW geldend recht. In de meeste rechtszaken die over deze bepaling zijn gevoerd, gaat het over de toepassing van art. 2:138/248 lid 2 BW. Daarbij valt op dat in lagere rechtspraak de regel van art. 2:248 lid 2 BW enerzijds met de nodige souplesse wordt toegepast en anderzijds soms strenger dan de leer van de Hoge Raad. De schrijver vergelijkt het procederen op grond van art. 2:138/248 BW daarom met een loterij. Hij onderzoekt enige recente uitspraken over de bepaling en concludeert dat er nog veel onduidelijkheden over het artikel bestaan. De Hoge Raad heeft de afgelopen twee jaar een aantal onduidelijkheden weggenomen, maar de lagere rechtspraak heeft er weer een aantal toegevoegd. Deze zullen niet alle verdwijnen bij verhuizing van de bepaling naar de Insolventiewet. Dit deel van het Voorontwerp Insolventiewet moet daarom nog kritisch worden bekeken.

De onderhavige bankgarantie betreft een bankgarantie op eerste afroep. Een dergelijke bankgarantie heeft ten doel het risico af te dekken van niet-nakoming en insolventie ter zake van de betaling door de principaal van de gezekerde geldverbintenissen. Voorts strekt een bankgarantie als de onderhavige ertoe dat de begunstigde op een eenvoudige wijze de beschikking over het in de garantie genoemde bedrag kan verkrijgen zonder daarvoor eerst een procedure te moeten voeren. Door het leggen van conservatoir beslag op de bankgarantie worden deze doeleinden gefrustreerd. Immers, daardoor wordt de bank belet om tot uitbetaling onder de bankgarantie over te gaan en verkrijgt de begunstigde niet op eenvoudige wijze de beschikking over het gegarandeerde bedrag. Daarom moet het beslag op een bankgarantie in beginsel als onrechtmatig, namelijk als in strijd met de aard en strekking van een dergelijke bankgarantie, worden aangemerkt. In de jurisprudentie is op dit uitgangspunt een uitzondering aanvaard voor zover de aanspraak die door de begunstigde onder de bankgarantie is gedaan, als kennelijk willekeurig of bedrieglijk zou moeten worden aangemerkt (vgl. Hof ’s-Gravenhage 21 september 1994, NJ 1995, 586). In de onderhavige casus gaat de uitzondering op het verbod van beslaglegging op een bakgarantie op eerste afroep niet op, zodat het beslag onrechtmatig is.

De schrijver geeft een overzicht van enige internationaal privaatrechtelijke aspecten van bestuurdersaansprakelijkheid. Het internationaal privaatrecht houdt zich bezig met drie hoofdthema’s: de internationale bevoegdheid, het toepasselijk recht en de erkenning en tenuitvoerlegging. De schrijver gaat in dit tweede deel van het tweeluik in op het toepasselijk recht. Over erkenning en tenuitvoerlegging wordt slechts een enkele opmerking gemaakt.

De schrijver bespreekt de uitspraak van de Rechtbank Zwolle van 25 maart 2009 (LJN BJ5138) waarin een vennootschap schadevergoeding vordert van een voormalig (indirect) bestuurder voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van een opgelegde boete vanwege de schending van het Sanctiebesluit financiële dienstenverkeer en betalingsverkeer Irak. De schrijver vindt het weinig verrassend dat de bestuurder door de rechtbank aansprakelijk wordt gehouden voor de schade die de vennootschap heeft geleden. De vennootschap had haar vordering echter niet – zoals voor de hand had gelegen – gebaseerd op art. 2:9 BW, maar op 6:162 BW. Dit is toegestaan (Holding Nutsbedrijf Westland/X, HR 2 maart 2007, «JOR» 2007/137). In dergelijke gevallen moet het handelen van de bestuurders wel worden getoetst aan de norm van art. 2:9 BW, wat de rechtbank in deze zaak op de juiste wijze heeft gedaan.

Met belangstelling las ik de bijdrage in FIP september 2009 van Oppedijk van Veen en Wiggers ‘Mededingingsrechtelijke aspecten bij een doorstart vanuit faillissement’. Zie ik het wel, dan zien de auteurs echter bij de uitleg van het concentratietoezicht art. 28 lid 1 aanhef en onder b Mededingingswet (Mw) over het hoofd. Uit die bepaling volgt dat in afwijking van art. 27 Mw niet als concentratie wordt beschouwd het verkrijgen van zeggenschap door curatoren als bedoeld in art. 68 lid 1 Fw, of bewindvoerders als bedoeld in art. 215 lid 2 Fw. In de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 75), wordt niet meer opgemerkt dan de tekst van de aangehaalde bepaling, zij het (mijns inziens terecht) met de aanduiding van de personen in enkelvoud. Art. 28 lid 1 onder b weerspiegelt art. 3 lid 5 aanhef en onder b van de EG-concentratieverordening, waarin is bepaald: “Een concentratie wordt geacht niet tot stand te komen […] b) wanneer de zeggenschap door een lasthebber van de overheid is verkregen krachtens de wetgeving van een lidstaat inzake liquidatie, faillissement, insolventie, staking van betalingen, akkoord of soortgelijke procedures.” In Tijdschrift voor Insolventierecht 1997/5, p. 160 (‘Curator en nieuwe Mededingingswet’) heb ik aandacht gevraagd voor enkele onjuistheden c.q. onzekerheden die art. 28 met zich brengt. Dat een curator ‘lasthebber van de overheid’ is lijkt me onjuist, maar hier kan ook van een onzuivere vertaling sprake zijn. De Vries & Noë 2008 (T&C Mededingingswet), art. 28, aant. 3, merken op dat curatoren en bewindvoerders veelal “bij twee of meer ondernemingen tegelijk” hun functie vervullen: “Gezien hun taak en functie, waardoor het onwaarschijnlijk is dat zij verschillende ondernemingen als één geheel zullen leiden, is onderwerping aan het concentratietoezicht echter niet zinnig. De aankoop van een onderneming door een derde van een curator of bewindvoerder kan uiteraard wel een concentratie vormen.” Dit laatste kan ik volgen, het voorafgaande (‘twee ondernemingen’) heeft waarschijnlijk te maken met het feit dat een curator wordt benoemd in het faillissement van één rechtspersoon, welke twee of meer ondernemingen kan hebben (een voorbeeld kan zijn een BV met een ontwerpafdeling, een bouwtak, een schilderspoot en een schrootverwerkingsfabriek). Bedoeld is hier ‘onderneming’ in de omschrijving van art. 1 aanhef en onder f Mw j° art. 81 lid 1 EG-verdrag. Ik vraag me nog steeds af wat de uitzondering van art. 28 nu beoogt te bewerkstelligen. Mogelijk kunnen de auteurs daarop hun visie geven. Prof. mr. Bob Wessels, Dordrecht

De stichting heeft onrechtmatig gehandeld jegens de crediteuren in het faillissement door mee te werken aan de instandhouding van een eigendomsconstructie die uitsluitend ten doel heeft het pand te onttrekken aan het verhaal van de schuldeisers van failliet. De stichting is op grond daarvan door de rechtbank bij inmiddels onherroepelijk vonnis van 7 september 2005 («JOR» 2005/307 (Aerts q.q./Stichting Waaldijk 8 c.s.)) veroordeeld om de daardoor ontstane schade aan de curator te betalen c.q. het tekort van de faillissementsboedel aan te zuiveren. Blijkens het proces-verbaal van de verificatievergadering is dat tekort vastgesteld op ruim € 1,2 miljoen. Ter verzekering van verhaal van de aldus ontstane vordering is in 2006 ten gunste van de curator c.q. de faillissementsboedel een tweede recht van hypotheek gevestigd op het pand, welk recht door de curator mag worden uitgeoefend indien en zodra het onderhavige vonnis van de rechtbank geheel of gedeeltelijk onherroepelijk is geworden. Deze laatste situatie doet zich thans voor. De stichting weigert het door haar krachtens meergenoemd vonnis van deze rechtbank verschuldigde bedrag wegens schadevergoeding aan de curator te betalen en de curator wil nu met toepassing van de desbetreffende bepaling in de hypotheekakte het pand uitwinnen. Ingevolge het bepaalde in art. 3:267 tweede zin BW is de curator bevoegd het pand onder zich te nemen, indien dat met het oog op de executie is vereist en mits dat uitdrukkelijk is bedongen. Dit laatste is het geval.

Een vraag die nog maar weinig aandacht heeft gekregen, is de vraag naar de (bevoegdheidsregeling van de) Insolventieverordening ten aanzien van de vof. Grensoverschrijdende situaties zijn ten aanzien van een vof niet uitgesloten. Aan de hand van de uitspraak van de Hoge Raad van 22 december 2009 (NJ 2010, 15 (Van Kester vof)) bespreekt de schrijver drie vragen: (i) heeft een vof een centrum van voornaamste belangen, (ii) komt aan de regel van het 'noodwendige faillissement' van de vennoten binnen het kader van de Insolventieverordening wel betekenis toe, en (iii) hoe zit het met de bevoegdheid van de Nederlandse rechter ten aanzien van de vennoten, met name in het geval dat zij hun centrum van voornaamste belangen niet in Nederland hebben liggen? (TvOB 2010, nr. 5, p. 119, mr. J. Israël)

Als gevolg van de economische en financiële crisis hebben bedrijven steeds vaker problemen om aan hun verplichtingen onder kredietovereenkomsten voldoen. Kunnen zij die niet nakomen, dan heeft de bank doorgaans het contractuele recht om de kredietovereenkomst onmiddellijk op te zeggen. Dit recht wordt in de praktijk echter beperkt doordat een bank zich bij de opzegging van een kredietovereenkomst moet houden aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. De schrijver geeft een overzicht van de jurisprudentie die sinds het standaardarrest Rabobank/Aarding (Hof Arnhem 18 februari 2003, «JOR» 2003/267) is gewezen. Daarbij legt hij de nadruk op de opzegging van kredieten aan professionele partijen.

Betec heeft onder de huurders Kevam BV, Balance Architecten BV en Adlink BV conservatoir derdenbeslag laten leggen ten laste van Vink. Nadat Betec tijdig een eis in de hoofdzaak instelt, verzuimt ze echter om binnen acht dagen na het uitbrengen van de dagvaarding een afschrift aan de huurders te laten betekenen ex art. 721 Rv. Vink stelt zich in eerste aanleg op het standpunt dat Betec onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door de huurders niet op de hoogte te stellen van de nietigheid van het beslag. Vink stelt dat hij als gevolg daarvan schade heeft geleden. Na honorering van dit standpunt door de rechtbank, keert Betec zich in hoger beroep tegen het oordeel dat ze onrechtmatig heeft gehandeld jegens Vink door de huurders niet te informeren over het feit dat het beslag nietig was. Het Hof stelt voorop dat met het nalaten om binnen acht dagen na het uitbrengen van de dagvaarding een afschrift daarvan te laten betekenen, vaststaat dat de gelegde conservatoire beslagen nietig zijn. Het Hof oordeelt dat op Betec als beslaglegger geen verplichting rustte om de huurders/Vink eigener beweging op de hoogte te stellen van de nietigheid van het beslag. Noch uit de woorden van de wet, noch uit het systeem of de strekking ervan valt een zodanige verplichting af te leiden. Wel rust op de beslaglegger de verplichting om de derdebeslagene desgevraagd juiste informatie te verschaffen omtrent de rechtsgeldigheid van de gelegde derdenbeslagen. De beslaglegger dient desgevraagd de derdebeslagene op de hoogte te stellen van het feit dat beslagen nietig zijn geworden nu nagelaten is een afschrift van de dagvaarding te laten betekenen aan de huurders.

Bij het verstrekken van een kredietovereenkomst is het bedingen van zekerheden van groot belang. De schrijver onderzoekt het pandrecht op aandelen in een bv, waarbij hij ervan uitgaat dat de crediteur/pandhouder een bank is. Hij bespreekt, in de vorm van vraag en antwoord, een aantal aspecten die bij verpanding van aandelen in een bv van belang zijn. Waar over een onderwerp al behoorlijk wat geschreven is, verwijst de schrijver naar recente publicaties.

De schrijver behandelt een recente uitspraak van de Rechtbank Rotterdam over de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid uit een 403-verklaring (Rb. Rotterdam 16 april 2009, «JOR» 2009/161). De rechtbank houdt in deze uitspraak vast aan de formele vereisten voor het beëindigen van de overblijvende aansprakelijkheid. De schrijver staat ook kort stil bij het onderscheid tussen het intrekken van de 403-verklaring en het beëindigen van de overblijvende aansprakelijkheid en de daaraan verbonden voorwaarden. De schrijver betoogt dat er meer ruimte zou moeten zijn voor een beroep op de redelijkheid en billijkheid als ultimum remedium, als niet aan alle voorwaarden voor beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid is voldaan.

In het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 1994 (BNB 1995/201) is verwoord dat het wettelijke systeem meebrengt dat de ondernemer in principe slechts de keuze heeft tussen tijdig betalen of melden dat hij niet tot betalen in staat is. Op deze door de Hoge Raad geformuleerde hoofdregel zijn evenwel uitzonderingen denkbaar; verwezen wordt in dit kader onder andere naar het arrest van het Hof Leeuwarden van 1 november 2000 (VN 2001/6.31). Eiser heeft aangegeven om andere redenen dan betalingsonmacht niet aan zijn betalingsverplichting te hebben voldaan, zodat hij geen melding van betalingsonmacht behoefde te doen. Daarmee is in de situatie van eiser sprake van een hiervoor bedoelde uitzondering: eiser mocht menen door het recht op teruggaven omzetbelasting niet in een situatie van betalingsonmacht te verkeren tegenover de Belastingdienst. Zodoende behoefde eiser in de gegeven omstandigheden geen melding betalingsonmacht te doen en heeft eiser aannemelijk gemaakt dat het niet aan hem te wijten is dat de melding niet heeft plaatsgevonden. Er geldt derhalve geen vermoeden dat de niet-betaling van de aanslag aan eiser is te wijten. Op de Ontvanger rust de bewijslast aannemelijk te maken dat de niet-betaling van de loonbelasting over de periode januari tot en met juni 2006 aan eiser is te wijten.

X is enig aandeelhouder en bestuurder van Datelcom. Datelcom betaalde Y altijd op tijd tot in 2003. Omstreeks mei 2004 beliep de betalingsachterstand van Datelcom jegens Y ongeveer € 300.000. A, bestuurder van Y, en B, middellijk bestuurder van X, hebben over de betalingsachterstand van Datelcom overleg gevoerd. Na dit gesprek is Y aan Datelcom blijven leveren. Uiteindelijk zijn de facturen van Y tot een totaalbedrag van € 64.402,88 onbetaald gebleven. Een moedervennootschap kan jegens de crediteuren van haar dochter aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad indien de moeder een (zorg)plicht tot handelen had, maar dit heeft nagelaten. Om te bepalen of op de moedervennootschap een zorgplicht jegens de crediteuren van haar dochter rust, dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen te worden. Het hangt uiteindelijk van de weging van de relevante omstandigheden af of de moeder jegens de crediteuren van de dochter aansprakelijk dient te zijn. Bij de beoordeling of op X als moedermaatschappij van Datelcom een zorgplicht rustte jegens Y als crediteur van Datelcom, zijn in de eerste plaats de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden van belang. Het was verder de eigen keuze van Y om na het overleg tussen A en B te blijven doorleveren aan Datelcom ondanks het feit dat deze laatste een substantiële schuld aan Y had opgebouwd, terwijl Datelcom voorheen lange tijd steeds op tijd had betaald en ondanks het feit dat Y wist “dat het niet goed ging met Datelcom” nu B dat aan A had laten weten tijdens overleg naar aanleiding van de door Datelcom opgebouwde schuld aan Y. Ook moet worden opgemerkt dat Y er na het overleg tussen A en B niet op mocht vertrouwen dat X er zorg voor zou dragen dat de (bestaande en toekomstige) facturen ter zake van leveringen aan Datelcom zouden worden voldaan. Ten slotte verschillen de in deze zaak vaststaande feiten en omstandigheden zodanig van de feiten en omstandigheden die aan de orde waren in de door Y aangehaalde uitspraken van de Hoge Raad (Albada Jelgersma II (HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487), Securicor (HR 18 november 1994, NJ 1995, 170) en SOBI/Hurks (HR 21 december 2001, NJ 2005, 1996), dat die uitspraken niet zonder meer voor de onderhavige zaak van betekenis zijn. In deze zaak blijkt immers niet van een dominante invloed van de moedervennootschap van geïntimeerde in het inkoop- en betalingsbeleid van de dochtervennootschap Datelcom. Van Andel schrijft in zijn noot dat deze uitspraak vooral leert dat het leerstuk van doorbraak van aansprakelijkheid geen wondermiddel is voor crediteuren van een failliete dochter die hun gram willen halen bij de moedermaatschappij.

Verzoeker tot cassatie heeft zelf, zonder tussenkomst van een procureur, een verzoekschrift ex at. 67 Fw ingediend. Onder de gegeven omstandigheden, die erop neerkomen dat verzoeker tot cassatie zelf in het vooruitzicht stelde dat in de week van 4 augustus 2008, de dag waarop de beroepstermijn van vijf dagen als bedoeld in art. 67 lid 1 Fw versteek, alsnog namens hem door een procureur beroep zou worden ingesteld, heeft de rechtbank zonder schending van het bepaalde in art. 281 lid 1 Rv kunnen oordelen dat het overbodig was met zoveel woorden te bepalen dat verzoeker geen langere termijn voor herstel zou worden geboden.

De curator heeft Van Schilt, als (feitelijk) bestuurder van Van Schilt Bouwmaterialen Groothandel BV, op grond van art. 2:248 BW j° art. 2:394 en 2:392 BW aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort. Van Schilt Bouwmaterialen was aan te merken als “middelgrote” vennootschap als bedoeld in art. 2:397 BW. Bij de (tijdig) gepubliceerde jaarrekeningen over de jaren 1995 en 1996 ontbrak de verplichte accountantsverklaring en er is geen op grond van art. 2:393 lid 7 BW vereiste mededeling gedaan om welke reden die verklaring ontbrak. Dit betekent dat Van Schilt als bestuurder niet heeft voldaan aan de publicatieplicht uit art. 2:394 BW. Vraag is of het ontbreken van een accountantsverklaring (of een mededeling waarom deze ontbrak) gezien de omstandigheden van het onderhavige geval een onbelangrijk verzuim is in de zin van art. 2:248 lid 2 BW. Ook als er van wordt uitgegaan dat de gepubliceerde gegevens correct waren, neemt dit niet weg dat vaststaat dat een groot aantal gegevens in de gepubliceerde jaarrekeningen ontbrak en dat de jaarrekeningen ten onrechte zijn uitgebracht als ware hier sprake van een kleine vennootschap in de zin van art. 2:396 BW. Bovendien heeft de accountant Van Schilt wel degelijk op de controleplicht gewezen en is Van Schilt om hem moverende redenen daarop niet ingegaan. Gezien deze omstandigheden is het hof van oordeel dat hier geen sprake is geweest van een onbelangrijk verzuim. Van Schilt slaagt er in aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest en het hof acht hem niet aansprakelijk voor het faillissementstekort.

Le Roux beroept zich voor haar tegen de curator ingestelde vordering tot openlegging van de administratie van failliet op het bepaalde in art. 3:15j aanhef en onder d BW. Deze wetsbepaling strekt er in beginsel toe de rechtsverhouding van de crediteur met de gefailleerde vennootschap vast te stellen. Die – enigszins beperkte – strekking rechtvaardigt dat de bescheiden die kunnen worden ingezien, zeer ruim omschreven zijn (de administratie). Le Roux heeft met haar vordering uitsluitend tot doel te onderzoeken of zij in de boekhouding van de gefailleerde vennootschap voldoende gegevens kan vinden om te bepalen of zij – met succes – vorderingen op grond van onrechtmatig handelen kan instellen tegen de bestuurders van failliet, tegen de bestuurders van die bestuurder en/of tegen de zustervennootschap van failliet. In dit geval is sprake van een te ver verwijderd (dus onvoldoende rechtstreeks) verband tussen de door Le Roux eventueel in te stellen vordering tegen (één of meer van de) appellanten in het principaal appel en de rechtsverhouding van (crediteur) Le Roux met failliet en strookt toewijzing van een dergelijke vordering niet met de ratio van het bepaalde in art. 3:15j aanhef en onder d BW. In zijn noot beschrijft Van Andel de huidige opvattingen ten aanzien van de precieze reikwijdte van art. 3:15j sub d BW.

Het geschil betreft de vraag of eiseres terecht op de voet van art. 36 IW 1990 aansprakelijk is gesteld voor de door E BV onbetaald gelaten loonbelasting/premie volksverzekeringen over het tijdvak 2006. Dit geschil spitst zich in de eerste plaats toe op de vraag of de brief van 28 augustus 2006 door de Ontvanger is ontvangen. Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, is in geschil of de brief heeft te gelden als een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht en of de Ontvanger ten onrechte niet is ingegaan op het daarin opgenomen verzoek om verrekening van teruggaven omzetbelasting met de verschuldigde loonbelasting/premie volksverzekeringen over 2006 met als gevolg dat verweerder het recht heeft verspeeld om eiseres aansprakelijk te stellen. Gelet op de inhoud van de brief, houdt deze niet een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht in. De inhoud van de brief is te summier om de Ontvanger in staat te stellen zich een redelijk oordeel te vormen over de oorzaken van de betalingsonmacht, niet alleen ter zake van de loonbelasting/premie volksverzekeringen over de periode november 2005 tot en met juli 2006, maar meer in het algemeen. Het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat E haar betalingsonmacht niet heeft gemeld. Alsdan brengt het bepaalde in art. 36 lid 4 IW 1990 mee dat wordt vermoed dat de niet-betaling van door E verschuldigde loonbelasting aan eiseres is te wijten, tot weerlegging van welk vermoeden eiseres slechts wordt toegelaten indien zij aannemelijk maakt dat het niet aan haar is te wijten dat E niet aan haar in art. 36 lid 2 IW 1990 bedoelde meldingsverplichting heeft voldaan. Eiseres heeft hieromtrent niets aangevoerd. Dit heeft tot gevolg dat eiseres niet wordt toegelaten tot weerlegging van het vermoeden dat het niet betalen van loonbelasting is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van haar kant.

De Ontvanger heeft een vordering op Rodem en legt vervolgens executoriaal beslag op roerende zaken (machines) van DBI. DBI was de werkmaatschappij van Rodem en de machines behoorden in eigendom toe aan Rodem, maar werden door DBI gebruikt. Rodem heeft de machines daarna verkocht en constitutum possessorium geleverd aan Maico. Nadat eerst DBI en Rodem in staat van faillissement zijn verklaard, is vervolgens ook Maico in staat van faillissement verklaard. Op de dag dat zowel DBI als Rodem failliet ging, had de Ontvanger zijn rechten als beslaglegger nog niet uitgeoefend. De curator, die in alle drie de faillissementen als curator optreedt, gaat vervolgens over tot openbare verkoop van de machines. De Ontvanger vraagt zich in het bijzonder af of de beslaglegger aan de bepaling van art. 453a lid 1 Rv de bevoegdheid kan ontlenen om buiten de faillissementen van zowel de schuldenaar als de derde-verkrijger zijn beslag te vervolgen. De Hoge Raad stelt voorop dat een beslag, zoals dat zich in casu voordoet, niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van degene ten laste van wie dat beslag is gelegd. Overdracht van de beslagen zaak aan een derde is derhalve mogelijk. Art. 453a lid 1 Rv brengt vervolgens mee dat de beslaglegger bevoegd blijft de uitoefening van zijn rechten op de in beslag genomen zaak voort te zetten, ook indien de zaak geen onderdeel meer vormt van het vermogen van de schuldenaar. Indien de derde-verkrijger in staat van faillissement wordt verklaard, brengt art. 33 lid 2 Fw echter mee dat de beslaglegger de zaak niet meer zelf kan uitwinnen ex art 453a lid 1 Rv alsof er geen faillissement was. Zijn verhaalsbevoegdheid is echter niet teniet gegaan, maar kan slechts nog door de curator worden uitgeoefend. De beslaglegger kan tegen de gefailleerde derde in het faillissement opkomen voor zijn vordering, maar uitsluitend om daarin naar de hem toekomende rang te worden erkend als bevoorrecht op opbrengst van de zaak. Dit brengt mee dat de beslaglegger, nadat de curator de zaak te gelde heeft gemaakt, geen aanspraak heeft op afzonderlijke uitkering van de opbrengst of verdeling daarvan op de voet van art. 481 Rv, maar het hem toekomende langs de weg van de uitdelingslijst zal ontvangen. De annotator wijst erop dat de Hoge Raad is uitgegaan van het beginsel van zaaksgevolg. Dit komt erop neer dat ondanks het faillissement van de derde-verkrijger en het verval van het beslag, aan het daardoor ogenschijnlijk gefrustreerde verhaalsrecht van de beslaglegger toch zo veel mogelijk recht moet worden gedaan.

Er is al veel geschreven over het Voorontwerp Insolventiewet sinds dit op 1 november 2007 door de Commissie Kortmann aan de Minister van Justitie is aangeboden. De reacties op de consultatieronde zijn gepubliceerd op de website van het Ministerie van Justitie. Middels een uitgebreide brief heeft de Commissie zelf op 23 juli 2009 op de commentaren gereageerd. De schrijver stipt de belangrijkste punten uit deze brief aan.

Fortis Capital Company Limited (FCC) vordert Fortis NV en Fortis SA/NV (de Holdings) hoofdelijk te veroordelen primair tot betaling aan haar van € 362.511.000 en subsidiair tot voldoening aan de aflossingsverplichting van in totaal € 362.511.000 jegens de houders van de in totaal 362.511 Preference Shares in het kapitaal van FCC. FCC zou hier recht op hebben uit hoofde van de met de Holdings overeengekomen Support Agreement. FCC vordert verder de Holdings hoofdelijk te veroordelen om af te geven afschrift van alle stukken die direct of indirect betrekking hebben op de uitgifte van de Preference Shares in het kapitaal van FCC. De Holdings verweren zich met de stelling dat sprake is van onvoorziene omstandigheden die met zich brengen dat nakoming van de Support Agreement niet langer kan worden gevergd. De Holdings hebben aangevoerd dat de financieringsstructuur is vastgelegd op een moment dat alle betrokken partijen nog deel uitmaakten van het Fortis concern. Op 3 oktober 2008 is Fortis Bank Nederland (Holding) NV (FBN(H)) aan de Nederlandse Staat verkocht en is als het ware een ‘knip’ gezet in het Fortis concern. Dit heeft tot gevolg dat elke betaling uit hoofde van de Support Agreement aan FCC of FBN(H) niet langer meer ten goede komt aan het Fortis concern maar aan de Nederlandse Staat. Subsidiair doen de Holdings in dit verband een beroep op de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 BW. Met FCC is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Holdings een onvoorwaardelijke toezegging hebben gedaan om FCC te voorzien van de benodigde middelen om de houders van de prefs die gekozen hebben voor de Stock Conversion, nadat de Holdings zelf hebben gekozen voor de Cash Settlement, te voldoen. Aangezien bij deze financieringsstructuur ook de belangen van derden zijn betrokken aan wie door de toezegging van de Holdings zekerheid is geboden voor de nakoming van de verplichtingen door FCC, kunnen onvoorziene omstandigheden die liggen in een wijziging van de rechtsverhouding tussen verschillende rechtspersonen die tot begin oktober 2008 in concernverband verbonden waren en waaraan de houders part noch deel hebben gehad niet afdoen aan de verplichting tot nakoming van die in een zelfstandige verbintenis van de Holdings toegezegde zekerheid. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit deel van de vordering van FCC toewijsbaar is. De vordering op grond van art. 843a Rv voldoet niet op alle onderdelen aan het vereiste dat zij betrekking moet hebben op (voldoende) bepaalde bescheiden, zodat deze maar deels toegewezen kan worden.

Moedermaatschappij Akzo Nobel NV was door de Europese Commissie hoofdelijk aansprakelijk geacht voor afspraken die haar vier dochtermaatschappijen hadden gemaakt en waarmee zij inbreuk maakten op art. 81 lid 1 EG-Verdrag en art. 53 van de EER-Overeenkomst. Het HvJEG bevestigt dit oordeel. De communautaire mededingingsregels zien op de activiteiten van ondernemingen en het begrip onderneming omvat iedere entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm of de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Onder het begrip onderneming moet een economische eenheid worden verstaan, ook al wordt deze economische eenheid uit juridisch oogpunt gevormd door verschillende natuurlijke of rechtspersonen. Overtreedt een dergelijke economische entiteit de mededingingsregels, dan moet zij in overeenstemming met het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid de verantwoordelijkheid daarvoor dragen. Het is daarbij vaste rechtspraak dat het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend. Dit geldt met name wanneer de dochteronderneming, hoewel zij afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in de hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt. Houdt een moedermaatschappij 100% van het kapitaal van de dochter die een inbreuk op de communautaire mededingingsregels heeft gepleegd, dan kan deze moedermaatschappij beslissende invloed uitoefenen op het gedrag van de dochter. Er bestaat een weerlegbaar vermoeden dat de moedermaatschappij ook daadwerkelijk een beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochter. Om aan te nemen dat de moeder een beslissende invloed heeft op het commerciële beleid van de dochter volstaat in dat geval dat de Commissie bewijst dat het gehele kapitaal van de dochter in handen is van haar moeder. De Commissie kan de moedermaatschappij hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de aan de dochter opgelegde boete, tenzij de moeder het vermoeden weerlegt door te bewijzen dat de dochter zich op de markt autonoom gedraagt.

German Graphics had onder eigendomsvoorbehoud een aantal machines aan Holland Binding verkocht. Holland Binding ging in november 2006 failliet. In december 2006 wees het Landgericht Braunschweig te Duitsland een verzoek van German Graphics toe, strekkende tot het treffen van bewarende maatregelen met betrekking van een aantal machines dat zich bij Holland Binding in Nederland bevond. Het verzoek berustte op het eigendomsvoorbehoud. De voorzieningenrechter in Utrecht verklaarde de beschikking van het Landgericht uitvoerbaar. De curator heeft beroep tegen deze beslissing ingesteld, waarna de beschikking werd ingetrokken. German Graphics heeft op haar beurt cassatieberoep ingesteld. Bij arrest van 20 juni 2008 (LJN BD0138) heeft de Hoge Raad aan het hof de volgende prejudiciële vragen gesteld. Wat betreft de eerste vraag wenst de Hoge Raad volgens het hof in wezen te vernemen of de met tenuitvoerlegging belaste rechter, alvorens te kunnen concluderen tot erkenning overeenkomstig de EEX-Verordening van een beslissing in de zin van art. 25 lid 2 IVO, moet nagaan of de beslissing binnen de werkingssfeer van de EEX-Verordening valt. Het gaat in het tweede lid van art. 25 IVO met name om de erkenning en het executoire karakter van andere beslissingen dan die welke rechtsreeks betrekking hebben op de opening van de insolventieprocedure. Deze beslissingen vallen niet binnen de werkingssfeer van de IVO. Het is verder ook niet uitgesloten dat een aantal van die beslissingen buiten de werkingssfeer van de EEX-Verordening valt. In dat geval kan deze verordening ook niet worden toegepast. De met tenuitvoerlegging belaste rechter moet dus eerst nagaan of de beslissing onder de werkingssfeer van de EEX-Verordening valt. De tweede en derde vraag vat het hof als volgt samen. De verwijzende rechter wil in wezen vernemen of de omstandigheid dat tegen een koper een insolventieprocedure wordt geopend en het goed waarop het eigendomsvoorbehoud rust, zich bevindt in de lidstaat waar die procedure is geopend, tot gevolg heeft dat de op dat eigendomsvoorbehoud gebaseerde vordering van de verkoper tegen die koper buiten de werkingssfeer van de IVO valt. Het hof verwijst eerst naar de considerans van de EEX-Verordening en stelt vast dat uit de considerans blijkt dat de gemeenschapswetgever gekozen heeft voor een ruime werkingssfeer van deze verordening. Uit de considerans van de IVO blijkt daarentegen dat deze niet ruim moet worden uitgelegd. In het arrest Gourdain ten aanzien van het oude Executieverdrag (133/78/EG) heeft het hof geoordeeld dat een vordering verband houdt met een faillissementsprocedure, wanneer zij rechtsreeks uit het faillissement voortvloeit en geheel binnen het kader van een faillissement of surseance van betaling past. Een vordering met die kenmerken viel buiten de werkingssfeer van het verdrag. Bij de uitleg van het verdrag en de EEX-Verordening moet de continuïteit worden gewaarborgd, overweegt het hof. Vervolgens oordeelt het hof dat de vordering van German Graphics onvoldoende verband met de insolventie van Holland Binding heeft om toepassing van de EEX-Verordening uit te sluiten. De vordering van German Graphics bij het Landgericht – waar zij verzocht om teruggave van de goederen waarvan zij eigenaar is – had enkel ten doel duidelijkheid te scheppen over de eigendom van een aantal machines dat zich bij Holland Binding bevindt. Het antwoord op deze rechtsvraag staat los van de opening van een insolventieprocedure. Met andere woorden, de vordering uit eigendomsvoorbehoud is een autonome vordering. Het enkele feit dat de curator partij is bij het geding, maakt dit niet anders.

Het leggen van bewijsbeslag ex art. 1019a-1019d Rv in IE-zaken levert geen recht tot inzage in de in beslag genomen stukken op. Hiertoe is het apart instellen van een vordering ex art. 843a Rv vereist. Partijen zijn beide ondernemingen op het gebied van medische technologie. Abbott is houdster van het Nederlandse deel van een verleend Europees octrooi. Abbott stelt dat Medtronic een inbreuk maakt op dit octrooi en dagvaardt Medtronic in kort geding en vordert een verbod van inbreuk op het octrooi. Tegelijkertijd heeft Abbott bij de voorzieningenrechter een verzoek tot verlof voor een conservatoir bewijs- en beschrijvend beslag in de zin van art. 1019b-1019d Rv ingediend ten laste van Medtronic, ten einde de omvang van de inbreuk te kunnen vaststellen en het bewijsmateriaal veilig te stellen. Nadat de voorzieningenrechter het door Abbott gevorderde verbod van inbreuk op het octrooi heeft toegewezen, vordert Medtronic op haar beurt in kort geding een verbod op kennisname van c.q. de beschikking te krijgen over de in beslag genomen informatie. Daartoe voert ze aan dat het gelegde en beschrijvend beslag enkel het veiligstellen van bewijsmateriaal betreft en niet automatisch aan de beslaglegger een inzagerecht verstrekt. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen toe, waarna het Hof het vonnis bekrachtigt. Uit de considerans van de toepasselijke Richtlijn 2004/48 EG, de parlementaire geschiedenis van de art. 1019a-1019i Rv en uit de tekst van deze artikelen komt naar voren dat bewust onderscheid is gemaakt tussen enerzijds maatregelen ter bescherming van bewijs en anderzijds voorzieningen voor de IE-rechthebbende om inzage in c.q. beschikking over het in beslag genomen bewijs te verkrijgen. Voorts komt in de toelichting op de artikelen dit onderscheid terug en is er geen steun te vinden voor de opvatting dat de bewijsbeschermende maatregelen aan de beslaglegger tevens een automatisch inzagerecht geven. Dit inzagerecht is apart geregeld in art. 1019a Rv j° art. 843a Rv en dient derhalve apart te worden gevorderd en verkregen.

De vordering van de curator is mede gebaseerd op de stelling dat geïntimeerden over de periode dat zij exploitant waren van ’t Gouden Hooft voor de werkzaamheden die failliet verrichtte, loon aan de curator moeten betalen. Die stelling van de curator is juist. Appellanten kunnen wel met failliet afspreken dat failliet zijn werkzaamheden in ’t Gouden Hooft zonder tegenprestatie verricht, maar volgens het beginsel dat ten grondslag ligt aan art. 479a Rv is de curator aan deze afspraak niet gebonden. Nu er sprake is van werkzaamheden van een zodanige aard en omvang dat zij zijn te beschouwen als werkzaamheden die gewoonlijk slechts tegen betaling worden verricht, zijn appellanten een redelijke vergoeding voor de werkzaamheden van failliet aan de curator verschuldigd. Hierbij is niet van belang of appellanten wisten of hadden moeten weten dat failliet de schuldeisers in zijn faillissement benadeelde door geen loon te aanvaarden voor zijn werkzaamheden.

Ons artikel bespreekt de mededingingsrechtelijke aspecten bij een doorstart vanuit faillissement. Hierbij is alleen gekeken naar de verkoop door de curator van een onderneming aan een derde. Bij een dergelijke doorstart verkrijgt niet de curator maar een andere onderneming de zeggenschap over (de te verkopen activa/activiteiten van) de failliet. Hierop is het concentratietoezicht wel degelijk van toepassing. Dit blijkt ook uit het citaat dat professor Wessels aanhaalt (De Vries & Noë 2008, T&C Mededingingswet, art. 28, aant. 3). Art. 28 lid 1 aanhef en onder b Mw ziet op een andere situatie dan de situatie die in ons artikel wordt besproken, namelijk de situatie waarin de curator zeggenschap verkrijgt over een onderneming als gevolg van een faillissement. Hierop is het concentratietoezicht niet van toepassing en derhalve is dit vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt minder relevant. Wij hebben art. 28 lid 1 aanhef en onder b Mededingingswet dan ook niet over het hoofd gezien. Op uitnodiging van professor Wessels zullen wij hier beknopt onze visie op art. 28 lid 1 aanhef en onder b Mw geven. Het is denkbaar dat een curator bij de uitoefening van zijn taak, zeggenschap verkrijgt over twee of meer failliete ondernemingen die niet tot dezelfde economische eenheid behoren. Als gevolg hiervan zou, bij het ontbreken van een specifieke regeling, op de verkrijging van zeggenschap door de curator wellicht het concentratietoezicht van toepassing kunnen zijn (art. 27 lid 1, onderdeel b sub 1 Mw). Gezien zijn taak en functie is het echter niet aannemelijk dat de curator de ondernemingen samen zal (willen) voegen. Hierdoor lijkt de toepassing van het concentratietoezicht niet nodig en niet zinvol (zie wederom ook het door professor Wessels aangehaalde citaat uit De Vries & Noë 2008, T&C Mededingingswet, art. 28, aant. 3). Bovendien kan de vraag worden gesteld of de verkrijging van zeggenschap door een curator wel kan worden aangemerkt als de verkrijging van duurzame zeggenschap, hetgeen voor de toepasselijkheid van het concentratietoezicht noodzakelijk is (zie o.a. Kamerstukken II, 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 31). Mogelijk heeft de wetgever rechtszekerheid willen verschaffen en om die reden expliciet in art. 28 lid 1 aanhef en onder b Mw een uitzondering op het concentratietoezicht opgenomen voor de situatie waarin een curator zeggenschap verkrijgt over een onderneming. Een meldingsplicht voor de curator zou immers tot een onwerkbare situatie voor de curator kunnen leiden. Mr. Esther Oppedijk van Veen en mr. Marc Wiggers

Gedaagde had ingevolge art. 23 Fw op 15 juni 2005 vanaf 00.00 uur de beschikking en het beheer over zijn vermogen verloren. Hij was dus ook niet langer bevoegd betalingsopdrachten te verstrekken. Het onbevoegd verstrekken van opdrachten tot betaling is onrechtmatig jegens de bankinstelling die deze moet uitvoeren en van die onbevoegdheid op dat moment (nog) geen kennis heeft. Ten gevolge van het onrechtmatig handelen van gedaagde heeft de bank schade geleden die gedaagde moet vergoeden. De bank heeft immers de bedragen die zij op grond van de betrokken opdrachten van gedaagde van diens rekening heeft afgeschreven in de faillissementsboedel moeten terugbrengen. Anders dan gedaagde heeft betoogd, heeft de bank aldus niet onverschuldigd betaald aan de curator. Die kon zich immers baseren op jurisprudentie van de Hoge Raad van 11 januari 1980, NJ 1980, 563 en 28 april 2006, «JOR» 2006/223 (Huijzer q.q./Rabobank). Abendroth wijst in zijn noot op de benarde positie van banken in situaties als in deze zaak. Dat de 00.00 uur regel in het Voorontwerp Insolventiewet niet terugkeert is naar zijn idee maar een zeer beperkte oplossing van dit probleem.

Uit HR 13 juli 1994 (BNB 1995/201) wordt afgeleid dat beslissend voor de melding van betalingsonmacht de enkele niet betaling van de verschuldigde belasting is. Overwogen wordt immers dat de ondernemer slechts de keuze heeft tussen tijdig betalen en melden dat hij niet tot betalen in staat is. Uit dit arrest is voorts af te leiden dat de meldingsplicht voor een belastingplichtige vervalt wanneer de Ontvanger op andere wijze op de hoogte komt van betalingsonmacht bij een belastingplichtige. In casu had de Ontvanger redelijkerwijs ten tijde dat de belasting zou moeten zijn betaald en dit niet geschiedde, op de hoogte moeten zijn geweest van betalingsonmacht als hier bedoeld. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat, naar belanghebbenden onweersproken hebben gesteld en het hof, omdat zulks gebruikelijk is, aannemelijk acht, ruim vóór het ten laste van A leggen van het executoriaal beslag door de Ontvanger is geconstateerd dat de bedragen aan verschuldigde loon- en omzetbelasting niet zijn afgedragen en dat dienaangaande, na de onbetaalde naheffingsaanslagen, niet succesvolle invorderingsmaatregelen in de vorm van aanmaningen en dwangbevelen zijn genomen. Verder moet het tussen partijen plaatsgevonden hebbende faxverkeer het beeld bij de Ontvanger hebben gesterkt omtrent de slechte financiële positie leidend tot betalingsonmacht van A als belastingschuldige. Het voorgaande heeft tot gevolg dat in deze de bewijsregeling als bedoeld in art. 36 lid 4 IW 1990 niet geldt met betrekking tot A. Op de Ontvanger rust de last te bewijzen dat niet betaling van de onderwerpelijke belastingschulden van A het gevolg is van onbehoorlijk bestuur van belanghebbenden in hun hoedanigheid van bestuurder. Dienaangaande heeft de Ontvanger onvoldoende gesteld en aannemelijk gemaakt.

Beheermaatschappij Trial BV (Beheer) en haar directeur/meerderheidsaandeelhouder Roubos hebben buiten Management Good Consultants (MGC) om het voornaamste actief van Beheer voor een te laag bedrag verkocht aan de door Roubos gecontroleerde vennootschap Trial Pensioen BV. Hiermee hebben zij een zorgvuldigheidsnorm jegens de minderheidsaandeelhouder geschonden, die onder andere voortvloeit uit art. 2:8 BW. De door de vennootschap, haar directie en aandeelhouders jegens elkaar in acht te nemen zorgvuldigheid verzet zich ertegen dat, ten nadele van de minderheidsaandeelhouder, een verstrengeling van belangen van de vennootschap met die van haar directie en/of meerderheidsaandeelhouder plaatsvindt. Het hof bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep. De Rechtbank Rotterdam overwoog daarin dat bepalend voor de vraag of onrechtmatig is gehandeld, het antwoord op de vraag is of Beheer de aandelen tegen lagere waarde heeft overgedragen dan de werkelijke waarde, in de zin van de marktwaarde van deze aandelen. De rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord en heeft Roubos en Beheer bevolen de verkoop en eigendomsoverdracht van de aandelen in het kapitaal van Distributie Trial BV en Snack Productie Trial BV door Beheer aan Distributie Trial BV en Trial Pensioen BV ongedaan te maken. Het arrest van het Hof Den Haag illustreert de onrechtmatige daadsaspecten van tegenstrijdig belangtransacties, zo schrijft Leijten in zijn noot. Deze zijn van belang op het moment dat de vertegenwoordigingsregel bij tegenstrijdig belang wordt ingeruild voor een besluitvormingsregel, als in het wetsvoorstel bestuur en toezicht (31 763).

Partijen hebben beoogd om met betrekking tot voorlopige maatregelen en maatregelen tot bewaring van recht de Hongaarse rechter bevoegd te verklaren. Desalniettemin kan de voorzieningenrechter te Rotterdam bevoegd zijn in het kader van voorlopige en bewarende maatregelen. Volgens art. 31 EEX-Vo kunnen in de wetgeving van een lidstaat vastgelegde voorlopige of bewarende maatregelen bij de gerechten van die staat worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht van een andere lidstaat krachtens de EEX-Vo bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen. De mogelijkheid om voorlopige of bewarende maatregelen te treffen is van openbare orde. Gelet op de forumkeuze van partijen moet de voorzieningenrechter wel terughoudend zijn. In dit geval weegt het feit dat in Hongarije niet op korte termijn een beslissing van een rechter verkregen kan worden zwaar. Op grond van vaste jurisprudentie en blijkens overweging 12 van de preambule van de EEX-Vo is voor de toepasselijkheid van art. 31 EEX-Vo van belang dat er een reële band is tussen het gerecht en de vordering en dat er daadwerkelijk sprake is van voorlopige of bewarende maatregelen. In casu is dat het geval. Er is sprake van een reële band omdat eiseres en de bank beide in Nederland zijn gevestigd en de gevraagde maatregel effect moet sorteren bij de bank in Rotterdam. Op grond van het vorenstaande acht de voorzieningenrechter zich ten aanzien van de vordering tegen de bank bevoegd om daarvan kennis te nemen. Ook ten aanzien van de tegen gedaagde sub 2 gerichte vordering acht de voorzieningenrechter zich bevoegd (art. 6 lid 2 EEX-Vo). Partijen verschillen ten aanzien van de aard van de performance bond van opvatting. Omdat partijen Hongaars recht op de performance bond van toepassing hebben verklaard, zal de Hongaarse (bodemrechter) naar Hongaars recht beoordelen hoe de performance bond dient te worden uitgelegd. De voorzieningenrechter weegt daarom een advies van een Hongaarse advocaat mee bij zijn beoordeling. In het advies staat te lezen dat de performance bond een borgstelling inhoudt en geen bankgarantie. Zelfs wanneer de performance bond meer als een bankgarantie dan als een borgstelling dient te worden gekwalificeerd, geldt volgens voormeld advies naar Hongaars recht dat de bank ook in dat geval mag onderzoeken of de voorwaarde waaronder het bedrag van de bankgarantie kan worden uitbetaald, in vervulling is gegaan. Een en ander brengt mee dat naar voorlopig oordeel volgens Hongaars recht eerst een eventuele wanprestatie van eiseres jegens gedaagde sub 2 moet komen vast te staan alvorens de performance bond mag worden aangesproken.

Op 14 september 2006 is aan X surseance van betaling verleend. Bij beschikking van 3 januari 2008 is de surseance van betaling ingetrokken en is X failliet verklaard, met benoeming van de bewindvoerder tot curator. X heeft, als gemachtigde van onder andere drie andere verzoekende partijen aan de rechtbank verzocht de curator te ontslaan (art. 73 Fw). De rechtbank heeft het verzoek afgewezen. Verzoekers klagen in cassatie onder andere dat de rechtbank art. 65 Fw heeft geschonden door op het ontslagverzoek te beslissen zonder de in het faillissement benoemde rechter-commissaris te hebben gehoord. Art. 65 Fw schrijft voor dat de rechtbank de rechter-commissaris hoort, voor de rechtbank in enige zaak betreffende het beheer of de vereffening van de failliete boedel een beslissing geeft. Een ontslagverzoek als bedoeld in art. 73 Fw, wordt geacht onder het bereik van art. 65 Fw te vallen. De Hoge Raad beslist dat de beschikking van de rechtbank wegens schending van art. 65 Fw niet in stand kan blijven.

Ingevolge art. 700 lid 1 Rv is voor het leggen van conservatoir beslag verlof vereist van de voorzieningenrechter van de rechtbank binnen het rechtsgebied waarvan zich een of meer van de betrokken zaken bevinden, dan wel binnen welk rechtsgebied de schuldenaar of degene onder wie het beslag moet worden gelegd, woonplaats heeft. Verzoekster dient een verzoek tot het leggen van conservatoir beslag op onroerende zaken en tot het leggen van conservatoir derdenbeslag onder ABN Amro NV. Verzoekster stelt zich op het standpunt dat de voorzieningenrechter te Alkmaar bevoegd is om kennis te nemen van het verzoek gezien het feit dat ABN Amro een nevenvestiging in Alkmaar heeft. De voorzieningenrechter verwerpt dit standpunt. De onroerende zaken bevinden zich buiten het arrondissement van Alkmaar en leveren geen bevoegdheid van de voorzieningenrechter van de rechtbank Alkmaar op. Daar komt nog bij dat de schuldenaar gevestigd is, en tevens kantoor houdt, in Amsterdam, zodat ook hier geen bevoegdheid aanwezig is voor de voorzieningenrechter te Alkmaar. Ook verzoekster zelf woont buiten het arrondissement Alkmaar, zodat geen enkele binding met dit arrondissement bestaat. Voorts geeft verzoekster aan derdenbeslag te willen leggen onder ABN Amro NV, (volgens het verzoekschrift) gevestigd te Hoofddorp, zodat ook dat geen bevoegdheid oplevert. “Het enkele feit dat een vennootschap een filiaal houdt in een arrondissement kan geen bevoegdheid creëren. Indien dat anders zou zijn, zou het eerste lid van artikel 700 een loze bepaling worden ten aanzien van de relatieve bevoegdheid als het gaat om een beslag onder een bankinstelling op vorderingen die een schuldenaar op die bankinstelling heeft. Van algemene bekendheid is immers dat de grotere bankinstellingen in Nederland filialen in alle arrondissementen hebben. Als de redenering van verzoekster zou worden gevolgd, zouden bij dergelijke conservatoire derdenbeslagen alle voorzieningenrechters in Nederland bevoegd zijn om te beslissen op verzoekschriften daartoe.”

Een moeder verleent haar zoon een volmacht haar te vertegenwoordigen bij een aantal rechtshandelingen. De zoon gaat daarbij een aantal rechtshandelingen met zichzelf als wederpartij aan. De (latere) bewindvoerder van de moeder wil nietigverklaring/vernietiging van deze rechtshandelingen bewerkstelligen. Ingevolge art. 3:89 lid 3 BW moet, indien iemand als gevolmachtigde van een van de partijen optreedt, in de akte de volmacht nauwkeurig worden vermeld. De levering is ongeldig indien de volmacht niet nauwkeurig is vermeld. In de akte van levering wordt verwezen naar de notariële volmacht van 21 november 1995. Deze volmacht is een in algemene bewoordingen gestelde algemene volmacht, die niet legitimeert tot Selbsteintritt. De inhoud van de te verrichten rechtshandeling staat niet zo nauwkeurig vast dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten (art. 3:68 BW). De akte van levering van de onroerende zaken aan de Eindhovenseweg is dan ook nietig. Zelfs indien en voor zover de onderhandse volmachten van 14 december 1995 en 4 mei 2002, waarvan de rechtsgeldigheid door de bewindvoerder wordt betwist, als rechtsgeldig zouden moeten worden aangemerkt, dan geldt dat deze volmachten, al dan niet in samenhang met de notariële algemene volmacht, eveneens onvoldoende zijn om Selbsteintritt te legitimeren tot de verkoop en levering van, en het verstrekken van een hypothecaire lening aan zichzelf op de onroerende zaken aan de Eindhovenseweg, en de twee schenkingen aan zichzelf. De onderhandse volmacht van 4 mei 2002 vermeldt weliswaar de bevoegdheid tot verkoop van genoemde onroerende zaken aan geïntimeerde, maar de wijze waarop de koopprijs moet worden bepaald (“onderbouwd door een taxatierapport”) laat zoveel ruimte dat door deze omschrijving de inhoud van de te verrichten rechtshandeling niet zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen beider belang uitgesloten is. Uit de tekst van art. 3:68 BW volgt dat bij overtreding van het verbod in het geheel geen rechtshandeling tot stand komt. Dit betekent dat zowel de akte tot levering alsook de akte van verkoop van bedoelde onroerende zaken nietig is. In de onderhandse volmacht van 14 december 1995 wordt, onder verwijzing naar de algemene notariële volmacht, slechts verklaard dat onder het in laatstgenoemde volmacht vermelde doen van schenkingen het doen van schenkingen aan geïntimeerde uitdrukkelijk is begrepen. Ook deze omschrijving is lacuneus en voldoet daarom niet aan het vereiste voor Selbsteintritt. De schenkingen zijn mitsdien eveneens nietig. Schuijling is van oordeel dat het hof de koopovereenkomst van de onroerende zaak ten onrechte nietig heeft verklaard.

Bouwplan heeft een vordering op Berg sr. gecedeerd aan Pegroam. Op 8 mei 2002 heeft Pegroam tot verhaal van deze vordering executoriaal derdenbeslag doen leggen onder Nemaco op vorderingen die Berg sr. op Nemaco mocht hebben. Berg sr. is vanaf 1998 tot heden zelfstandig bevoegd bestuurder van Nemaco geweest. Op verzoek van Pegroam heeft Nemaco op de voet van art. 476a Rv verklaard dat het beslag geen doel heeft getroffen. Pegroam betwist en eist aanvulling van de verklaring van Nemaco en dagvaardt Nemaco. Nemaco verklaart dat er tussen haar en Berg sr. geen enkele rechtsverhouding bestaat uit hoofde waarvan Berg sr. nog iets van Nemaco te vorderen heeft. Daarbij wordt aangevoerd dat Berg sr. na 2000 slechts zeer beperkte werkzaamheden verrichtte en dat partijen daarom overeengekomen zijn om Berg sr. niet langer een vergoeding te geven. Centraal staat de vraag of Nemaco aan Berg sr. uit hoofde van zijn bestuurderschap een bezoldiging of vergoeding verschuldigd was, dan wel op de voet van art. 479a Rv geacht moet worden een dergelijke vergoeding verschuldigd zijn. De rechtbank concludeert dat Pegroam onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld voor de stelling dat Berg sr. na 2000 nog een vergoeding van Nemaco heeft ontvangen voor de door hem verrichte bestuurderswerkzaamheden. De rechtbank toetst vervolgens of op grond van art. 479a Rv moet worden aangenomen dat Nemaco aan Berg sr. evenwel een redelijke vergoeding verschuldigd is voor door hem als bestuurder verrichte werkzaamheden. Vaststaat dat Berg sr. op moment van beslaglegging enig zelfstandig bevoegd bestuurder van Nemaco was en uit hoofde daarvan werkzaamheden verrichte. In het algemeen is het gebruikelijk dat de enig zelfstandig bevoegd bestuurder van een vennootschap die een onderneming drijft met een omvang als die van Nemaco, voor zijn werkzaamheden een vergoeding krijgt. Ook bij Nemaco is dit gebruikelijk. Berg sr. kreeg tot en met 2000 een vergoeding. Daarbij komt dat Berg sr. ook thans nog werkzaamheden verricht. Voorts ontvangt de huidige bestuurder thans een vergoeding voor zijn werkzaamheden. De rechtbank concludeert op grond hiervan dat aangenomen moet worden dat Nemaco aan Berg sr. een redelijke vergoeding verschuldigd is voor de werkzaamheden die laatstgenoemde als bestuurder ten tijde van en na beslaglegging heeft verricht.

X is enig bestuurder/aandeelhouder van B Holding BV. Holding is enig bestuurder/aandeelhouder van C Beheer BV. Beheer is enig bestuurder aandeelhouder van A BV. Y is enig bestuurder/aandeelhouder van BoVe Holding BV. BoVe is enig bestuurder/aandeelhouder van Bovast en van Slifosco II BV. In 2004 raakt A BV in problemen wegens ziekte van X. Y is bereid om via Slifosco tijdelijk het bestuur van Beheer over te nemen als interim-manager. Beheer en Slifosco sluiten in het kader van deze afspraak een managementovereenkomst. Kort daarop wordt Holding als bestuurder van Beheer ontslagen en wordt Slifosco enig bestuurder van Beheer. In mei 2004 verlaagt Rabobank het krediet dat zij aan A verstrekt. X en Y spreken af dat BoVe en BoVast tegen verschaffing van zekerheid, Beheer en A BV zullen financieren. Zij sluiten in het kader van deze financiering een raamovereenkomst, waarbij Beheer onder andere een hypotheekrecht aan BoVe verstrekt en ABV pandrechten aan Bovast. In de statuten van Beheer is opgenomen dat in geval van een éénhoofdige directie in gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een directeur, de vennootschap wordt vertegenwoordigd door een daartoe door de ava aangewezen persoon. Deze persoon kan ook de directeur zijn te wiens aanzien het tegenstrijdig belang bestaat. In de statuten van A BV is opgenomen dat zij in geval van een tegenstrijdig belang wordt vertegenwoordigd door een door de ava aan te wijzen persoon. In december 2004 zijn Beheer en A BV failliet verklaard. De curator heeft een verklaring voor recht gevorderd dat Beheer niet is gebonden aan (onder andere) de in het kader van de financiering door BoVe en Bovast gesloten raamovereenkomst en dat BoVe geen geldig recht van hypotheek heeft verkregen (LJN BI7141). De curator is van oordeel dat Beheer niet bevoegd was vertegenwoordigd bij het aangaan van de overeenkomst en het vestigen van de hypotheek, nu er door de aandeelhouders van Beheer geen aanwijzingsbesluit als bedoeld in art. 2:256 BW is genomen. Dit was wel nodig omdat Y zowel namens Beheer (middels Slifosco), als namens BoVe de genoemde rechtshandelingen is aangegaan. De Hoge Raad overweegt dat de kwestie blijkens de vaststellingen van het hof gekenmerkt wordt door het feit dat X (als bestuurder van Holding, op haar beurt handelend) als (indirect) enig aandeelhouder van Beheer, uitdrukkelijk heeft ingestemd met de raamovereenkomst, terwijl op dat moment duidelijk was dat Y (handelend als bestuurder van Beheer) bij de uitvoering van de overeenkomst Beheer zou vertegenwoordigen en dat X bevoegd was als (indirect) enig aandeelhouder buiten vergadering te besluiten. Daaruit heeft het hof volgens de Hoge Raad kunnen afleiden dat X zich voldoende bewust moet zijn geweest van een mogelijk tegenstrijdig belang van Y en ondubbelzinnig heeft ingestemd met Y als (indirect) bijzondere vertegenwoordiger van Beheer bij het aangaan van de geldlening en het vestigen van de hypotheek. Het is niet in strijd met de beschermingsgedachte die aan art. 2:256 BW ten grondslag ligt, dat onder de geschetste bijzondere omstandigheden aan het enkele ontbreken van een formeel aanwijzingsbesluit niet het gevolg wordt verbonden dat de betrokken bestuurder onbevoegd is de vennootschap bij tegenstrijdig belang te vertegenwoordigen. Ten aanzien van A BV heeft de curator een verklaring voor recht gevorderd dat A BV niet gebonden is aan de raamovereenkomst en de met BoVast gesloten pandovereenkomsten, nu ook hier een aanwijzingsbesluit ontbeekt terwijl sprake was van een tegenstijdig belang (LJN BI7129). De Hoge Raad beslist dat ook nu sprake kan zijn van een bijzondere omstandigheid als hierboven omschreven. Dit kan zo zijn als onmiskenbaar duidelijk is dat de ava de mogelijkheid van het bestaan van een tegenstrijdig belang onder ogen heeft gezien en tevoren ondubbelzinnig heeft ingestemd met het optreden van de betrokken bestuurder als vertegenwoordiger van de vennootschap.

Een retentor veilt executoriaal een in aanbouw zijnd pand waarop een hypotheekrecht rust. De veilingopbrengst wordt door de koper niet in handen van de notaris gestort, maar na voltooiing van de bouw rechtstreeks voldaan aan de met de koper gelieerde retentor. De hypotheekhouder verzoekt rangregeling, de geëxecuteerde is inmiddels failliet. Wie deelt mee in de opbrengst en voor welke vordering? Wat is de positie van de notaris? De schrijver bespreekt het arrest van de HR van 12 juni 2009 (LJN BH3096), in welke zaak deze vragen aan de orde komen.

Na executoriale verkoop is de koopsom niet in handen van de notaris gestort, maar aan de executant (Heembouw) ten goede gekomen doordat de executiekoper (Van Berkel) de executoriaal verkochte zaak, nadat hij de eigendom daarvan had verworven, heeft doorverkocht en de opbrengst van die laatste verkoop aan de executant heeft doen toekomen. De notaris heeft aan Van Berkel toegestaan de koopprijs rechtstreeks aan Heembouw te betalen en vervolgens heeft hij niettemin verklaard dat de koopprijs in zijn handen was gestort. Zo was Van Berkel, in verband met het bepaalde in art. 525 lid 2 Rv, in staat de eigendom van het pand te verkrijgen. In verband met het stelsel van de wettelijke rangregeling brengt redelijke toepassing van de art. 551-553 in verbinding met de art. 482-490a Rv mee dat in een dergelijk geval bij de opstelling van de staat van verdeling geen rekening ermee wordt gehouden dat de koopprijs niet in handen van de notaris is gestort en dat ook geen rol speelt waar die koopprijs als gevolg van de onregelmatigheden na de executieverkoop mogelijk wél terecht is gekomen. De omstandigheid dat er geen door de notaris aangewezen bewaarder is die de netto-opbrengst onder zich heeft, staat hieraan niet in de weg, reeds omdat een notaris die de ingevolge art. 551 Rv op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen, op de voet van lid 4 van dat artikel, naast de Staat, jegens de belanghebbenden aansprakelijk is voor de daaruit voor hen voortvloeiende schade en dus (naast de Staat) moet instaan voor de aanwezigheid van de te verdelen netto-opbrengst. Het hof had daarom behoren te beslissen in hoeverre Heembouw voor haar vorderingen, al dan niet met de aan haar retentierecht ontleende voorrang, batig behoort te worden gerangschikt. De onregelmatige gang van zaken bij de afwikkeling van de executieverkoop behoort niet ertoe te leiden dat de rechter-commissaris op de voet van art. 489 Rv een bevelschrift uitgeeft dat Heembouw aanspraak verleent op uitbetaling van geld dat zij in het kader van die onregelmatige gang van zaken reeds heeft ontvangen. De wet heeft aan de schuldeiser met retentierecht geen recht van parate executie toegekend. Het verhaal door die schuldeiser moet dan ook volgens de normale regels plaatshebben, door middel van beslag. Dat Heembouw zelf voor haar eerste vordering executeerde brengt, ongeacht of zij al of niet voorrang kan doen gelden in verband met haar retentierecht, niet mee dat zij ook voor haar tweede vordering belanghebbende is bij de executieopbrengst.

De in art. 477a Rv geboden herkansingsmogelijkheid beoogt uiteraard niet de in gebreke gebleven derde-beslagene in een gunstiger positie te plaatsen dan waarin hij zich bevond voor zijn in gebreke blijven. De gerechtelijke verklaring van art. 477a Rv dient dan ook te voldoen aan de vereisten van art. 476a lid 2 j° 476b Rv betreffende de buitengerechtelijke verklaring. De verklaring van Manaus (gedaagde) voldoet niet aan deze eisen. Zo is deze verklaring niet door Manaus als derde-beslagene gedagtekend en ondertekend, is deze verklaring niet (voldoende) met redenen omkleed en is zij niet vergezeld van een afschrift van tot staving dienende bescheiden. De situatie dat een gerechtelijke verklaring is afgelegd die niet voldoet aan de vereisten van art. 476a lid 2 j° 476b Rv, moet in haar gevolgen gelijk worden gesteld aan het geval waarin in het geheel geen verklaring is afgelegd. Ook in een dergelijke situatie wordt de derde-beslagene op de voet van art. 477 a lid 1 Rv op vordering van de beslaglegger veroordeeld tot betaling van het bedrag waarvoor het beslag is gelegd als ware hij daarvan zelf de schuldenaar.

Zowel curatoren als notarissen vragen zich af waartoe zij nu precies gehouden zijn indien de ‘Vormerkungsverkoper’ failleert voordat het tot een levering is gekomen. De schrijvers nemen dit probleem onder de loep. Daarbij gaan zij in op de vraag in hoeverre de curator gehouden is aan de nakoming van de koopovereenkomst mee te werken en de vraag wat er moet gebeuren met de door de Vormerkungskoper te betalen koopsom. Zij bespreken daarbij het arrest van de HR van 6 februari 2009 (RvdW 2009/269). Uit dit arrest blijkt dat slechts het recht van de koper op levering wordt beschermd. Hoe deze bescherming moet worden bereikt en wat de rol van de curator en notaris hierin is, is niet duidelijk. De schrijvers verdedigen het standpunt dat de levering niet buiten de curator om kan worden bewerkstelligd, maar dat de curator hieraan zijn medewerking moet verlenen. Hij is niet gehouden de overige verplichtingen uit de koopovereenkomst, als conformiteit en onbelaste levering, te honoreren. Nadere uitwerking door de wetgever van de regeling zou op zijn plaats zijn. De op handen zijnde evaluatie van art. 7:3 BW en een mogelijk naar aanleiding van het Voorontwerp Insolventiewet in te dienen wetsvoorstel bieden daarvoor een goede gelegenheid.

De schrijvers bespreken het preadvies “Zekerhedenrecht in ontwikkeling”, dat is uitgebracht voor het wetenschappelijk congres van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie op 9 oktober 2009. De in het preadvies opgenomen bijdragen zijn de volgende: R.W. Clumpkens, Pandrecht in de rechtspersonenpraktijk; A.C.F.G. Thiele, Collectieve zekerheidsarrangementen; onzekere zekerheid?; T.D.H. Struycken, Zekerheidsrechten en registratie; R.M. Wibier, Verbintenisrechtelijke alternatieven voor goederenrechtelijke zekerheidsrechten; J.H.M. van Erp, Huidig en toekomstig Europees zekerhedenrecht; en P.M. Veder, Goederenrechtelijke zekerheidsrechten in de internationale handels- en financieringspraktijk.