Aflevering 1

Voor het eerst in bijna vijftien jaar zijn de Algemene Bankvoorwaarden herzien. Afgelopen zomer bereikten de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) en de Consumentenbond volledige overeenstemming over een aangepaste tekst. Ook stemde de NVB de wijzigingen af met VNONCW en MKB Nederland. Onderstaand wordt ingegaan op de achtergrond van deze herziening en worden de belangrijkste wijzigingen besproken.

Als een onderneming niet meer aan haar verplichtingen kan voldoen, komt een faillissement of surseance gevaarlijk dichtbij. Schuldeisers die dit zouden willen voorkomen kunnen nieuw geld beschikbaar stellen, of hun vorderingen geheel of gedeeltelijk kwijtschelden. Dit werkt alleen als iedereen meedoet. Zo niet, dan moet een andere oplossing worden gezocht om de onderneming te redden. Afhankelijk van de financieringsstructuur biedt een verkoop door uitwinning van een pandrecht op aandelen een oplossing. Echter, hoe moeilijk of makkelijk is het eigenlijk om een pandrecht op aandelen uit te winnen? En welke onderwerpen spelen daarbij in de praktijk een belangrijke rol?

Na een uiteenzetting van de stand van zaken met betrekking tot rondom de faillissementsdatum door de schuldenaar verstrekte en door diens bank uitgevoerde betalingsopdrachten worden in deze bijdrage twee recente ontwikkelingen besproken, te weten de vraag of een gefailleerde schuldenaar die een betalingsopdracht aan zijn bank verstrekt, verplicht kan zijn de schade die de bank hierdoor lijdt te vergoeden en zo ja, of de bank de mogelijkheid heeft om – ondanks het faillissement – deze vordering voldaan te krijgen, alsmede het per 1 november 2009 geldende art. 19 lid 3 van de Algemene Bankvoorwaarden waarin aan de bank onder andere de bevoegdheid wordt toegekend om de creditering van een rekening van een cliënt als gevolg van een door een gefailleerde gegeven betalingsopdracht ongedaan te maken.

Het toetsingskader voor de vraag of curatoren persoonlijk aansprakelijk zijn voor de handelingen die zij in die hoedanigheid hebben verricht, is door de Hoge Raad gegeven in zijn arrest d.d. 19 april 1996 («JOR» 1996/48, Maclou), de zogenaamde Maclou-norm. Ingevolge deze norm behoort een curator te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzicht verricht. Voor de beoordeling van de handelingen van een curator is volgens de Hoge Raad verder van belang dat een curator bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen en bij het nemen van zijn beslissingen óók rekening mag houden met belangen van maatschappelijke aard. De Maclou-norm is ook van toepassing op het handelen van bewindvoerders in surseance. (Rb. Haarlem 1 juli 2009, LJN BJ6794, «JOR» 2009/339)

De notaris zich heeft vergist toen hij aan eiseres heeft verklaard dat zich op dat moment een bedrag van € 125.000 in depot bevond. Vraag is of de notaris voor de schadelijke gevolgen van deze vergissing aansprakelijk is jegens eiseres. Bij de beoordeling van de vordering uit hoofde van onrechtmatige daad gaat het slechts om de vraag of de notaris ook jegens een derde als eiseres een zorgplicht had. Bij de beantwoording van die vraag staat voorop dat de functie van de notaris in het rechtsverkeer hem onder bijzondere omstandigheden ook verplicht tot een zekere zorg voor de belangen van derden welke mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënt van hem verlangde ambtsverrichting. Nu de notaris in het onderhavige geval op de hoogte was van het belang van eiseres en wist dat het depot mede diende om eiseres ervan te verzekeren dat Carstack over geld beschikte, had van hem mogen worden verwacht dat hij zijn antwoord zorgvuldig zou formuleren. Van hem mocht worden verwacht dat hij in elk geval zelf zou hebben onderzocht welk bedrag er in depot stond en dat hij niet klakkeloos het door de advocaat van eiseres genoemde bedrag van € 125.000 overnam in zijn antwoord. Er rustte in de gegeven omstandigheden een onderzoeksplicht op de notaris. De notaris had kunnen weten dat eiseres op de door hem verstrekte informatie zou afgaan. De schade die eiseres hierdoor heeft geleden, komt dan ook voor rekening van de notaris. (Rb. Arnhem 17 juni 2009, LJN BJ1767 «JOR» 2009/336)

Aan de hand van het Insolad Rapport Beloning Curatoren en de werkzaamheden van de Werkgroep Lege Boedels bespreken de schrijvers wat op dit moment wordt verwacht van curatoren bij een lege boedel. Zij wijzen erop dat het belangrijk is dat curatoren en rechters-commissarissen het gesprek aangaan; over wat zij verwachten en wat de knelpunten zijn bij de uitoefening van ieders taak. (TvI 2009/32, mr. W.A.H. Melissen en mr. R. Mulder)

Een beslag heeft blokkerende werking, waarbij het doel van die blokkerende werking is het voorkomen dat handelingen van de beslagdebiteur de rechten van de beslaglegger om het beslagen goed te gelde te maken en zich op de opbrengst te verhalen, te doorkruisen. De schrijver gaat in op de verschillende opvattingen die in de literatuur bestaan over de blokkerende werking van een beslag. Daarbij wordt onder andere ingegaan op de opvatting die de HR bezigt, zoals weergegeven in het arrest van 20 februari 2009 (RvdW 2009/322), waarin de HR, kort gezegd, heeft aangegeven dat de blokkerende werking van een beslag bestaat uit zaaksgevolg. De schrijver bespreekt de verschillende bezwaren die tegen de verschillende opvattingen kunnen worden aangevoerd en geeft aan dat een andere opvatting over de blokkerende werking de voorkeur verdient. Deze sui generis-opvatting komt hierop neer dat ondanks beslag op een roerende zaak die zaak kan worden overgedragen. Handelingen die ten aanzien van die zaak worden verricht kunnen echter niet tegen de beslaglegger worden ingeroepen, hetgeen meebrengt dat zij uitsluitend ten opzichte van de beslaglegger geacht worden niet te zijn verricht. Dit geldt niet indien de derde-verkrijger een gerechtvaardigd beroep op derdenbescherming doet. Een van de voordelen van deze opvatting is dat de beslaglegger op deze wijze adequaat wordt beschermd tegen vervreemding van de beslagen zaak. Aangegeven wordt dat de bezwaren die aan andere opvattingen kleven inzake de blokkerende werking van een beslag niet gelden voor de sui generis-opvatting. Vervolgens bespreekt de schrijver hoe de regel dat gelegde beslagen in geval van faillietverklaring vervallen in de sui generis-opvatting kunnen worden toegepast. Toepassing van deze opvatting levert volgens de schrijver geen frictie op met het faillissementsrecht. Betoogd wordt dat met hantering van de door de schrijver geschetste sui generis-opvatting recht wordt gedaan aan doel en strekking van de blokkerende werking van een beslag en aan de gerechtvaardigde belangen van alle betrokkenen. (NTBR 2009/9, p. 341-347. mr. dr. ing. A.J. Verdaas)

Art. 25 lid 3 Wna bepaalt dat het vorderingsrecht voortvloeiende uit de bijzondere/kwaliteitsrekening van de notaris toebehoort aan de gezamenlijke rechthebbenden van die rekening. Dat betekent dat de notaris de op die rekening staande gelden voorwaardelijk houdt voor zowel Van Straalen c.s. (eisers in de hoofdzaak) als Kelly c.s. (eisers in het incident tot tussenkomst) (zijnde degenen die op die rekening gelden hebben gestort) als voor Unifin en Euro Holding (als schuldeisers krachtens de onderhavige koopovereenkomsten). De conclusie is dat alle gelegde beslagen doel treffen met inachtneming van hetgeen hierna is overwogen. Art. 25 lid 4 Wna bepaalt dat elke rechthebbende in beginsel te allen tijde recht heeft op uitkering van zijn aandeel in het saldo van de kwaliteitsrekening van de notaris. De vraag is dan of de (door gedaagden gelegde executoriale en door Kelly c.s. gelegde conservatoire) beslagen aan die uitkering in de weg staan. Voor de beantwoording van deze vraag is het volgende van belang. Als onweersproken staat vast dat door het addendum bij de onderhavige koopovereenkomst Tulpian in plaats van Unifin en Euro Holding met ingang van 23 augustus 2008 contractspartij van Van Straalen c.s. is geworden. Het bepaalde in art. 720 j° 475h Rv brengt dan mee dat Van Straalen c.s. hun in dat addendum opgenomen betalingsverplichting jegens Tulpian wel aan gedaagden, die immers eerst op 24 oktober 2008 (executoriaal) beslag onder de notaris hebben gelegd, kunnen tegenwerpen maar niet aan Kelly c.s., die een dag eerder – op 22 augustus 2008 – (conservatoir) beslag onder de notaris hadden gelegd. Dat betekent in de eerste plaats dat het door/namens gedaagden gelegde beslag niet de door eisers onder de notaris gestorte koop-/waarborgsommen treft. Het door Kelly c.s. op 22 augustus 2008 gelegde conservatoir beslag treft wel de door Van Straalen c.s. gestorte koopsommen, zodat dit beslag aan de restitutie van die koopsommen door de notaris in de weg staat. (Vrzngr. Rb. Arnhem 14 mei 2009, «JOR» 2009/306, m.nt. mr. A. Steneker)

Op grond van art. 36e Sr kan een ontnemingsmaatregel worden opgelegd aan de veroordeelde van een strafbaar feit. De schrijvers bespreken de positie van de hieruit voortvloeiende ontnemingsvordering in het faillissement van de veroordeelde. (WPNR 2009/6821, prof. mr. S.C.J.J. Kortmann en mr. C. Rijckenberg)

De aansprakelijkheid van Holding: De door het hof vastgestelde feiten komen er, naar de kern genomen, op neer dat sinds 1999 een situatie heeft bestaan waarin Holding als houdstermaatschappij en bestuurder van Comsys en failliet dit deel van haar concern aldus had opgezet dat in wezen Comsys en failliet tezamen één onderneming voerden, waarbij de kostenkant bij failliet lag en de inkomstenkant bij Comsys, terwijl de door failliet ten behoeve van Holding en Comsys gemaakte kosten niet volledig werden doorbelast. Als gevolg hiervan was failliet sinds 1999 verliesgevend en kon zij haar schuldeisers slechts volledig voldoen doordat Holding en Comsys verliezen aanvulden door financiering in rekening-courant. Holding heeft de potentiële schuldeisers van failliet niet gewaarschuwd voor de aan deze structuur inherente risico's, die nog werden vergroot doordat alle activa van failliet aan de bank waren verpand. Ultimo 2001 heeft Holding (met Comsys) ervoor gekozen om de activiteiten van failliet, ondanks de (ook) in 2001 geleden aanzienlijke verliezen, niet te beëindigen, maar failliet te laten doorgaan als 'going concern'. Volgens het kennelijke oordeel van het hof had Holding onder die omstandigheden een bijzondere zorgplicht jegens de crediteuren van failliet, welke zorgplicht berustte op de door Holding opgezette structuur met inherente risico's voor crediteuren van failliet, in samenhang met haar keuze ultimo 2001 om de activiteiten van failliet 'going concern' voort te zetten, hoewel zij wist dat door de gevolgde wijze van handelen binnen de Comsys Groep de crediteuren van failliet zouden worden benadeeld zodra de financiering in rekening-courant door Holding en Comsys zou worden beëindigd. Het hof is er verder van uitgegaan dat onder deze omstandigheden het gehele tekort in het faillissement van failliet (met uitzondering van de faillissementskosten) moet worden aangemerkt als schade die door dit onrechtmatig handelen is veroorzaakt. Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zijn niet onbegrijpelijk en niet onvoldoende gemotiveerd. In het bijzonder geldt dit ook voor 's hofs kennelijke uitgangspunt dat het in deze situatie slechts voor zover het verweer van Holding daartoe aanleiding gaf, behoefde te onderzoeken of het ultimo 2001 daadwerkelijk mogelijk was om ten aanzien van bestaande crediteuren schade te voorkomen, en voor 's hofs oordeel dat Holding in dit verband onvoldoende heeft aangevoerd. Het hof heeft kunnen voorbijgaan aan de stelling dat Holding ook na ultimo 2001 nog verliezen van Services heeft gefinancierd. Het aldus op incidentele basis financieren van de verliezen van Services heeft slechts tot gevolg dat in zoverre geen aansprakelijkheid van Holding kan worden aangenomen jegens de crediteuren wier vordering dientengevolge werd voldaan, maar kan niet afdoen aan haar aansprakelijkheid jegens de overige crediteuren. De aansprakelijkheid van Comsys: Het hof heeft miskend dat voor aansprakelijkheid van Comsys jegens de schuldeisers van failliet een eigen handelen van Comsys is vereist of een nalaten waar handelen met het oog op de belangen van die schuldeisers van haar verlangd mocht worden. Te dien aanzien is in de inleidende dagvaarding slechts een beroep gedaan op de medewerking die Comsys heeft verleend aan de verdeling van taken, werkzaamheden en inkomstenbronnen. Het enkele medewerken daaraan kan echter niet als onrechtmatig worden aangemerkt. Het enkele feit dat Holding zowel bestuurder van Comsys als failliet was, brengt voorts niet mee dat handelingen van Holding, verricht in een andere hoedanigheid dan die van bestuurder van Comsys, aan Comsys kunnen worden toegerekend. (HR 11 september 2009, LJN BH4033, «JOR» 2009/309, m.nt. mr. I. Spinath)

Een verklaring waarin een moedermaatschappij zich op de voet van art. 2:403 BW hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schulden van de dochtermaatschappij is een niet tot een bepaalde partij gerichte eenzijdige rechtshandeling. De betekenis die de verklaring in een concreet geval heeft, moet worden bepaald door uitleg van de verklaring, waarbij vooral moet worden gelet op de aard en de strekking van de verklaring (Hoge Raad 20 juni 2002, «JOR» 2002/136, m.nt. Bartman (Akzo Nobel/ING Bank)). In haar verklaring van 13 februari 2001 heeft Inalfa Industries zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de schulden die voortvloeien uit de door Inalfa Metal BV (de oude naam van IMP) aangegane rechtshandelingen. Een beperking ten aanzien van het moment van aangaan van de rechtshandelingen is in de verklaring niet opgenomen. De bewoordingen van de verklaring laten dus ruimte voor een uitleg waarbij de aansprakelijkheid ook geldt voor schulden die ná het afleggen van de verklaring ontstaan maar voortvloeien uit vóór het afleggen van de verklaring reeds aangegane duurovereenkomsten. Een dergelijke uitleg van de verklaring strookt ook met de achtergrond van de in art. 2:403 BW opgenomen regeling. Ingevolge art. 2:403 lid 1 BW is het een dochteronderneming toegestaan geen eigen jaarrekening overeenkomstig titel 2.9 BW in te richten, mits de moeder schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de dochter voortvloeiende schulden. De financiële gegevens van de dochter kunnen alsdan worden opgenomen in de geconsolideerde jaarrekening van de moeder. Eventuele schuldeisers hebben dan geen inzicht in de financiële situatie van de dochter en de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moeder dient ter compensatie van dat gebrek aan inzicht. Die compensatie moet naar het oordeel van het hof ook geboden worden aan wederpartijen uit duurovereenkomsten die vóór het afleggen van de 403-verklaring met de dochter zijn gesloten. Deze wederpartijen kunnen immers vanaf het moment dat de dochteronderneming geen eigen jaarrekening meer publiceert, niet meer inschatten of de financiële situatie van de dochter voor hen aanleiding vormt om een duurovereenkomst, vanwege eventuele risico's van niet verhaalbaarheid van de daaruit voortvloeiende vorderingen op de dochter, al dan niet voort te zetten. (Hof 's-Hertogenbosch 12 mei 2009, «JOR» 2009/279, m.nt. S.M. Bartman)

Bij een verzoek als het onderhavige is uitgangspunt dat de pandhouder bepaalt of en wanneer hij gaat executeren nadat hij op grond van de feiten zijn recht van parate executie kan inroepen. Reeds is vastgesteld dat verweerster in verzuim is met de nakoming van haar betalingsverplichtingen. Het recht van parate executie is niet in geschil. Verder is uitgangspunt dat de voorzieningenrechter dient na te gaan of op het moment van verlofverlening voor een afwijkende vorm van executoriale verkoop als door de pandhouder verzocht, met die afwijkende wijze van verkoop de maximale opbrengst van het pand wordt bereikt, een en ander in het belang van de pandgever, andere schuldeisers met voorrang bij de verdeling van de executieopbrengst en andere schuldeisers in het algemeen. De belangen van de vennootschap wier aandelen worden verkocht, zijn ondergeschikt aan de belangen van de pandhouders en andere schuldeisers bij een zo hoog mogelijke opbrengst. (Rb. Amsterdam 10 september 2009, LJN BJ8848, «JOR» 2009/340, m.nt. mr. N.S.G.J. Vermunt)

Vraag is of een vordering tot het verschaffen van inzage als bedoeld in art. 843a Rv naast een procedure op grond van art. 69 Fw aanhangig kan worden gemaakt. Het voorschrift van art. 69 Fw is in beginsel gegeven om de daarin genoemden invloed toe te kennen op het beheer over de failliete boedel en om, zo zij menen dat bij dat beheer fouten worden gemaakt, deze te herstellen of voorkomen. Het behoort tot de kerntaak van de curator om ordening aan te brengen in de afwikkeling van een faillissement, waarbij behartiging van een collectief belang van schuldeisers voorop staat, maar waarbij vaak ook sprake is van conflicterende belangen van individuele belanghebbende partijen binnen het faillissement. De exhibitieplicht van art. 843a Rv is daarentegen met name bedoeld om te bereiken dat bewijsmateriaal dat een partij nodig heeft, maar bij een ander berust, beschikbaar komt. Art. 69 Fw moet dan ook worden beschouwd als een regeling met een ander doel dan art. 843a Rv. Naar voorlopig oordeel valt de huidige vordering van eiser, die ertoe strekt informatie te verkrijgen om daarmee aan te tonen dat de curator onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of dat het faillissement niet aan hem te wijten is, niet, zeker niet evident, onder de hiervoor uitgewerkte reikwijdte van art. 69 Fw. Uit de beschikking van 14 mei 2009 («JOR» 2009/307, m.nt. Van Andel) blijkt dat de rechter-commissaris in het faillissement dat ook zo heeft gezien. Vervolgens is de vraag aan de orde of aan de voorwaarden van art. 843a Rv is voldaan. Voorshands is onvoldoende aannemelijk dat kennisname van de met Brink c.s. getroffen regeling en inzage in de stukken die tot de regeling hebben geleid, voor de zaak die de curator jegens eiser aanhangig heeft gemaakt van belang kan zijn, nu die afspraak dateert van ruim een jaar na het faillissement. Eiser vordert bescheiden aangaande de tussen de curator en Brink c.s. getroffen regeling eind 2008. Eiser is bij die overeenkomst echter zelf geen partij. Evenmin kan gezegd worden dat de gesloten overeenkomst tussen de curator van een failliete bv en schuldenaars van die bv een rechtsbetrekking oplevert waarbij de voormalig bestuurder van de bv (al dan niet tevens schuldeiser van die bv) partij is. Het begrip 'partij zijn' dient, in het kader van art. 843a Rv, niet te ruim te worden uitgelegd en het is in elk geval beperkter dan 'degene die gevolgen ondervindt van'. Gelet hierop is niet voldoende aannemelijk dat voldaan wordt aan de voorwaarden van art. 843a Rv. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 24 juni 2009, «JOR» 2009/308, m.nt. mr. drs. W.J.M. van Andel, tevens behorend bij «JOR» 2009/307)

De noodregeling is van toepassing verklaard op het bijkantoor van Landsbanki in Nederland. In de Bankenrichtlijn en de Wft is uitdrukkelijk in de mogelijkheid voorzien dat banken "bijkantoren" in andere landen kunnen hebben, zodat er geen twijfel over kan bestaan dat het bijkantoor voor de toepassing van de Wft bestaat, ook al heeft het bijkantoor zelf geen rechtspersoonlijkheid. Het voorgaande brengt met zich dat de beschikking van 13 oktober 2008 kracht van gewijsde heeft, nu Landsbanki hf de termijn voor het instellen van hoger beroep ongebruikt heeft gelaten verstrijken. Het beroep op nietigheid wordt dan ook verworpen. Aan de orde is dan of de rechtbank ambtshalve aanleiding ziet de noodregeling op de voet van art. 3:189 Wft te beëindigen. In dit kader acht de rechtbank slechts van belang of Landsbanki hf, althans het bijkantoor, thans aan de vergunningvoorwaarden voldoet en zelfstandig, zonder bijzonder toezicht, als volwaardige bank kan functioneren. Daarvan is tijdens de behandeling van het verzoekschrift niet gebleken. Op grond van de aan de rechtbank thans bekende feiten moet worden aangenomen dat Landsbanki hf sinds de overdracht geen bancaire activiteiten van enige betekenis meer heeft en vooralsnog is teruggebracht tot een afwikkelkantoor. De noodregeling is op het bijkantoor van toepassing verklaard op verzoek van DNB. De rechtbank ziet in beginsel dan ook slechts ruimte voor opheffing van de noodregeling in een situatie waarin DNB ook van mening is dat de noodregeling niet meer nodig is of zelfs verkeerd uitpakt, of indien, ondanks een andersluidend oordeel van DNB, aanstonds duidelijk is dat de gronden voor toepassing van de noodregeling niet meer bestaan. Alles overwegend ziet de rechtbank thans geen aanleiding de noodregeling ambtshalve te beëindigen. De door Landsbanki hf aangedragen argumenten maken geenszins aanstonds duidelijk dat de gronden voor de toepassing van de noodregeling thans niet meer bestaan. (Rb. Amsterdam 6 augustus 2009, LJN BJ4716, «JOR» 2009/296 m.nt. mr. R.I.V.F. Bertrams)

De schrijver bespreekt de voorgestelde wijziging van Richtlijn 2000/35/EG, waarin de positie van de schuldeiser ten opzichte van zijn niet betalende debiteuren op een aantal punten werd versterkt. Deze richtlijn heeft niet aan de verwachtingen voldaan. Schrijver gaat in op de werking van de richtlijn, waarom de richtlijn niet aan de verwachtingen heeft voldaan en de doelstellingen van de wijziging van de richtlijn. (TvI 2009/31, mr. W.M.H. Grooten)

De schrijver geeft een korte bespreking van het arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 2009 (LJN BJ0861) met betrekking tot de verhouding tussen de faillissementscurator en de stil pandhouder. Dit arrest vult een leemte op die nog bestond na de arresten Mulder q.q./CLBN (HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471) en ING/Verdonk q.q. (HR 22 juni 2007, NJ 2007, 520). (JutD 2009, nr. 23, p. 9, mr. B.F. Louwerier)

In 2003 is een huurovereenkomst tot stand gekomen tussen Rodamco enerzijds en Zaza anderzijds met betrekking tot de winkelruimte te Eindhoven. Zaza is op 10 maart 2009 in staat van faillissement verklaard. Bij brief van 19 maart 2009 gericht aan de curator heeft Rodamco de huurovereenkomst opgezegd tegen 18 juni 2009. Nadat de curator bij brief van 26 maart 2006 Rodamco er - ten overvloede - op had gewezen om de huurovereenkomst op te zeggen, heeft Rodamco op 3 april 2009 onder verwijzing naar haar schrijven d.d. 19 maart 2009, de huuropzegging nogmaals bevestigd. De curator stelt recht en belang te hebben om op de voet van art. 7:307 BW indeplaatsstelling te vorderen nu de in het gehuurde gedreven modezaak bij schriftelijke overeenkomst is overgedragen aan een derde, te weten Phyliaal. Aan de opzegging komt volgens hem geen effect toe nu de rechtsgevolgen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn daar deze een doorstart onmogelijk maken terwijl de werkgelegenheid van vijf werknemers met gezinnen in het geding is. De curator verliest volgens de Rechtbank echter uit het oog dat op het moment van de opzegging een hoge huurachterstand bestond en er van uitzicht op een doorstart geen sprake was. Verder heeft de curator eerst bij brief van 28 april 2009 gemeld dat de directeur van de failliete Zaza contact zou opnemen om een mogelijke voortzetting van de huurovereenkomst door Phyliaal te bespreken. Rodamco heeft te kennen gegeven hiertoe niet bereid te zijn en zij behoefde die bereidheid ook niet te hebben. Nu niet van omstandigheden is gebleken die de conclusie rechtvaardigen dat Rodamco misbruik heeft gemaakt van de mogelijkheid tot opzegging dan wel hiermee handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid, heeft de rechtsgeldige opzegging volgens de rechtbank wel degelijk effect. De huurovereenkomst is geëindigd en indeplaatsstelling is niet meer aan de orde. (Rb 's-Hertogenbosch d.d. 17 december 2009, LJN BK8221)

Afstand van een vorderingsrecht komt tot stand door een overeenkomst tussen schuldeiser en schuldenaar. Daartoe is derhalve een op afstand gerichte wilsovereenstemming vereist. Een uitdrukkelijke verklaring is daarvoor niet nodig, aangezien ook door andere gedragingen dan een expliciete verklaring het vertrouwen kan worden gewekt dat een partij afstand wil doen van een vorderingsrecht (art. 3:35 BW). Uit de afgelegde getuigenverklaringen kan niet worden afgeleid dat tussen partijen een overeenkomst tot afstand van recht, dan wel een overeenkomst onder voorwaarde (appellant werkt mee aan liquidatie op voorwaarde dat de bank de borg niet uitwint) tot stand is gekomen. De getuigen verklaren weliswaar dat zij de indruk hebben gekregen dat de borg niet of voor een geringer bedrag zou worden uitgewonnen, waarbij die indruk is ontstaan door sussende en geruststellende uitlatingen van Kusters (directeur van de betrokken bank), maar daaruit kan een overeenkomst tot afstand van recht, dan wel een overeenkomst onder voorwaarden niet worden afgeleid. Een overeenkomst als hiervoor bedoeld is derhalve niet bewezen. Het beroep dat het vorderen van nakoming van de borgtocht in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, slaagt echter. (Hof 's-Hertogenbosch 16 juni 2009, LJN BI9979, «JOR» 2009/335)

Geïntimeerden hebben aangevoerd dat de overeengekomen ontvlechting met zich bracht dat de daarop gevolgde verrekening niet onverplicht was (in de zin van art. 42 Fw). Uit de aanhef van de intentieverklaring blijkt – mede gelet op het feit dat partijen sinds het begin van de onderhandelingen feitelijk reeds gescheiden verder gingen – dat partijen al een jaar voordien waren overeengekomen uit elkaar te gaan, zij het dat zij het niet eens werden over de wijze waarop dat zou moeten gebeuren. De uiteindelijke beslissing zoals neergelegd in de intentieverklaring kan in die situatie niet als onverplicht worden aangemerkt, maar als een uitvloeisel van de eerder gemaakte afspraak die partijen verplichtte tot ontvlechting. In ieder geval geldt dus dat de intentieverklaring van 29 september 2000 niet onverplicht was, omdat de al in 1999 gemaakte afspraak tot ontvlechting tot de afspraken als neergelegd in de intentieverklaring noopte. Ook de uit de intentieverklaring voortvloeiende feitelijke verrekeningen kunnen dus niet als onverplicht worden aangemerkt. (Hof 's-Hertogenbosch 2 juni 2009, «JOR» 2009/334)

Eiser in deze procedure, X, en zijn broer Y, exploiteerden gezamenlijk een onderneming en bezaten samen een aantal onroerende goederen. Y wordt strafrechtelijk veroordeeld voor een door hem op 16 oktober 2002 gepleegde doodslag. De weduwe en dochters van het slachtoffer (beslagleggers) starten een civielrechtelijke procedure tegen Y waarin zij een schadevergoeding vorderen en leggen in dit kader op 6 maart 2003 ten laste van Y conservatoir beslag op genoemde onroerende goederen. Op de beslagen goederen rusten hypotheekrechten van de Rabobank. Y wordt veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding ad € 900.000 doch betaalt niet, waarop beslagleggers de Rabobank de executie van het vonnis aanzeggen. De Rabobank is op grond van haar algemene voorwaarden gedwongen de executie als hypotheekhouder over te nemen doch wil dit liever niet aangezien X aan zijn verplichtingen voldoet en de executieopbrengst volgens taxatierapporten niet toereikend zal zijn om de volledige vordering van de Rabobank te voldoen. Gevolg zou zijn dat X met een aanzienlijke restschuld blijft zitten, terwijl er voor beslagleggers geen zicht op enig deel van de executieopbrengst bestaat. X vordert in kort geding een verbod tot executie en opheffing van de beslagen. Ten aanzien van het gevorderde verbod overweegt de voorzieningenrechter dat de beslagleggers in geval van executie geen uitkering tegemoet kunnen zien en hierdoor geen belang hebben bij het doorzetten van de executie. Hierdoor, in combinatie met de verstrekkende gevolgen van het doorzetten van de executie voor X, concludeert de voorzieningenrechter dat de beslagleggers bij het doorzetten van de executie onrechtmatig handelen jegens X en misbruik maken van hun executiebevoegdheid. Het gevorderde verbod tot executie wordt toegewezen en de beslagen worden opgeheven. (Vrzngr. Rb. Roermond 6 november 2009, LJN BK2840)

In zijn arrest van 19 september 2003 (LJN AK8288) heeft de Hoge Raad onder andere overwogen dat de omstandigheid dat een rechtspersoon ingevolge art. 2:19 lid 6 BW in geval van vereffening ophoudt te bestaan op het tijdstip waarop de vereffening eindigt en eerst herleeft als de vereffening op de voet van art. 2:23c lid 1 BW wordt heropend, meebrengt dat de termijn voor het indienen van bezwaar tegen een aanslag die wordt vastgesteld nadat de rechtspersoon is opgehouden te bestaan, eerst een aanvang neemt zodra, nadat die vereffening is heropend, die aanslag aan de vereffenaar is bekendgemaakt. De Hoge Raad oordeelt voorts dat, indien voordat de vereffening is heropend op naam van de ontbonden rechtspersoon tegen die aanslag een bezwaarschrift is ingediend, niet-ontvankelijkverklaring van dit bezwaar met overeenkomstige toepassing van art. 6:10 Awb achterwege dient te blijven. In het onderhavige geval is de naheffingsaanslag opgelegd voordat belanghebbende in staat van faillissement is komen te verkeren en heeft de rechtbank uitspraak gedaan voordat de vereffening was geëindigd en belanghebbende was opgehouden te bestaan. Uit vorenstaande overwegingen van de Hoge Raad kan echter worden afgeleid dat, voordat de vereffening is geëindigd, ook diegenen wier belang rechtstreeks bij die vereffening is betrokken, bezwaar en (hoger) beroep tegen een aanslag kunnen instellen. Mede gelet op vorenstaand arrest, zijn de personen die bestuurder waren voordat een rechtspersoon in staat van faillissement komt te verkeren, als direct belanghebbenden in vorenvermelde zin aan te merken. Voor de opvatting dat ook direct belanghebbenden bezwaar en beroep kunnen instellen wordt steun gevonden in de tekst van art. 25 lid 1 Fw. Nu de belastingschuld uit hoofde van een aanslag de boedel bindt en een ongegrond bezwaar of beroep slechts maakt dat de belastingschuld uit hoofde van die aanslag als titel blijft bestaan, is bij een bezwaar of beroep tegen een belastingaanslag geen sprake van een "rechtsvordering, welke rechten of verplichtingen tot de failliete boedel behorende ten onderwerp hebben". Een andere uitleg van art. 25 Fw – een artikel dat de boedel juist poogt te beschermen – zou leiden tot ongerijmde situaties. Een dergelijke uitleg leidt immers tot een niet-ontvankelijkverklaring, daar waar een gegrond bezwaar of (hoger) beroep anders wellicht zou leiden tot een lagere schuld. (Hof Arnhem 6 oktober 2009, LJN BK1106, «JOR» 2009/342, m.nt. mr. A.J. Tekstra)

Gedaagde heeft aan de echtgenote van eiser onjuiste informatie verstrekt over de gevolgen van de (inmiddels meegedeelde) verpanding voor eiser als debiteur. Gedaagde had redelijkerwijze behoren te begrijpen dat de door haar bewerkstelligde handelwijze van de vennootschap (te weten de mededeling dat eiser zonder problemen aan failliet kon betalen) tot gevolg zou kunnen hebben dat eiser de betaling niet zou terugdraaien en dat eiser dan nogmaals aan Weghorst Bemmel c.s. (eiseressen in de hoofdzaak) zou moeten betalen. Daardoor heeft gedaagde bewerkstelligd dat op failliet een verplichting zou komen te rusten tot restitutie van de betalingen die failliet niet zou kunnen nakomen, terwijl failliet ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Eiseres heeft niet betwist dat niet zozeer zij als wel failliet partij was bij de overeenkomst met gedaagde sub 1. Dat betekent dat – veronderstellenderwijs aannemende dat gedaagde sub 1 in haar advisering is tekortgeschoten – niet zozeer aan eiseres als wel aan failliet een vordering wegens toerekenbare tekortkoming toekomt. De advisering van failliet diende ook de belangen van eiseres en Spaan, de beide bestuurders van failliet, bij het bedrijf. Onderdeel van die belangen was de afwikkeling van het pandrecht. Een onjuiste advisering aan failliet, die tot gevolg heeft dat één van de bestuurders persoonlijk aansprakelijk wordt jegens derden, kan niet alleen als een tekortschieten jegens de vennootschap, doch tevens als een onrechtmatige daad jegens die bestuurder worden gekwalificeerd. (Rb. Arnhem 13 mei 2009, LJN BI4856, «JOR» 2009/305)

De Melker, leverancier en importeur van sanitairtechnische producten, is vanaf 1960 voor de Benelux exclusief distributeur van Kohler. Tussen partijen ontstaat een conflict en Kohler zegt op 2 juli 2008 de distributieovereenkomst op. Twee werknemers van De Melker, X en Y, zeggen op 29 augustus 2008 hun arbeidsovereenkomst met De Melker op waarna zij in dienst treden bij Kohler. Op 24 september 2008 verzoekt De Melker, door middel van een verzoekschrift ex art. 843a Rv, de voorzieningenrechter van Rechtbank Assen verlof om conservatoir (bewijs)beslag te mogen leggen in de woonhuizen van X en Y op schriftelijke bescheiden en elektronische gegevensdragers. Het verlof wordt verleend en De Melker laat minutieuze huiszoekingen verrichten waarbij een groot aantal bescheiden en gegevensdragers in beslag worden genomen. De Melker start hierna een kort geding waarin zij onmiddellijke inzage vordert. De voorzieningenrechter wijst zowel deze vordering van De Melker, alsook de reconventionele vorderingen van X en Y tot opheffing van het beslag, af. Kohler c.s. komen in principaal appel op tegen dit vonnis. Het Hof stelt vast dat het door De Melker gelegde bewijsbeslag en de huiszoeking is gebaseerd op art. 843a Rv en art. 730 Rv en overweegt dat art. 843a Rv slechts een recht tot inzage, afschrift of uittreksel toekent en dat art. 730 Rv enkel ziet op het conservatoir beslag tot afgifte van zaken en levering van goederen als zodanig. Het Hof stelt vast dat deze bepalingen niet op elkaar aansluiten en dat hierdoor niet gesproken kan worden van een, door art. 12 Grondwet en art. 8 EVRM vereiste, deugdelijke wettelijke grondslag voor huiszoeking. Het Hof gaat over tot opheffing van de gelegde beslagen nu het beslag onrechtmatig is, aangezien voor de daaraan ten grondslag liggende civielrechtelijke huiszoeking een deugdelijke wettelijke grondslag ontbrak. (Hof Leeuwarden 4 augustus 2009, «JBPR» 2009/59, m.nt. mr.drs. T.S. Jansen)

Inhoud en reikwijdte van de zorgplicht van de bank hangen af van de specifieke omstandigheden van het geval en zijn in de rechtspraak nader uitgewerkt op een zestal punten. In de eerste plaats is van belang de duur, de mate van exclusiviteit, de omvang en de ingewikkeldheid en het verloop van de kredietrelatie. Het tweede criterium dat een rol speelt is of sprake is van een aanmerkelijke afname van de kredietwaardigheid en/of aanmerkelijke toename van het bancaire kredietrisico, waarbij met name van belang zal zijn of er voldoende dekking door zekerheid blijft bestaan. In de derde plaats weegt mee het gedrag en de betrouwbaarheid van de kredietnemer alsmede de tijdigheid waarmee deze de bank op de hoogte heeft gesteld van alle voor de kredietrelatie van belang zijnde omstandigheden. Ten vierde is aan de orde in welke mate de kredietnemer toerekenbaar tekort is geschoten. Het vijfde en zesde criterium zijn de wijze van besluitvorming van de bank voorafgaand aan de opzegging en de wijze waarop overleg is gevoerd met de kredietnemer en of, en in welke mate, de bank de kredietnemer tevoren heeft gewaarschuwd en de gedragingen van de bank waardoor de verwachtingen bij de kredietnemer zijn gewekt, zoals toelating van overschrijding van de kredietlimiet. (Vrzngr. Rb. Amsterdam 25 mei 2009, LJN BJ1645, «JOR» 2009/332, m.nt. mr. R.I.V.F. Bertrams)

Op 27 november 2009 heeft tussen partijen een comparitie plaatsgevonden. Ter comparitie bleek uit een arrest van de Hoge Raad dat de gedaagde na een beëindigde schuldsanering sinds 23 oktober 2009 failliet is. Ruim een maand later, ten tijde van de comparitie, is deze uitspraak nog steeds niet gepubliceerd in het Insolventieregister. Eiser was niet bekend met het faillissement van gedaagde. In onderhavige casus staat de vraag centraal of het achterwege blijven van publicatie gevolgen heeft voor een schorsing van de procedure op grond van art. 29 Faillissementswet. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend omdat publicatie in het Insolventieregister geen constitutief vereiste is voor de onmiddellijke rechtsgevolgen van een faillissement. (Rb. 's-Gravenhage d.d. 9 december 2009, LJN BK8184)

In deze zaak gaat het om de vraag of het rechtsmiddelenverbod van art. 700 lid 2 Rv wordt doorbroken indien de beslagdebiteur door de voorzieningenrechter op het verzoek tot verlening van het beslagverlof is gehoord. De curatoren van Ceteco hebben zich bij verzoekschrift tot de voorzieningenrechter gewend en verzocht hun vordering op een aantal vennootschappen, waaronder Hagemeyer, te begroten op € 190 miljoen en hen te vergunnen om conservatoir beslag te leggen. Hagemeyer heeft de rechter verzocht hierover te mogen worden gehoord. Nadat beide partijen zijn gehoord en de voorzieningenrechter verlof heeft verleend, is Hagemeyer hiertegen in hoger beroep gekomen bij Hof Amsterdam en heeft verzocht om de beslaglegging alsnog af te wijzen. De curatoren stellen bij verweerschrift dat Hagemeyer niet-ontvankelijk moet worden verklaard in verband met het rechtsmiddelenverbod van art. 700 lid 2 Rv laatste volzin. Dit tweede lid vermeldt dat tegen een krachtens dit lid gegeven verlof geen hogere voorziening is toegelaten. De Hoge Raad verwerpt het door Hagemeyer ingestelde beroep, daarbij verwijzend naar het arrest van HR 26 juni 1970, NJ 1972, 454 waarin is aangegeven dat met het bestaan van de wettelijke mogelijkheid om in kort geding opheffing te vorderen van een conservatoir beslag niet is te rijmen dat degene tegen wie het beslag is gelegd zijn grieven tegen het beslag tevens geldend zou kunnen maken door van het verlof in hoger beroep te komen bij het hof. De Hoge Raad geeft aan dat dit rechtsmiddelenverbod thans gecodificeerd is in art. 700 lid 2 Rv. Voorts acht de Hoge Raad van belang dat er voor de beslagene de met voldoende waarborgen omklede rechtsgang van art. 705 Rv (opheffingskortgeding) openstaat om tegen het beslag op te komen. Verder is het uit oogpunt van rechtszekerheid niet wenselijk de geldigheid van het verlof afhankelijk te laten zijn van een hogere voorziening. Ten slotte vermeldt de Hoge Raad dat in art. 720 Rv, zij het in ander verband, uitdrukkelijk het geval vermeld is dat de schuldenaar is gehoord of in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord voordat verlof tot het leggen van beslag wordt verleend, zodat niet kan worden aangenomen dat dit geval in de context van art. 700 lid 2 Rv aan de aandacht van de wetgever is ontsnapt. (HR 25 september 2009, LJN BI8517, «JBPR» 2009/55, m.nt. mr. M.A.J.G. Janssen)

Verzoekster geeft aan derdenbeslag te willen leggen onder de bank, volgens het verzoekschrift gevestigd te Hoofddorp. Dat levert geen bevoegdheid van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Alkmaar op. Het enkele feit dat een vennootschap een filiaal houdt in een arrondissement kan geen bevoegdheid creëren. Indien dat anders zou zijn, zou het eerste lid van art. 700 lid 1 Rv een loze bepaling worden ten aanzien van de relatieve bevoegdheid als het gaat om een beslag onder een bankinstelling op vorderingen die een schuldenaar op de bankinstelling heeft. Van algemene bekendheid is immers dat de grotere bankinstellingen in Nederland filialen in alle arrondissementen hebben. Als de redenering van verzoekster zou worden gevolgd, zouden bij dergelijke conservatoire derdenbeslagen alle voorzieningenrechters in Nederland bevoegd zijn om te beslissen op verzoekschriften daartoe. (Vrzngr. Rb. Alkmaar 1 april 2009, LJN BJ2408, «JOR» 2009/301)

Richtlijn 2002/47/EG betreffende financiële zekerheidsovereenkomsten (fzo) is in Nederland geïmplementeerd in de art. 7:51-55 BW. Op basis hiervan kunnen overeenkomsten gesloten worden met een financiële instelling, die 'financiële' zekerheid krijgt van een zekerheidsgever voor de nakoming van verplichtingen. Geld en effecten kunnen als een dergelijke zekerheid dienen. Dit kan door middel van een pandrecht of door middel van overdracht. De vraag die de schrijver in dit artikel stelt is of de voornoemde overdracht niet strijdig is met het fiduciaverbod (art. 3:84 lid 3 BW). De richtlijn uit 2002 is met richtlijn 2009/44/EG gewijzigd. Naast effecten en giraal geld kunnen nu ook 'kredietvorderingen' (lees: leningen) als onderwerp van een fzo gelden. Deze richtlijn dient uiterlijk 30 december 2010 te zijn geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving. In de nieuwe richtlijn zijn het pandrecht en de overdracht ook aangewezen als instrument voor de kredietvorderingen. Echter uit de toelichting van het voorstel van de Commissie zou moeten worden afgeleid dat het fiduciaverbod sneuvelt als het gaat om belening van kredietvorderingen onder een fzo tot overdracht. En dat is volgens de schrijver nieuws. (MvV 2009, nr. 12, p. 315, prof. mr. dr. F.E.J. Beekhoven van den Boezem)

De curator is in het belang van de boedel bevoegd voldoening van door de gefailleerde stil verpande vorderingen te eisen en betalingen van die vorderingen in ontvangst te nemen, zolang de stille pandhouder aan de betrokken debiteuren niet de in art. 3:246 lid 1 tweede volzin BW bedoelde mededeling heeft gedaan. Echter, omdat de curator niet de vrijheid heeft de bevoegdheden van de stille pandhouder tot het doen van de genoemde mededeling te frustreren door zijnerzijds aanstonds aan die debiteuren mede te delen dat zij de stil verpande vorderingen op de rekening van de boedel moeten voldoen in plaats van op die van de stille pandhouder, heeft de Hoge Raad tevens beslist dat de curator een redelijke termijn – die aanvangt daags na de faillietverklaring en ten aanzien van een professionele stille pandhouder als een bank in het algemeen is te stellen op veertien dagen – in acht neemt alvorens een dergelijke (op incasso van de verpande vorderingen gerichte) mededeling aan de debiteuren te doen, teneinde de stille pandhouder in de gelegenheid te stellen de bevoegdheid tot inning op zich te doen overgaan door de bedoelde mededeling aan de debiteuren te doen. Zodra de stille pandhouder de curator heeft meegedeeld dat hij overeenkomstig art. 57 Fw wenst over te gaan tot het uitoefenen van zijn rechten, dient de curator elke verdere activiteit achterwege te laten welke is gericht op inning ten behoeve van de boedel van de verpande vorderingen. Dit geldt niet alleen wanneer deze mededeling wordt gedaan binnen de hiervoor genoemde termijn, maar ook wanneer zij daarna plaatsvindt. De curator is gehouden op verzoek van de panhouder informatie te verstrekken over (de debiteuren van) de verpande vorderingen die de pandhouder nodig heeft om de mededeling te doen ex art. 3:246 lid 1 BW. Hij moet gegevens uit de administratie van de failliet verstrekken, dan wel inzage daarin geven. Bij onrechtmatige actieve inning door de curator heeft de pandhouder een boedelvordering met een aan het pandrecht verbonden voorrang tot afdracht van het geïnde. (HR 30 oktober 2009, LJN BJ0861, «JOR» 2009/341, m.nt. mr. drs. W.J.M. van Andel)

De procedure van art. 69 Fw biedt een schuldeiser uitsluitend de mogelijkheid op te komen voor de belangen die hij in zijn hoedanigheid van schuldeiser heeft bij de wijze waarop het beheer en de vereffening van de boedel plaatsvinden en niet om op te komen voor aan hem persoonlijk toekomende rechten die tegenover de boedel (mogelijk) geldend gemaakt kunnen worden. Het verzoek tot het geven van een bevel om mee te werken aan uitstel in de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure kan niet worden gehonoreerd. Het – kennelijke – betoog van appellant dat de weigering door de curator om mee te werken aan dit uitstel een fout is in het beheer van de boedel die langs de weg van art. 69 Fw, waarvan thans hoger beroep, dient te worden rechtgezet, miskent dat art. 69 Fw niet bedoeld is om een gedaagde invloed te geven op de wijze waarop een tegen hem aanhangig gemaakte procedure wordt afgewikkeld. Het betreft slechts een (gepretendeerde) persoonlijke aanspraak van appellant als gedaagde en niet valt in te zien dat appellant in zijn hoedanigheid van schuldeiser van failliet belang heeft bij dit uitstel, noch dat de overige schuldeisers er belang bij hebben dat dit uitstel wordt verleend. Integendeel, het is niet in het belang van de boedel dat er uitstel wordt verleend omdat dit in ieder geval leidt tot vertraging van de afwikkeling van het faillissement. Wat betreft het verzoek om inzage in de niet-openbare stukken van het faillissementsdossier geldt dat het appellant er met name om gaat inzage te krijgen in de voorwaarden van de schikking tussen de curator en Brink c.s. Dit verzoek moet worden afgewezen omdat dit verzoek door appellant wordt gedaan om zijn processuele positie als gedaagde in de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure te waarborgen. Dit vormt geen belang dat beschermd wordt door art. 69 Fw. (Rb. Rotterdam 14 mei 2009 en 18 september 2009, «JOR» 2009/307, m.nt. mr. drs. W.J.M. van Andel, tevens behorend bij «JOR» 2009/308)

Als uitgangspunt heeft te gelden dat, zoals in art. 7:851 lid 1 BW is bepaald, een borgtocht afhankelijk is van de verbintenis van de hoofdschuldenaar waarvoor zij is aangegaan. Dit beginsel geldt voor de gehele duur van de borgtocht. Dat betekent onder andere dat indien de hoofdverbintenis tenietgaat, ook de uit de overeenkomst van borgtocht voortvloeiende verbintenis tenietgaat. Bijzondere omstandigheden rechtvaardigen naar de mening van de bank een uitzondering op dit beginsel. De bijzondere omstandigheden waarop de bank doelt, zijn – kort weergegeven – de volgende. Het verlenen van finale kwijting is ingegeven door de betalingsonmacht van De Jonge (de hoofdschuldenaar). Die betalingsonmacht leidde tot een situatie dat over toelating tot de schuldsanering ingevolge de WSNP geen twijfel kon bestaan. De bank heeft betoogd dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat in dit geval aangesloten moet worden bij de wettelijke regeling van de borgstelling in geval van een akkoord in een faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, zoals neergelegd in art. 160 Fw voor faillissement, welke bepaling volgens art. 272 lid 5 en 340 lid 3 Fw op surseance van betaling resp. schuldsanering van overeenkomstige toepassing is, waardoor een uitzondering op het hiervoor geformuleerde beginsel wordt gerechtvaardigd. Blijkens de hoofdregel van art. 6:160 lid 1 BW gaat een verbintenis teniet door een overeenkomst van de schuldeiser met de schuldenaar, waarbij de schuldeiser afstand van zijn vorderingsrecht doet. Niet in geschil is dat de bank met betrekking tot de onderhavige vordering De Jonge finale kwijting heeft verleend tegen betaling door De Jonge van een bedrag van € 4.225,76. De vordering van de bank uit hoofde van de kredietovereenkomst ten laste van De Jonge is, deels door betaling, deels door een overeenkomst tussen De Jonge en de bank, als bedoeld in art. 6:160 lid 1 BW, tenietgegaan. Gelet op het afhankelijke karakter van de verbintenissen uit de overeenkomst van borgtocht, leidt het tenietgaan van de hoofdverbintenis, zoals hiervoor is overwogen, in beginsel tot het tenietgaan van de verbintenissen uit de overeenkomst van borgtocht. (Hof Leeuwarden 7 april 2009, LJN BI2399, «JOR» 2009/302, m.nt. mr. A.D.W. Soedira)

Een vrouw wordt bij vonnis veroordeeld tot medewerking aan de opheffing van een beslag dat de Belastingdienst had gelegd op een aan de vrouw en de man gezamenlijk toekomende bankrekening voor een vordering van de Belastingdienst op de vrouw. De veroordeling tot medewerking is met dwangsommen versterkt. De vrouw komt in hoger beroep op tegen de uitspraak met de stelling dat de van haar gevergde medewerking tot opheffing van het beslag neerkomt op een bevel tot betaling aan de Belastingdienst. Aldus is volgens haar art. 611a lid 1 Rv geschonden, inhoudende dat het niet toegestaan is om aan vorderingen tot betaling van een geldsom dwangsommen te verbinden. Het Hof wijst de stelling van de vrouw van de hand, daarbij verwijzend naar de rechtspraak van het Benelux Gerechtshof (Benelux Gerechtshof 9 mei 1981, NJ 1982, 190). Hierin is bepaald dat de uitzondering dat geen dwangsom kan worden opgelegd bij veroordeling tot betaling van een geldsom niet geldt voor het geval van veroordeling tot betaling van een geldsom aan een derde (niet zijnde eiser). De enkele stelling van de vrouw dat geen dwangsommen kunnen worden opgelegd voor een door haar te leveren prestatie, waarbij de medewerking van een derde vereist is, gaat niet op. Het Hof geeft aan dat aan de enkele stelling dat het aan de derde is om het beslag op te heffen, nog niet de vraag voorligt of art. 611d Rv moet worden toegepast. Dit artikel schrijft voor dat slechts dwangsommen kunnen worden verbonden aan veroordelingen waaraan de veroordeelde kan voldoen. De annotator wijst erop dat in de enkele stelling van de vrouw dat voor een door haar te leveren prestatie tevens de medewerking van een derde is vereist geen gemotiveerd beroep op art. 611d Rv valt te lezen. Voor een gemotiveerd beroep lijkt tenminste de eis te moeten worden gesteld dat het uitblijven van de prestatie valt toe te schrijven aan die derde en niet aan eigen tekortkomingen. (Hof Leeuwarden 19 mei 2009, «JBPR» 2009/58, m.nt. mr. H.W. Wiersma)

Als uitgangspunt heeft te gelden dat op de beslaglegger, in dit geval dus eiseres, de bewijslast rust van de stelling dat de schuldenaar (in dit geval gedaagde sub 1) een vordering heeft op de derde-beslagene (in dit geval gedaagde sub 2) (vgl. HR 13 februari 2009, NJ 2009, 106). Dat impliceert dat ook de bewijslast van de stelling dat de door de derde-beslagene afgelegde verklaring (ex art. 477a Rv) onjuist is, op de beslaglegger rust. Op eiseres rust dus de bewijslast van haar stelling dat de verklaring van gedaagde sub 2 dat hij € 461.000 aan gedaagde sub 1 verschuldigd is, onjuist is. Echter, daaraan gaat vooraf de op de derde-beslagene (gedaagde sub 2) rustende verplichting om zijn verklaring met zoveel mogelijk feitelijke gegevens te staven (zoals bedoeld in art. 476a lid 2 en 476b lid 2 Rv; HR 13 februari 2009, NJ 2009, 106). Gedaagde sub 2 heeft daaraan niet voldaan. Hij heeft slechts een overeenkomst van geldlening overgelegd waaruit diverse bedragen blijken maar niet het bedrag waarvan hij heeft verklaard dat hij dat thans nog verschuldigd is aan gedaagde sub 1. Van gedaagde sub 2 wordt dan ook verlangd dat hij zijn verklaring dat hij € 461.000 verschuldigd is, staaft met afschriften van daartoe dienende bescheiden waaruit dit volgt. Uit de stelling van gedaagde sub 2 dat zijn verklaring nog moet worden bijgesteld in verband met de door hem voor gedaagde sub 1 betaalde belastingaanslag, begrijpt de rechtbank dat gedaagde sub 2 zijn verklaring wenst te wijzigen of te herroepen. Onder omstandigheden is denkbaar dat de verklaring kan worden herroepen (vgl. HR 30 november 2001, «JOR» 2002/23, m.nt. JJvH (De Jong Vlees/Carnifour Company)). Daarbij hoeft het niet uitsluitend te gaan om de situatie waarin de derde-beslagene zich heeft vergist, maar zou het ook kunnen gaan om het geval dat de derde-beslagene ontdekt dat hij nog een voor verrekening vatbare tegenvordering heeft op de schuldenaar. Wel moet het op grond van art. 6:130 lid 2 BW gaan om een vordering die de derde-beslagene op de beslagdebiteur heeft, die vóór de beslaglegging is ontstaan en opeisbaar is geworden. Dat hiervan sprake is, kan echter niet worden vastgesteld. (Rb. Arnhem 8 april 2009, «JOR» 2009/303)

De vraag wanneer een gerechtelijke tenuitvoerlegging ten einde is, is met name van belang wanneer niet geheel duidelijk is of dit het geval is vóór datum faillissement. Het antwoord op de vraag kan tot voordeel of nadeel van de faillissementsboedel leiden. De schrijver bespreekt verschillende gezichtspunten uit de literatuur en jurisprudentie en gaat in op de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 29 april 2009 (« JOR» 2009/210), waarin de vraag aan bod kwam. (JutD 2009, nr. 21, p. 26, mr. H.M. Braat)