Aflevering 2

Een Belgische NV wordt op vordering van een Nederlandse bank veroordeeld tot betaling van een bedrag van ruim € 5 miljoen, te vermeerderen met rente en kosten. Zij heeft tegen het arrest beroep in cassatie ingesteld, maar is gedurende de loop van het geding in cassatie door de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen failliet verklaard. Het beroep tegen dat vonnis is door het Hof van Beroep te Antwerpen ongegrond verklaard. De centrale vraag die de Hoge Raad onderzoekt is welke de invloed is van dat grensoverschrijdende in België uitgesproken faillissement op de alhier lopende cassatieprocedure, meer in het bijzonder de vraag of deze laatste procedure geschorst is.

De ontvanger pleegt regelmatig over te gaan tot onderhandse verkoop van in beslag genomen zaken, ook zonder toestemming daartoe van de geëxecuteerde. De fiscus baseert zich daarbij op een regeling uit de Leidraad Invordering 2008, die een dergelijke verkoop expliciet toelaat. De vraag is echter of die wijze van verkoop wel is toegestaan op grond van de regels van het beslag- en executierecht. In dit artikel wordt de toelaatbaarheid van dit handelen van de ontvanger nader onderzocht. Verder wordt besproken welke consequenties een onbevoegde onderhandse verkoop door de fiscus kan hebben.

Het achterstellen van een vordering heeft tot gevolg dat deze vordering in bepaalde gevallen andere vorderingen voor zich zal moeten dulden. De achtergestelde crediteur heeft dus een zwakkere positie ten opzichte van andere crediteuren. Daarentegen dienen zekerheidsrechten ertoe een crediteur zekerheid te verschaffen, hij versterkt daarmee zijn positie ten opzichte van andere crediteuren. Dit artikel belicht de vraag wat er gebeurt wanneer deze twee, schijnbaar conflicterende, rechtsfiguren worden gecombineerd.

Het gaat in deze zaak om de beantwoording van de vraag of Groen (destijds enig bestuurder van Vamont BV) gelet op art. 2:256 BW bevoegd was om als bestuurder Vamont te vertegenwoordigen bij het verlenen van de in art. 6:155 BW bedoelde toestemming voor de overneming van de schuld van Groen in privé aan Vamont door Braam Leeuwarden Beheer BV (de koper van Vamont BV). Het hof past het Bruilcriterium toe. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat in de gegeven omstandigheden Groen door de aanwezigheid van een persoonlijk belang zich niet in staat had mogen achten het belang van Vamont en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de onderhavige rechtshandeling had moeten onthouden. Vamont had bij de toestemming voor de schuldoverneming op grond van de statuten vertegenwoordigd moeten worden door een persoon die daartoe in het concrete geval door de ava was aangewezen. Ten aanzien van het aanwijzingsbesluit van de ava stelt het hof voorop dat ook in het geval dat sprake is van één aandeelhouder die tevens enig bestuurder is, uit de aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen. Dit neemt niet weg dat onder bijzondere omstandigheden met deze beschermingsgedachte niet in strijd behoeft te zijn dat aan het enkele ontbreken van een formeel aanwijzingsbesluit van de aandeelhouders niet het gevolg wordt verbonden dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de betrokken bestuurder ontbreekt. Daarvan zal sprake kunnen zijn als onmiskenbaar duidelijk is dat de aandeelhouders de mogelijkheid van een tegenstrijdig belang onder ogen hebben gezien en tevoren ondubbelzinnig hebben ingestemd met het optreden van de betrokken bestuurder als (bijzondere) vertegenwoordiger van de vennootschap (HR 9 oktober 2009, «JOR» 2009/286). In het onderhavige geval was het ingevolge art. 2:238 BW jo. 28 van de statuten in beginsel mogelijk dat een aanwijzingsbesluit buiten vergadering werd genomen. Het betoog van Groen dat de ondertekening door hem in zijn hoedanigheid van enig aandeelhouder van de notariële akte als formeel aanwijzingsbesluit buiten vergadering kan worden gekwalificeerd, faalt omdat gesteld noch gebleken is dat Groen bij het ondertekenen van deze notariële akte het tegenstrijdig belang onder ogen heeft gezien. Integendeel: Groen heeft tot en met de onderhavige procedure steeds het standpunt gehuldigd dat er geen sprake was van een tegenstrijdig belang. In zijn noot wijst Leijten op de opmerkelijke overeenkomsten tussen de casus die aan de Rechtbank Arnhem («JOR» 2010/6) en het Hof Leeuwarden («JOR» 2010/7) waren voorgelegd. In beide kwesties was sprake van een enig aandeelhouder/bestuurder van een vennootschap die zijn aandelen aan een derde verkoopt en de derde neemt, bij wijze van betaling van een deel van de koopprijs, een schuld van de verkoper aan de vennootschap over. (Hof Leeuwarden 3 november 2009, LJN BK2018, «JOR» 2010/7, m.nt. mr. A.F.J.A. Leijten, tevens behorend bij «JOR» 2010/6)

Het beroep van CBC inhoudende dat er bij het sluiten van deze overeenkomsten van 11 juli 2003 sprake is geweest van een tegenstrijdig belang, moet beoordeeld worden aan de hand van de vraag of de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De vraag of dit tegenstrijdig belang bestaat, moet worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het geval. Niet gebleken is dat sprake is van tegenstrijdige belangen. Alle partijen hadden er immers belang bij dat het acute financieringsprobleem bij de vennootschap CBC werd opgelost zodat haar voortbestaan kon worden verzekerd. De betreffende overeenkomst is dus niet nietig en de vordering betrekking hebbend op betaling ligt dan ook voor toewijzing gereed. Nauwe samenhang vorderingen (Hof Arnhem 3 maart 2009, LJN BJ2965, «JOR» 2010/21, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber) De schuld van failliet aan geïntimeerde sub 1 is vóór de faillietverklaring ontstaan, maar dit geldt niet voor de vordering uit overbedeling (na verdeling). De laatstgenoemde vordering vloeit echter wel rechtstreeks voort uit de afwikkeling van een vóór de faillietverklaring tot stand gekomen rechtsbetrekking; geïntimeerde sub 1 en failliet zijn/waren namelijk beiden deelgenoot in de nalatenschap van erflater. Ook in de onderhavige situatie kan gebruik worden gemaakt van de in art. 53 Fw opgenomen verrekeningsbevoegdheid. Hierbij wordt meegewogen dat de rechtbank – in hoger beroep onbestreden – heeft vastgesteld dat geïntimeerde sub 1 ná het overlijden van erflater ten behoeve van failliet een lening is aangegaan en tot zekerheid daarvan en met medewerking van de overige erfgenamen een recht van tweede hypotheek heeft verleend op de tot de nalatenschap behorende onroerende zaak. Een zo nauwe samenhang tussen de vordering uit hoofde van geldlening van geïntimeerde sub 1 op failliet en de door de curator in het faillissement van failliet ingestelde vordering uit hoofde van overbedeling in verband met de aan geïntimeerde sub 1 toe te scheiden onroerende zaak rechtvaardigt de verrekening van deze vorderingen en – daarmee – de doorbreking van de paritas creditorum. Voor zover de curator stellingen heeft betrokken omtrent een andere verdeling van de nalatenschap, miskent hij dat zijn vordering in dit geding in ieder geval impliceert dat de resultante van die verdeling een geldvordering van de faillissementsboedel op geïntimeerde sub 1 zal moeten zijn. Daardoor komt geïntimeerde sub 1 een beroep op art. 53 Fw toe om die vordering van de faillissementsboedel te pareren. Faber zet in zijn noot uiteen dat het hof in casu niet had hoeven nagaan dat een nauwe samenhang tussen de verrekende vorderingen bestond, nu al aan het bepaalde in art. 53 lid 1 Fw was voldaan. (Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba 27 januari 2009, «JOR» 2010/1, m.nt. mr. A.F.J.A. Leijten)

De heersende leer ter zake van het rechtskarakter van een girale betaling houdt in dat een dergelijke betaling niet beschouwd kan worden als een betaling door de bank als derde of als vertegenwoordiger van de debiteur, maar aangemerkt dient te worden als een rechtstreekse betaling door de debiteur aan de crediteur. De situatie in deze zaak – er is een betaling gedaan vanuit een zogenaamd bouwdepot – is niet anders. De bank heeft met X afgesproken wanneer het geld uit het bouwdepot zou worden betaald, namelijk als er stukken waren overgelegd waaruit bleek dat er verbouwingswerkzaamheden waren verricht. Vervolgens is het bedrag op basis van een handeling van X – het overleggen van een offerte en een factuur – betaald op de rekening van gedaagde. Het kan niet anders zijn dan dat het gaat om een betaling van degene die recht heeft op het in het bouwdepot gestorte bedrag aan de aannemer. Het is normaliter ook degene die recht heeft op het in het bouwdepot gestorte bedrag, die een bedrag aan de aannemer verschuldigd is voor door de aannemer verrichte werkzaamheden. Dat het in deze zaak gaat om een valse offerte en een valse factuur, doet aan het vorenstaande niet af. Uit het vorenstaande, waarin is vastgesteld dat X heeft te gelden als degene die een betaling aan gedaagde heeft gedaan, volgt dat geen sprake is van onverschuldigde betaling door de bank. Er is evenmin sprake van een vorderingsrecht van de bank op basis van ongerechtvaardigde verrijking van gedaagde. Een en ander brengt echter niet zonder meer met zich dat de bank in het geheel geen vorderingsrecht op gedaagde heeft. Gedaagde heeft het door haar ontvangen bedrag enige tijd onder zich gehouden nadat niet alleen duidelijk voor haar was dat het bedrag niet aan haar toebehoorde, maar ook nadat zij wist dat het geld op basis van valse stukken aan haar was overgemaakt. Zij had redelijkerwijs kunnen begrijpen dat het in het belang van de bank was dat het ten onrechte overgemaakte bedrag zo snel mogelijk zou worden teruggestort. Het nalaten op dat moment direct het bedrag terug te storten, met alle schadelijke gevolgen van dien voor gedaagde, levert een onrechtmatige daad van gedaagde op, die haar ook kan worden toegerekend. De bank heeft wel haar zorgplicht geschonden door de offerte en de factuur niet, althans niet voldoende, op echtheid te controleren. De bank heeft niet aan gedaagde verzocht om de € 20.000 direct naar haar over te maken in de periode tussen de ontdekking dat het geld ten onrechte op de rekening van gedaagde was terechtgekomen en het doorstorten door gedaagde aan een derde. Op grond van het vorenstaande is de door de bank geleden schade mede een gevolg van omstandigheden die aan de bank kunnen worden toegerekend. Hierdoor moet de schade gelijkelijk over de bank en gedaagde verdeeld worden. (Rb. Arnhem 15 juli 2009, «JOR» 2010/26)

In december 2008 wees het Europese Hof het arrest Cartesio inzake grensoverschrijdende zetelverplaatsing (HvJ EG 16 december 2008, C-210/06). Uit het arrest is af te leiden dat grensoverschrijdende zetelverplaatsing van bepaalde rechtspersonen door lidstaten van de EU/EER moet worden toegestaan als die rechtspersonen volgens het recht van het immigratieland kunnen worden omgezet naar rechtspersonen volgens het daar toepasselijk recht. Dit maakt, dogmatisch beschouwd, een uittocht van Nederlandse rechtspersonen mogelijk. Onduidelijk is echter nog hoe hier in de praktijk mee om moet worden gegaan. De schrijvers onderzoeken het alternatief van de SE-route, maar ook deze stuit op praktische bezwaren. (JBN 2010/3, mr. G.C. van Eck en mr. I.C.P. Groenland)

De schrijvers bespreken de op 8 en 15 december 2009 door de Tweede Kamer aangenomen amendementen die zijn ingediend in het kader van de vijf in de titel genoemde wetsvoorstellen. Amendementen kunnen naar de heersende parlementaire regel tot aan de stemming worden ingediend. Van die regel is ruimschoots gebruik gemaakt, wat tot haastwerk heeft geleid. Naar het oordeel van de schrijvers komt dit niet altijd ten goede aan de kwaliteit van de amendementen en aan de kwaliteit van de wetgeving. (Ondernemingsrecht 2010/9, mr. P.J. Dortmond, mr. M.J. Kroeze en mr. R.G.J. Nowak)

De onderhavige vordering is, zoals in het algemeen geldt ten aanzien van vorderingen die ten tijde van de faillietverklaring tot het vermogen van de gefailleerde behoren, in beginsel vatbaar voor overdracht door de curator aan een derde (art. 3:83 lid 1 BW). Dat deze vordering ten tijde van de faillietverklaring tot het vermogen van Sorteer behoorde als gevolg van de (terugwerkende kracht van de) vernietiging door de curator van de 'contractsoverneming' op grond van art. 42 Fw, levert geen grond op om een uitzondering aan te nemen op de regel van art. 3:83 lid 1 BW dat vorderingsrechten overdraagbaar zijn. Anders dan het hof heeft geoordeeld, dwingt art. 49 Fw daartoe niet omdat de onderhavige vordering tot betaling van de geleverde champignons niet is gegrond op de bepalingen van art. 42-48 Fw, maar op de contractuele rechtsverhouding tussen Holco en Sorteer. Art. 51 Fw levert geen belemmering op voor overdracht van de onderhavige vordering. Het vindt immers in dit geval geen toepassing omdat die vordering geacht wordt reeds vóór de overdracht tot het vermogen van Sorteer te hebben behoord als gevolg van de vernietiging van de contractsoverneming en dus kan geen sprake zijn van een 'teruggeven' als in dat artikel bedoeld. In tegenstelling tot de actio pauliana buiten faillissement (art. 3:45 BW), heeft de actio pauliana in faillissement geen relatieve werking. De vernietiging werkt alleen ten opzichte van de boedel. Dit en de voor vernietiging door de wet gestelde eis van benadeling brengen mee dat de vernietiging geen verdere strekking heeft dan dat de rechtsgevolgen van de vernietigde rechtshandeling niet tegenover de boedel kunnen worden ingeroepen voor zover de boedel door die rechtsgevolgen wordt benadeeld. Dit komt ook tot uitdrukking in – als nauw samenhangend met lid 1 te beschouwen – lid 3 van art. 51 Fw, dat de wederpartij van de schuldenaar bij de vernietigde transactie recht geeft op teruggave van hetgeen de schuldenaar uit hoofde van die transactie heeft ontvangen of de waarde daarvan, voor zover de boedel erdoor is gebaat. Aldus wordt de uit lid 1 van art. 51 Fw volgende restitutieplicht van die wederpartij begrensd en is, anders dan in de toelichting op dit onderdeel wordt betoogd, van enige ongerijmdheid geen sprake. Een faillissementscurator is bevoegd in geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen, waarbij onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij die benadeling betrokken was, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe (HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597). De opbrengst van een zodanige door de curator in het belang van de gezamenlijke schuldeisers geldend gemaakte vordering valt, evenals de opbrengst van een vordering tot vernietiging op de voet van art. 42 e.v. Fw, in de boedel en komt derhalve de gezamenlijke schuldeisers ten goede in de vorm van een toename van het overeenkomstig de uitdelingslijst te verdelen boedelactief. Zijn bevoegdheid tot het geldend maken van dergelijke vorderingen ontleent de curator aan de hem in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel. De omvang van de door een individuele faillissementsschuldeiser geleden schade wegens (gehele of gedeeltelijke) onverhaalbaarheid van zijn vordering kan eerst worden bepaald als duidelijk is hoeveel hij uit het faillissement zal ontvangen. Hij zal dan ook voor het volle bedrag van zijn vordering in het faillissement moeten opkomen terwijl bij de vaststelling van zijn schade rekening moet worden gehouden met hetgeen hij uit het faillissement ontvangt (HR 16 september 2005, «JOR» 2006/52). Uit een en ander volgt dat een vordering als de onderhavige toekomt aan de gezamenlijke faillissementsschuldeisers, omdat zij is gegrond op de benadeling in hun verhaalsmogelijkheden als gevolg van het handelen van de gefailleerde (en de derde). Daarom valt deze vordering niet in de boedel. Nu zij strekt tot herstel van de verhaalsmogelijkheden van de faillissementsschuldeisers, dat wil zeggen hun verhaalsmogelijkheden binnen het kader van het faillissement, valt de opbrengst van de vordering echter wel in de boedel teneinde via de uitdelingslijst tot verdeling te komen. Daarom brengt de wettelijke opdracht aan de curator tot beheer en vereffening van de failliete boedel mee dat hij ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers deze vordering kan innen en dus ook de voldoening daarvan in rechte kan vorderen. Aangezien de vordering zelf niet in de boedel valt, omvat deze bevoegdheid tot inning niet de bevoegdheid over de vordering zelf te beschikken door haar aan een derde over te dragen. Daartoe behoeft de curator last, toestemming of volmacht van de gezamenlijke schuldeisers. (HR 24 april 2009, LJN BF3917, «JOR» 2010/22, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber)

Het hof kan in het midden laten welk recht toepasselijk is op de distributieovereenkomst, omdat dit voor de uitkomst van het geschil niet van belang is. Hetgeen door de curator is aangevoerd is voldoende om diens beroep op art. 42 Fw te doen slagen. Uit de eigen stellingen van Börlind Duitsland vloeit immers voort dat sprake is van omstandigheden als bedoeld in art. 42 Fw die vernietiging van de consignatieovereenkomst rechtvaardigen. Börlind Duitsland heeft aangevoerd dat in de zomer van 2001 diverse besprekingen hebben plaatsgehad tussen Börlind Duitsland en failliet, met als oogmerk een oplossing te zoeken voor de betalingsachterstand van failliet bij Börlind Duitsland. Daartoe is de bestaande distributieovereenkomst beëindigd en vervangen door de nieuwe consignatieovereenkomst. Deze nieuwe overeenkomst had onder meer tot gevolg dat de betalingen van afnemers van door failliet geleverde producten van Börlind Duitsland, die voordien door failliet werden ontvangen (en dus in beginsel ten goede kwamen aan al haar crediteuren), geheel of voor een belangrijk deel rechtstreeks werden betaald aan Börlind Duitsland. Door deze in onderling overleg tussen Börlind Duitsland en failliet tot stand gekomen constructie werd de bestaande gelijkheid tussen Börlind Duitsland en andere crediteuren doorbroken. Börlind Duitsland werd buiten de andere crediteuren om en bij voorrang ten volle voldaan ondanks de kennelijk precaire financiële situatie van failliet. In feite verwierf zij zich verregaande zekerheid buiten de wet om, terwijl zij in de ongewijzigde situatie als concurrent crediteur zou moeten opkomen in het faillissement en meedelen met de andere concurrente crediteuren. Uit het voorgaande volgt tevens dat Börlind Duitsland zich bewust was, althans behoorde te zijn, dat zij de gelijkheid van de crediteuren doorbrak. Zij was immers niet langer bereid om op de oude voet met failliet door te gaan gelet op de voor haar kennelijk duidelijk hachelijke situatie van failliet en creëerde voor zichzelf een situatie waarin zij bij voorrang werd betaald. De curator heeft de consignatieovereenkomst terecht vernietigd. Het beroep van Börlind Duitsland op verrekening van het terug te betalen bedrag met haar vordering op failliet is in strijd met doel en strekking van art. 42 Fw in verbinding met art. 51 Fw. Faber gaat in zijn noot kort in op het punt van het toepasselijk recht en van de verrekening. (Hof 's-Hertogenbosch 1 september 2009, «JOR» 2010/27, m.nt. mr. N.E.D. Faber)

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 14 oktober 2009 de behandeling van het verzoek aangehouden. DSB heeft laten weten dat het overleg met de grote Nederlandse banken niet tot resultaat heeft geleid, maar dat zich wel een belangstellende voor overname van DSB heeft gemeld, te weten Lone Star Funds VI. De rechtbank heeft na beraad het primaire verzoek tot het onmiddellijk uitspreken van een faillissement afgewezen omdat zich een serieuze overnamekandidaat heeft gemeld, zodat de kans op overname van DSB als geheel nog aanwezig is. De rechtbank heeft echter ingestemd met het standpunt van de bewindvoerder dat alleen een zeer korte periode kan worden toegestaan voor een allerlaatste reddingspoging van DSB als geheel. DSB heeft de rechtbank op 18 oktober 2009 rond 18.00 uur schriftelijk bericht dat de onderhandelingen met Lone Star vooralsnog niet tot resultaat hebben geleid. De rechtbank komt tot de conclusie dat thans het uiterste is gedaan om DSB als geheel voort te zetten en dat daarop nu geen uitzicht meer is. De rechtbank verklaart DSB Bank NV in staat van faillissement, verstaat dat hierdoor van rechtswege een einde komt aan de noodregeling en benoemt de bewindvoerders tot curator. Joosen gebruikt in zijn noot de casus DSB om een aantal gebreken aan de noodregeling tegen het licht te houden. (Rb. Alkmaar 19 oktober 2009, LJN BK0570, «JOR» 2010/15, m.nt. mr. E.P.M. Joosen, tevens behorend bij «JOR» 2010/13 en «JOR» 2010/14)

De schrijvers gaan in op de vraag wat de gevolgen van een faillietverklaring zijn op een arbitraal beding voor een aanhangig arbitraal geding of een nog aanhangig te maken arbitraal geding waarin betaling van een geldsom uit de boedel wordt gevorderd. In beide gevallen zijn zij van oordeel dat de weg van arbitrage moet worden gevolgd. De schrijvers gaan ook in op de voorstellen tot wijziging van de Faillissementswet en op een recente beslissing van een Engelse rechter waarin deze de Insolventieverordening op een arbitrage heeft toegepast en de gevolgen van deze uitspraak voor het Nederlandse recht. (Ondernemingsrecht 2010/6, prof. mr. A.I.M. van Mierlo en mr. M. van de Hel-Koedoot)

DNB verzoekt de rechtbank de noodregeling uit te spreken ten aanzien van DSB. De rechtbank stelt voorop dat DSB zich in grote problemen bevindt en dat DNB hierop nauwlettend toezicht houdt. Op dit moment is echter onvoldoende onderbouwd dat voldaan is aan het criterium van art. 3:160 Wft. De rechtbank is van oordeel dat DSB thans voldoende liquide is omdat zij haar schuldeisers nog steeds kan betalen. Wat betreft de ontwikkeling van de liquiditeit is de rechtbank van oordeel dat deze weliswaar zorgelijk is maar dat de uitstroom wel een duidelijk dalende tendens vertoont en dat de komende dagen zal moeten blijken of de uitstroom tot stilstand komt. Op dit moment is het nog te vroeg om reeds te zeggen dat er geen enkel uitzicht is op een verbetering van de liquiditeit. Wat de solvabiliteit van de bank betreft is de rechtbank van oordeel dat de vordering op DSB Beheer thans niet zonder meer in zijn geheel als oninbaar kan worden beschouwd. Wat betreft de probleemhypotheken is de rechtbank van oordeel dat deze thans nog onvoldoende in kaart zijn gebracht om de gevolgen voor de solvabiliteit te kunnen begroten. Gezien het bovenstaande zal de rechtbank het verzoek afwijzen. Tot zover de beschikking van 11 oktober 2009 01.00 uur. DNB heeft aan het herhaalde verzoek ten grondslag gelegd dat de situatie ten opzichte van de vorige nacht gewijzigd is, omdat er in de afgelopen nacht een run op de bank is ontstaan. Voor de beslissing van de rechtbank is niet van belang hoe de sterke uitstroom van liquiditeiten bij DSB is ontstaan, maar is het enkele feit dat deze in de afgelopen nacht heeft plaatsgevonden, terwijl gezien de publicitaire belangstelling niet te verwachten is dat deze nog tot staan zal komen, reeds grond voor het toepasselijk verklaren van de noodregeling. De liquiditeit van DSB ontwikkelt zich thans op gevaarlijke wijze en er is geen vooruitzicht op een verbetering van die ontwikkeling. Bij deze stand van zaken kan een oordeel over de solvabiliteit van DSB in het midden blijven. De rechtbank verklaart op DSB Bank NV de noodregeling van toepassing. (Rb. Amsterdam 12 oktober 2009, LJN BJ9939, «JOR» 2010/13, m.nt. mr. E.P.M. Joosen, tevens behorend bij «JOR» 2010/14 en «JOR» 2010/15)

De bewindvoerders van DSB verzoeken de omzetting van de noodregeling in een faillissement. Hierop is art. 212m lid 1 Fw van toepassing, dat het volgende criterium bevat: de rechtbank kan een bank waarop de noodregeling van toepassing is "(...) in staat van faillissement verklaren indien blijkt dat deze een negatief eigen vermogen heeft en het met de verleende machtiging te bereiken doel is verwezenlijkt of niet meer kan worden verwezenlijkt (...)". Voor het uitspreken van het faillissement moet dus zijn voldaan aan twee vereisten: een negatief eigen vermogen en het bereikt zijn of onbereikbaar zijn van het doel van de machtiging. De rechtbank is van oordeel dat de vraag of van een negatief eigen vermogen sprake is geheel afhangt van de vraag of voortzetting van de bank als geheel ('going concern') nog mogelijk is. In de beslissing van 12 oktober 2009 11.15 uur zijn de bewindvoerders gemachtigd "zowel tot overdracht van het geheel of een gedeelte van de verbintenissen van DSB Bank NV als tot gehele of gedeeltelijke liquidatie van het bedrijf van DSB Bank NV". Naar het oordeel van de rechtbank hoeft geen rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat zich nu nog nieuwe gegadigden melden voor de overname van de bank als geheel. DSB Bank heeft ter zitting aangegeven niet zelf in de gelegenheid te zijn gesteld met de Nederlandse grote banken te overleggen. Zij heeft daarom een kort uitstel verzocht opdat zij bij die banken uitleg kan geven over de financiële risico's die DSB loopt met betrekking tot de zorgplicht. Die risico's worden door die banken volgens DSB aanzienlijk te ernstig ingeschat. Nu de rechtbank alleen hier een mogelijke kans ziet voor de voortzetting van DSB als geheel, zal DSB hiertoe in de gelegenheid worden gesteld. Indien DSB laat weten dat een overname van DSB niet tot de mogelijkheden behoort, zal de rechtbank het faillissement uitspreken. (Rb. Alkmaar 15 oktober 2009, LJN BK0284, «JOR» 2020/14, m.nt. mr. E.P.M. Joosen, tevens behorend bij «JOR» 2010/13 en «JOR» 2010/15)

Mojacar NV is enig aandeelhouder van Mojacar BV. Mojacar BV is op 16 december 2003 ontbonden. Op 26 juni 2006 is de vereffening van het vermogen van Mojacar BV heropend. De vereffenaar vordert de medewerking van Mojacar NV aan de levering van aandelen in het kapitaal van Mojacar Gardens Development SL aan Mojacar BV. De vennootschappen waren dit ver voor de ontbinding van de BV overeengekomen. Het bepaalde in art. 3:307 lid 1 BW is van toepassing op de onderhavige situatie waarin de vereffenaar de nakoming van een verbintenis uit overeenkomst (de akte van 14 oktober 1999) vordert door de afgifte van een volmacht ten behoeve van de overdracht van de aandelen. In verband met de in de akte van 14 oktober 1999 bij die verbintenis opgenomen woorden 'as soon as possible' gaat het hof voorshands uit van een dadelijk opeisbare vordering, die verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. De vijf jaren zijn verlengd gedurende het tijdvak waarin Mojacar BV was opgehouden te bestaan (art. 2:23c lid 2 BW), gedurende de periode van de datum van ontbinding tot de datum van de heropening van de vereffening. De vereffenaar heeft zich pas ná de verlengde verjaringstermijn tot Mojacar NV gewend en nakoming van de in de akte van 14 oktober 1999 opgenomen verplichting tot juridische levering verlangd. Van stuiting vóór 26 december 2006 is niet gebleken en het hof gaat er van uit dat de vordering is verjaard. De vereffenaar voert nog aan dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Mojacar NV onder de gegeven omstandigheden een beroep doet op de bevrijdende verjaring, nu de aandelen reeds economisch zijn overgedragen en dat in de akte van 14 oktober 1999 is vermeld dat Mojacar NV zich onherroepelijk tot de juridische overdracht heeft verbonden. Het hof verwerpt dit betoog. De splitsing tussen een economische en juridische overdracht van aandelen heeft tot gevolg dat de effectuering van de juridische overdracht los moet worden gezien van een reeds plaatsgevonden economische overdracht. Annotator Van Mierlo sluit zich aan bij het oordeel van het hof. (Hof Arnhem 26 mei 2009, LJN BJ2340, «JOR» 2010/2, m.nt. mr. J.J.M. van Mierlo)

Vaststaat dat de drie door de curator vernietigde betalingen ná de faillissementsaanvraag door failliet aan gedaagde zijn verricht. Nu gedaagde deze faillissementsaanvraag zelf heeft gedaan, staat tevens vast dat zij wist dat het faillissement was aangevraagd toen zij de betrokken betalingen ontving. Daarmee is voldaan aan de in art. 47 Fw genoemde eerste voorwaarde waaronder de curator een betaling kan vernietigen, te weten de situatie van wetenschap van aanvraag. Het is niet noodzakelijk dat tevens aan de tweede voorwaarde, de situatie waarin samenspanning aan de orde is, is voldaan alvorens de curator zich op vernietiging kan beroepen. Gedaagde heeft zich beroepen op verrekening van haar schuld aan de boedel met haar vordering op failliet. Geen verrekening kan plaatsvinden met de schuld die is ontstaan doordat de nietigheid van de betaling van een opeisbare vordering, als in art. 47 Fw aangegeven, door de curator ten behoeve van de boedel wordt ingeroepen. Niet alleen is deze schuld ontstaan ná het faillissement, namelijk door het inroepen van de nietigheid, en betreft het een schuld aan de boedel, waardoor de vereiste wederkerigheid ontbreekt, maar is het beroep van gedaagde op verrekening tevens onverenigbaar met het doel en de strekking van art. 47 en 51 Fw. Faber noemt de uitspraak een schoolvoorbeeld van de eerste vernietigingsgrond van art. 47 Fw. (Rb. Amsterdam 28 oktober 2009, «JOR» 2010/30, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber)

Partijen zijn het erover eens dat de overeenkomst met betrekking tot Dirksland inhield dat gedaagde bovenop de afgesproken aanneemsom meerwerk in rekening kon brengen en dat Zwart haar monteurs kon verrekenen. In die overeenkomst lag dus al besloten dat er verrekend zou kunnen gaan worden. Partijen zijn het er voorts over eens dat is afgesproken om aan het eind van het project Dirksland met elkaar te bespreken wàt er nog verrekend moest worden. Dit gesprek heeft alleen niet plaatsgevonden, omdat Zwart failliet ging. Uit deze vaststaande feiten moet niet alleen worden afgeleid dat partijen hebben afgesproken of bevestigd dat zij verrekeningsbevoegd waren, maar ook dat zij destijds over en weer hebben verklaard dat zij hun vorderingen Dirksland ook daadwerkelijk gingen verrekenen. Het verweer dat Zwart geen verrekeningsverklaring heeft afgelegd, slaagt daarom niet. Het beroep van gedaagde op de verrekening slaagt voor zover het zijn resterende vordering van € 2.040 betreft. De bank brengt daartegen in dat deze verrekening afstuit op het bepaalde in art. 6:130 BW, omdat deze vordering niet vóór de verpanding is opgekomen of opeisbaar is geworden. Art. 6:130 BW is in dit geval echter niet van toepassing. Dat artikel geldt pas vanaf het moment dat de verpanding is meegedeeld. In dit geval is de verpanding bij brief van 27 september 2007 aan gedaagde meegedeeld. Dat was ná het faillissement. Gedaagde heeft echter vóór het faillissement verrekend. (Rb. Dordrecht 16 september 2009, «JOR» 2010/28)