Aflevering 3

De Hoge Raad heeft in zijn arrest inzake ING/Provincie Utrecht geoordeeld over de verhouding tussen de borg, die de schuldeiser het bedrag waarvoor hij borg stond heeft betaald en de schuldeiser die nog niet volledig is voldaan. In de door de Hoge Raad beoordeelde casus speelde een overgangsrechtelijk probleem omdat de borgtocht onder het oude recht tot stand was gekomen.

Op 1 november 2009 is de wet ter implementatie van de richtlijn betaaldiensten, beter bekend als de Payment Services Directive (PSD) in werking getreden (Implementatiewet betaaldiensten). De PSD beoogt de nationale wetgeving van de lidstaten te harmoniseren om tot een Europese betaalmarkt te komen. De Implementatiewet betaaldiensten vult de Wet financieel toezicht (Wft) en het Burgerlijk Wetboek (BW) aan met bepalingen over betaaldiensten en brengt daarmee een Europese betaalmarkt een stap dichterbij.

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot art. 53 en 54 Fw blijkt, dat een bank tijdens het faillissement van de schuldenaar niet meer mag verrekenen indien een debiteur van de schuldenaar op diens rekening bij de bank betaalt. De reden hiervan is dat banken in dit geval niet mogen profiteren van hun centrale positie in het betalingsverkeer. De toevallige omstandigheid dat een betaling aan de failliet via diens bankrekening loopt, mag er niet toe leiden dat de bank zich via verrekening in feite een voorrang verschaft boven de overige schuldeisers.

Tijdens het faillissement van een (rechts)persoon zal een curator niet alleen geldvorderingen op de boedel moeten afhandelen. Er zullen mogelijk ook partijen zijn die bepaalde informatie van de curator willen verkrijgen. Dit zijn veelal crediteuren die hun vordering jegens de failliet willen onderbouwen. Het hoeven niet altijd crediteuren te zijn. Bij het faillissement van een tussenpersoon of administratiekantoor bijvoorbeeld zullen wederpartijen willen weten of hun betalingen zijn gedaan en of hun zaken nog worden behartigd.

Ingevolge art. 33 lid 1, onderdeel a, IW 1990 zijn de bestuurders van de vof hoofdelijk aansprakelijk voor de verschuldigde belasting van de vof. Ingevolge het tweede lid daarvan, voor zover hier van belang, wordt als bestuurder aangemerkt de volledig aansprakelijke vennoot van een maat- of vennootschap. In art. 18 WvK is bepaald dat in vennootschappen onder firma elk der vennoten wegens de verbintenissen van de vennootschap hoofdelijk verbonden is. Op grond van art. 33 lid 4 IW 1990 is niet aansprakelijk de bestuurder voor zover deze bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de belasting niet is voldaan. Ingevolge art. 32 lid 2 IW 1990 geldt art. 33 IW 1990 ook voor in te vorderen bedragen die verband houden met de belasting waarvoor de aansprakelijkheid geldt, voor zover het belopen daarvan aan de aansprakelijke te wijten is. Belanghebbende was, ten tijde van het ontstaan van de materiële belastingschuld waarop de naheffingsaanslagen betrekking hebben waarvoor hij aansprakelijk is gesteld, vennoot in de vof. De rechtbank heeft, onder verwijzing naar de geschiedenis van de totstandkoming van art. 33 IW 1990 (het voorgestelde art. 34 IW 1990) geoordeeld dat ook de gewezen bestuurder van een vof onder de werking van genoemd artikel kan worden gebracht en dat onderling tussen vennoten gemaakte afspraken daaraan niet afdoen. Vorenstaande oordelen van de rechtbank zijn juist. (Hof Arnhem 22 september 2009, LJN BK0412, «JOR» 2010/51, m.nt. mr. A.J. Tekstra)

Uit de praktijk en uit de rechtspraak blijkt dat nog de nodige onduidelijkheid bestaat over de uitleg van art. 2:403 BW en de reikwijdte van de gedeponeerde 403-verklaring, waardoor enerzijds de moeder aansprakelijk kan zijn zonder dat het noodzakelijk is en anderzijds de dochter in strijd met de wettelijke regelgeving geen jaarrekening kan hebben gepubliceerd. Ook wordt regelmatig door de moeder vergeten de verklaring ten behoeve van een inmiddels verkochte dochter in te trekken en de aansprakelijkheid te beëindigen. In dit artikel wordt aan de hand van de recente Jones Lang LaSalle-zaak deze problematiek met betrekking tot de 403-verklaring besproken. (O&F 2010 nr. 1, p. 25, B. Niels)

Door Mercurius Beleggingsmaatschappij wordt executoriaal derdenbeslag gelegd onder Manaus Investments BV. Manaus laat vervolgens na om met inachtneming van de termijn van art. 476a lid 1 Rv verklaring te doen van de vorderingen en zaken die door het beslag zijn getroffen. Nadat op een sommatie tot het alsnog doen van een verklaring niet wordt gereageerd, dagvaardt Mercurius Manaus tot betaling van het bedrag waarvoor het beslag is gelegd als ware Manaus daarvan zelf schuldenaar. Manaus tracht dit te voorkomen door een beroep te doen op art. 477a lid 1 Rv en legt alsnog een gerechtelijke verklaring af. De rechtbank stelt vast dat deze verklaring een aantal tekortkomingen kent. De Rechtbank Amsterdam oordeelt dat een gerechtelijke verklaring die is afgelegd, dient te voldoen aan de vereisten van art. 476a lid 2 jo. 476b Rv. Is dat niet het geval dan moet de gerechtelijke verklaring in haar gevolgen gelijk worden gesteld aan het geval waarin in het geheel geen verklaring is afgelegd. De gerechtelijke verklaring dient namelijk te voldoen aan dezelfde vereisten betreffende de buitengerechtelijke verklaring. In de onderhavige zaak wordt hier niet aan voldaan. Zo is de verklaring niet door Manaus als derde-beslagene gedagtekend en ondertekend, is deze verklaring niet (voldoende) met redenen omkleed en is zij niet vergezeld van een afschrift van tot staving dienende bescheiden. Nu niet aan de vereisten is voldaan, brengt dit mee dat de derde-beslagene op de voet van art. 477a lid 1 Rv wordt veroordeeld tot betaling van het bedrag waarvoor het beslag is gelegd als ware hij daarvan zelf schuldenaar. Door de annotator wordt erop gewezen dat indien de formele regels, zoals die bijvoorbeeld voor een derde-beslagene zijn geformuleerd, niet strikt worden nageleefd, de gevolgen dramatisch kunnen zijn. Als een derde wordt aangesproken omdat hij heeft verzuimd te verklaren, moet eraan gedacht worden dat dan niet in een conclusie alsnog wordt verklaard. In plaats daarvan dient bij die conclusie een door de cliënt gedagtekende en ondertekende verklaring te worden overlegd, die voldoet aan de eisen zoals neergelegd in art. 476a jo. 476b lid 2 Rv. (Rb. Amsterdam 20 mei 2009, LJN BI9920, «JBPr» 2010/13, m.nt. mr. H.F. van Rijswijk)

Bouquetnet BV heeft een vordering tot betaling van schadevergoeding door Mediscan, waarvoor derdenbeslag onder de Postbank wordt gelegd. Dit conservatoir derdenbeslag onder de Postbank vindt plaats op 7 februari 12.00 uur. Diezelfde ochtend is er nog een spoedoverboeking uitgevoerd door de Postbank ten behoeve van Mediscan. Vanaf 10.01 uur stond bij Interpay (de clearingsinstantie van de banken) het bedrag voor opname ter beschikking voor het ten name van Mediscan staand Postbankrekeningnummer. Dat bedrag is vervolgens om 12.12 uur door de Postbank geboekt op de rekening van Mediscan. De Postbank heeft op 10 februari aan de beslagleggende deurwaarder echter meegedeeld dat geen gelden zijn aangetroffen op de rekening en het beslag derhalve geen effect heeft gesorteerd, zodat het beslag als vervallen moet worden beschouwd. Omdat bij beslag op een bankrekening het saldo wordt gefixeerd op het moment van de beslaglegging is van belang dat het tijdstip van beslaglegging wordt vermeld. De kernvraag luidt of de spoedboeking onder het conservatoir derdenbeslag valt nu het bedrag weliswaar na het moment van beslaglegging op de rekening van Mediscan stond, maar reeds vóór beslaglegging ter beschikking stond van de Postbank. De rechtbank stelt voorop dat ingevolge art. 475 lid 1 Rv het conservatoir derdenbeslag zich uitstrekt over alle vorderingen die de geëxecuteerde op de derde-beslagene mocht hebben, of uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen. Dit betekent dat een na beslaglegging op de betreffende rekening bijgeschreven bedrag, waarvoor ten tijde van beslaglegging door de bank al wel een opdracht was ontvangen, in beginsel ook door het beslag wordt getroffen. De rechtbank maakt duidelijk dat op het moment dat de door Interpay ten behoeve van de overboeking verzonden gegevens door de Postbank worden ontvangen, de Postbank jegens Mediscan gehouden is haar rekening met het overgeboekte bedrag te crediteren. Nu het overgeboekte bedrag er toe leidt dat er geen negatief saldo op de rekening van Mediscan staat, strekt het derdenbeslag zich ook uit over het om 12.12 uur op de rekening van Mediscan bijgeschreven bedrag. Het betreffende beslag trof dus wel doel en de Postbank is alsnog gehouden om over te gaan tot het afleggen van een derdeverklaring. (Rb. Amsterdam 2 september 2009, LJN BJ7598, «JBPr» 2010/14, m.nt. mr. A.W. Jongbloed)

De commanditaire vennoot Rike heeft zich op een zodanig intensieve wijze met de bedrijfsvoering van de CV Sport Shop bemoeid, dat hij het in art. 20 lid 2 WvK vervatte beheersverbod heeft overtreden. De door Rike aangevoerde stelling dat geen sprake is geweest van een beheersdaad, omdat de Sport Shop al in de afwikkelingsfase zat en er geen sprake was van een normale activiteit van de Sport Shop, kan hem niet baten. Rike heeft aangevoerd dat er gronden zijn voor matiging van de aansprakelijkheid, nu hij pogingen heeft gedaan de beherend vennoot aan te sporen extern deskundig advies in te winnen in het belang van de gezamenlijke crediteuren. Verder heeft Rike er op gewezen dat de handelingen die als beheersdaad worden aangemerkt, zijn verricht toen alle schulden van de CV al waren gemaakt en dat een maand nadien het faillissement al is uitgesproken. Ook heeft hij aangevoerd dat door de beherend vennoot veel schulden zijn gemaakt en dat de ondergang van de onderneming op geen enkele wijze aan hem is toe te rekenen. Het hof overweegt dat art. 21 WvK in zo ruim mogelijke bewoordingen over aansprakelijkheid spreekt, wegens alle schulden en verbintenissen van de vennootschap. De geschiedenis van deze bepaling geeft geen steun aan de opvatting dat aan de woorden een beperkter strekking toekomt. Rike is daarom ook hoofdelijk verbonden voor de schulden die met zijn optreden geen verband houden of die zijn ontstaan vóórdat de overtreding van art. 20 lid 2 WvK plaatsvond. Gelet op de dwingendrechtelijke formulering van art. 21 WvK en het strafkarakter van deze bepaling, is er geen plaats voor matiging van het bedrag van de aansprakelijkheid. Nu de wetgever welbewust een strafsanctie in de wet heeft opgenomen is er ook geen grond om de werking van art. 21 WvK op grond van de (beperkende werking van de) redelijkheid en billijkheid te beperken. Stokkermans noemt het in zijn noot verdedigbaar het incidenteel assisteren van een beherend vennoot in de lastige omgang met enkele belangrijke crediteuren, waar het de beherend vennoot niet goed afgaat, niet direct als een verboden handeling in de zin van art. 20 WvK te bestempelen. De opvatting van het hof dat de dwingende formulering van art. 21 WvK en het strafkarakter van deze bepaling geen ruimte laten voor toetsing aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, acht hij onjuist nu op grond van art. 6:2 BW ook een dwingende wetsbepaling terzijde kan worden gesteld. (Hof Arnhem 21 juli 2009, LJN BK8091, «JOR» 2010/37, m.nt. mr. Chr. M. Stokkermans)

De opkomst van kredietbeoordelaars in Europa en hun belangrijkste werkzaamheden staan in dit artikel centraal. In dat kader gaat de auteur in op de redenen voor het overschatten van de kredietwaardigheid van gestructureerde financieringsinstrumenten door ratingbureaus en de negatieve bijdrage die dat heeft geleverd aan het ontstaan van de kredietcrisis. Daarnaast wordt de CRA Verordening besproken en wordt gekeken of ratingbureaus in Nederland aansprakelijk kunnen worden gehouden voor gebrekkige kredietbeoordelingen. Het artikel wordt afgesloten met een voorstel tot aanvulling van de CRA Verordening die is gelegen in het oprichten van een communautair ratingbureau voor het beoordelen van gestructureerde financieringsinstrumenten.

Krachtens art. 16 lid 1 IVO wordt het vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen van 15 december 2008, waarbij eiseres (tot cassatie) failliet is verklaard, hier te lande erkend. Ingevolge art. 4 lid 2 IVO worden de gevolgen van de insolventieprocedure voor "lopende rechtsvorderingen" niet beheerst door het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure is geopend. Art. 15 IVO bepaalt dat de gevolgen van de insolventieprocedure voor een lopende rechtsvordering "betreffende een goed of recht waarover de schuldenaar het beheer en de beschikking heeft verloren", uitsluitend wordt beheerst door het recht van de lidstaat waar deze vordering aanhangig is. Ter uitvoering van art. 15 IVO bepaalt art. 32 Fw dat de art. 27 tot en met 31 Fw van overeenkomstige toepassing zijn met betrekking tot rechtsvorderingen betreffende een goed of recht waarover de schuldenaar het beheer en de beschikking heeft verloren door een in Nederland op grond van art. 16 IVO te erkennen insolventieprocedure. Blijkens de parlementaire geschiedenis van de Uitvoeringswet EG-Insolventieverordening, waarbij art. 32 Fw is ingevoerd, kan twijfel bestaan over beantwoording van de vraag of een rechtsvordering als in het onderhavige geding aan de orde, die slechts ten doel heeft veroordeling van de schuldenaar te verkrijgen ter zake van een van zijn schulden, kan worden aangemerkt als een rechtsvordering "betreffende een goed of recht waarover de schuldenaar het beheer en de beschikking heeft verloren" in de zin van art. 15 IVO en art. 32 Fw. Er bestaat geen aanleiding prejudiciële vragen over de uitlegging van art. 4 lid 2 IVO en art. 15 IVO te stellen aan het HvJ EG omdat op de in de conclusie van de A-G uiteengezette gronden aangenomen moet worden dat de gevolgen van de insolventieprocedure op een lopende rechtsvordering, ook indien deze niet onder art. 15 IVO valt, beheerst wordt door het rechtsstelsel van de lidstaat waar de rechtsvordering aanhangig is. Het voorgaande brengt mee dat de gevolgen van de in België ten aanzien van eiseres geopende insolventieprocedure voor de in Nederland aanhangige rechtsvordering van verweerster tegen eiseres, naar Nederlands recht beoordeeld moet worden. Nu de door verweerster tegen eiseres ingestelde rechtsvordering een rechtsvordering is die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft, wordt het geding krachtens art. 29 Fw na de faillietverklaring geschorst, tenzij de stukken van het geding vóór de faillietverklaring aan de rechter zijn overgelegd tot het geven van een beslissing (art. 30 lid 1 Fw). Laatstgenoemde uitzondering doet zich hier niet voor. Een en ander brengt mee dat het geding in cassatie krachtens art. 29 Fw is geschorst. (HR 11 december 2009, LJN BK0867, «JOR» 2010/50, m.nt. prof. mr. P.M. Veder)

Het gaat in dit geval om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. De schuldeiser spreekt de bestuurder van de Engelse beherend vennoot aan. Voor de benadeling zal naast de vennootschap en de beherend vennoot mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, degene die als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt, aansprakelijk zijn. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld als hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank acht bewezen dat Van Leest verwijtbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens Verhespen door als (enig) bestuurder van beherend vennoot Bass(f )ield Ltd. omstreeks juni/juli 2008 de ontbinding van BVL Bouw CV te bewerkstelligen uitsluitend met het doel te voorkomen dat deze verhaal zou bieden voor de vorderingen van Verhespen. Van Leest heeft aldus niet het inzicht en de zorgvuldigheid betracht die van hem zou mogen worden verwacht als een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult en is derhalve aansprakelijk. Stokkermans gaat in zijn noot ook in op de rol van de beherend vennoot als vereffenaar na de ontbinding van de CV en de zorgvuldigheid die de bestuurder van Bass(f )ield Ltd. in die rol in acht had moeten nemen. (Rb. Dordrecht 11 november 2009, «JOR» 2009/38, m.nt. mr. Chr.M. Stokkermans)

De schrijvers onderzoeken de beloning en tijdsbesteding van faillissementscuratoren naar aanleiding van een analyse van 289 kortlopende en middellanglopende faillissementen. Het actief in deze faillissementen wordt grotendeels uitgekeerd aan de curatoren. De schrijvers zetten de implicaties van de onderzoeksresultaten voor onder meer de rol van de curatoren, de beloningsstructuur en het toezicht daarop uiteen. (TvI 2010, 2, mr. G. van Dijck en M.A. Gramatikov Ph.D)

Op 8 december 2009 is het wetsvoorstel bestuur en toezicht aangenomen door de Tweede Kamer. Het wetsvoorstel voorziet in een nieuwe regeling voor tegenstrijdig belang. Een tegenstrijdig belang heeft voortaan gevolgen voor de rechtsgeldigheid van de besluitvorming en niet voor de rechtsgeldigheid van de vertegenwoordigingshandeling. Ondanks handelen in strijd met de tegenstrijdig belangregeling zal de betrokken rechtshandeling voortaan in stand blijven. Aan de hand van de heersende jurisprudentie beschrijft de schrijver een aantal gevallen waarin de nieuwe tegenstrijdig belangregeling externe werking zou kunnen hebben. Dit kan bij strijd met goede trouw, onrechtmatig handelen en misbruik van bevoegdheid. (V&O 2010, nr. 2, p.21, mr. B.J. van de Bunt)

Stille cessie heeft goederenrechtelijke werking. Gelet op het stille karakter van de cessie en het afleggen van de derdenverklaring ex art. 476a-476b Rv is het de vraag hoe een derdenbeslag op de stil gecedeerde vordering ten laste van de stille cedent dan wel de stille cessionaris moet worden afgewikkeld. (WPNR 2010/6835, mr. J.W.A. Biemans)

In de onderhavige zaak gaat het om de vraag of het de Ontvanger vrij stond om voor zijn vordering op verweerder eigenbeslag te leggen op de vordering van verweerder op de Ontvanger die voortvloeide uit het kortgedingvonnis van 29 april 1999. Op 10 oktober 1997 is door de Ontvanger op grond van een dwangbevel ten laste van verweerder executoriaal derdenbeslag gelegd onder de bank op een bedrag van ƒ 136.547,55, waarna dit bedrag vervolgens is uitgewonnen. De Rechtbank 's-Hertogenbosch heeft in kort geding het dwangbevel vernietigd en de vordering tot terugbetaling van het bedrag toegewezen (deze beslissing is nadien vernietigd), waarna verweerder het kortgedingvonnis aan de Ontvanger heeft betekend. De Ontvanger heeft aangegeven dit bedrag te zullen verrekenen met een openstaande aanslag IB/Ph 1996. Art. 24 IW 1990 verhindert echter deze verrekening. De Ontvanger heeft vervolgens conservatoir eigenbeslag gelegd op het bedrag dat de Ontvanger ingevolge het eerdere vonnis aan verweerder moest terugbetalen. De Hoge Raad geeft aan dat het onjuist is dat de Ontvanger niet bevoegd was tot de onderhavige beslaglegging op grond van het feit dat hij zijn vordering op verweerder niet kan verrekenen met de verplichting van Ontvanger tot terugbetaling van de executieopbrengst van het dwangbevel. De mogelijkheid van eigenbeslag is immers juist in de wet voorzien voor gevallen waarin de beslaglegger geen mogelijkheid heeft tot verrekening van het door hem verschuldigde met zijn vordering op de schuldeiser. Op de vraag of het leggen van beslag misbruik van recht oplevert, overweegt de Hoge Raad dat hiervan slechts onder bijzondere omstandigheden sprake kan zijn. Uitgangspunt dient te zijn dat beslag ter verzekering van het verhaal van een vordering mogelijk is op alle goederen van de schuldenaar. (HR 27 november 2009, LJN BJ8836, «JOR» 2010/36 m.nt. mr. A.J. Tekstra, «JBPr» 2010/5, m.nt. mr. M.R. van Zanten)

Het doel van surseance van betaling is het op korte termijn zullen kunnen bevredigen van de schuldeisers. In het onderhavige geval doet zich de bijzonderheid voor dat reeds vóór de beoordeling van de voorlopige surseanceverlening is aangevoerd dat de schuldeisers van de vennootschap niet na verloop van tijd zullen kunnen worden bevredigd. Indien dit juist is, betekent dit niet alleen dat voorshands vast staat dat van een definitieve surseanceverlening geen sprake kan zijn, maar tevens dat het verlenen van een voorlopige surseance zinledig is geworden. De bewindvoerder heeft verslag gedaan van zijn bevindingen sinds zijn aanstelling tot bewindvoerder door de Raad van Discipline. Het vooruitzicht dat op termijn de schuldeisers van de vennootschap bevredigd kunnen worden, is ongegrond, aldus de bewindvoerder. Er bestaat geen reden om te twijfelen aan de bevindingen van de bewindvoerder. Daardoor moet reeds thans worden geoordeeld dat van een definitieve noch van een voorlopige surseanceverlening sprake kan zijn. Aan het verzoek ligt geen enkel doel of een ander doel ten grondslag, dan waarvoor de bevoegdheid om een verzoek tot surseance in te dienen is gegeven. Dit betekent dat voldoende belang ontbreekt bij het verzoek tot surseance of sprake is van misbruik van bevoegdheid. Het verzoek wordt derhalve afgewezen. Het verzoek tot faillietverklaring wordt toegewezen. (Rb. Utrecht 23 november 2009 en 24 november 2009, «JOR» 2010/49)

In dit artikel bespreekt mr. Tuil het bovengenoemde arrest, waarin de Hoge Raad volgens de schrijver meer duidelijkheid heeft gegeven over de situatie waarin een stil pandhouder van vorderingen haar rechten uitoefent. Eerst wordt gememoreerd aan de veertiendagentermijn die de Hoge Raad heeft vastgesteld in het arrest ING/Verdonk q.q. De Hoge Raad herhaalt deze uitspraak en stelt voorts dat de curator zich ook van actieve inning dient te onthouden als de pandhouder (zelfs na het verstrijken van voornoemde termijn) aangeeft dat hij zelf tot executie zal overgaan. Vervolgens wordt door de Hoge Raad het onderwerp van de informatievoorziening door de curator behandeld. De curator heeft de plicht om de pandhouder van die informatie te voorzien die deze nodig heeft om zijn vordering te innen. Argument hiervoor is dat de curator de inningsbevoegdheid van de pandhouder niet mag frustreren. Overigens mag de curator wel de kosten die hij in redelijkheid voor deze informatievoorziening maakt in rekening brengen bij de pandhouder. Afsluitend komen de gevolgen van een onrechtmatige inning door de curator nog aan de orde. Een dergelijke inning resulteert in een boedelvordering van de pandhouder met de aan zijn pandrecht verbonden voorrang. (MvV 2010, nr. 2, p. 21-25, mr. M.L. Tuil)

De schrijver stelt de vraag of de toename van het aantal faillissementen ook zal leiden tot een toename van het aantal aansprakelijkstellingen van bij het faillissement betrokken bestuurders. Enerzijds is er de op statistische gronden gebaseerde gedachte dat dit het geval zal zijn. Anderzijds kan ook worden betoogd dat de omzetdaling in 2009 als gevolg van de economische crisis zonder precedent was en dat hiertegen geen sanering op kon. Deze escape heeft sinds het Van Schilt-arrest (HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 2) aan betekenis gewonnen. De schrijver zet de overweging van de Hoge Raad over de redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW en het ontzenuwen van het daarin vervatte bewijsvermoeden af tegen de parlementaire geschiedenis bij deze bepaling en zet uiteen hoe de door de Hoge Raad geformuleerde bewijsregel tot gevolgen zou kunnen leiden die de wetgever niet heeft beoogd. (TvI 2010, 1, mr. W.J.M. van Andel)

De huurovereenkomsten voldoen aan de in art. 7A:1567h lid 1 en 2 BW neergelegde definitie van een huurkoopovereenkomst nu in de onderhavige huurovereenkomsten de mogelijkheid is opgenomen dat failliet na betaling van de huurtermijnen de opleggers in eigendom kon verwerven door betaling van € 3.500 per oplegger. De wettelijke bepalingen betreffende huurkoop zijn van dwingend recht. Voor zover de bepalingen van de onderhavige huurovereenkomsten met die wettelijke bepalingen strijdig zijn, zijn zij vernietigbaar. Gelet op art. 7A:1567t BW is eiseres (die de huurovereenkomst heeft ontbonden wegens het, als gevolg van het faillissement, niet nakomen door failliet van haar verplichtingen) een vergoeding verschuldigd in zoverre zij bevoordeeld zal worden als gevolg van de ontbinding van de overeenkomsten. Deze vergoeding bedraagt het bedrag van de opbrengst van de opleggers minus de laatste huurtermijn en koopsom van beide opleggers.

Naar aanleiding van het faillissement van DSB Bank NV onderzoekt de schrijver de bevoegdheden die DNB als prudentieel toezichthouder op grond van de Wft ten dienste staan om in te grijpen bij kredietinstellingen. Hij doet een aantal suggesties tot uitbreiding en aanscherping van die bevoegdheden. De schrijver bespreekt ook het Europees kader waarbinnen de toezichthouder functioneert. (Ondernemingsrecht 2010, 15, mr. V.P.G. de Serrière)

Vraag is of de schuld die Filax is aangegaan en waarvoor de borgstelling is verleend, is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Filax. De schuld vloeit eruit voort dat zij zich, als houdster van Aannemingsbedrijf, medeschuldenaar heeft gesteld voor de kredietverlening aan Aannemingsbedrijf. Daarom moet tevens komen vast te staan dat de kredietverlening aan Aannemingsbedrijf, waarvoor Filax zich mede heeft verbonden, is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Aannemingsbedrijf. Het bedoelde krediet betreft een krediet in rekening-courant met een omvang van € 2 miljoen, waarmee een bestaand krediet in rekening-courant van € 1.283.055 is afgelost. Voormeld geherfinancierd krediet in rekening-courant van pro resto € 1.283.055 was aangegaan in maart 2006 en hiermee zijn toen een krediet in rekening-courant van € 1.105.680 alsmede twee geldleningen afgelost. De bank heeft gesteld dat het krediet van € 2 miljoen is aangegaan voor "uitbreiding van het werkkapitaal" en daarmee ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening. Appellant heeft dit betwist. Hij heeft gesteld dat Filax zich pas later, na het aangaan van de borgtocht, als hoofdelijk medeschuldenaar heeft verbonden voor de schulden van Aannemingsbedrijf. Dit is door de bank niet betwist, zodat deze omstandigheid tussen partijen vaststaat. Bovendien heeft hij gesteld dat de kredietverlening op 7 september 2006 "veel meer" ging om een omzetting van oude leningen in een nieuwe (waardoor de liquiditeit van Aannemingsbedrijf niet of nauwelijks werd vergroot), in verband met de zwakke financiële positie van Aannemingsbedrijf. Dit laatste blijkt volgens hem uit het faillissement van Aannemingsbedrijf, vier maanden na de kredietverstrekking. Onder deze omstandigheden kan niet worden vastgesteld dat de borgstelling die de bank in dit geding aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, is aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Filax en Aannemingsbedrijf als bedoeld in art. 1:88 lid 5 BW. (Hof Amsterdam 23 juni 2009, «JOR» 2010/47)

Leduc Chemie BV vordert in kort geding van Fosfa, een Tsjechische vennootschap, nakoming van de overeenkomst tot levering van een ontbrekende hoeveelheid goederen. Partijen hebben tot uitgangspunt genomen dat de Nederlandse rechter ten aanzien van de bodemzaak geen rechtsmacht heeft. In het kort geding dient volgens Leduc de voorzieningenrechter zijn bevoegdheid te baseren op art. 31 Brussel I-Vo. Centraal staat daarom de vraag of de Nederlandse voorzieningenrechter in kort geding voorlopige of bewarende maatregelen kan treffen krachtens art. 31 Brussel I-Vo, ook als de Nederlandse rechter in de bodemprocedure geen bevoegdheid toekomt. Volgens het Hof verhindert deze omstandigheid niet dat de voorzieningenrechter in kort geding op grond van nationale regels rechtsmacht heeft om de in "een lidstaat vastgestelde voorlopige of bewarende maatregelen" te bevelen. Wel geldt blijkens jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen de voorwaarde dat er een reële band dient te bestaan tussen "het voorwerp van de gevorderde maatregel en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van de verdragsluitende staat van de aangezochte rechter." In de onderhavige zaak wordt niet voldaan aan het vereiste van het bestaan van een reële band nu de overeenkomst niet in Nederland, maar in Tsjechië moet worden nagekomen. Voorts vindt de betaling niet plaats in Nederland, maar in Tsjechië. Het feit dat dergelijke goederen in het verleden wel degelijk een aantal malen in Nederland zijn afgeleverd, doet er niet aan af dat de nakoming die thans wordt gevorderd krachtens de gestelde overeenkomst dient plaats te vinden in Tsjechië. Tussen partijen is voorts gedebatteerd over de vraag of Tsjechië al dan niet de mogelijkheid kent om een voorlopige voorziening te verkrijgen en of de Nederlandse voorzieningenrechter in dat verband op grond van art. 9 aanhef en onder b dan wel c Rv niet toch rechtsmacht heeft. Het Hof geeft aan dat het antwoord op die vraag in het midden kan blijven. "Niet omstreden is immers dat de vordering ten principale in Tsjechië gevoerd kan worden, zodat een gerechtelijke procedure buiten Nederland niet onmogelijk is en evenmin gezegd kan worden dat het onaanvaardbaar is van Leduc te vergen dat hij de bodemzaak aan het oordeel van de Tsjechische rechter onderwerpt." (Hof Amsterdam 16 september 2008, «JBPr» 2010/8, m.nt. mr. M. Freudenthal)

De schrijver wil aan de hand van een vergelijking van een aantal aspecten van het Nederlandse systeem voor insolventieprocedures en dezelfde aspecten van de systemen in Amerika en Engeland, inzicht verschaffen in de verschillen die bestaan wat betreft de rechten van schuldeisers. Ook kijkt hij naar de EU-Insolventieverordening en de UNCITRAL Model Law. Verder kijkt hij naar het faillissement van de Lehman Brothers groep. De complexiteit en het internationale karakter van dit faillissement en het faillissement van het Nederlandse Lehman Brothers Treasury Company BV hebben ertoe geleid dat het Nederlandse systeem op buitenlandse belangstelling kan rekenen, wat tot een testcase voor het Nederlandse faillissementsrecht kan leiden. (TvI 2010, 4, P.J.M. Declercq)

De door de curatoren gegeven uitleg van de litigieuze bepaling wijkt sterk af van de letterlijke tekst van de bepaling. Voor een dergelijke van de letterlijke tekst sterk afwijkende uitleg is nodig dat feiten en omstandigheden worden gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat die afwijkende bedoeling bij beide partijen aanwezig was. Dergelijke feiten en omstandigheden zijn echter in het geheel niet gesteld of gebleken, immers – zoals de curatoren zelf ook stellen – is de bepaling niet door partijen besproken. Daarbij weegt mee dat beide partijen bij het aangaan van de overeenkomst al enige jaren professioneel zaken deden, ook met elkaar, en de bepalingen omtrent beëindiging al in 1996 in een overeenkomst tussen hen was opgenomen. Op grond van vorenstaande komt aan de bepaling van art. 4.2 in samenhang met de bepaling van art. 10.2 van de overeenkomst geen andere betekenis toe dan volgt uit de bewoordingen, te weten dat de uitloopprovisie niet verschuldigd is na beëindiging van de relatie tussen failliet en gedaagde als gevolg van faillissement. Dat art. 4.2 tot gevolg heeft dat bij een eventueel faillissement een verplichting tot provisiebetaling vervalt die anders zou bestaan, betekent niet dat schuldeisers de mogelijkheid van verhaal is ontnomen. Immers deze provisiebetalingen behoorden ten tijde van het faillissement niet tot het vermogen van failliet. De overeenkomst tussen partijen is niet in strijd met de openbare orde of de goede zeden vanwege onevenredige benadeling van crediteuren. Voorts is voldoende aangetoond dat gedaagde schade heeft ondervonden van het faillissement van failliet, onder meer bestaande uit gederfde inkomsten en waardevermindering van gedane investeringen. Van uitsluitend voordeel bij gedaagde en nadeel bij de curatoren is daarom geen sprake. Als al zou komen vast te staan dat het nadeel van de ene partij groter is dan dat van de andere partij, volstaat dit niet voor de conclusie dat de overeenkomst in strijd is met de openbare orde en goede zeden. Nu gebleken is dat gedaagde schade lijdt als gevolg van het faillissement, ook al is de precieze omvang daarvan niet komen vast te staan, heeft zij een rechtens te respecteren belang bij het beding dat hiertegenover een voordeel stelt. Een beroep van gedaagde op art. 4.2 is daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. (Rb. Amsterdam 22 april 2009, LJN BK6531, «JOR» 2010/46)

Een Duitse vennootschap heeft goederen onder eigendomsvoorbehoud geleverd aan een Nederlandse vennootschap die vervolgens failleert. Het Landgericht Braunschweig (Duitsland) wees het verzoek van de Duitse vennootschap toe, strekkende tot het treffen van bewarende maatregelen met betrekking tot een aantal machines dat zich bij de Nederlandse vennootschap in Nederland bevond. De Nederlandse voorzieningenrechter heeft de Duitse beschikking uitvoerbaar verklaard. De rechtbank heeft in hoger beroep de beschikking van de voorzieningenrechter ingetrokken. De Hoge Raad stelt prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie terzake de uitleg van de Insolventieverordening (nr. 1346/2000) en de EEX-Verordening (nr. 44/2001). Het Hof beantwoordt die vragen als volgt: 1. Art. 25, lid 2, van verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, moet aldus worden uitgelegd dat de woorden "voor zover dat verdrag van toepassing is" inhouden dat alvorens de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, van toepassing kan worden geacht op andere dan de in art. 25, lid 1, van verordening nr. 1346/2000 bedoelde beslissingen, moet worden nagegaan of die beslissingen niet buiten de materiële werkingssfeer van verordening nr. 44/2001 vallen. 2. De uitzondering bedoeld in art. 1, lid 2, sub b, van verordening nr. 44/2001 juncto art. 7, lid 1, van verordening nr. 1346/2000 moet, gelet op het bepaalde in art. 4, lid 2, sub b, van laatstgenoemde verordening, aldus worden uitgelegd dat zij niet geldt voor een op een eigendomsvoorbehoud gegronde vordering van een verkoper tegen een koper in staat van faillissement, wanneer het goed waarop dat eigendomsvoorbehoud rust, zich op het tijdstip waarop tegen die koper een insolventieprocedure wordt geopend, bevindt in de lidstaat waar die procedure is geopend. (HvJ EG 10 september 2009, «JBPr» 2010/2 m.nt. T.M. Bos)

De bestuurder van een vennootschap die een kredietovereenkomst is aangegaan, is aansprakelijk voor de schade die de bank heeft geleden als gevolg van het feit dat de bestuurder in strijd met de waarheid heeft verklaard dat de bank een eerste pandrecht op de vorderingen van de vennootschap op derden zou verkrijgen. De rechtbank past de regel uit het arrest van de Hoge Raad van 8 december 2006 (LJN AZ0758) toe. In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan de bestuurder die bewerkstelligd of toegelaten heeft dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt, aansprakelijk gehouden worden. Dan moet hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW een voldoende ernstig verwijt kunnen worden gemaakt. Het handelen van de bestuurder moet in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig zijn, dat hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit zal in ieder geval zo zijn als de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te weten dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet na zou kunnen komen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. De rechtbank is van oordeel dat A door het verzwijgen van de eerdere pandrechten bij het aangaan van de kredietovereenkomst, onrechtmatig gehandeld. Kenbaar uitgangspunt bij het aangaan van de kredietovereenkomst was voor de Rabobank dat er voldoende zekerheden werden gesteld, onder meer een eerste pandrecht op de vorderingen van Polydesign op derden. Het verleende krediet stond in directe relatie met de waarde van de zekerheden. Door de bewust onware verklaring van A heeft Rabobank op onjuiste gronden een nu niet meer op de vennootschap verhaalbaar krediet verstrekt. A kan hiervan een ernstig verwijt worden gemaakt. Aan dit oordeel doet niet af dat Rabobank juiste informatie over de eerdere pandrechten had kunnen opvragen bij het Handelsregister. Dit gegeven ontneemt volgens de rechtbank echter niet de onrechtmatigheid aan de verklaringen van A, terwijl A ook geen verklaring heeft kunnen geven voor het feit dat hij het eerste pandrecht heeft verzwegen of stappen heeft ondernomen om de bank te compenseren. Ten slotte is in de overeenkomst waarin het pandrecht werd gevestigd expliciet naar andere, reeds gevestigde, beperkte rechten gevraagd. (Rb. Rotterdam 20 januari 2010, LJN BL4366)