Aflevering 4

Dit artikel gaat over de gevolgen van juridische fusies en splitsing voor bestaande bankhypotheken. Onder bankhypotheken worden hypotheekrechten verstaan die tot zekerheid strekken van al hetgeen de bank nu of in de toekomst van de schuldenaar/hypotheekgever te vorderen heeft. Het gaat daarbij om een groot en ingewikkeld onderwerp, reden waarom wij ons hebben moeten beperken tot een aantal hoofdzaken. Wij zullen ons in deze bijdrage met name richten op de vraag welke problemen te verwachten zijn bij juridische fusie, zuivere splitsing of afsplitsing, zoals deze begrippen in het vervolg nog zullen worden toegelicht. Wij gaan daarbij met name op zoek naar een interpretatie van wetgeving en jurisprudentie die partijen zoveel mogelijk in staat stelt te bereiken wat zij beogen te bereiken.

Ruim 40% van alle faillissementen die worden uitgesproken, geschieden op eigen aangifte. Voor vennootschappen ligt dit percentage zelfs rond de 50%. Het aanvragen van het eigen faillissement kan onder omstandigheden misbruik van bevoegdheid opleveren. Dit artikel beoogt de stand van zaken weer te geven van de jurisprudentie betreffende misbruik van het recht het eigen faillissement aan te vragen en de belangen van de werknemers daarbij.

Dit artikel bevat een overzicht van de belangrijkste ontwikkelingen met betrekking tot zekerheidsrechten naar Duits recht in het afgelopen jaar. Het bericht bestaat uit de volgende delen: Internationaal privaatrecht: zekerheidsrecht op vorderingen Überschuldung en verplichting tot het doen van een (eigen) aangifte van insolventie Debt equity swap: herstructurering van Duitse kredietnemers Actie uit faillissementspauliana: additionele zekerheden Actie uit faillissementspauliana: dreiging door de bank met aanvraag van insolventie

Deze zaak is een vervolg op HR 2 maart 2007, «JOR» 2007/137. Na cassatie moet het hof, afgezien van de voor de aansprakelijkheid van Schieke als bestuurder in hoger beroep primair gekozen arbeidsrechtelijke grondslag, op de door de vennootschap Holding Nutsbedrijf Westland NV (NBW) aangevoerde onrechtmatige daad, onderzoeken (a) of sprake was van een onrechtmatige daad van geïntimeerden (bestuurder Schieke en een drietal werknemers van NBW), en, zo ja, (b) wat ter bepaling van de aansprakelijkheid van geïntimeerden de in art. 2:9 BW onderscheidenlijk art. 7:661 BW neergelegde maatstaven meebrengen. Het hof komt tot het oordeel dat Schieke en de drie werknemers NBW opzettelijk hebben benadeeld, waardoor NBW schade heeft geleden. Naar het oordeel van het hof is art. 6:166 BW op de onderhavige zaak van toepassing. Geïntimeerden hebben, binnen het samenwerkingsverband van EES, immers meermalen jegens NBW onrechtmatig gehandeld. Zij hebben misbruik gemaakt van het vertrouwen dat NBW als werkgever in hen als werknemers (en wat Schieke betreft ook als directeur) heeft gesteld en van de mogelijkheden die aan hen uit hoofde van hun dienstbetrekking werden geboden. Zij hebben zich daarbij slechts door het eigenbelang laten leiden, ook al werd daarbij aan NBW aanzienlijk nadeel toegebracht. Het zonder toestemming inkomsten van NBW verplaatsen naar EES is evident onrechtmatig. Bij dit een en ander is onmiskenbaar dat geïntimeerden als groep, te weten in het samenwerkingsverband dat EES heette, in georganiseerd verband zijn opgetreden. Uit niets is gebleken dat een van de geïntimeerden zelfs maar een poging heeft ondernomen om de anderen van hun onrechtmatige gedragingen in groepsverband te weerhouden. Zij zijn op de voet van art. 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de aan NBW toegebrachte schade. Schieke heeft vanuit zijn positie als bestuurder, als (belangrijk) onderdeel van de groep gefunctioneerd en eraan meegewerkt NBW opzettelijk te benadelen, hetgeen niet alleen heeft te gelden als door hem jegens NBW gepleegde wanprestatie maar tevens als een jegens NBW begane onrechtmatige daad. Naar het oordeel van het hof kan aan Schieke persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt met betrekking tot de (opzettelijke) benadeling van NBW, zodat hij op grond van art. 2:9 BW jegens NBW voor de schade aansprakelijk is. Olden bespreekt in zijn noot de verhouding tussen art. 2:9 en 7:661 BW en de onrechtmatige daad en de rol die eerstgenoemde artikelen spelen bij de toerekeningsvraag.

Van Vliet c.s., eisers, zijn met Palm Invest en Stichting Garantiegelden Palm Invest, twee van de negen gedaagden, rentedragende geldleningen aangegaan. Nu de rente- en aflossingsverplichtingen niet voldaan worden, stellen Van Vliet c.s. onder meer de bestuurders Donders en Baal aansprakelijk. Vaststaat dat Donders heeft ingestemd met zijn benoeming tot statutair bestuurder van Stichting Administratiekantoor. Donders heeft zich daarmee tegenover die rechtspersoon, en indirect ook tegenover haar dochter Palm Invest Holding en haar kleindochter Palm Invest, verplicht tot een behoorlijke taakvervulling van de hem (gedurende een aantal maanden exclusief) opgedragen taak (vgl. art. 2:9 BW) de door haar gedreven onderneming zo in te richten en te leiden dat in ieder geval de mogelijkheid bestond dat zij aan haar verplichtingen zou blijven voldoen. Donders, die zelf aangeeft dat hij na zijn benoeming als bestuurder geen andere invulling aan zijn werkzaamheden voor Palm Invest heeft gegeven dan hij al deed als commercieel manager van Palm Invest, heeft, in strijd met deze verplichting, de hem als bestuurder opgedragen taak in het geheel niet vervuld. Doordat Donders heeft nagelaten enige invulling aan zijn bestuurstaken te geven, heeft het kunnen gebeuren dat Voortman en Klomp een groot deel van het door Van Vliet c.s. uitgeleende geld voor privédoeleinden hebben besteed. Aan Donders kan, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt. Ten aanzien van stichtingsbestuurder Baal overweegt de rechtbank dat hem ter zake van de niet-nakoming door Palm Invest geen ernstig persoonlijk verwijt treft. Zo heeft hij het bestuurderschap van de stichting slechts gedurende korte tijd vervuld in zeer chaotische omstandigheden. Hem kan niet worden tegengeworpen dat hij zo kort na zijn aantreden niet bekend was met de feitelijke gang van zaken binnen Palm Invest.

De vorderingen van de curator strekken ertoe om gedaagden (PS en WW) in de zeggenschapsrechten die hen als aandeelhouder toekomen, bindende beperkingen en aanwijzingen op te leggen, in afwachting van een rechterlijk oordeel over de overdracht van de aandelen zelf. De voorzieningenrechter ziet hiertegen geen wettelijke beletselen. Het gevoerde verweer dat de Ondernemingskamer als enige bevoegd zou zijn, is onjuist. Deze vordering tot partiële nakoming van een obligatoire verplichting behoort tot de bevoegdheid van de normale voorzieningenrechter. De curator heeft mede aan de vorderingen ten grondslag gelegd dat bestuurders PS en WW verplicht zijn tot levering van de aandelen op grond van hun aansprakelijkheid ex art. 2:248 BW c.q. art. 6:162 BW, en dat de gevraagde voorzieningen ook vooruitlopend daarop toewijsbaar zijn. Kennelijk bedoelt de curator dat de levering van de aandelen, en vooruitlopend daarop de gevraagde voorlopige voorzieningen, een passende vorm van schadevergoeding zijn (art. 6:103 BW) ter (partiële) ongedaan-making van het nadeel dat voor beleggers is ontstaan door onbehoorlijk bestuur van Partrust Beheer, of door onrechtmatig handelen. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen toe. De rapportages van de AFM en van Ernst & Young maken voorshands zeer aannemelijk dat gedaagden aansprakelijk zijn ex art. 2:248 BW voor het volledige tekort van de boedel wegens het niet voldoen aan de boekhoudplicht. Onafhankelijk daarvan hebben gedaagden door de voortdurende onbereidwilligheid om openheid van zaken te geven omtrent de geldstromen en de samenhangende vennootschappen over zichzelf de ernstige verdenking afgeroepen dat zij jegens de beleggers onrechtmatige gedragingen hebben gepleegd. De voorzieningenrechter gebiedt onder meer bestuurders PS en WW hun functies als bestuurder in de vennootschappen neer te leggen en mee te werken aan de levering van de aandelen. Borrius zet in haar noot de kwesties Palm Invest en Partrust uiteen tegen de achtergrond van de reeds bestaande jurisprudentie op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid.

Al Salman Beheer BV heeft aangevoerd dat zij niet aansprakelijk is voor de schulden aan eiser, nu zij pas na het ontstaan van deze schulden tot de vof is toegetreden. De huidige (en ook ten tijde van de toetreding van Al Salman geldende) regel is neergelegd in art. 18 WvK. Iedere vennoot is aansprakelijk voor de verbintenissen van de vennootschap. Dit geldt ook voor de toetredend vennoot. Al Salman heeft hieromtrent bij haar toetreding een voorbehoud kunnen maken, maar het is niet gesteld of gebleken dat zij dit heeft gedaan. Er moet daarom van uitgegaan worden dat Al Salman haar deelname in de vennootschap met alle lasten en baten die dit met zich brengt heeft geaccepteerd. Dit neemt overigens niet weg dat Al Salman mogelijk een intern regresrecht kan uitoefenen. De kantonrechter ziet geen aanleiding vooruit te lopen op de voorgenomen wetswijziging (wetsvoorstel 28 746 inzake titel 7.13 van het BW) en handhaaft zijn in het tussenvonnis uitgesproken beslissing dat Al Salman hoofdelijk aansprakelijk is voor de schuld van de vennootschap aan eiser.

De dividenduitkering vormt steeds vaker een belangrijk onderdeel van complexe transactiestructuren, bijvoorbeeld in het kader van reorganisaties en overnames. De uitkering heeft dan weinig van doen met het resultaat van de onderneming in dat jaar, maar leidt wel tot een betaling aan de aandeelhouders. Als de vennootschap enige tijd daarna failleert, rijst de vraag of en hoe de curator de actio pauliana kan gebruiken tegen de uitkering. In het recente arrest inzake Air Holland (HR 19 december 2008, «JOR» 2009/172) heeft de Hoge Raad over deze vraag geoordeeld. Aan de hand van dit arrest bespreken de schrijvers bespreken de vraag hoe de actio pauliana in stelling gebracht kan worden tegen een dividenduitkering die onderdeel vormt van een samenstel van rechtshandelingen.

Vooropgesteld wordt dat de Faillissementswet de aanwezigheid van een advocaat bij de behandeling van het faillissementsverzoek niet dwingend voorschrijft. De bedoeling van de wetgever is blijkens de desbetreffende regelgeving geweest om de rechter bij de behandeling van een faillissementsverzoek een grote vrijheid te geven, zoals de in art. 6 lid 1 Fw neergelegde mogelijkheid voor de rechter om de schuldenaar op te roepen om in persoon of bij gemachtigde te worden gehoord. Ook de wetsgeschiedenis en (eerdere) jurisprudentie bieden geen steun voor het in alle gevallen verplicht stellen van de aanwezigheid van een advocaat voor de schuldeiser. Gelet hierop geldt de verplichte bijstand door een advocaat alleen voor het indienen van het verzoek tot faillietverklaring en niet voor de behandeling ter zitting. Dat de kwaliteit van het proces aldus mogelijk niet steeds optimaal zou zijn, is geen grond om anderszins te concluderen. In de bepalingen betreffende de reguliere verzoekschriftenprocedure is uitgegaan van het zonder advocaat ter zitting verschijnen en in persoon het woord mogen voeren (art. 279 lid 3 Rv). Niet valt in te zien dat vanwege de bijzondere aard van de faillissementsprocedure geen aansluiting kan worden gezocht bij de reguliere verzoekschriftprocedure op het punt van de verschijning ter zitting of dat deze procedure in vergelijking tot de reguliere verzoekschriftprocedure speciale waarborgen ten aanzien van de kwaliteit behoeft. In elk geval staat art. 362 lid 2 Fw niet aan analoge toepassing van art. 279 lid 3 Rv in de weg.

Boer was eigenaar van een pand waarop ten behoeve van Fortis een eerste recht van hypotheek was gevestigd tot een bedrag van ƒ 285.000. Boer en Heembouw hebben vervolgens een overeenkomst gesloten tot de sloop en verbouwing tot vier appartementen van dat pand. Boer schoot tekort in zijn betalingsverplichtingen met als gevolg dat Boer bij arbitraal vonnis van 4 augustus 1995 is veroordeeld tot betaling van een bedrag van ƒ 822.500 aan Heembouw, waarvoor een executoriale titel is verkregen. Heembouw heeft op 28 augustus 1995 executoriaal beslag op het pand gelegd en het pand is op 22 november 1995 openbaar geveild en gegund aan Van Berkel voor een bedrag van ƒ 1.250.000. De netto-opbrengst bedroeg ƒ 1.241.384. Daarna is Boer bij een tweede arbitraal vonnis van 29 november 1995 veroordeeld tot betaling van ƒ 440.000. Op 8 december 1995 heeft Van Berkel de eigendom van het pand verkregen. De koopprijs is niet aan de notaris voldaan, ondanks zijn bevestigende verklaring. Op 12 december 1995 is Boer failliet verklaard. De vier appartementen, die Heembouw heeft gebouwd in het pand, zijn in 1996 verkocht voor een bedrag van ƒ 1.900.000, welk bedrag is toegekomen aan Heembouw. Op instigatie van Fortis is de procedure van een rangregeling geopend over de verdeling van de netto-opbrengst tussen Fortis, Heembouw en de curator van Boer. Heembouw heeft zich op standpunt gesteld dat zij aanspraak kon maken op retentierecht ten aanzien van het pand en dat zij ten aanzien van haar twee vorderingen voorrang had boven Fortis en de curator. Fortis was van mening dat zij geen toestemming had gegeven die tot toepassing van art. 3:291 lid 2 BW kon leiden, met als gevolg dat geen sprake was van voorrang voor Heembouw ten aanzien van beide vorderingen. Subsidiair heeft Fortis betoogd dat uitsluitend voor de eerste vordering voorrang kon worden geclaimd omdat voor de tweede vordering geen executoriale titel was verkregen en tot verhaal daarvan geen beslag was gelegd. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat de gehele netto-opbrengst na aftrek van de hypothecaire vordering van Fortis aan de boedel toekwam, nu de vorderingen van Boer in 1996 door voldoening van de verkoopopbrengst van de appartementen teniet zouden zijn gegaan. De rechtbank heeft in essentie het subsidiaire standpunt van Fortis gevolgd dat Heembouw alleen voor haar eerste vordering aanspraak zou kunnen maken op voorrang boven de hypotheek en niet voor de tweede vordering. De curator en Heembouw zijn in hoger beroep gegaan tegen dit oordeel. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en het standpunt van de curator overgenomen dat de vorderingen van Heembouw teniet zijn gegaan met als gevolg dat de vordering van Fortis diende te worden voldaan en het restant van de netto-opbrengst diende te worden afgedragen aan de curator. De Hoge Raad heeft overwogen dat in verband met het stelsel van de wettelijke rangregeling redelijke toepassing van de art. 551-553 jo. 482- 490a Rv meebrengt dat bij de opstelling van de staat van verdeling er geen rekening mee wordt gehouden dat de koopprijs niet aan de notaris is voldaan en dat ook geen rol speelt waar die koopprijs als gevolg van de onregelmatigheden na de executieverkoop mogelijk wel terecht is gekomen. Het arrest van het hof wordt vernietigd met de opdracht aan het verwijzingshof "in hoeverre Heembouw nog aanspraak heeft op enige uitkering", waarbij rekening dient te worden gehouden met wat zij reeds "onregelmatig" ontvangen heeft. Daarnaast heeft de Hoge Raad alvast een geschilpunt beslecht, te weten dat Heembouw wat betreft haar tweede vordering niet batig kan worden gerangschikt, nu er nog geen beslag was gelegd. Zowel de noot als de conclusie van A-G Huydecoper geven een overzichtelijke weergave van het arrest en de daarmee samenhangende juridische problematiek.

Amstelpark betoogt dat eiseres (Fortis) moet worden gehouden aan haar toezegging dat zij niet op enige wijze bij Rabobank zal aandringen op betaling onder de bankgarantie totdat de bodemrechter heeft beslist. Fortis stelt dat zij na haar toezegging enige tijd nodig heeft gehad om de relevante feiten vast te stellen en een zorgvuldige afweging van de zaak te maken en zij heeft te kennen gegeven dat voortschrijdend inzicht ertoe heeft geleid dat zij thans wel uitkering onder de bankgarantie wenst. Uit de stukken in het dossier volgt dat vóór de toezegging op 21 augustus 2009 al bekend was waarop Amstelpark haar vordering in de bodemprocedure baseerde en op grond waarvan zij conservatoir beslag wenste te leggen. Fortis heeft derhalve de stellingname van Amstelpark kunnen meenemen in haar beslissing om al dan niet de toezegging te doen - onder handhaving van haar betalingsverzoek onder de bankgarantie - niet op betaling onder de bankgarantie aan te dringen, voordat vonnis in de bodemprocedure is gewezen. Weliswaar was Giebros ten tijde van de zitting op 7 augustus 2009 nog niet failliet, maar wel op 11 augustus 2009 en derhalve ruim vóórdat Fortis haar brief over het uitstel aan Rabobank deed toekomen. Fortis heeft derhalve ook de gevolgen van het faillissement van Giebros kunnen meewegen bij haar beslissing. Bovendien heeft Amstelpark op grond van die toezegging afgezien van haar verzoek tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van Fortis, waardoor Fortis niet zomaar eenzijdig die toezegging kan herroepen. Een en ander heeft tot gevolg dat Fortis in het incident een verbod krijgt opgelegd op enige wijze bij de Rabobank aan te dringen op betaling onder de bankgarantie totdat de bodemrechter in eerste aanleg vonnis heeft gewezen.

Bij de oprichting van BB Air BV heeft Onlumij BV 40% van de aandelen genomen. Een andere vennootschap neemt deel voor de overige 60%. BB Air is gefailleerd. Volgens de curator heeft Onlumij niet aan haar verplichting tot volstorting van de aandelen voldaan. Hij vordert daarom betaling van € 7.200. Onlumij stelt echter dat uit de akte van oprichting en de daaraan gehechte verklaring blijkt dat de aandelen zijn volgestort. De rechtbank stelt voorop dat op grond van art. 2:191 lid 1 BW bij het nemen van een aandeel daarop het nominale bedrag moet worden gestort. Verder blijkt uit de oprichtingsakte dat op de aandelen moest worden gestort in geld. Op grond van art. 2:203a lid 1 BW moet in dat geval aan de akte van oprichting een verklaring worden gehecht, die inhoudt dat de bedragen die op de aandelen moeten worden gestort terstond na de oprichting ter beschikking van de vennootschap zullen staan of alle op hetzelfde tijdstip, ten vroegste vijf maanden voor de oprichting, op een afzonderlijke rekening stonden die na de oprichting uitsluitend ter beschikking van de vennootschap zal staan, mits de vennootschap de stortingen in de akte van oprichting aanvaardt. Als uitgangspunt geldt dat het gestorte kapitaal daadwerkelijk door de oprichters aan de vennootschap ter beschikking moet zijn gesteld. Ook indien is voldaan aan de letter van art. 2:203a BW, kan een beroep worden gedaan op feiten en omstandigheden die meebrengen dat het gestorte kapitaal niet daadwerkelijk door de oprichters aan de vennootschap ter beschikking is gesteld. Volgens de rechtbank heeft de curator voldoende onderbouwd dat Onlumij niet aan haar verplichting tot volstorting van de aandelen heeft voldaan. Nu hetgeen in de oprichtingsakte ten aanzien van de storting is opgenomen uitsluitend is gebaseerd op die bankverklaring, komt daaraan geen zelfstandige betekenis toe. Onlumij heeft niet aan haar verplichting tot storting voldaan.

Ingevolge art. 6:154 BW is de schuldeiser (in casu de bank) jegens degene die, zo hij de vordering voldoet, zal worden gesubrogeerd (in casu eiseres) verplicht zich te onthouden van elke gedraging die ten koste van deze afbreuk doet aan de rechten waarin hij mag verwachten krachtens de subrogatie te treden. Blijkens de parlementaire geschiedenis worden echter uitsluitend door deze bepaling beschermd de verwachtingen die de hoofdelijk medeverbonden schuldenaar omtrent zijn mogelijkheden tot subrogatie mag koesteren op het moment van het aangaan van de hoofdelijke medeverbondenheid. Dit betekent dat een nalaten om zekerheidsrechten te vestigen na het moment van het aangaan van het hoofdelijk medeschuldenaarschap in beginsel niet onder de bescherming van art. 6:154 BW valt. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan dit anders zijn, zoals in de situatie dat de schuldeiser bij het aangaan van de hoofdelijke verbondenheid bij de hoofdelijk schuldenaar de gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt dat (nadere) zekerheden zouden worden gevestigd. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn in dit geval niet gesteld. Met name heeft eiseres niet gesteld dat zij bij het aangaan van de hoofdelijke verbondenheid de gerechtvaardigde verwachting mocht koesteren dat een pandrecht op de vorderingen van RRS zou worden gevestigd. De vordering kan niet worden gebaseerd op (analoge) toepassing van art. 6:154 BW. Wel heeft eiseres betoogd dat zij ná het aangaan van de hoofdelijke verbondenheid - namelijk na het verstrekken van de pandlijst en in ieder geval na het gesprek met de bank op 14 januari 2004 - erop mocht vertrouwen dat de bank met bekwame spoed tot het vestigen van een pandrecht zou overgaan. Aan eiseres kan worden toegegeven dat op zichzelf niet valt uit te sluiten dat de zorgplicht van een bank jegens haar cliënt, als neergelegd in art. 2 van de Algemene Bankvoorwaarden, onder omstandigheden zou kunnen meebrengen dat de bank jegens die cliënt gehouden is om, na het tot stand komen van hoofdelijke medeverbondenheid van deze cliënt en een andere cliënt voor een bepaalde schuld, een zekerheidsrecht te vestigen voor die schuld. Zo zou de cliënt bij betaling van de schuld voor een groter deel dan hem aangaat, in dat zekerheidsrecht worden gesubrogeerd. Dit is echter slechts onder bijzondere omstandigheden denkbaar.

Ten aanzien van gedaagde Allcon Drill staat vast dat eiser Baars zich jegens de bank niet aansprakelijk heeft gesteld voor een eigen schuld. Hoofdschuldenaar bij de kredietovereenkomst met de bank is Allcon Drill en gesteld noch gebleken is dat Baars zich bij de bank heeft gepresenteerd als partij met interne draagplicht. Baars is aldus een borgtocht aangegaan. Het feit dat Allcon Drill en de bank zijn overeengekomen dat de vordering van Baars op Allcon Drill achtergesteld was ten opzichte van de kredietovereenkomst, doet daaraan niet af; dit maakt immers niet dat hem de schuld in de interne verhouding tussen de bank en Allcon Drill rechtstreeks aangaat. Baars heeft krachtens art. 6:10 BW voor het gehele bedrag dat hij aan hoofdsom, rente en kosten aan de bank heeft moeten voldoen, een vordering op Allcon Drill.

De strekking van art. 1:88 lid 1 sub c BW in verbinding met art. 1:89 BW staat er niet aan in de weg dat de bank, jegens wie gedaagde zich borg heeft gesteld, na vernietiging van de borgtocht door de echtgenote van gedaagde, jegens gedaagde een schadevergoedingsvordering geldend maakt. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat in de parlementaire geschiedenis (PG Inv. Boek 1 BW, p. 1194) expliciet tot uitdrukking is gebracht dat de wederpartij na vernietiging onder omstandigheden een schadevergoedingsvordering geldend kan maken tegen de echtgenoot die de borgstelling aanging en dat een zodanige schadevergoedingsvordering volgens de algemene regeling dan verhaalbaar is op de goederen der gemeenschap. De rechtbank stelt vast dat de bank schade heeft geleden als gevolg van het feit dat gedaagde de borgtochten met onjuiste inhoud heeft ondertekend. Zij heeft de zekerheid niet kunnen uitwinnen en heeft als gevolg daarvan haar vordering niet betaald zien worden. De borg heeft onrechtmatig jegens de bank gehandeld. De bank moet echter de helft van haar schade zelf dragen, nu zij niet zonder meer af had mogen gaan op haar aanname dat gedaagde de borgtochten aanging als zakelijke borg om de enige reden dat gedaagde niet ontkende dat hij de borgtochten in die hoedanigheid aanging. Als de bank hiernaar onderzoek had verricht, dan was haar schade niet ingetreden. Bergervoet wijst er in zijn noot op dat een vordering uit onrechtmatige daad in een situatie als deze, in beginsel altijd op een verweer van eigen schuld zal stuiten.

In het algemeen wordt een corporate guarantee beschouwd als eenzelfde soort verklaring als een bankgarantie, zij het niet door een bank afgegeven. In veel gevallen verbindt de bank die een bankgarantie geeft, zich ertoe op eerste afroep te betalen en wordt het betaalde bedrag als een eigen schuld van de bank aangemerkt, al kan het ook anders worden afgesproken (HR 25 september 1998, «JOR» 1999/22, Haefner/ ABN Amro). Ook in het geval van de corporate guarantee zal de garant zich veelal verbinden haar eigen schuld te betalen en niet, zoals bij borgtocht, de schuld van een ander. In dat geval is verhaal op de hoofdschuldenaar niet mogelijk. Dat dit laatste in dit geval de bedoeling is geweest, zou kunnen worden afgeleid uit het feit dat volgens de kredietovereenkomst oorspronkelijk een bankgarantie was voorzien, maar dat deze vervolgens - zoals tussen partijen vaststaat - is vervangen door de corporate guarantee tussen de bank en appellante (en anderen). Indien sprake is van een met een bankgarantie (met abstract karakter) op één lijn te stellen corporate guarantee, is van borgtocht geen sprake en kan appellante het door haar betaalde bedrag uit de corporate guarantee niet op die grond verhalen op de vier heren. Ook in dit geval zal appellante in de gelegenheid worden gesteld feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit voortvloeit dat de tussen appellante (en anderen) en de bank overeengekomen corporate guarantee moet worden aangemerkt als borgtocht.

Het gaat in deze zaak om een geschil over het gebruik van handelsnamen tussen een garagebedrijf en een touringcarbedrijf, welk laatstgenoemde bedrijf is gefailleerd. De curator heeft met de handelsnaam onder meer de bussen en het onderhanden werk verkocht en overgedragen. Aan het verweer van (thans) appellanten dat er geen overdracht van bussen heeft plaatsgevonden omdat die bussen nimmer door verweerders zijn opgehaald, maar door verweerders aan een opkoper zijn doorverkocht en door die opkoper zijn opgehaald bij appellanten is de kantonrechter in eerste aanleg voorbijgegaan. De kantonrechter heeft overwogen dat daarmee niet gezegd is dat geen overdracht heeft plaatsgevonden omdat overdracht zonder fysieke overdracht mogelijk is. Appellanten voeren aan dat voor zo'n levering een beding moet zijn gemaakt, dat ontbreekt. Hun stellingen falen, nu aan het vereiste dat voor een rechtsgeldige overdracht van de handelsnaam ook de onderneming moet worden overgedragen (zo dat vereiste nog geldt), geen hoge eisen hoeven te worden gesteld. Voldoende is dat de overdragende onderneming niet wordt voortgezet, althans niet in volle omvang en onder de oorspronkelijke naam. Niet in geschil is dat de failliete onderneming niet zal worden voortgezet. Art. 2 Hnw stelt niet de eis dat de onderneming volledig wordt overgedragen. Met name in faillissementsaangelegenheden kan volstaan worden met de overdracht van enkele boedelbestanddelen, tezamen met de handelsnaam.

Uit art. 11 (b) (v) van de IMA, opgevat in de gebruikelijke betekenis van de gebezigde bewoordingen in het handelsverkeer, heeft eiseres redelijkerwijs mogen opmaken dat gedaagde tegenover haar het risico draagt dat eiseres door het faillissement van enige partij die op welke wijze dan ook betrokken is bij het beheer, geen aanspraak kan maken op het voor haar beheerde vermogen. De tekst van art. 11 (b) (v), in de context van de gehele IMA, kan immers redelijkerwijs niet anders worden gelezen dan dat gedaagde er tegenover eiseres voor instaat dat een dergelijk faillissement geen gevolgen heeft voor het op grond van de IMA geïnvesteerde vermogen van eiseres. Aan gedaagde kan worden toegegeven dat de werking van art. 11 (b) (v) blijkens de tekst ervan beperkt is tot een faillissement van gedaagde, haar groepsmaatschappijen, partijen aan wie gedaagde taken op grond van de IMA heeft gedelegeerd, dan wel partijen die gedaagde op grond van de IMA heeft geïnstrueerd. Echter, op grond van art. 2.1 van de IMA kan worden afgeleid dat de taak van gedaagde op grond van de IMA het gehele beheer van het op grond van de IMA geïnvesteerde vermogen omvat. De taak van gedaagde is na de totstandkoming van de trustovereenkomst tussen eiseres en SSBT en de participatie van eiseres in het fonds ongewijzigd gebleven, zoals is op te maken uit art. 13.9 van de IMA en uit het aangehaalde Amendment no. 4. Uit het voorgaande volgt dat SSBT en Lehman Brothers, voor zover zij hebben gehandeld met betrekking tot het in beheer gegeven vermogen van eiseres, taken hebben verricht die eiseres aan gedaagde had opgedragen. In die zin moet Lehman Brothers, ook voor zover zij door (tussenkomst van) SSBT is ingeschakeld, wel degelijk worden aangemerkt als partij aan wie gedaagde taken op grond van de IMA (indirect) heeft gedelegeerd, dan wel partij die gedaagde op grond van de IMA (indirect) heeft geinstrueerd. Partijen hebben geen aanknopingspunten aangereikt die tot een andere conclusie kunnen leiden. Het voorgaande betekent dat de onder art. 11 (b) (v) gegeven garantie is geschonden en dat gedaagde gehouden is tot vergoeding aan eiseres van de schade die eiseres hierdoor lijdt.

Een tegenstrijdig belang kan zich voordoen wanneer, zoals in dit geval, de bestuurder heeft gehandeld met een andere vennootschap waarbij hij als middellijk aandeelhouder betrokken is. Het beroep van Bouwbedrijf H. Pennings en Zn. BV kan alleen slagen als een persoonlijk belang van Pennings tegenstrijdig was met het belang van het Bouwbedrijf en de daaraan verbonden onderneming op grond van omstandigheden die van zodanige invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van bestuurder Pennings dat hij niet in staat had mogen worden geacht het belang van het Bouwbedrijf en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich derhalve van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden. De enkele omstandigheid dat Pennings ten tijde van het aangaan van de beweerdelijke overeenkomst tussen Bouwbedrijf en TPN Consultants BV als middellijk aandeelhouder betrokken was bij TPN, brengt nog niet mee dat sprake is van een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 BW op grond waarvan Pennings zich van het vertegenwoordigen van het Bouwbedrijf bij de gestelde rechtshandeling had behoren te onthouden. Ook het enkele feit dat aan het sluiten van de overeenkomst risico's zijn verbonden voor het Bouwbedrijf brengt nog niet mee dat Pennings een persoonlijk, met het belang van het Bouwbedrijf conflicterend, belang heeft bij de transactie. Ook in dat geval is immers zeer wel mogelijk dat de belangen van beide vennootschappen met de transactie zijn gediend en dus in zoverre parallel aan elkaar lopen. Het hof concludeert dat aan het sluiten van de overeenkomst weliswaar enige risico's waren verbonden, maar dat dit geen ongewone of onaanvaardbare risico's waren. Het Bouwbedrijf heeft niet voldoende gemotiveerd betwist dat dit voor haar een gunstige overeenkomst was. Uitgaande van het onvoldoende weersproken gegeven dat TPN alleen wilde contracteren onder de voorwaarden die uiteindelijk overeengekomen zijn, kan niet worden gezegd dat Pennings zich ervan had moeten onthouden het Bouwbedrijf bij het sluiten van de overeenkomst te vertegenwoordigen. Het hof komt derhalve tot de conclusie dat van onbevoegdheid tot vertegenwoordiging ingevolge art. 2:256 BW niet is gebleken.

Sinds de introductie van de stille cessie en daarmee de vereenvoudiging van de overdraagbaarheid van vorderingen, hebben securitisaties een hoge vlucht genomen. Beekhoven van den Boezem betoogt dat de gemakkelijke overdraagbaarheid van vorderingen niet zozeer de kredietcrisis heeft veroorzaakt, maar juist een mogelijkheid biedt om de crisis het hoofd te bieden. Een gemakkelijke overdraagbaarheid strekt, zo blijkt ook uit de motivering van de Collateral Richtlijn (2009/44/EG), tot het vergroten van de marktliquiditeit, wat de instabiliteit en beroering op de financiële markten tegengaat. Daaraan bestaat grote behoefte zolang geen duurzaam herstel is bereikt.

Naar aanleiding van het arrest Hamm q.qJABN Amro (HR 30 oktober 2009, «JOR» 2009/341), bespreekt de schrijver de vraag hoe verstrekkend de verplichting van de curator is om (actief) medewerking te verlenen aan de uitoefening van goederen-rechtelijke rechten door derden. Hij maakt daarbij een analyse van de verhouding tussen een hoofdgerechtigde en een beperkt gerechtigde en bekijkt in hoeverre van het karakter van verschillende bevoegdheden en verplichtingen afhankelijk is of de curator zich daaraan al dan niet mag onttrekken.

De schrijvers bespreken de positie van de stil pandhouder van vorderingen in faillissement, aan de hand van het arrest Hamm q.qJABN Amro (HR 30 oktober 2009, «JOR» 2009/341). In dit eerste deel van een tweeluik behandelen zij de belangrijkste arresten over dit onderwerp en maken zij een dogmatische analyse van het aan de stil pandhouder toegekende recht op informatie.

Jansen heeft conservatoir beslag gelegd op het bedrijfsgebouw dat in eigendom was van Wasserij Jansen BV. Drie kwartier nadat het beslag is ingeschreven in de openbare registers is de levering van het bedrijfsgebouw (met beslag) aan Mulder Vastgoed ingeschreven in de openbare registers. Jansen heeft een eis in de hoofdzaak tegen Wasserij Jansen ingesteld. Wasserij Jansen is gedurende deze procedure failliet gegaan met als gevolg dat de procedure ex art. 29 Fw is geschorst. De vordering van Jansen is door de curator in het faillissement geplaatst op de lijst van erkende schuldeisers, doch is door de bestuurder van Wasserij Jansen ex art. 126 Fw betwist. Dit heeft tot gevolg dat Jansen niet beschikt over een executoriale titel. Na beëindiging van het faillissement is Wasserij Jansen op grond van art. 2:19 lid 1 onder c BW ontbonden met als gevolg dat Jansen de executie van het beslag tegen Wasserij Jansen niet kon voortzetten en het beslag op het bedrijfsgebouw van Mulder Vastgoed bleef rusten. Mulder Vastgoed heeft in kort geding primair opheffing van het beslag gevorderd en subsidiair opheffing tegen het stellen van zekerheid. De rechtbank heeft geoordeeld dat het beslag opgeheven dient te worden tegen het stellen van zekerheid door Mulder Vastgoed in de vorm van storting van een bedrag van € 250.000 in depot bij een notaris. Mulder Vastgoed heeft hiertegen hoger beroep aangetekend met de grief dat de rechtbank het beslag zonder meer had moeten opheffen, nu Jansen geen executoriale titel had verkregen omdat Wasserij Jansen is ontbonden en art. 2:23c BW geen mogelijkheid biedt voor heropening van de rechtspersoon. Het hof is van oordeel dat art. 2:23c BW weliswaar geen uitdrukkelijke mogelijkheid biedt voor heropening, maar dat het hier aan de orde zijnde geval aansluit bij de wel in de wet geregelde gevallen waarin toepassing van art. 2:23c BW mogelijk is. Het past in het stelsel van de wet om ook in dit geval deze regeling toe te passen met het oog op het kunnen verkrijgen van een executoriale titel door Jansen. Het hof heeft het oordeel van de rechtbank bekrachtigd. De annotator concludeert onder meer dat dit arrest in lijn is met een eerder arrest van de Hoge Raad (11 oktober 1991, NJ 1992, 132).

Van der Goes bespreekt in dit artikel het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2010 (Bera Holding/ING). In casu betrof het een betalingsopdracht die is uitgevoerd door ING ten name van Bera Holding, maar welke betalingsopdracht is verstrekt door een onbevoegde persoon. De Hoge Raad oordeelt op grond van de feiten en omstandigheden dat in casu de bank gerechtvaardigd kon vertrouwen op de schijn van volmacht-verlening en dat Bera Holding de schijn kan worden toegerekend. De verzwaarde maatstaf die het hof heeft gebruikt (slechts onder zeer bijzondere omstandigheden zou een beroep op schijn van volmacht-verlening kunnen worden gedaan) wordt door de Hoge Raad verworpen. Ook in casu hanteert de Hoge Raad de toets van het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij die door de pseudo-volmachtgever is gewekt. Verder oordeelt de Hoge Raad dat een aangescherpte maatstaf op grond van de hoedanigheid van de derde (een bankinstelling) niet wenselijk is. Met andere woorden een bankinstelling dient gelijk als een andere derde te worden behandeld. De Hoge Raad heeft de zaak verwezen naar een ander hof. Overigens is Van der Goes van mening dat de onderhavige feiten en omstandigheden ertoe dienen te leiden dat ING zich niet gerechtvaardigd mag beroepen op de schijn van volmachtverlening.

De schrijver bespreekt de twee arresten van de Hoge Raad waarin het aanwijzingsbesluit bij tegenstrijdig belang centraal staat (HR 9 oktober 2009, «JOR» 2009/285 en «JOR» 2009/286). De Hoge Raad zegt het niet met zo veel woorden, maar de conclusie lijkt gerechtvaardigd dat het uitdrukkelijkheidsvereiste als hoofdregel - een aanwijzingsbesluit moet in geval van een tegenstrijdig belang expliciet zijn - verdwenen is.

Op 21 juli 2009 heeft het Hof Amsterdam uitspraak gedaan over de aansprakelijkheid van een trustkantoor als bestuurder van een Nederlandse bv voor een naheffingsaanslag voor te betalen kapitaalsbelasting (Hof Amsterdam 21 juli 2009, LJN BK1100). Het hof heeft bepaald dat een trustkantoor als een volwaardig bestuurder van een vennootschap moet worden gezien en zich extern niet kan beroepen op met de principaal afgesproken beperkingen voor wat betreft de bestuursbevoegdheid.

Art. 42 Fw kent als eerste vereiste dat een betaling onverplicht moet zijn verricht. Het begrip onverplicht in deze zin is ruimer dan in het algemeen verbintenissenrecht. Los van de vraag of de vordering op failliet al dan niet deels opeisbaar was, moet worden vastgesteld dat failliet met het afgeven van de twee chalets een andere prestatie heeft geleverd dan waartoe zij verplicht was. Zij had zich immers slechts verplicht tot het betalen van een geldbedrag. Het feit dat partijen nader hebben afgesproken middels inbetalinggeving van goederen de vordering te voldoen, maakt dat niet anders (zie HR 18 december 1992, NJ 1993, 169). De inbetalinggeving van de twee chalets door failliet is dus onverplicht verricht. Door de inbetalinggeving van de chalets aan gedaagde zijn de overige crediteuren immers in hun verhaalsmogelijkheden beperkt. De rechtshandeling waarmee de beide chalets zijn afgegeven aan gedaagde, is een rechtshandeling anders dan om niet, nu de inbetalinggeving tot gevolg heeft dat failliet ter zake van de vordering niet meer kan worden aangesproken. Derhalve is het tweede lid van art. 42 Fw van toepassing. De waarde van de chalets overtrof de waarde van de vordering aanmerkelijk. In dat geval wordt, nu is voldaan aan de vereisten die dat artikel stelt, ingevolge art. 43 lid 1 onder 1 Fw vermoed dat, behoudens tegenbewijs, aan beide zijden wetenschap van benadeling bestaat in de zin van art. 42 Fw.

Indien, zoals in het onderhavige geval, een belastingaanslag binnen de daartoe in de AWR gestelde termijn is vastgesteld ten name van een rechtspersoon die overeenkomstig art. 2:19 leden 1 en 4 BW is ontbonden en is opgehouden te bestaan en nadien niet blijkt van het bestaan van een aan de ontbonden rechtspersoon toekomende bate welke aanleiding zou zijn de vereffening te (her)openen als bedoeld in art. 2:23c lid 1 BW, kan de inlener die op de voet van art. 34 IW 1990 aansprakelijk wordt gesteld, de Ontvanger niet tegenwerpen dat de aanslag niet bekend is gemaakt aan degene die de belastingschuld heeft belopen (vgl. HR 18 december 2009, LJN BJ4910, «JOR» 2010/84, m.nt. Tekstra). Middel 1 kan reeds hierom niet tot cassatie leiden. Tekstra spreekt in zijn noot zijn verbazing uit over het feit dat de A-G en de Hoge Raad zo gemakkelijk over de belemmeringen stappen die in de onderhavige kwesties («JOR» 2010/84 en «JOR» 2010/85) aan de orde zijn. Met name de wettelijke eis dat de aanslag aan de belastingschuldige bekend moet worden gemaakt, is zijns inziens niet gemakkelijk opzij te zetten.

De gedaagde bestuurder woont in België, zodat eerst moet worden beoordeeld of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt ten aanzien van de vordering van de curator van de failliete Belgische vennootschap Movietech BVBA. Op grond van art. 3 lid 1 Insolventieverordening is de Nederlandse rechter bevoegd om kennis te nemen van de onderhavige vordering, omdat deze op art. 2:138 BW gegronde vordering rechtstreeks voortvloeit uit de in Nederland geopende faillissementsprocedure en daarmee nauw samenhangt. Daarnaast is Nederlands recht van toepassing op grond van art. 5 Wet conflictenrecht corporaties aangezien de onderhavige vordering is gebaseerd op aansprakelijkheid van de bestuurder van een buitenlandse vennootschap die in Nederland aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen en waarvan het faillissement in Nederland is uitgesproken. Art. 5 WCC behelst een uitzondering op de incorporatieleer. De curator baseert zijn vordering op art. 2:138 lid 2 BW en stelt dat gedaagde niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:394 BW en art. 2:10 BW dan wel art. 3:15i BW. Ten aanzien van art. 2:394 BW overweegt de rechtbank het volgende. De wijziging van de Wet formeel buitenlandse vennootschappen heeft volgens de MvT onder meer tot gevolg dat de informatieverplichtingen - zoals de verplichting in het kader van de jaarrekening - niet meer van toepassing zijn op EU-vennootschappen. Aan het niet deponeren van de jaarrekeningen zal dus worden voorbijgegaan, nu de WFBV niet meer van toepassing is op deze informatieverplichting. Ook art. 2:10 BW is niet van toepassing op de onderhavige (Belgische) vennootschap. De verplichting een administratie te voeren op grond van art. 3:15i BW is echter wel op buitenlandse vennootschappen van toepassing. De terminologie van art. 3:15i BW komt overeen met het bepaalde in art. 2:10 BW. Als zou komen vast te staan dat niet is voldaan aan de boekhoudverplichting als bedoeld in art. 2:10 BW - zoals de curator stelt en gedaagde betwist - volgt daaruit dat niet aan de verplichting genoemd in art. 3:15i BW is voldaan.

X (eiser) heeft een tweetal betaalrekeningen zonder krediet. X Beheer (eiser) heeft een rekening-courant (zakelijke betaalrekening) zonder krediet bij de Rabobank. X is bij arrest van het Hof Arnhem strafrechtelijk veroordeeld voor het medeplegen van valsheid in geschrifte en voor twee keer witwassen. De Rabobank heeft de overeenkomsten die ten grondslag liggen aan de rekeningen opgezegd. Naar het oordeel van de rechtbank is uitgangspunt dat duurovereenkomsten als de onderhavige in beginsel kunnen worden opgezegd. Tussen partijen is ook niet in geschil dat de Rabobank (contractueel) een opzeggingsbevoegdheid toekomt. Deze bevoegdheid kan echter worden beperkt door de redelijkheid en billijkheid indien in de concrete omstandigheden van het geval voor opzegging geen voldoende (zwaarwegende) grond bestaat tegenover het bijzondere belang dat de wederpartij heeft bij instandhouding van de overeenkomsten. Van belang is dat de deels bankgerelateerde frauduleuze feiten waarvoor X strafrechtelijk is veroordeeld voor instellingen in de financiële dienstverlening, zoals banken, zeer ernstige feiten zijn, die zij juist willen bestrijden en waarmee zij niet in verband willen worden gebracht. Door dergelijke feiten wordt immers de integriteit van het financiële verkeer aangetast. Dat het aanhouden van een bankrekening van een cliënt die in verband wordt gebracht met een drugszaak en in dat kader is veroordeeld voor in dat onderzoek aan het licht gekomen valsheid in geschrifte en witwassen voor de Rabobank een integriteits- en reputatierisico oplevert, acht de voorzieningenrechter voorshands aannemelijk. Niet aannemelijk is geworden dat X c.s. vanwege de onderhavige opzeggingen van de Rabobank niet meer kunnen deelnemen aan het normale betalingsverkeer dan wel gehinderd zouden worden in hun normaal maatschappelijk functioneren. Een zwaarwegend belang van X c.s. bij continuering van de bankrelaties met de Rabobank ontbreekt derhalve. Er is dan ook geen grond voor beperking van de uitoefening van de opzeggingsbevoegdheid van de Rabobank.

Art. 53 Fw laat een verrekening na faillissement in ruimere mate toe dan een verrekening vóór faillissement. Een uitzondering hierop is art. 54 lid 1 Fw, welk artikel bepaalt dat als een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde van een derde is overgenomen vóór faillissement verrekening niet is toegestaan als deze overname niet te goeder trouw heeft plaatsgevonden. Over deze uitzondering in art. 54 lid 1 Fw handelt dit artikel van Wessels. In de rechtspraak wordt te goeder trouw in de zin van voornoemd artikel uitgelegd als hij die niet wist dat de latere gefailleerde in een zodanige toestand verkeerde dat een faillissement was te verwachten. Bij bankinstellingen geldt dat in het geval een debiteur van een (later) gefailleerde zijn schuld heeft voldaan op een rekening van deze latere gefailleerde bij een bankinstelling, de bank niet te goeder trouw is als zij door creditering van die rekening zichzelf debiteur van de schuldenaar (klant) maakt (AMRO/Tilburgsche Hypotheekbank). Een uitzondering hierop (in welke situatie de bankinstelling derhalve wél mag verrekenen bij creditering van een rekening) is als de vordering van de klant van de bank op de debiteur is verpand aan de bankinstelling (Mulder q.q/CLBN). Met betrekking tot de verrekening van ná faillietverklaring overgenomen vorderingen of schulden (art. 54 lid 2 Fw geeft aan dat dit niet is toegestaan) stelt Wessels dat naar zijn mening (in tegenstelling tot hetgeen de letterlijke tekst van voornoemd artikel toelaat) ook in deze situatie een toets moet plaatsvinden of de overnemende partij wist dat de latere gefailleerde in een zodanige toestand verkeerde dat diens faillissement was te verwachten. Bovendien is Wessels van mening dat art. 54 Fw niet van toepassing is in geval van vóór het faillissement overgenomen schulden of vorderingen en een beroep op dit artikel wordt gedaan vóór faillietverklaring. Dan is art. 6:127 BW het toetsingskader, tenzij sprake is van paulianeus handelen (art. 42/47 Fw). Overigens erkent Wessels dat de Hoge Raad in ING/ Gunning hier anders over denkt. De bankinstelling kan, conform de arresten van de Hoge Raad, op twee wijzen de gevolgen van art. 54 Fw vermijden, te weten (i) een pandrecht vestigen op de koopsom en/of (ii) er wordt rechtstreeks betaald aan de bank op een rekening van de bank.

Op een professionele kredietverstrekker rust in het geval van een particuliere borg de verplichting de borg zorgvuldig voor te lichten omtrent betekenis, gevolgen en risico's van de borgstelling (vgl. HR 1 juni 1990, NJ 1991, 759, Van Lanschot/Bink). Volgens de bank is de offerte ter zake van de herfinanciering, waarvan de borgtocht deel uitmaakt, met gedaagde in conventie sub 1 (Pessers) doorgesproken. Daarbij is hij er van de zijde van de bank nadrukkelijk op gewezen er goed over na te denken en in alle rust zijn oordeel te vormen. Pessers is er volgens de bank op gewezen dat wanneer het herstelplan niet zou slagen, hij ook privé alles kwijt zou zijn. Gedaagden in conventie hebben hierop gereageerd met het herhalen van hun stelling dat de bank hen niet heeft geïnformeerd. Daarmee hebben zij het verweer van de bank niet (voldoende gemotiveerd) weerlegd. Voorts speelt bij de beoordeling of de bank de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden een rol dat de borg in het onderhavige geval niet een onwetende particulier is, maar iemand die een studie Nederlands recht (notari aat) heeft voltooid, drie jaar werkzaam is geweest als (kandidaat) notaris en drie jaar werkzaam is geweest bij een bank. Hij moet daarom geacht worden de reikwijdte van een overeenkomst van borgtocht te kunnen overzien. Daar komt bij dat Pessers als borg op de hoogte was van de financiële toestand van de schuldenaar. Gelet op het vorenstaande, heeft de bank de op haar rustende zorgplicht niet geschonden. Voor zover er vanuit wordt gegaan dat de overeenkomst van borgtocht een particuliere borgtocht betreft, behoeft die overeenkomst op grond van het bepaalde in art. 1:88 BW de toestemming van gedaagde in conventie sub 2 (Van Delft). Van Delft heeft haar toestemming verleend. Volgens Pessers en Van Delft kan de bank zich niet beroepen op de door Van Delft verleende toestemming. De bank heeft volgens Pessers en Van Delft haar informatieverplichting jegens Van Delft geschonden. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is het niet onaanvaardbaar dat de bank partijen aan de verleende toestemming houdt. De verplichting die op de crediteur rust om de (beoogde) borg te informeren omtrent de betekenis, gevolgen en risico's van de borgstelling gaat niet zo ver dat hij tevens degene wiens toestemming uit hoofde van art. 1:88 BW vereist is, dient te informeren.

WZG Group heeft ten behoeve van eiseres een patronaatsverklaring afgegeven. WZG Group is in Nederland gevestigd en moet de voor de patronaatsverklaring kenmerkende prestatie in Nederland verrichten. Ingevolge art. 4 lid 2 EVO is Nederlands recht van toepassing is en moet de zaak naar Nederlands recht worden beoordeeld. Het open stelsel van het Nederlands verbintenissenrecht brengt mee dat de rechtssubjecten iedere verbintenis kunnen aangaan die zij wensen, mits de rechtshandeling waarbij deze wordt aangegaan niet door inhoud of strekking in strijd is met de wet, de openbare orde of de goede zeden. Dat open stelsel brengt mee dat de patronaatsverklaring in het Nederlandse recht kan worden erkend - ook al is deze, anders dan bijvoorbeeld de benoemde contracten, niet in de wet geregeld - zoals ook is gebeurd met andere, van oorsprong buitenlandse rechtsfiguren. Aan de omstandigheid dat de patronaatsverklaring in de Duitse taal is gesteld, komt geen bijzondere betekenis toe. Het concept is klaarblijkelijk in de Duitse taal gesteld, omdat het één van de talen is waarin partijen met elkaar communiceren. Juist is dat eiseres in het concept dat zij WZG Group heeft toegezonden, een uitdrukkelijke keuze voor Duits recht heeft opgenomen. WZG Group, die kennelijk de patronaatsverklaring zelf heeft opgesteld of heeft doen opstellen aan de hand van het concept, heeft deze rechtskeuze niet overgenomen. Nu WZG Group in verband met de patronaatsverklaring een advocaat heeft geraadpleegd, kan ervan worden uitgaan dat de keus voor Duits recht in de patronaatsverklaring bewust achterwege is gelaten. Een stilzwijgende, laat staan uitdrukkelijke, rechtskeuze kan daarom niet worden aanvaard.

De schrijver bespreekt de achtergronden van het toezicht op internationaal opererende banken. Daarbij wordt ingegaan op de bestaande knelpunten in het toezicht op in een groep verbonden banken en op de toekomstige ontwikkelingen en de gevolgen die deze zullen hebben voor de Nederlandse wet- en regelgeving op het vlak van prudentieel toezicht op internationale banken. De kredietcrisis heeft veel tekortkomingen ten aanzien van dit toezicht blootgelegd. Nationale belangen werden veelal vooropgesteld waardoor de internationale context waarbinnen banken opereerden uit het oog werd verloren. Ook is gebleken dat geen sprake is van in alle landen gelijkwaardig toezicht, wat tot grensoverschrijdende problemen heeft geleid. Verder heeft de vorming van complexe internationale groepsstructuren de effectiviteit van het toezicht ondermijnd. Het stelsel van Europese regelgeving en toezicht is ingewikkeld. Er is veel aandacht voor samenwerking tussen toezichthouders in internationaal verband. De schrijver bespreekt onder andere de gevolgen van de implementatie van de 'Antonveneta'- richtlijn en aanpassingen van de Herziene Richtlijn Banken en voorziet voor de toekomst wellicht de oprichting van een Europese toezichthouder.

Het hof heeft terecht overwogen dat een belastingschuldige eerst nadat hij in de gelegenheid is geweest om van de aanslag kennis te nemen, in gebreke kan zijn met de betaling van de desbetreffende belastingschuld. Deze regel heeft, toegepast als voorwaarde voor het aansprakelijk kunnen stellen van derden, echter geen goede zin in een geval als het onderhavige. De belastingaanslag is binnen de in de AWR gestelde termijn vastgesteld ten name van een rechtspersoon wiens faillissement wegens gebrek aan baten is opgeheven, waarna deze rechtspersoon overeenkomstig art. 2:19 leden 1 en 4 BW is ontbonden en is opgehouden te bestaan. Bovendien is nadien niet gebleken van het bestaan van een aan de ontbonden rechtspersoon toekomende bate welke aanleiding zou zijn de vereffening te (her-) openen als bedoeld in art. 2:23c lid 1 BW met als gevolg dat de rechtspersoon in zoverre zou herleven. In de hiervoor geschetste omstandigheid staat vast dat de rechtspersoon ten name van wie de aanslag is vastgesteld, de aanslag niet zal betwisten en evenmin zal betalen. De gewezen bestuurder die op voet van art. 36 IW 1990 aansprakelijk wordt gesteld voor de desbetreffende belastingschuld en het bedrag van de aansprakelijkstelling in bezwaar en beroep kan betwisten, kan de Ontvanger onder deze omstandigheden niet tegenwerpen dat de aanslag niet overeenkomstig art. 8 lid 1 IW 1990 bekend is gemaakt aan degene die de belastingschuld heeft belopen. Het in gevallen als het onderhavige vasthouden aan die formele eis dient niet een door de IW 1990 gewaarborgd belang van de aansprakelijk gestelde en zou afbreuk doen aan het doel van de wettelijke regeling inzake de bestuurdersaansprakelijkheid.

De afgelopen jaren is de schuldsanering een belangrijk onderwerp geworden voor ondernemingen die in financieel slechte omstandigheden verkeren. De schrijver bespreekt een aantal aandachtspunten die gelden ten aanzien van de vennootschapsbelasting als een vennootschap haar schulden saneert. Hij bestudeert deze gevolgen vanuit het gezichtspunt van de debiteur en kijkt onder meer naar vervroegde aflossing van schulden, terugkoop van eigen schulden, kwijtschelding en de omzetting van vreemd vermogen in eigen vermogen.

Ten aanzien van de betalingen die in februari 2002 zijn gedaan van de ABN Amro- rekeningen van Engineering heeft te gelden: (i) niet is gebleken dat in het voorjaar van 2002 Machinefabriek in een zodanige toestand verkeerde dat haar deconfiture onafwendbaar moest worden geacht; (ii) geïntimeerde heeft door Machinefabriek en haar crediteuren te betalen, appellante en ABN Amro onbetaald gelaten. Ten aanzien van de op 20 februari 2002 aan ABN Amro gedane (kleine) deelbetalingen heeft geïntimeerde gesteld dat hiermee de dreiging van ABN Amro dat zij het krediet zou opzeggen, even werd afgewend. Uit de feiten blijkt dat ABN Amro het krediet inderdaad niet heeft opgezegd en geïntimeerde redelijkerwijs kon denken dat enige positieve geldstroom op de ABN Amro- rekening voormeld handelen van ABN Amro zou kunnen bevorderen; (iii) in het voorjaar van 2002 werd de vordering van appellante door geïntimeerde nog gemotiveerd betwist. De slotsom is dat geïntimeerde er geen verwijt van kan worden gemaakt dat hij heeft gehandeld zoals hij heeft gedaan en hem derhalve voor wat betreft het hiervoor besproken handelen geen persoonlijk onrechtmatig handelen jegens appellante kan worden verweten. Anders is dit echter voor wat betreft de betalingen in september 2002 verricht vanaf de Rabobank-rekening van Engineering: deze betaling komt in een ander daglicht te staan dan de eerdere betalingen in februari 2002. Immers, allereerst was Machinefabriek in februari 2002 nog in bedrijf en probeerde geïntimeerde toen nog Machinefabriek (en daarmee Engineering) te redden, terwijl geïntimeerde niet heeft gesteld dat hij in september nog reddingspogingen ondernam. Ook moet op dat moment voor geïntimeerde duidelijk zijn geweest dat van de kant van appellante op betaling werd aangedrongen. De betalingen in september (aan crediteuren van Machinefabriek en niet aan appellante) zijn selectieve (wan-) betaling. Geïntimeerde als bestuurder van Machinefabriek heeft hiermee persoonlijk onrechtmatig jegens appellante gehandeld. De schade van appellante moet berekend worden alsof de ten tijde van de selectieve betaling voor de concurrente schuldeisers beschikbare middelen naar evenredigheid over hen waren verdeeld. Rijckenberg geeft in zijn noot een uitgebreide bespreking van het leerstuk van selectieve betaling.

Ten aanzien van de betalingen aan externe crediteuren stelt het hof vast dat deze niet onrechtmatig zijn geweest. Wat betreft de betalingen aan interne crediteuren geldt dat wel sprake is van onrechtmatig handelen. Ook al was de wetenschap dat het faillissement van de vennootschap onafwendbaar was ten tijde van die betalingen nog afwezig, wel was duidelijk dat de vennootschap op dat moment in (ernstige) moeilijkheden verkeerde en dat haar activiteiten feitelijk (vrijwel geheel) tot stilstand waren gekomen. Daarmee had (het bestuur van) failliet serieus rekening te houden met de mogelijkheid dat geen van de onderzochte scenario's haalbaar zou blijken, zodat het faillissement van de vennootschap op korte termijn zou kunnen volgen. Het verrichten van (substantiële) betalingen aan vennootschappen die tot dezelfde groep behoren, leidt tot (substantiële) aantasting van de liquiditeit ten gunste van de liquiditeit van die vennootschappen die tot dezelfde groep behoren, wat de mogelijkheid dat de vennootschap op korte termijn failleert, dichterbij brengt en de positie van de schuldeisers in dit faillissement schaadt. Het ligt in casu op de weg van de aangesproken bestuurder(s) om concrete feiten te stellen die het verrichten van die betalingen aan gelieerde vennootschappen kunnen rechtvaardigen, wat zij niet hebben gedaan. Dan is nog een paulianeuze betaling van € 30.000 verricht aan zustervennootschap X. Dat de gezamenlijke bestuurder van failliet en haar zustervennootschap in de hiervoor geschetste - haar bekende - situatie er voor koos failliet een substantiële betaling te laten doen aan X, brengt mee dat - behoudens tegenbewijs - moet worden aangenomen dat zowel bij failliet als bij X de bedoeling heeft voorgezeten dat X (en daarmee de groep waartoe voornoemde vennootschappen behoorden) door de betaling van failliet aan haar zou worden bevoordeeld ten nadele van andere schuldeisers van failliet, waarmee in dit opzicht aan de door art. 47 Fw gestelde vereisten zou zijn voldaan. Door het samenvallen van het bestuur van de betalende en ontvangende vennootschappen is aan het overlegvereiste van art. 47 Fw voldaan, waarmee aan de vereisten voor samenspanning is voldaan.

De vraag dient beantwoord te worden of geïntimeerde verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. Geïntimeerde heeft niet ontkend dat zij een schuld aan moedermaatschappij Hagee heeft, die zij onbetaald laat. Dat moedermaatschappij Hagee er voor heeft gekozen die schuld niet op te eisen, maakt niet dat de schuld niet als steunvordering kan gelden. Niet is gebleken dat moedermaatschappij Hagee het desbetreffende bedrag aan geïntimeerde heeft geschonken dan wel alsnog zal schenken. Ook valt niet in te zien dat de schuld aan de bank niet als steunvordering kan gelden. Gebleken is dat de vordering van appellante opeisbaar is, welke vordering geïntimeerde onbetaald laat en dat er steunvorderingen zijn. Summierlijk is dan ook gebleken dat geïntimeerde verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. Het feit dat zij een lege vennootschap is waarin thans geen bedrijfsactiviteiten worden ontplooid, maakt het niet zinloos het faillissement van geïntimeerde uit te spreken. Van een belang van appellante bij het verzoek tot faillietverklaring van geïntimeerde is in voldoende mate gebleken.

De schrijver bespreekt een vonnis van de Rechtbank Haarlem van 23 december 2009 (LJN BL4527). Een curator ontving na faillissementsdatum een aantal restitutiebetalingen, omdat hij in het kader van de afwikkeling van het faillissement een aantal duurovereenkomsten had beëindigd waarvoor al was vooruitbetaald. Vraag was of deze betalingen aan de boedel toekomen en vrij kunnen worden gebruikt ten behoeve van de crediteuren, of dat deze aan de bank toekomen als pandhouder. De Rechtbank Haarlem oordeelt dat de betalingen aan de boedel toekomen.

In de nieuwe regeling voor het tegenstrijdig belang in het wetsvoorstel bestuur en toezicht (31 763) is een misser gemaakt ten aanzien van de betekenis van het begrip tegenstrijdig belang. Volgens de memorie van toelichting zou het begrip dezelfde betekenis moeten hebben als de Hoge Raad er in het Bruil-arrest aan heeft toegekend (HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420). In dit arrest legt de Hoge Raad een ex post toets aan, die een toetsing op grond van art. 2:9 BW benadert. Als gevolg van de voorgestelde regeling dreigt zo een mismatch tussen enerzijds de procedurele aspecten (meldingsplicht en verbod om aan de besluitvorming deel te nemen voor de bestuurder met een tegenstrijdig belang), die naar hun aard ex ante moeten worden toegepast, en anderzijds het Bruil-criterium dat vooral geschikt is voor een ex post beoordeling. Door het Bruil-criterium te hanteren, spant men het paard achter de wagen. De schrijver komt met een alternatief.

Vraag is of gedaagde de kosten die zij aan de aannemers heeft voldaan (ontstaan vóór faillissement) met de verschuldigde huurpenningen (ontstaan ná faillissement) kan verrekenen. Er bestaat een duidelijk verband tussen de huurovereenkomst en de vordering van gedaagde op verhuurder (failliet). Ingevolge art. 53 Fw kan een vordering die niet vóór de faillietverklaring is ontstaan, maar wel voortvloeit uit de afwikkeling van een vóór de faillietverklaring tot stand gekomen rechtsbetrekking, worden verrekend. De door gedaagde gemaakte kosten houden nauw verband met de huurovereenkomst. Omdat de bouwwerkzaamheden op 1 september 2008 niet waren afgerond, is failliet vanaf dat moment immers in de op hem rustende verplichtingen op grond van de huurovereenkomst tekortgeschoten. Het gehuurde voldeed op 1 september 2008 niet aan de daaraan op grond van de huurovereenkomst gestelde eisen, zodat er sprake was van gebreken. Nu failliet door het verstrijken van de termijn van 1 september 2008 ex art. 6:83 sub a BW in verzuim was geraakt, was gedaagde gerechtigd op grond van de dwingendrechtelijke bepaling van art. 7:206 lid 3 BW herstel zelf te laten uitvoeren en de daarmee gemoeide kosten op grond van art. 53 Fw jo. art. 7:206 lid 3 BW te verrekenen met de verschuldigde huurpenningen. Samenvattend luidt het oordeel dat gedaagde de facturen van de aannemers niet onverschuldigd heeft betaald, nu gedaagde gerechtigd was de gebreken aan het gehuurde zelf te (laten) herstellen en de daarmee gemoeide kosten te verrekenen met de huurpenningen. Evenmin is er sprake van ongerechtvaardigde benadeling van de overige crediteuren nu gedaagde op grond van art. 53 Fw jo. art. 7:206 lid 3 BW de door haar betaalde kosten mag verrekenen met de verschuldigde huurpenningen.

12 augustus 2009: Er is in dit geval aanleiding voor een ruime toepassing van art. 105 Fw. Het gaat hier om een vennootschap-rechtelijke structuur, waarbij X als financieringsmaatschappij opereerde ten behoeve van de gelieerde vennootschappen en waarbij gelden door middel van obligatieleningen bij particuliere beleggers werden opgehaald. Daarbij past transparantie ten aanzien van de aanwending van dit geld. Bovendien is transparantie meer geboden omdat de bestuurders als (middellijke) aandeelhouders van de gelieerde vennootschappen en als bestuurders van diverse van deze vennootschappen in deze een met de boedel van X tegenstrijdig belang kunnen hebben. Het voorgaande neemt echter niet weg dat het gelasten van de in verzekerde bewaringstelling thans prematuur is. Uit de door de curatoren in het geding gebrachte brief van Ernst & Young blijkt dat eerst onderzoek dient plaats te vinden in de administratie van X. Hoewel heel wel voorstelbaar is dat er ook na dat onderzoek aanvullende informatie nodig zal blijken te zijn, gaat het thans te ver om de bestuurder in afwachting van dat nadere onderzoek in verzekerde bewaring te stellen. Het argument dat het kostenefficiënt is om de administraties van meerdere vennootschappen gelijktijdig te onderzoeken, is mogelijk juist, maar rechtvaardigt niet de in verzekerde bewaringstelling. De slotsom is dat de in verzekerde bewaringstelling niet zal worden gelast. Bij een eventuele nieuwe voordracht zal beoordeeld moeten worden of de (alsdan) door de curatoren gevraagde informatie op dat moment nodig is voor de vervulling van de taken van de curatoren en of er zich dan bijzondere omstandigheden voordoen. 1 februari 2010: De bestuurder erkent dat zijn verplichtingen inhouden het verstrekken van informatie/inzage in de administratie van alle aan gefailleerde gelieerde vennootschappen, in binnen- en buitenland. Ter zitting heeft de bestuurder de bereidheid uitgesproken alles in het werk te zullen stellen die informatie aan de curator te verstrekken. Geconstateerd wordt dat dat tot op heden nog niet is uitgevoerd. In het licht van het voorgaande en gezien de inhoud van het faillissementsdossier wordt door het (nalaten van het) handelen van de bestuurder de afwikkeling van het faillissement belemmerd en schendt de bestuurder zijn verplichtingen op grond van art. 106 Fw. De rechtbank beslist daarom dat de bestuurder in verzekerde bewaring wordt gesteld.

Volgens de curator behoort het instellen van een rechtsvordering jegens Hoeve-holding namens de gezamenlijke handelscrediteuren van Ster Koeriers tot zijn bevoegdheid. Deze grief houdt geen stand. Ingevolge art. 68 lid 1 Fw is de curator belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel en kan hij daartoe in rechte optreden. De curator kan in beginsel slechts vorderingen instellen die aan de gefailleerde toekomen. Het instellen van een vordering jegens een derde ten behoeve van de gezamenlijke handelscrediteuren van Ster Koeriers op grond van de 403-verklaring valt buiten de bevoegdheid van de curator. Weliswaar heeft de Hoge Raad in de arresten Peeters q.qiGatzen en De Bont/ Bannenberg q.q. («JOR» 2006/52) overwogen dat de curator uit het oogpunt van de belangenbehartiging van de gezamenlijke schuldeisers bevoegd is om onder omstandigheden een vordering uit onrechtmatige daad in te stellen tegen een derde die bij de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers betrokken was, ook al komt de vordering niet aan de gefailleerde toe, maar in de onderhavige zaak is er – anders dan de situatie waar de Hoge Raad op doelt - geen sprake van een vordering die haar grondslag vindt in een onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers en waarvan de opbrengst in de boedel valt, maar van een vordering op grond van een aansprakelijkstelling als bedoeld in art. 2:403 BW, waarvan de opbrengst toekomt aan de individuele handelscrediteuren van Ster Koeriers. Volgens moedervennootschap Hoeveholding is de ratio van de 403-verklaring het beschermen van externe handelscrediteuren, en niet de bescherming van dochtervennootschappen. Deze grief wordt verworpen. Bij de uitleg van de 403-verklaring komt vooral betekenis toe aan de bewoordingen van de verklaring en hoe deze in redelijkheid door een derde kunnen of dienen te worden begrepen. In de door Hoeveholding afgegeven 403-verklaring is blijkens de bewoordingen ervan geen uitzondering gemaakt voor rekening-courantverhoudingen binnen de groep. Evenals externe schuldeisers behoeven groepsmaatschappijen de waarborg van de aansprakelijkstelling van de moedermaatschappij indien zij door het ontbreken van een jaarrekening die voldoet aan de inrichtingsvereisten van titel 9 van Boek 2 BW minder inzicht hebben in de financiële positie van een andere groepsmaatschappij. Bartman stelt in zijn noot het oordeel van de Ondernemingskamer ter discussie, dat in de situatie van een 'vergeten' 403-verklaring, een harde regel geldt dat de rechtszekerheid gebiedt dat steeds het belang van de vergeetachtige moeder moet wijken voor dat van de schuldeiser zonder acht te slaan op de verdere omstandigheden van het geval.

Volgens moedervennootschap Hoeve-holding is de ratio van de 403-verklaring het beschermen van externe handelscrediteuren, en niet de bescherming van de financierende banken. Deze grief wordt verworpen. Derden kunnen jegens de moedermaatschappij geen recht ontlenen aan art. 2:403 BW, doch uitsluitend aan de door de moedermaatschappij gedeponeerde 403-verklaring. In de door Hoeveholding afgegeven 403-verklaring is blijkens de bewoordingen ervan geen uitzondering gemaakt voor schulden aan banken. De wettekst maakt ook geen uitzondering voor bepaalde soorten schulden uit rechtshandelingen. De grief van Hoeveholding houdt in dat de redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen het oordeel van de rechtbank dat Rabobank een beroep op de 403-verklaring toekomt. Deze grief faalt. De Ondernemingskamer is met de rechtbank van oordeel dat uit oogpunt van rechtszekerheid en een redelijke verdeling van verantwoordelijkheden en risico's - gelet ook op het feit dat het hier professionele partijen betreft - meer gewicht dient toe te komen aan de - niet ingetrokken - 403-verklaring van Hoeveholding waarmee zij de onderhavige aansprakelijkheid heeft aanvaard, dan aan de omstandigheid dat Rabobank heeft geweten, althans had kunnen weten, dat er voor Hoeveholding geen reden was om de aansprakelijkheid te handhaven.

Schrijvers bespreken het rapport-Scheltema dat op 1 maart 2010 is gepubliceerd. Dit rapport ziet op de beoordeling die DNB en de AFM hebben verricht van de betrouwbaarheid en deskundigheid van de heer Zalm als bestuurder van ABN AMRO Bank NV. De oordelen van DNB en de AFM kwamen niet overeen, schrijvers besteden aandacht aan het wettelijk kader van de samenwerking tussen DNB en AFM. In tegenstelling tot de heer Scheltema zijn de schrijvers van oordeel dat het middel van de aanbeveling in de zin van artikel 1:49 Wft (gebruikt door de AFM), een geschikt middel is geweest om te gebruiken bij de herbeoordeling van de heer Zalm.