Aflevering 5

Een notaris houdt vaak grote sommen geld in depot ten behoeve van cliënten. Dit wekt de belangstelling van schuldeisers van die cliënten. Hoe kunnen zij zich verhalen op hetgeen aan die cliënten toekomt? Als dat verhaal lukt, levert dat een substantieel bedrag op, zonder dat daarvoor nodig is dat er goederen executoriaal worden verkocht. Door wetgeving die de afgelopen jaren is ingevoerd, is beslag op derdengelden onder de notaris echter geen sinecure. In deze bijdrage wordt een aantal problemen uitgelicht waarmee de beslaglegger wordt geconfronteerd.

In deze tijd van economische crisis neemt het aantal executieveilingen van onroerende zaken toe. Zowel van bedrijven als van particulieren. De veilingopbrengsten zijn en blijven echter onverminderd substantieel lager dan bij onderhandse verkoop. Een belangrijke oorzaak daarvan is het feit dat particuliere kopers in de praktijk niet of nauwelijks op executieveilingen kopen. Twee belangrijke redenen hiervan zijn de macht van de onroerendgoedhandelaren en de voor de particuliere koper onberekenbare risico’s bij een veilingkoop. Het introduceren van executieveilingen via internet en andere wettelijke aanpassingen moeten hieraan een einde maken. In dit stuk wordt ingegaan op de huidige problematiek en de manier waarop met het conceptwetsvoorstel gepoogd wordt daarvoor een oplossing te bieden. Ook worden er enkele kritische noten bij het wetsvoorstel geplaatst.

Gedurende een faillissement wordt een onderneming soms voortgezet, bijvoorbeeld in het kader van het realiseren van een doorstart. Van een curator worden dan vele kwaliteiten verondersteld. Tijdens een surseance wordt de onderneming per definitie voor kortere of langere periode voortgezet. De vraag is wat van een bewindvoerder tijdens de voortzetting mag worden gevraagd en hoe hij zijn toezicht moet uitoefenen.

De Stichting heeft ten laste van eisers beslag gelegd voor een aanzienlijke vordering, die is gebaseerd op de som van de schade die individuele beleggers hebben geleden en waarvoor Wijs & Van Oostveen aansprakelijk zou zijn. Van de Stichting mocht worden verwacht dat zij voldoende gegevens zou verstrekken op grond waarvan een gerechtvaardigde schatting kan worden gemaakt omtrent de schadevergoeding die Wijs & Van Oostveen eventueel aan de individuele beleggers is verschuldigd. Dat heeft zij niet gedaan en zo heeft zij vooralsnog weinig aannemelijk gemaakt dat zij namens de beleggers een vordering op Wijs & Van Oostveen heeft. Bijgevolg heeft zij evenmin aannemelijk gemaakt dat de Stichting een vordering heeft op de bestuurders van Wijs & Van Oostveen. De bestuurders kan verder geen persoonlijk verwijt worden gemaakt dat de dividenduitkering aan de aandeelhouder heeft plaatsgevonden, aangezien de bestuurders niet zelf op basis van de statuten van Wijs & Van Oostveen interim dividend hebben uitgekeerd, maar de ava de besluiten tot de dividenduitkeringen heeft genomen. Uit het feit dat de bestuurders het besluit hebben uitgevoerd, in de wetenschap dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, vloeit ook geen aansprakelijkheid voort. Ten eerste konden de bestuurders ten tijde van de eerste dividenduitkering op geen enkele wijze rekening houden met een claim van de beleggers. Ten tweede is onvoldoende aannemelijk geworden dat eisers hebben meegewerkt aan "uitholling van het vermogen" van Wijs & Van Oostveen. Eisers hebben voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat zij als bestuurders niet onzorgvuldig jegens de beleggers hebben gehandeld en dat hen in verband met de dividenduitkeringen geen ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Gelet op de solvabiliteit van Wijs & Van Oostveen en in aanmerking genomen dat de kans dat de beslagvordering in de hoofdzaak zal worden toegewezen vooralsnog als gering moet worden aangemerkt, moet het belang van de Stichting ondergeschikt worden geoordeeld aan de belangen van de bestuurders. De voorzieningenrechter heft de beslagen op. (Vrzngr. Rb. Amsterdam 4 maart 2010, LJN BL6605, «JOR» 2010/130)

Art. 2:291 BW bepaalt dat het bestuur van een stichting is belast met het besturen van de stichting, behoudens beperkingen volgens de statuten. Het besturen van een stichting omvat (mede) het zorgen voor de verwezenlijking van haar doel. Het doel van de Stichting Derdengelden bestond uit het tijdelijk beheren van derdengelden ten behoeve van de rechthebbende en het betalen van derdengelden aan de rechthebbende. Op gedaagde als bestuurder van de Stichting Derdengelden rustte daarom de algemene taak ervoor te zorgen dat het tijdelijk beheren en betalen van de derdengelden op juiste wijze en aan de juiste (rechts)persoon plaatsvond. Hiervoor was in ieder geval nodig dat hij in grote lijnen op de hoogte was van betalingen aan en door de Stichting Derdengelden. Dit brengt mee dat de rechtbank het tot zijn algemene taak als bestuurder rekent dat gedaagde de betalingen aan en door de Stichting Derdengelden controleerde. Behalve deze algemene taak rustte op het bestuur van een Stichting Derdengelden op grond van de Boekhoudverordening 1998 een bijzondere verplichting. Als extra waarborg is het tweehandtekeningenvereiste in de Modelstatuten van de Boekhoudverordening 1998 opgenomen. Anders dan gedaagde stelt, hield deze extra waarborg geen beperking van zijn bestuurstaak in. Gedaagde had geen inzicht in de activiteiten van de Stichting Derdengelden. Aldus is hij naar het oordeel van de rechtbank tekortgeschoten in het vervullen van zijn algemene bestuurstaak om toe te zien op de verwezenlijking van de doelstelling. Zijn geheel passieve opstelling betreft een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming, waarover geen redelijk oordelend en verstandig bestuurder twijfelt. Door de betalingen aan en door de Stichting Derdengelden niet te controleren, heeft gedaagde zijn taak als bestuurder onbehoorlijk vervuld, waarvan hem een ernstig verwijt is te maken. (Rb. Amsterdam 11 november 2009, LJN BL3599, «JOR» 2010/123, m.nt. mr. Y. Borrius)

Van borgtocht is sprake als iemand zich tegenover een schuldeiser verbindt tot nakoming van een verbintenis van een derde. Een borg is dus iemand die slechts zekerheid aan een schuldeiser wil verschaffen en die in zijn relatie tot de hoofdschuldenaar niet draagplichtig is. Voor het antwoord op de vraag wanneer van borgtocht sprake is, is niet van doorslaggevend belang welke bewoordingen in de overeenkomst zijn gebruikt. Het standpunt van de bank dat geen sprake is van borgtocht, omdat in de overeenkomst is opgenomen dat gedaagde sub 2 zich hoofdelijk aansprakelijk stelt, is dan ook niet juist. Wel van doorslaggevend belang is of de schuldeiser ten tijde van het aangaan van de overeenkomst wist dat slechts beoogd werd zekerheid te stellen dan wel dat dit niet duidelijk was, bijvoorbeeld omdat sprake is van twee kredietnemers die beiden gebruik kunnen maken van het krediet. In dit geval moet de bank hebben geweten dat slechts beoogd werd zekerheid te stellen. Het gaat om een kredietovereenkomst met één kredietnemer, gedaagde sub 1, waarbij het te verstrekken krediet alleen strekt ten behoeve van de bedrijfsvoering van gedaagde sub 1. Gesteld noch gebleken is dat gedaagde sub 2 in deze situatie draagplichtig is. Onder die omstandigheden moet het zich hoofdelijk aansprakelijk stellen door gedaagde sub 2 gekwalificeerd worden als een overeenkomst van borgtocht. (Rb. Roermond 23 december 2009, LJN BK9664, «JOR» 2010/137, m.nt. mr. R.I.V.F. Bertrams, tevens behorend bij «JOR» 2010/138)

De procedure als beschreven in art. 69 Fw is ervoor bedoeld om de in dit artikel genoemde personen, waaronder schuldeisers van gefailleerde, de mogelijkheid te geven invloed uit te oefenen op het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Aan de eisen van schuldeiserschap moeten in dat verband lichte eisen worden gesteld, nu de definitieve vaststelling van (de omvang van) een vordering in faillissement eerst aan de orde is op de verificatievergadering. In geval van betwisting aldaar zal de vordering in een renvooiprocedure worden vastgesteld. Appellanten hebben aangegeven een vordering op failliet te hebben van ten minste € 1,1 miljoen. Hiermee hebben zij genoegzaam aannemelijk gemaakt dat zij schuldeisers zijn in het faillissement van failliet. Het feit dat de boedel een (tegen) vordering heeft op appellanten die de vordering van appellanten op de boedel mogelijk overtreft, doet daaraan niets af. Appellanten zijn aldus ontvankelijk in hun inleidende verzoek. Art. 69 Fw geeft een schuldeiser uitsluitend de mogelijkheid op te komen voor zijn belangen die hij in zijn hoedanigheid van schuldeiser heeft bij de wijze waarop het beheer en de vereffening van de boedel plaatsvinden. Vraag is of het boedel- en/of crediteurenbelang wordt geschaad door niet te bewilligen in de wens van appellanten om inzage te krijgen in de overeenkomst. De afweging hoe activa het beste kunnen worden uitgewonnen, betreft het beheer van de boedel, een taak waarmee bij uitstek de curator is belast. De curator heeft genoegzaam aannemelijk gemaakt dat het boedel- en/of crediteurenbelang niet is gediend met een inzage in alle details van de overeenkomst, teneinde een zo hoog mogelijke opbrengst uit de overeenkomst te genereren ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren. De curator heeft in dat verband onder andere gewezen op het feit dat de overeenkomst nog niet geheel is uitgevoerd (daaronder begrepen betaling aan de boedel) en dat er met debiteuren respectievelijk opdrachtgevers van het verkochte onderhanden werk nog onderhandelingen gaande zijn. Het behoeft geen betoog dat, indien de boedel gedwongen wordt reeds nu open kaart te spelen, haar (onderhandelings) positie ten aanzien van deze debiteuren en opdrachtgevers onder druk kan komen te staan, hetgeen een lagere opbrengst van de onder de overeenkomst verkochte activa tot gevolg zou kunnen hebben. Tegen deze achtergrond dient dit (zwaarwegende) belang van de boedel bij voorlopige geheimhouding van de overeenkomst zwaarder te wegen dan het belang van appellanten als schuldeisers bij controle van de curator, te meer nu zij desgevraagd niet hebben aangegeven waarom die controle thans dient plaats te vinden en dit niet eerst in een later stadium kan geschieden. (Rb. Rotterdam 8 september 2009, LJN BJ8970, «JOR» 2010/134)

De executiebevoegdheid van de hypotheekhouder vervalt indien de executiewaarde plus de executiekosten aan hem worden voldaan. Dit volgt uit het in art. 3:269 BW opgenomen lossingsrecht van de hypothecaire schuldenaar. In deze zaak beslist de Hoge Raad uitdrukkelijk dat het lossingsrecht niet van toepassing is in geval van dreigende executoriale verkoop door een beslaglegger. De bank gaat als oudste beslaglegger over tot executoriale verkoop van de woning van Willems, waarop zowel diverse beslagen als hypotheekrechten zijn gevestigd. Willems krijgt van de bank drie dagen de tijd om gunning aan de hoogste veilingbieder te voorkomen door alle aangemelde schuldeisers te voldoen. Omdat de door de broer van Willems aangemelde vordering niet tijdig wordt voldaan, wordt de woning gegund. Met verwijzing naar art. 3:296 BW voert Willems aan dat hij vóór toewijzing per veiling rechtsgeldig kon lossen door voldoening van de vordering van de bank plus de executiekosten. Uit de wetsystematiek volgt volgens de Hoge Raad dat in de regeling van executoriale verkoop van onroerende zaken bewust art. 3:269 BW niet van toepassing is verklaard. De reden hiervoor moet worden gezocht in de voorrangspositie van de hypotheekhouder. Omdat de beslaglegger in beginsel geen voorrang heeft, moet hij – anders dan de hypotheekhouder – rekening moet houden met de belangen van de overige schuldeisers. De executoriale beslaglegger die ook andere vorderingen op de beslagene heeft waarvoor geen beslag is gelegd, verkeert daarom, anders dan de hypotheekhouder, niet in de positie dat hij door met executie te dreigen, de schuldenaar onder omstandigheden ertoe kan bewegen niet alleen de vordering waarvoor beslag is gelegd maar ook de andere vorderingen te voldoen, aldus de Hoge Raad. Met de uitkomst van het arrest hebben de annotatoren minder moeite dan met de motivering. De belangen van andere beslagleggers worden door lossing niet direct geschaad en spelen bovendien geen rol bij art. 3:269 BW, aldus de annotatoren. Daarnaast stellen zij vast dat een beslaglegger wél evenals de hypotheekhouder met executie kan dreigen om het niet gedekte deel van de vordering voldaan te krijgen. Volgens de annotatoren lijkt het dragende argument van de beslissing van de Hoge Raad te zijn gelegen in het voorkomen van feitelijke preferentie van de beslaglegger. De noot bevat algemene beschouwingen over het lossingsrecht. (HR 19 februari 2010, NTBR 2010/6, m.nt. mr. S.E. Bartels en mr. V. Tweehuysen)

De United Nation Commission on International Trade Law (UNCITRAL) is in 1966 opgericht zodat de Verenigde Naties een meer actieve rol kan spelen bij het terugdringen van de verschillen in nationale wet- en regelgeving op het gebied van de internationale handel. In 1997 is de Model Law on Cross-Border Insolvency aanvaard. De schrijver bespreekt kort het belang van deze model law, waarop ook delen van het voorontwerp Insolventiewet zijn gebaseerd. (WPNR 2010/6845, prof. mr. B. Wessels)

De vraag die voorligt is of, nu ingevolge art. 7 van de factoringovereenkomst tussen partijen geldt dat het debiteurenrisico van de vorderingen niet door gedaagde is overgenomen, dit tot gevolg heeft dat aan gedaagde niet meer is verschaft dan het recht op de vorderingen dat haar in haar belang als schuldeiser van failliet beschermt. Bij de beoordeling wordt tot uitgangspunt genomen dat in de factoringovereenkomst is bepaald dat partijen zijn overeengekomen dat failliet al haar vorderingen op debiteuren aan gedaagde zal verkopen en in eigendom overdragen. Uit deze bewoordingen valt af te leiden dat de overeenkomst de strekking heeft de vorderingen in het vermogen van gedaagde te laten vallen en de verantwoordelijkheid voor het innen van de vorderingen bij gedaagde te leggen. Nu de art. 4 tot en met 6 van de toepasselijke algemene voorwaarden eveneens duiden op een volwaardige cessie, wordt geoordeeld dat de enkele verwijzing naar de bepaling inhoudende dat het debiteurenrisico van de vorderingen niet door gedaagde is overgenomen, niet voldoende is om ervan uit te gaan dat het de bedoeling van partijen was om met de eigendomsoverdracht voor gedaagde slechts een voorrangspositie te creëren ten opzichte van andere schuldeisers. In dit verband is bovendien van belang dat uit art. 19 van de Algemene Factoringvoorwaarden en art. 5 van de Sideletter volgt dat het aan gedaagde is of de in deze bepaling bedoelde vorderingen wederom aan failliet zullen toekomen dan wel dat zij deze wenst te behouden. Gelet op het voorgaande kan de factoringovereenkomst als een rechtsgeldige titel worden aangemerkt. Ingevolge art. 3:94 BW kan de cessie plaatsvinden bij onderhandse akte waaruit blijkt dat zij tot levering van de daarin bedoelde vordering(en) is bestemd. Uit het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2001 («JOR» 2001/220) volgt dat de tot levering strekkende verklaring van de cedent niet met zoveel woorden in de akte hoeft te zijn opgenomen. Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel in onderling verband en samenhang met andere akten of feiten, kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot levering van de daarin bedoelde vorderingen. Volgens de Hoge Raad brengt een redelijke, op de praktijk afgestemde uitleg van het vereiste van een akte voor de levering mee dat voldoende is dat de verkrijger van de vordering redelijkerwijs uit de akte mag begrijpen dat zij tot levering is bedoeld. De akte hoeft de titel niet te vermelden. In de overeenkomst is weliswaar niet vermeld dat partijen de akte wensen aan te merken als document bestemd tot cessie, maar nu het de verkoop en levering van vorderingen betreft die eerst na het tot stand komen van de overeenkomst ontstaan en nog nader bepaald dienden te worden, mocht gedaagde redelijkerwijs uit de akte en de toepasselijke algemene voorwaarden begrijpen dat deze de overdracht deden bewerkstelligen. Zeker bij toekomstige vorderingen ligt een verwoording van verkoop en levering als opgenomen in de factoringovereenkomst en het uitvoering geven daaraan op een later moment immers in de rede. Het voorgaande brengt met zich dat de factoringovereenkomst als akte van cessie is aan te merken. De cessielijsten (in de brieven en e-mails) behoefden derhalve niet door de daartoe bevoegden ondertekend te worden. (Rb. Utrecht 3 februari 2010, «JOR» 2010/140, m.nt. mr. drs. J.W.A. Biemans)

De rechtbank beoordeelt of moedervennootschap Triple P Nederland BV (TPN), grootmoedervennootschap Triple P NV (TP), bestuurders Crijns en Manders in verband met de in geding zijnde overeenkomst (de vervreemding van alle activa van dochtervennootschap Mediasystemen BV aan moedervennootschap TPN) onrechtmatig jegens de schuldeiser Lensing-Wolff van de dochtervennootschap heeft dan wel hebben gehandeld en aldus tot schadevergoeding gehouden zijn. Ten aanzien van moedervennootschap TPN geldt dat deze de hand heeft gehad in de (feitelijke) beëindiging van de ondernemingsactiviteiten door Mediasystemen (en de – gedeeltelijke – voortzetting daarvan door TPN), nu juist daarin de bestaansgrond van die overeenkomst was gelegen. In dat licht bezien diende zij, zowel in haar hoedanigheid als moedervennootschap van Mediasystemen als in haar hoedanigheid van bestuurder van die vennootschap, acht te slaan op een evenwichtige belangenbehartiging van alle crediteuren van Mediasystemen. Door het er bij die stand van zaken toe te leiden dat uit de voldane koopsom (het toentertijd enige verhaalsobject van Mediasystemen) tot het daarmee corresponderende bedrag haar eigen vordering uit hoofde van haar rekening-courantverhouding met Mediasystemen werd voldaan, wetende dat andere schuldeisers zoals Lensing-Wolff daardoor werden beroofd van de toen bestaande verhaalsmogelijkheden, heeft TPN op onrechtmatige wijze de belangen van Lensing-Wolff geschonden. Dat de in geding zijnde overeenkomst was ingegeven door verantwoord bedrijfsbeleid binnen de betreffende bedrijvenfamilie, is daartoe van onvoldoende gewicht, juist omdat het hier gaat om het stilleggen van de ondernemingsactiviteiten van Mediasystemen en de betekenis die daarbij toekomt aan de positie van al haar schuldeisers. Vaststaat dat Manders (als statutair bestuurder van Mediasystemen) en Crijns (als statutair bestuurder van TP, de moedervennootschap van TPN, en als indirect bestuurder van TPN en Mediasystemen) de handelingen hebben verricht die met de in geding zijnde overeenkomst en de uitvoering daarvan samenhingen. Ook zij hebben slechts in het belang van de bedrijvenfamilie gehandeld en hen treft een zodanig ernstig verwijt dat hun handelen onrechtmatig was jegens Lensing-Wolff. Aldus resteert de beoordeling van het handelen van Manders. Anders dan Crijns is hij weliswaar slechts als bestuurder van Mediasystemen bij de totstandkoming en uitvoering van de in geding zijnde overeenkomst (feitelijk) betrokken geweest, maar ook ten aanzien van hem geldt wat hiervoor is overwogen omtrent de beëindiging van ondernemingsactiviteiten door Mediasystemen en het juist dan (ook door haar bestuurders) in acht te nemen evenwicht bij de behartiging van de belangen van alle crediteuren. Ook Manders heeft aldus slechts gehandeld ten gunste van de bedrijvenfamilie terwijl hij had moeten begrijpen dat door het gewraakte handelen de verhaalsmogelijkheden van wie van die bedrijvenfamilie geen deel uitmaken, zoals Lensing-Wolff, illusoir werden en dat nieuwe vermogensbestanddelen ter voldoening van haar schuldeisers niet te verwachten waren. Bartman wijst er in zijn noot op dat een moedermaatschappij in faillissement soms genoegen moet nemen met een geringer uitkeringspercentage dan de andere concurrente schuldeisers (Hof Amsterdam 5 november 2005, «JOR» 2007/51, Carrier). Hij vindt het niet zo gek dat die zorgplicht zijn schaduw vooruitwerpt naar de situatie van een feitelijk faillissement, zoals in de onderhavige zaak het geval is. (Rb. Utrecht 24 maart 2010, LJN BL8927, «JOR» 2010/126, m.nt. prof. mr. S.M. Bartman)

Op 31 oktober 2001 heeft BMB met vier andere vennootschappen een pandrecht ten gunste van de bank gevestigd, tot zekerheid van alle verplichtingen die de bank heeft jegens SBB. BMB heeft middels de pandlijst/pandakte van 1 juli 2003 op 21 juli 2003 een (aanvullend) pandrecht ten gunste van de bank gevestigd. Voor zover het vorderingen betrof die rechtstreeks voortvloeiden uit na 31 oktober 2001 tot stand gekomen rechtsverhoudingen, geldt dat voor zover het vorderingen betrof die op 21 juli 2003 reeds bestonden, het pandrecht daarop op die datum tot stand kwam; voor zover het op 21 juli 2003 nog niet bestaande vorderingen uit toen bestaande rechtsverhoudingen betrof, geldt dat hierop bij voorbaat een pandrecht werd gevestigd dat eerst kan worden uitgeoefend op het moment dat die toekomstige vorderingen tegenwoordig werden. Ten aanzien van het pandrecht bij voorbaat op die laatste categorie vorderingen (toekomstige vorderingen rechtstreeks voortvloeiend uit op 21 juli 2003 bestaande rechtsverhoudingen) geldt dat dit pandrecht rang neemt op het moment van de vestiging (derhalve op 21 juli 2003) c.q. dat het kan worden tegengeworpen aan een later dan op die datum gelegd beslag op die vorderingen, zoals het executoriale beslag dat op 22/26 augustus 2003 door gedaagde is gelegd. Voor een bedrag van € 20.538,49 zijn vorderingen verpand welke blijkens de onderliggende facturen zien op onderhoudswerkzaamheden die bedrijf 1 na 1 juli 2003 heeft verricht aan woningen van de Woningbouwvereniging. Nu de verpanding eerst definitief plaatsvond bij de registratie van de pandakte op 21 juli 2003, zou de onderscheidende datum (tussen wat ten tijde van de verpanding tegenwoordige en wat nog toekomstige vorderingen waren) eigenlijk 21 juli 2003 moeten zijn en niet 1 juli 2003. Dit doet echter niet veel ter zake omdat is gebleken dat de vorderingen waarop het door gedaagde genoemde totaalbedrag van € 20.538,49 ziet, rechtstreeks voortvloeien uit een bestaande rechtsverhouding, namelijk het tussen BMB en de Woningbouwvereniging per 1 februari 2003 gesloten onderhoudscontract. Deze onderhoudsvorderingen hebben hun grondslag gekregen op het moment dat die overeenkomst gesloten werd. Door de stampandakte(n) van 1/21 juli 2003 vallen alle vorderingen van BMB op de Woningbouwvereniging, welke hun grondslag vinden in de onderhoudsovereenkomst, ook als zij eerst na 21 juli 2003 zijn ontstaan, onder het pandrecht van de bank. (Hof 's- Hertogenbosch 2 februari 2010, LJN BL3519, «JOR» 2010/139, m.nt. mr. B.A. Schuijling)

De kredietcrisis heeft geleid tot voornemens om op een aantal gebieden wet- en regelgeving ten aanzien van het functioneren van de financiële markten aan te scherpen en de toezichthouders op deze markten beter uit te rusten. De schrijfster bespreekt deze ontwikkelingen ten aanzien van het toezicht op de financiële markten in wat er in 2010 staat te gebeuren. (TvOB 2010, nr. 2, p. 38 mr. C.W.M. Lieverse)

Vraag is of de borgstellingen zijn aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Omega. Gedaagden stellen dat het krediet niet is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Omega. Het zou gaan om een financieringsovereenkomst met een bijzonder, verhoogd, kredietrisico. Of sprake is van een krediet met een zodanig bijzonder, verhoogd, kredietrisico dat niet tot de normale bedrijfsuitoefening kan worden gerekend, dient aan de hand van de omstandigheden van het geval te worden beoordeeld. Volgens gedaagden zouden die omstandigheden in het geval van Omega neerkomen op: (i) de eerdere faillissementen van Omega. Deze eerdere faillissementen vormen op zichzelf geen omstandigheid waaruit een verhoogd kredietrisico blijkt. De bank geeft aan dat uit de ten tijde van de beoordeling van de kredietaanvraag overgelegde financiële gegevens van Omega zou blijken dat het bedrijf in de afgelopen jaren een duidelijk groeiscenario had ingezet en dat er een positieve ontwikkeling was van onder andere het eigen vermogen; (ii) de eerdere kredietopzegging door Fortis Bank. Door de bank is aangevoerd dat Fortis alleen op formele gronden, te weten het eerdere op 12 december 2006 en toen vernietigde faillissement van Omega, het dossier van Omega intern had overgedragen aan de afdeling Bijzonder Beheer; (iii) de eerdere afwijzing van een financieringsaanvraag door een ander filiaal. De bank heeft onweersproken gesteld daarvan niet van tevoren op de hoogte te zijn geweest terwijl de bank bij haar eigen kredietverlening voorafgaande toestemming heeft gehad; (iv) het verschaffen van een krediet tot een bedrag van € 425.000, in plaats van het door Omega verzochte bedrag van € 500.000. De bank heeft aangegeven dat uit haar eigen berekeningen was gebleken dat de onderneming geen hoger bedrag dan € 425.000 nodig had; (v) het bedingen van aanvullende zekerheid door de bank, onder andere vanwege het binnen een jaar contractueel inperken van het krediet. Uit de overgelegde stukken blijkt dat het niet om een vanuit de bank gestelde extra zekerheid gaat, maar dat de inperking een resultante is van een eigen voorstel van Omega. De bank heeft nog aangevoerd dat het verstrekte krediet, waarvoor de borg is gesteld, ook overigens niet afwijkt van de normaal te verstrekken kredieten aan bedrijven. Uit een en ander blijkt niet anders dan dat het om een regulier bedrijfskrediet ging. (Rb. Dordrecht 9 september 2009, «JOR» 2010/135)

Van Welie is als bestuurder van M.E. Beheer BV en indirect bestuurder van Embo Vastgoed BV een aantal overeenkomsten aangegaan. In hoger beroep is onder meer de vraag aan de orde of Van Welie hierbij een tegenstrijdig belang had. Het hof overweegt dat bij het oordeel of een persoonlijk belang van de bestuurder tegenstrijdig moet worden geacht met dat van de vennootschap, alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. Uit de vaststaande feiten concludeert het hof dat de positie van Van Welie – niet zozeer zijn formele positie als bestuurder, maar zijn feitelijke positie als leidinggevende binnen de organisatie van M.E. Beheer en de door haar gedreven onderneming – zeer wankel was geworden en dat hij redelijke grond had te vrezen dat zijn rol binnen die organisatie binnen afzienbare tijd uitgespeeld zou zijn. Er was daarom voor hem een belangrijk persoonlijk belang mee gemoeid dat een deel van de activiteiten buiten de organisatie en buiten de invloedssfeer van de erven Eibrink – de certificaathouders, die zijn positie binnen de onderneming aan de kaak stelden – kon worden gebracht. Zo zou hij zijn werkzaamheden kunnen voortzetten. Het tegenstrijdig belang had tot gevolg dat Van Welie slechts bevoegd was de overeenkomsten aan te gaan indien hij voldaan had aan zijn verplichting de aandeelhoudersvergadering zo tijdig te informeren dat deze in de gelegenheid was haar bevoegdheid uit te oefenen. Hij had aan die verplichting niet voldaan en was daarom niet bevoegd de overeenkomsten aan te gaan. Deze overeenkomsten zijn ten opzichte van de vertegenwoordigende vennootschappen, M.E. Beheer en Embo, in beginsel nietig, een nietigheid waarop zij zich ook tegenover derden kunnen beroepen. Door zijn onbevoegde optreden is Van Welie in de vervulling van zijn taak tekortgeschoten en heeft hij zich schuldig gemaakt aan onbehoorlijk bestuur jegens M.E. Beheer en Embo. Van Welie had met een beroep op het Joralarrest (HR 3 mei 2002, «JOR» 2002/111), nog betoogd dat de Hoge Raad de informatieplicht slechts "in het algemeen" heeft aangenomen en leidde daaruit af dat het bestuur een zekere beoordelingsvrijheid toekomt. Verder zouden de omstandigheden rond het besluitvormingsproces dat tot de transactie heeft geleid, voor de aandeelhouders voortdurend duidelijk zijn geweest. Het hof volgt dit standpunt niet. De bewoordingen "in het algemeen" zijn een verwijzing naar de mogelijkheid dat zich in een bepaald geval omstandigheden voordoen die de informatie overbodig maken, met name en in het bijzonder de omstandigheid dat de aandeelhouders uit anderen hoofde reeds over alle wenselijke informatie beschikken. Dat was in deze zaak niet het geval. Van Welie had zich tegenover de aandeel- en certificaathouders niet uitgelaten over zijn eigen belangen bij de overeenkomsten. Leijten geeft in zijn noot aan dat tegen dit arrest cassatieberoep is ingesteld. Dit is volgens hem begrijpelijk, omdat het hof van een rechtsopvatting blijk geeft die de Hoge Raad in de zaak Nieuwe Steen (HR 21 maart 2008, «JOR» 2008/297) als onjuist heeft beoordeeld. In de statuten van M.E. Beheer en Embo was bepaald dat de bestuurder bij tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegd blijft. Nu de aandeelhoudersvergaderingen van M.E. Beheer en Embo hun aanwijzingsbevoegdheid niet hebben uitgeoefend ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten, zijn de vennootschappen in beginsel gebonden, zo schrijft Leijten, en is van nietigheid geen sprake. (Hof Arnhem 10 november 2009, LJN BL8328, «JOR» 2010/122, m.nt. mr. A.F.J.A. Leijten)

In het wetsvoorstel bestuur en toezicht zijn voorstellen gedaan die er toe moeten leiden dat het tegenstrijdigbelangleerstuk een aangelegenheid van interne besluitvorming wordt, die geen gevolgen heeft voor derden. De schrijver vraagt zich af of met de voorgestelde regeling in alle gevallen van een tegenstrijdig belang de rechtszekerheid gewaarborgd wordt. Bij het behandelen van deze vraag gaat hij ook in op de huidige stand van zaken rond het tegenstrijdigbelangleerstuk. (TvOB 2010, nr. 2, p. 44, mr. G.J.H. van der Sangen)

De schrijfster bespreekt het rapport Scheltema, waarin hij zijn bevindingen uiteenzet over het eerste bestuursonderzoek dat DNB en de AFM hebben verricht naar aanleiding van het faillissement van DSB Bank. Onderwerp van het onderzoek was Gerrit Zalm, die voor hij voorzitter werd van de raad van bestuur van ABN Amro Bank, een bestuursfunctie heeft vervuld bij DSB Bank. Naar aanleiding van het faillissement van DSB Bank heeft een herbeoordeling plaatsgevonden van de afgifte van de verklaring van geen bezwaar in het kader van zijn toetreding tot het bestuur van ABN Amro bank. Beide toezichthouders hebben onderzocht of zij nog steeds achter hun oordeel over de betrouwbaarheid en deskundigheid van Zalm stonden en Scheltema heeft onderzocht of de toezichthouders hun werkzaamheden zorgvuldig hebben uitgevoerd en of zij in redelijkheid tot hun oordeel over Zalm hebben kunnen komen. (TvOB 2010, nr. 2, prof. mr. H.M. Vletter-van Dort)

Gedaagden hebben aangevoerd dat ten aanzien van gedaagde sub 1 de overeenkomsten van geldlening wegens het ontbreken van toestemming ingevolge art. 1:88 BW rechtsgeldig door zijn voormalig echtgenote zijn vernietigd. Gedaagden zijn tezamen als "de geldlener" de overeenkomsten van geldlening aangegaan. Uit deze overeenkomsten vloeit niet voort dat zij zich hoofdelijk hebben verbonden. Gesteld noch gebleken is op grond waarvan er desalniettemin sprake zou zijn van hoofdelijke aansprakelijkheid. Er wordt dan ook van uitgegaan dat er op grond van art. 6:6 BW sprake is van verbondenheid voor gelijke delen en niet van een situatie waarin gedaagde sub 1 zich bij de overeenkomsten van geldlening heeft verbonden als hoofdelijk schuldenaar voor een schuld van gedaagde sub 2. Gedaagde sub 1 heeft zich bij deze overeenkomsten verbonden voor de helft van het geleende bedrag. Op grond van art. 1:88 BW is de toestemming van de echtgenote van gedaagde sub 1 voor deze overeenkomsten van geldlening niet vereist. Het toestemmingsvereiste geldt immers slechts voor handelingen die in lid 1 van dit artikel met name worden genoemd (HR 29 november 2002, «JOR» 2003/1). Bertrams gaat in zijn noot in op de verschillen en overeenkomsten tussen hoofdelijke aansprakelijkheid, aansprakelijkheid als borg en mede-aansprakelijkheid. (Rb. Haarlem 13 januari 2010, LJN BK9847, «JOR» 2010/138, m.nt. mr. R.I.V.F. Bertrams, tevens behorend bij «JOR» 2010/137)

De curator heeft het voornemen geuit dat bij de verkoop van de roerende activa van de gefailleerde tot verlegging van de BTW naar de koper zal worden overgegaan. Deze verlegging zal een nadelige invloed hebben op de verhaalsmogelijkheid van de vordering van de bank, hetgeen met zich brengt dat zij door het (voorgenomen) besluit van de curator in haar belangen als schuldeiser dreigt te worden geschaad. In zoverre leent het verzoek van de bank zich dan ook voor een procedure op de voet van art. 69 Fw. Verder is van belang dat de verlegging van de BTW niet alleen invloed zal hebben op de vordering van de bank, maar ook op de aanspraken van andere betrokken partijen. Dit maakt dat de bank met het door haar gedane verzoek weliswaar een eigen belang heeft, maar dat dit, gezien de belangen van de andere betrokken partijen en het belang van de afwikkeling van de boedel, niet van een zo beperkte strekking is dat gesproken moet worden van louter persoonlijk toekomende rechten en leent het verzoek van de bank aan de rechter-commissaris om de curator te gelasten bij de levering van de activa de BTW niet naar de koper te verleggen zich voor een procedure op de voet van art. 69 Fw. Met betrekking tot het doel en de strekking van Richtlijn 2006/112/EG (de BTW-richtlijn) is overwogen dat de lidstaten in specifieke gevallen de afnemer kunnen aanwijzen als de tot voldoening van de BTW gehouden persoon en dat dit de lidstaten moet helpen in bepaalde sectoren en bij bepaalde soorten handelingen de regelgeving te vereenvoudigen en belastingfraude en -ontwijking aan te pakken. De nationale BTW-verleggingsregeling is niet in strijd met het doel en de strekking van de BTW-richtlijn, zodat deze verleggingsregeling niet aangemerkt kan worden als onverbindende wetgeving. Verder is het de bedoeling van de wetgever geweest de verleggingsregeling ook van toepassing te laten zijn op transacties als de onderhavige. Daarnaast is er in casu sprake van een onderhandse verkoop door de curator met toestemming van de bank als pandhouder en met toestemming van de rechtercommissaris ex art. 176 Fw. Dit is een wijze van executie van een zekerheidsrecht (een bijzondere modaliteit daarvan), zodat ook om die reden de verleggingsregeling van toepassing moet worden geacht. Voorgaande leidt tot het oordeel dat de curator bij de levering van de activa aan Kleyn Trucks BV de BTW naar de koper kan verleggen. (Rb. Groningen 25 maart 2010, «JOR» 2010/142)

Het hof heeft, door te onderzoeken of bestuurder Zandvliet persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken doordat hij, terwijl hij wist dat de vennootschap Standard Groep Holland BV (Standard) niet over andere inkomstenbronnen beschikte en hem duidelijk was of behoorde te zijn dat Standard geen verhaal zou bieden voor de verplichtingen van de vennootschap jegens ING, heeft bewerkstelligd dat Standard haar contractuele verplichting tegenover ING tot aflossing van de kredieten niet nakwam, de maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder niet miskend. Bij zijn oordeel dat een zodanig ernstig verwijt op zijn plaats was, heeft het hof niet eraan voorbijgezien dat het een bestuurder in beginsel vrij staat op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan, maar geoordeeld dat het niet nakomen van de betalingsverplichting uit hoofde van de nadere overeenkomst slechts voortkwam uit betalingsonwil van de kant van bestuurder Zandvliet jegens ING. ING kan, als pandhouder, WNF nog aanspreken tot betaling van het door deze aan Standard verschuldigde. Dat pandrecht strekt ertoe ING extra zekerheid te bieden ingeval Standard de kredieten niet aflost, maar laat op zichzelf een vordering van ING jegens Standard tot nakoming van haar toezegging om het van WNF te ontvangen bedrag aan ING ten goede te laten komen (dan wel tot vergoeding van schade wegens niet-nakoming van die toezegging) onverlet. Hetzelfde geldt met betrekking tot de vordering van ING jegens eiser uit hoofde van onrechtmatige daad. Strik zet in haar noot uiteen dat het onderhavige arrest een aanscherping vormt van het leerstuk van bestuurdersaansprakelijkheid. (HR 26 maart 2010, LJN BK9654, «JOR» 2010/127, m.nt. mr. D.A.M.H.W. Strik)