Aflevering 6

In de literatuur wordt de koper onder eigendomsvoorbehoud in overwegende mate een ‘voorwaardelijk eigendomsrecht’ toegekend, waarover hij van meet af aan goederenrechtelijk kan beschikken. Overeenstemming is er echter niet op dit punt. Na jaren van discussie is het aan de Hoge Raad duidelijkheid te verschaffen. In de zaak Reuser q.q./Rabobank zal hij zich vermoedelijk moeten uitlaten over de vraag of de betreffende bank een geldig pandrecht heeft verkregen op een onder eigendomsvoorbehoud geleverd teeltsysteem. In deze zaak is cassatie ingesteld en met het oordeel van de Hoge Raad in het vooruitzicht stelt de schrijfster nogmaals de vraag aan de orde of de koper onder eigendomsvoorbehoud hangende de voorwaarde al over zijn rechtspositie kan beschikken. Met andere woorden: is de eigendomsverwachting, het ‘voorwaardelijke eigendom’, overdraagbaar?

De schrijver plaatst enkele kanttekeningen bij het artikel ‘Rangwisseling pandrecht door eigenlijke achterstelling’ van mr. R.J. Abendroth (WPNR 2014/7029) en benadrukt dat een pandrecht meer is dan een verhaalsrecht met voorrang, namelijk een beperkt recht. Dit betekent dat een eerste en een tweede pandrecht op hetzelfde goed in wezen gelijk zijn in rang. Dat desalniettemin het eerder gevestigde pandrecht boven het later gevestigde pandrecht gaat wanneer eenmaal de executieopbrengst van het verpande goed is gerealiseerd, heeft slechts te maken met het feit dat pandrecht een beperkt recht is, op grond waarvan het oudste pandrecht het jongere kan negeren, ook bij het uitoefenen van verhaal. Met Abendroth meent de schrijver echter dat dit is te veranderen. Abendroth voorziet de reactie van een naschrift.

Op 13 december 2011 is Zeeland Aluminium Company NV (Zalco) failliet verklaard. Zalco exploiteerde onder meer een aluminiumsmelterij (of elektrolysefabriek). De grond waarop de elektrolysefabriek staat, is eigendom van Zeeland Seaports (ZSP). Op de voorraad aluminium heeft Zalco een stil pandrecht ten gunste van Glencore gevestigd. De curatoren hebben het productieproces stilgelegd, waardoor het vloeibare aluminium dat zich op dat moment in de (smelt)ovens van de electrolysefabriek bevond, is gestold. Zij hebben Glencore ex art. 58 Fw een termijn gesteld voor het executeren van haar pandrecht.

De omstandigheid dat een overeenkomst de titel vormt voor de vestiging van een tegen derden in te roepen pandrecht, rechtvaardigt op zichzelf niet bij de uitleg van de pandakte een andere maatstaf dan de Haviltex-maatstaf toe te passen. Daarbij is van belang dat de wet niet meer eisen stelt dan dat de vordering voldoende bepaalbaar is. Daarvoor is voldoende dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat (zie HR 20 september 2002, «JOR» 2002/210 (ING/Muller q.q.) en vgl. HR 16 mei 2003, «JOR» 2003/184 (De Liser de Morsain/Rabobank)).

V&D verkeert al jaren in zwaar weer. Om een faillissement te voorkomen, vroeg zij afgelopen januari van diverse belanghebbenden financiële offers. Na intensieve onderhandelingen tekende een overgrote meerderheid van de verhuurders een vaststellingsovereenkomst, waarin zij voor een half jaar genoegen zouden nemen met 41,1% van de huurprijs. Vier verhuurders gingen niet akkoord. Zij vorderden in kort geding volledige betaling van de huurprijs. De rechter heeft de vorderingen tot volledige betaling toegewezen. In beide zaken veroordeelde de kantonrechter V&D ook over de huurperiode april-juli 2015 de volledige huurprijs te betalen. Onder het thans geldende recht kon V&D de verhuurders dus niet dwingen genoegen te nemen met een lagere huurprijs. De schrijver wijst erop hoe anders de positie van de verhuurders zou zijn geweest, wanneer het conceptwetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen II in de huidige vorm tot wet zou worden verheven: de dwarsliggende verhuurders zouden door de rechter gebonden kunnen worden aan een aanpassing van de huurprijs, zelfs voor de toekomst. De schrijver bespreekt de voorgestelde regeling en plaatst kanttekeningen.

Eind 2013 ging een voorontwerp – voor de Wet Continuïteit Ondernemingen I (WCO I) – in consultatie, waarin een wettelijke basis werd geïntroduceerd voor de door de rechtspraak ontwikkelde ‘pre-packpraktijk’. Hoewel de voorgestelde regeling in het algemeen goed werd ontvangen, bleek toch behoefte aan een nadere uitwerking. Dat is gebeurd met het wetsvoorstel dat onlangs is ingediend bij de Tweede Kamer. De schrijvers bespreken het wetsvoorstel en besteden daarbij specifieke aandacht aan de aanpassingen die naar aanleiding van de consultatie en het advies van de Raad van State zijn aangebracht in de aanvankelijk bij het voorontwerp voorgestelde regeling.

De schrijver bespreekt de gevolgen van de WCO I voor de huidige praktijk op basis van een analyse van de verschillende rollen die de beoogd curator op grond van WCO I moet gaan vervullen. De schrijver onderzoekt ook of de WCO I bevorderlijk is voor de bestaande pre-packpraktijk en in hoeverre met de WCO I aan de bezwaren uit de literatuur is tegemoetgekomen. Hij is van mening dat de WCO I een waardevolle bijdrage aan de in de praktijk ontwikkelde pre-pack kan leveren.

Op 4 juni 2015 is het wetsvoorstel WCO I ingediend bij de Tweede Kamer. De stille voorbereidingsfase of pre-pack maakt sinds 2012 opgang in Nederland. De meeste rechtbanken zijn sindsdien ‘om’ gegaan en verlenen medewerking aan verzoeken tot het aanwijzen van een beoogd curator en het starten van een stille voorbereidingsfase. Na een aanvankelijk hosanna, waarbij de stille voorbereidingsfase als de oplossing voor alle insolventieproblemen werd gepresenteerd, is later de publieke opinie omgeslagen als een blad aan de boom en werd de stille voorbereidingsfase verketterd. Het is daarom goed dat er nu een wetsvoorstel ligt tot een stille voorbereidingsfase waarbij naar voor- en tegenstanders is geluisterd. De schrijver bespreekt het wetsvoorstel aan de hand van de huidige werkwijze van de Rechtbank Rotterdam bij de toepassing van de stille voorbereidingsfase. Daarnaast wordt de rol van de beoogd rechter-commissaris (RC) nader tegen het licht gehouden, alsmede het afleggen van verantwoording na afloop van de stille voorbereidingsfase en de financiering binnen de rechtspraak van dit nieuwe insolventierechtelijke fenomeen.

In het Tijdschrift voor insolventierecht is een schema opgenomen met de wijzigingen die de Wet Continuïteit Ondernemingen I beoogt.

De schrijver bespreekt het Wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod dat op 1 september 2014 bij de Tweede Kamer is ingediend. Het wetsvoorstel bevat vijf artikelen die worden toegevoegd aan de Faillissementswet. Art. 106a Fw bevat de criteria op grond waarvan en de personen aan wie een civielrechtelijk bestuursverbod kan worden opgelegd, art. 106b Fw gaat over de duur en de overige consequenties van een opgelegd bestuursverbod, art. 106c Fw betreft enkele formele en aanvullende regelingen, art. 106d Fw ziet op de feitelijk beleidsbepaler en op one-tierbestuursleden en art. 106e Fw betreft Europese rechtspersonen met statutaire zetel in Nederland. De schrijver gaat ook in op de wijzigingen die zijn aangebracht naar aanleiding van de reacties op de consultatie van het wetsvoorstel. Daarnaast gaat hij in op de effectiviteit van de voorgestelde regeling en doet hij enkele aanbevelingen.

De schrijver bespreekt de opkomst van de pre-pack in Nederland en de verplichtingen van een bestuurder met betrekking tot het onderzoeken van de pre-packmogelijkheden. Daarbij wijst hij op de kans dat het bestuur door een betrokken schuldeiser, aandeelhouder, werknemer of klant aansprakelijk kan worden gehouden.

Eind 2013 heeft de EU aan vier vennootschappen van het Heiploeg-concern een boete opgelegd van in totaal € 27.082.000. De banken waren niet bereid deze boete te financieren en het Heiploeg-concern is overgegaan tot het onderzoeken van de mogelijkheden van een pre-pack. In dat kader zijn verschillende partijen uitgenodigd om een bieding te doen. Drie partijen brachten een bieding uit en met één van hen is verder onderhandeld. Op 16 januari heeft de rechtbank twee beoogd curatoren (stille bewindvoerders) aangewezen en zich uitgelaten over de beoogd rechter-commissaris. Op 28 januari 2014 is een groot aantal van de vennootschappen uit het concern op eigen aangifte failliet verklaard. Vervolgens is een doorstart gerealiseerd. Daarbij is een aantal nieuwe vennootschappen opgericht. Deze nemen 210 van de 300 oud-medewerkers van het concern in dienst. Zij verrichten veelal op hun oude werkplekken de werkzaamheden die zij ook voor faillissement verrichtten, tegen minder gunstige arbeidsvoorwaarden. Heiploeg-nieuw heeft de bedrijfspanden van Heiploeg-oud in eigendom verworven en in gebruik genomen en heeft nagenoeg dezelfde klantenkring als Heiploeg-oud.

Na zijn faillissement heeft X, op 11 november 2010 en met behulp van Quaedvlieg Juristen BV, Seaside Services CV opgericht, waarvan hij indirect (via de beherend vennoot) bestuurder was. Tot 28 november 2010 was X in loondienst bij P-Services, door welke vennootschap hij werd uitgeleend aan Schütte. Van P-services ontving X een brutoloon van € 3.098,18. Vanaf 1 februari 2011 was hij, naar eigen zeggen, in loondienst van Seaside voor bruto € 1.066,62 per maand. Vanuit Seaside heeft X zijn werkzaamheden bij Schütte gecontinueerd. Schütte betaalde voor de werkzaamheden van X aan Seaside een vergoeding die vergelijkbaar was met de vergoeding die Schütte aan P-services betaalde (gemiddeld € 4.422,86 excl. btw). Door Seaside is in de periode van 7 december 2010 tot en met 23 september 2013 € 154.800 aan Schütte gefactureerd.

E ontving sinds 12 november 2004 van de gemeente een uitkering op grond van de Wet werk en bijstand (Wwb). Op 23 mei 2006 is op E de schuldsaneringsregeling van toepassing verklaard. Bij besluit van 24 januari 2008 heeft de gemeente van E € 34.335,36 teruggevorderd vanwege ten onrechte genoten Wwb-uitkeringen en -toeslagen. In een nieuw besluit op bezwaar, van 5 augustus 2010, heeft de Gemeente het terug te vorderen bedrag verlaagd tot € 8.632,19. Het beroep tegen dit nieuwe besluit is ongegrond verklaard, wat de Centrale Raad van Beroep heeft bevestigd. Op 2 augustus 2011 is de schuldsaneringsregeling tussentijds beëindigd zonder dat E een schone lei is verleend, nu E met de schuld aan de gemeente tijdens de looptijd van de schuldsaneringsregeling een nieuwe schuld heeft doen ontstaan (art. 350 lid 3 aanhef en onder d Fw).

A’s grief dat de voorzieningenrechter Arwo wegens het faillissement van haar moedermaatschappij en bestuurder V niet-ontvankelijk had moeten verklaren, slaagt niet. Een gefailleerde moedervennootschap die bestuurder is van een dochtervennootschap, blijft het bestuur van de dochter uitoefenen. De moedervennootschap wordt daarbij vertegenwoordigd door het bevoegde orgaan. V is door haar faillissement weliswaar de beschikking en het beheer over haar tot het faillissement behorend vermogen verloren, maar haar handelingsbevoegdheid en haar vertegenwoordigingsbevoegdheid of dat van haar bestuur zijn daardoor niet teloor gegaan. De omstandigheid dat V failliet is, staat er dus niet aan in de weg dat B Holding als bestuurder van Arwo, middels haar bestuurder B, in deze procedure als vertegenwoordiger van Arwo optreedt. Toestemming van de curator of de rechter-commissaris is daartoe niet vereist.

Indover is een Nederlandse bank. Bank Indonesia (BI) was vanaf de oprichting haar enige aandeelhouder. In de loop van 1997 is in Oost-Azië een financiële crisis uitgebroken en Indover is in liquiditeitsproblemen geraakt. BI heeft in de daaropvolgende jaren garanties afgegeven, die inhouden dat zolang BI 100% aandeelhoudster is van Indover zij ervoor zal zorgen dat Indover aan haar financiële verplichtingen kan blijven voldoen. Als gevolg van de financiële crisis in 2008 raakt Indover in nog grotere liquiditeitsproblemen. In de onderhavige renvooiprocedure is de vraag aan de orde of BI, die jarenlang steun aan Indover heeft verleend, ook nu verplicht was de bank te blijven ondersteunen en haar uiteindelijke faillissement had moeten voorkomen. Bij beschikking van 6 oktober 2008 wordt op verzoek van DNB de noodregeling op Indover van toepassing verklaard. Bij brief van 12 oktober 2008 verzoeken de bewindvoerders van Indover BI uiterlijk op 13 oktober 2008 een aanvullende financiering van € 250 miljoen aan Indover te verstrekken. BI meldt hen bij brief van 31 oktober 2008: ‘Following the phone conversation (…) on 30th October 2008, we herewith confirm that we are not able to inject fresh funds to the Indover Bank, as we were not able to obtain the needed approval by the Parliament as required by our Central Bank Act (…).’ Op 1 december 2008 wordt Indover failliet verklaard. BI wil een vordering ter verificatie indienen in het faillissement. De curatoren erkennen dat Indover het bedrag waarvoor BI verificatie vraagt op zichzelf aan BI verschuldigd is. Zij stellen echter een hogere vordering op BI te hebben, die zij in conventie kunnen verrekenen, althans in reconventie kunnen instellen (en ook hebben ingesteld). Het gaat om een vordering strekkende tot vergoeding van de schade die Indover heeft geleden doordat BI toerekenbaar jegens haar is tekortgeschoten, althans tot vergoeding van de schade die de gezamenlijke schuldeisers van Indover hebben geleden doordat BI onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld.

Het geschil tussen partijen komt er in de kern op neer dat eisers zich, wat hun eigen vorderingen betreft, niet kunnen verenigen met de werkwijze die de curatoren hebben gehanteerd voor de verificatie van de vorderingen van de 1.418 schuldeisers in het faillissement. Eisers stellen dat de gewone regels van toepassing zijn en moeten worden gevolgd. De curatoren zijn het, in verband met de specifieke omstandigheden in dit geval, niet eens met deze stelling. Zij voeren aan dat slechts één werkwijze in dit geval kan worden gehanteerd met het oog op een behoorlijke, zorgvuldige, redelijke en geordende afwikkeling van het faillissement, namelijk: iedere schuldeiser, die gelden op één of meer van de 32 door failliet beheerde bankrekeningen heeft doen bijschrijven en minder van failliet heeft ontvangen dan het ‘ingelegde’ bedrag, wordt in het faillissement erkend tot het bedrag van het verschil tussen zijn ‘rendement’ (het bedrag dat hij in totaal (aflossing en rente) van failliet heeft ontvangen) en zijn ‘inleg’ (het bedrag dat hij aan failliet heeft uitgeleend). Indien dit verschil positief is en dus in totaal meer is ontvangen dan uitgeleend, zoals in het geval van eisers, wordt de vordering betwist.

De rekening-courantovereenkomst heeft een rechtsverhouding in het leven geroepen van failliet tot de bank uit hoofde waarvan failliet gerechtigd was tot het saldo op de rekening. De wijziging van de tenaamstelling van de rekening met de bedoeling een ander gerechtigd te maken tot het saldo moet worden gekwalificeerd als een contractsovername (art. 6:159 BW). Daarvoor is vereist een akte tussen failliet en appellante en medewerking van de bank. De ‘overeenkomst wijziging van rekeninghouder(s) van een of meer bestaande rekeningen’ vormt de akte. Uit het feit dat die akte door de bank is opgemaakt en ondertekend, kan worden afgeleid dat de bank haar medewerking heeft verleend. Met de ondertekening van de overeenkomst namens appellante en failliet was de contractsovername dan ook een feit. Het gegeven dat de rekening bij de bank administratief nog niet was ‘omgehangen’, doet daar niet aan af, aangezien dit ‘omhangen’ niet een voorwaarde is die uit de wet voortvloeit.

Bij de totstandkoming van een buitengerechtelijk akkoord is de contractsvrijheid van de schuldeiser het uitgangspunt. Hij kan in beginsel niet gedwongen worden afstand te doen van zijn vordering. Van dit uitgangspunt kan slechts in uitzonderingssituaties worden afgeweken. Hiervan is sprake als de weigering mee te werken aan een akkoord misbruik van bevoegdheid oplevert (art. 3:13 BW) en de schuldeiser naar redelijkheid aanvaarding van het aanbod niet had kunnen weigeren (vgl. HR 12 augustus 2005, «JOR» 2005/257 (Groenemeijer/Payroll Services)).

Op grond van art. 67 Fw staat geen hoger beroep open van de beschikkingen ex art. 58 lid 1 Fw. De bank voert aan dat de beschikking van de rechter-commissaris van 29 april 2014, waartegen zij thans in hoger beroep komt, geen beschikking is ex art. 58 Fw, maar een beschikking ex art. 69 Fw. De bank wordt gevolgd in deze stelling, nu haar verzoek aan de curator niet erop gericht is de termijn te verlengen, maar erop is gericht te bevelen akkoord te gaan met de vaststelling dat de termijn die is gesteld niet van kracht is, hetgeen door de bank onder meer gestoeld is op de omstandigheid dat geen redelijke termijn is gesteld en er door de bank van mocht worden uitgegaan dat de termijn niet meer gold.

Volgens vaste rechtspraak brengt een onherroepelijk geworden vernietiging door de appelrechter van een rechterlijke uitspraak in eerste aanleg mee dat de rechtsgrond ontvalt aan hetgeen reeds ter uitvoering van die uitspraak is verricht, en dat ex art. 6:203 BW een vordering tot ongedaanmaking van de verrichte prestatie ontstaat (HR 19 februari 1999, NJ 1999, 367; HR 30 januari 2004, NJ 2005, 246 en HR 9 september 2005, NJ 2007, 140). In deze rechtspraak ligt besloten dat de vernietiging van een rechterlijke uitspraak terugwerkende kracht heeft, en dat de vordering strekkende tot ongedaanmaking van de verrichte prestatie ex art. 6:203 BW ontstaat op het moment waarop ter uitvoering van die uitspraak is gepresteerd, ongeacht of daarbij sprake is van een prestatie als bedoeld in lid 1, 2, of 3. Aan het vorenstaande doet niet af dat arrest van de Hoge Raad van 30 januari 2004 op de overweging dat ‘in geval van vernietiging in hoger beroep van een vonnis de rechtsgrond ontvalt aan hetgeen reeds ter uitvoering van dit vonnis is verricht’, de toevoeging volgt ‘en dat dan op de voet van art. 6:203 BW een vordering tot ongedaanmaking van deze prestatie ontstaat’. Die toevoeging behelst geen regel met betrekking tot het tijdstip waarop deze vordering ontstaat. Het hof heeft terecht geoordeeld dat door het arrest met terugwerkende kracht de rechtsgrond is ontvallen aan de betalingen die verzoeker heeft verricht ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank, en dat de verbintenis uit onverschuldigde betaling ten laste van A c.s. is ontstaan op het moment waarop verzoeker deze betalingen heeft verricht.

Voorop staat dat de curator op grond van art. 68 lid 2 Fw zijn taak in de eerste plaats verricht ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. De curator moet echter ook de belangen van maatschappelijke aard in zijn beleidsafwegingen betrekken, zoals continuïteit van de onderneming en werkgelegenheid (HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472). Op basis van vaste rechtspraak heeft de curator bij die afweging grote beleids- en beoordelingsvrijheid (o.m. HR 16 december 2011, «JOR» 2012/65 (Prakke/Gips)). Voorts geldt dat de algemene ontslagverboden ex art. 40 Fw geen toepassing vinden tijdens faillissement. De onderhavige ontslagaanzegging betreft een algemene ontslagaanvraag gebaseerd op generieke criteria. Tegen deze achtergrond moest de rechter-commissaris toetsen of het verzoek tot ontslagaanzegging berustte op redelijke gronden, bij welke toetsing – gelet op de door curatoren gehanteerde algemene criteria en de ruime mate van beleidsvrijheid van curatoren – slechts tot op zekere hoogte rekening kan worden gehouden met de belangen en positie van individuele werknemers. Het verzoek van de curatoren tot machtiging tot opzegging van een aantal arbeidsovereenkomsten berust, nu de curatoren het belang van schuldeisers bij het beperken van de kosten hebben gewogen, alsmede het belang van de kwetsbare groep bewoners die hulp behoeven, op objectieve gronden en het verzoek in algemene zin berust op redelijke gronden, hoezeer dat ook in individuele gevallen door werknemers die als misbaar zijn aangemerkt, als onrechtvaardig kan worden ervaren.

Vooropgesteld wordt dat op failliet op grond van art. 105 Fw een inlichtingenplicht rust. Het uitgangspunt daarbij is dat failliet gehouden is alle inlichtingen te verschaffen die de curatoren verlangen voor zover die dienstig zijn voor hun taakuitoefening (HR 11 november 1994, NJ 1995, 151). Tot die taakuitoefening behoort onder meer het verzamelen en bewaren van de boedelactiva. In dat kader is het voor de curatoren van belang dat zij niet alleen inzage hebben in de administratie van failliet zelf, maar ook die van het X-concern, zodat zij zich een beeld kunnen vormen van zijn inkomstenbronnen en de volgens de curatoren paulianeuze transacties waarbij vermogen van failliet is overgedragen aan derden of andere onderdelen van het X-concern. Het is onder de gegeven omstandigheden voldoende aannemelijk dat zich op de in bewaring gegeven kopieën van de harde schijven informatie bevindt die daarop betrekking kan hebben. Daarbij is allereerst van belang dat failliet in elk geval tot medio 2013 formeel als indirect bestuurder leiding heeft gegeven aan het X-concern. Voorts is aannemelijk dat failliet nog steeds invloed uitoefent op de bedrijfsvoering van X Group c.s. Verder is failliet niet vrijwillig teruggetreden als indirect bestuurder. Daar is een beslissing van de rechtbank voor nodig geweest.

Uit art. 92 Fw vloeit de taak van de curator voort om onmiddellijk na zijn benoeming alles in het werk te stellen om – onder meer – de administratie en alle aanwezige informatie daarover veilig te stellen voor zijn latere onderzoek daarvan in het belang van de boedel. Er gaat derhalve een conservatoire werking van deze taak en bevoegdheid uit. Tot genoemde ‘bescheiden en andere gegevensdragers’ behoren tevens digitale bestanden waarop zich dergelijke informatie bevindt, dan wel redelijkerwijs vermoed kan worden zich daarop te bevinden. Gebleken is dat de curatoren ten behoeve van hun wettelijke taak niet alleen onbeperkte en ongeclausuleerde toegang en inzage moeten hebben in de administratie van curandi, maar ook in de administratie van de (daarmee verweven) X Groep. Vaststaat dat de data die nu via Y bij X worden gehost, betrekking hebben op de administratie van de X Groep en dus voor curatoren bij de uitoefening van hun wettelijke taak van belang zijn. Aannemelijk is geworden dat X (via zijn echtgenote, Y en andere stromannen en entiteiten) nog steeds curatoren probeert te dwarsbomen in de uitvoering van hun wettelijke taak. De vrees dat voor curatoren relevante data op deze wijze aan curatoren worden onthouden en zelfs dreigen te verdwijnen, is reëel. Daarom wordt X gelast de digitale omgeving zodanig te herstellen dat aan de curatoren via het Citrixportal door middel van ‘alleen lezen’-rechten toegang wordt verleend tot de data die via Y worden althans, tot voor kort, werden gehost en dat onder de voorwaarde dat curatoren aan X een redelijke vergoeding betalen voor de werkzaamheden die X in dit verband moet maken. Y wordt verboden enige handeling te verrichten waardoor de jegens X uit te spreken veroordeling wordt belemmerd.

De dienstverlening door eiseres was noodzakelijk voor de (tijdelijke) voortzetting van failliet door curatoren, in verband met een door hen beoogde doorstart (going concern). Er was geen reële mogelijkheid zich tot een andere dienstverlener te wenden, die de door eiseres geleverde diensten op zeer korte termijn zou kunnen overnemen. Eiseres was derhalve een dwangcrediteur. Eiseres had op de dag van het faillissement alle met de gefailleerde vennootschap gesloten overeenkomsten beëindigd; op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden ging het om een beëindiging met onmiddellijke ingang, waarbij het recht tot gebruik van aan de failliet ter beschikking gestelde producten van rechtswege verviel. Curatoren hebben gepoogd eiseres te bewegen tot tijdelijke voortzetting van de dienstverlening, maar eiseres was hiertoe alleen bereid als curatoren de gehele pre-faillissementsvordering van eiseres voldeden. Het systeem van de Faillissementswet laat deze opstelling van eiseres (in beginsel) toe. Daaraan doet niet af dat eiseres een dwangcrediteur was; een (wettelijke) uitzondering geldt in dit verband (slechts) voor nutsbedrijven (art. 37b Fw). Een dergelijke opstelling dwingt een curator in beginsel (binnen een redelijke termijn) te kiezen (ex art. 37 Fw) om in het belang van de boedel de overeenkomst na te komen, of daarvan af te zien. De kosten van nakoming bestaan uit de pre-faillissementsvordering, die bij een keuze voor nakoming tot boedelschuld verwordt, en uit toekomstige kosten in verband met de nakoming van de overeenkomst. De door curatoren gewenste afspraken kwamen erop neer dat eiseres de pre-faillissementsvordering ter verificatie zou indienen, dat curatoren zouden instaan voor de verplichtingen die gedurende de voortzetting van de dienstverlening voor de boedel uit de overeenkomsten zouden voortvloeien, en dat curatoren slechts aan de overeenkomsten zouden zijn gebonden zolang zij belang hadden bij de door eiseres te verrichten prestaties. Met andere woorden: curatoren wilden niet de kosten die zouden voortvloeien uit een nakoming van de overeenkomsten ex art. 37 Fw voor rekening van de boedel laten komen, maar zij wilden evenmin kiezen voor niet-nakoming. De vraag die thans voorligt, is of in een geval als het onderhavige sprake is van nakoming van de overeenkomst ex art. 37 Fw. In het onderhavige geval heeft de voorzieningenrechter eiseres onder voorwaarden die waarborgen dat rekening wordt gehouden met de gerechtvaardigde belangen van eiseres verplicht om tijdelijk (gedurende de afkoelingsperiode) te blijven presteren. Curatoren kunnen daarmee niet geacht worden de overeenkomst gestand te hebben gedaan in de zin van art. 37 Fw. De curator is weliswaar gehouden zich binnen een daartoe door de wederpartij gestelde redelijke termijn uit te laten over de vraag of hij bereid is de overeenkomst gestand te doen, maar bij bepaling van de lengte van de minimaal aan de curator te gunnen redelijke termijn zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Tot die omstandigheden behoort de vraag of de dwangcrediteur door hantering van een wat langere termijn nadeel ondervindt, alsmede de betrokken belangen van de boedel. Gelet op de hiervoor besproken wederzijdse belangen van eiseres en de boedel was die termijn in het onderhavige geval niet verstreken in de periode dat eiseres de dienstverlening tijdens de afkoelingsperiode (gedwongen) voortzette. Derhalve kan niet worden aangenomen dat door de tijdelijke voortzetting van de overeenkomsten curatoren die overeenkomsten gestand hebben gedaan ex art. 37 Fw, welke bepaling niet van toepassing is.

De schrijver betoogt dat externe bestuurdersaansprakelijkheid steeds is gebaseerd op de schending van een persoonlijk op de betrokken bestuurder rustende zorgvuldigheidsverplichting. Dit blijkt duidelijk uit de jurisprudentie in de periode tussen 1927 en 2006. De toepassing van de ‘ernstig verwijt’-maatstaf is naar zijn oordeel een gevolg van een ondoordachte ontwikkeling van de jurisprudentie in 2006, waarin is geprobeerd een uniform criterium te formuleren voor interne en externe aansprakelijkheid. De schrijver betoogt dat de ‘ernstig verwijt’-maatstaf moet worden losgelaten. Deze is niet alleen overbodig, omdat de hoge drempel voor aansprakelijkheid jegens een derde reeds gecreëerd wordt doordat in beginsel niet de bestuurder maar de rechtspersoon heeft gehandeld, maar het gebruik ervan is ook onwenselijk. De maatstaf leidt tot onduidelijke juridisering en theoretisering over de toepasselijkheid van art. 6:162 BW. Het artikel vormt de onderbouwing van de voordracht die de schrijver heeft gehouden tijdens het Ondernemingsrechtdiner 2015.

In een reactie op de voordracht van Westenbroek op het Ondernemingsrechtdiner 2015 betoogt de schrijver dat de maatstaf van het ‘ernstig verwijt’ behouden moet blijven. Er zijn geen systematische en geen praktische redenen om de maatstaf los te laten. De bijdrage is een bewerking van een korte mondelinge reactie op het betoog van Westenbroek tijdens het diner.

In het arrest Carlande (HR 13 maart 2015, «JOR» 2015/134) heeft de Hoge Raad uitsluitsel gegeven over de vraag of de aansprakelijkheid van een toegetreden vennoot zich uitstrekt tot verbintenissen van de vennootschap die dateren van voor zijn toetreden. Het Carlande-arrest roept echter een aantal vragen op, in samenhang met het arrest inzake Biek Holdings (HR 15 maart 2013, «JOR» 2013/133) die de aansprakelijkheidspositie van maten en vennoten in het algemeen betreffen, onder meer wat betreft de aansprakelijkheid van vennoten voor verbintenissen uit de wet. De schrijver bespreekt het oordeel van de Hoge Raad in het Carlande-arrest over de verbondenheid voor verbintenissen die dateren van voor toetreding. Vervolgens behandelt hij de vraag hoe art. 18 WvK en/of art. 7A:1679 e.v. BW zich verhouden tot verbintenissen uit de wet en of de positie van een toegetreden vennoot bij de vof en CV anders zou moeten zijn dan bij de maatschap.

De schrijver onderzoekt de duiding van een vordering op grond van een 403-verklaring. In 2002 oordeelde de Hoge Raad in het Akzo/ING-arrest dat de aansprakelijkheid uit een 403-verklaring niet op één lijn te stellen is met borgtocht («JOR» 2002/136). Het betreft een eenzijdige verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid, op grond waarvan een crediteur een onafhankelijke vordering heeft op de moedermaatschappij. Deze onafhankelijkheid van de hoofd- en 403-vordering leidt tot opmerkelijke uitkomsten, zoals het arrest Inalfa (HR 3 april 2015, «JOR» 2015/191, zie hierna nr. 304), waarin deze hoofdelijke aansprakelijkheid wordt bevestigd, laat zien. De schrijver onderzoekt drie varianten binnen de hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van een 403-verklaring: directe hoofdelijkheid, nevenrecht en de dynamische 403-vordering. De lijn van de Hoge Raad, waarbij streng wordt vastgehouden aan art. 6:7 BW, duidt hij aan als de directe hoofdelijkheid. De schrijver concludeert dat de dynamische 403-vordering het best past binnen het groepsregime.

Een schuldeiser die een vordering heeft op de dochtervennootschap die uit hoofde van een 403-verklaring ook de moeder kan aanspreken, moet de moedervennootschap eerst aanspreken voordat het vorderingsrecht op deze moedervennootschap daadwerkelijk ontstaat, aldus de schrijver. Het moment waarop de 403-vordering ontstaat, is vervolgens van wezenlijk belang om te kunnen vaststellen wanneer deze verjaart. De schrijver behandelt zowel het ontstaan als het verjaren van een 403-vordering, waarbij hij ingaat op de vraag of de vorderingen onafhankelijk van elkaar kunnen verjaren.

In deze bijdrage staat centraal de (aansprakelijkheids)positie van de bestuurder van een dochter-BV. Onderzocht wordt hoe de ingrijpende wijzigingen die de afgelopen tweeënhalf jaar hebben plaatsgehad in de BV-wetgeving de positie van de dochterbestuurder hebben beïnvloed. Aan de hand van een aantal casusposities wordt geïllustreerd voor welke (lastige) afwegingen een dochterbestuur(der) vandaag de dag kan worden gesteld. Benadrukt wordt dat de dochterbestuurder(s) ervoor moet(en) waken te veel aan de leiband van de moeder te lopen. Het eigen vennootschappelijk belang van de dochter c.q. het belang van de crediteuren van de dochter dient bij de taakuitoefening door de dochterbestuurders leidend te zijn. Er staan hen voldoende middelen ter beschikking om op korte termijn het hoofd te bieden aan de druk die de moeder eventueel uitoefent.

Het hof heeft overwogen dat de 403-verklaring niet meer of anders inhoudt dan dat Bia Beheer (de moedermaatschappij) zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de uit rechtshandelingen van Mastertools (de dochtermaatschappij) voortvloeiende schulden. Zoals het hof ook heeft overwogen, is in HR 28 juni 2002 («JOR» 2002/136, Akzo Nobel/ING), beslist dat hoofdelijke aansprakelijkheid, ook die in het kader van art. 2:403 BW, niet op één lijn kan worden gesteld met borgtocht.

Art. 21 WvK bevat een sanctie die ertoe strekt te voorkomen dat commanditaire vennoten die op een van de in art. 20 WvK vermelde manieren onduidelijkheid laten ontstaan over hun rechtspositie in de vennootschap, zich kunnen onttrekken aan de aansprakelijkheid die art. 18 WvK voorziet voor de gewone vennoten. Mede blijkens de geschiedenis van art. 21 WvK gaat het hierbij erom te voorkomen, enerzijds dat een commanditaire vennoot ten name van de vennootschap aan het handelsverkeer deelneemt als ware hij beherend vennoot en aldus misbruik maakt van het rechtsgevolg dat is verbonden aan de hoedanigheid van commanditaire vennoot, en anderzijds dat derden door het optreden van een commanditaire vennoot in de veronderstelling kunnen worden gebracht dat zij van doen hebben met een beherend vennoot, die ingevolge art. 19 lid 2 in verbinding met art. 18 WvK met zijn gehele vermogen instaat voor de nakoming van de verbintenissen van de vennootschap.

In Seacastle/Peters q.q. heeft de Hoge Raad geoordeeld over de inpassing van een buitenlandse rechtsfiguur in het Nederlandse recht. Het ging om de assimilatie van een buitenlands voorrangsrecht op grond van een beslagmaatregel, een naar Nederlands recht onbekende rechtsfiguur. De schrijver bespreekt het arrest, mede aan de hand van het arrest Sisal II (HR 14 december 2001, «JOR» 2002/70).

Eisers hebben onder de verzekeraar derdenbeslag gelegd ter zekerheid van een gepretendeerde vordering op bestuurder B ten behoeve van wie een D&O-verzekering is afgesloten. De verzekeraar G stelt dat zij gezien het ontbreken van dekking niets onder zich houdt waarop de bestuurder aanspraak zou kunnen maken.

Voor zover bij de beoordeling of een beslag moet worden opgeheven, de aannemelijkheid van de gestelde vordering ter zake waarvan het beslag is gelegd, wordt meegewogen, is de rechter niet gebonden aan de grondslagen voor die vordering welke in het beslagrekest zijn vermeld. Het staat hem in beginsel vrij zijn beslissing om het beslag niet op te heffen, (mede) te baseren op feiten en omstandigheden die niet in het beslagrekest waren vermeld, maar in het opheffingsgeding nader door de beslaglegger ten grondslag zijn gelegd aan de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd.

Dit is een interessante en voor Nederland baanbrekende uitspraak van de Zwitserse Hoge Raad (Bundesgericht). Onder bepaalde voorwaarden kunnen Nederlandse insolventie-uitspraken in Zwitserland worden erkend. Op 6 augustus 2012 is Petroplus International BV, gevestigd te Rotterdam (PPI), door de Rotterdamse rechtbank failliet verklaard, met de benoeming van mr. Hamm tot curator. PPI heeft een vordering op Petroplus Marketing AG, gevestigd in Zug (PMAG), van circa USD 1,24 miljard. De curator verzoekt de erkenning van de Rotterdamse procedure, omdat hij zonder formele erkenning geen rechtspositie heeft in het Zwitserse faillissement van PMAG. Anders dan de Zwitserse rechters in eerste instantie en in hoger beroep hadden geoordeeld, verleent het Bundesgericht ‘... die Niederlande Gegenrecht’ in de zin van art. 166(1)(c) IPRG.

Art. 611a lid 1 Rv bepaalt in de tweede zinsnede dat aan veroordelingen tot betaling van een geldsom geen dwangsom kan worden verbonden. De bepaling berust op de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom (Trb. 1974, 6). Uit de gemeenschappelijke memorie van toelichting bij die Overeenkomst blijkt de ratio ervan: ‘dat een dwangsom ten doel heeft werkelijke nakoming van een verbintenis te verzekeren, terwijl in het geval van veroordeling tot betaling van een som geld, voldoening aan de veroordeling met behulp van de gewone executiemiddelen kan worden verkregen’. In zijn arrest van 9 juli 1981, nr. A 81/1, ECLI:NL:XX:1981:AD6457, NJ 1982, 190 (Geers/Scholten), heeft het Benelux-gerechtshof uitgesproken dat de uitzondering slechts is geschreven voor gevallen waarin voldoening aan de hoofdveroordeling door middel van rechtstreekse executie kan worden verkregen. Nu het hier de teruglevering van een onroerende zaak tegen terugbetaling van de koopsom betrof, was het opleggen van een dwangsom mogelijk nu afdwinging via verhaalsexecutie niet mogelijk was.

De auteur bespreekt in dit artikel de hoofdlijnen van het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I (WCO I), alsmede de in de literatuur geuite kritiek met betrekking tot het ontbreken van normale marktwerking van het verkoopproces en concurrentievervalsing, het gebrek aan transparantie en het risico van misbruik, het niet van toepassing zijn van de regels van overgang van onderneming en het gebrek aan medezeggenschap. Onderzocht wordt in hoeverre WCO I tegemoetkomt aan deze kritiek.

Bij de verpanding van Benelux- en Gemeenschapsmerken dient men voorzichtigheid te betrachten. Eerst dient te worden bepaald welk goederenrechtelijk regime van toepassing is. Hiervoor dient voor Gemeenschapsmerken te worden gekeken naar art. 16 GMeVo. Ten aanzien van Benelux-merken wordt art. 16 GMeVo analoog toegepast. Voorts doen pandhouders er goed aan een uittreksel van de akte van verpanding te registreren in de relevante merkenregisters. Wanneer aan deze aspecten voorbij wordt gegaan, kan dit verstrekkende gevolgen hebben voor de totstandkoming van het pandrecht en het inroepen ervan jegens derden. Dit artikel bespreekt de vereisten voor de vestiging van een pandrecht op Benelux- en Gemeenschapsmerken. Ook wordt aandacht besteed aan het toepasselijke goederenrechtelijke regime, derdenwerking en executie van het pandrecht.

Vanaf 1 januari 2015 treedt de Wet werk en zekerheid gefaseerd in werking. Van der Pijl heeft in een mooi artikel in TvI de implicaties van de WWZ voor de positie van de werknemer in het geval de werkgever insolvent wordt verklaard besproken. De auteur is het niet altijd met Van der Pijl eens en vind dat over bepaalde kwesties meer valt te zeggen dan Van der Pijl heeft gedaan.