Aflevering 7

De Hoge Raad heeft geconcludeerd dat Vormerkung niet beschermt tegen een derdenbeslag onder de koper, ‘hoezeer ook in een dergelijk beslag een hindernis gelegen kan zijn voor de effectuering van het recht van de koper op daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst’ (HR 12 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9959). Omdat deze uitkomst in strijd is met de ratio van de Vormerkung, heeft de wetgever gemeend te moeten ingrijpen met het Wetsvoorstel verbetering werking inschrijving van koop registergoed in de openbare registers (34 148), dat de schrijver bespreekt.

De afgelopen jaren laten een massificatie in het zekerhedenrecht zien. In de eerste plaats in de figuur van de verzamelpand­akteconstructie: met één pandakte worden dagelijks namens vele (honderd)duizenden partijen pandrechten gevestigd op vele miljoenen vorderingen. De praktijk heeft een voor Nederland ongekende efficiëntie, zeker voor banken die in staat zijn gebruik te maken van de schaalvoordelen die hun grootte biedt. Ook in andere zin deed de massificatie haar intrede. In Coface schreef de Hoge Raad een objectieve uitlegmaatstaf voor voor cessieverboden/onoverdraagbaarheidsbedingen, een uitlegmaatstaf die is toegesneden op gevallen waarin een contractueel arrangement bedoeld is om de rechtspositie te beïnvloeden van grote aantallen derden die bij de totstandkoming van dat arrangement niet betrokken zijn. De maatstaf is bijvoorbeeld gehanteerd bij de uitleg van cao’s, het Bindend Besluit Regres 1984 en obligatieleningen. En passant bepaalde de Hoge Raad in Coface dat een beding als uitgangspunt verbintenisrechtelijk moet worden geduid, dus als (verbintenisrechtelijk) cessieverbod en niet als een (goederenrechtelijk) onoverdraagbaarheidsbeding. We mogen aannemen dat die laatste beslissing de uitleg van grote aantallen van dergelijke bedingen bepaalt, niet alleen van cessieverboden/onoverdraagbaarheidsbedingen, maar ook van verpandingsverboden/onverpandbaarheidsbedingen (HR 21 maart 2014, NJ 2015, 157). De schrijver zet uiteen hoe beide vormen van massificatie met elkaar in verbinding staan.

Eind 2011 werd Zeeland Aluminimum Company (Zalco) failliet verklaard. Het faillissement heeft aanleiding gegeven tot ingewikkelde juridische vragen en een groot aantal procedures, die onder meer verband houden met de complexe bedrijfsprocessen die nodig zijn voor de productie van aluminium. De schrijvers gingen in gesprek met de curatoren van het failliete Zalco: Ernst Butterman en Benne van Leeuwen en spraken over een groot aantal kwesties in het faillissement.

De vraag of A voor zijn aansprakelijkstelling de toestemming van zijn echtgenote behoefde, wordt beheerst door het recht van Zwitserland, nu zijn echtgenote ten tijde van het verrichten van die rechtshandeling aldaar haar gewone verblijfplaats had (art. 3 Wet conflictenrecht huwelijksbetrekkingen, thans art. 10:40 BW). De vraag naar welk recht beoordeeld moet worden of A voor zijn aansprakelijkstelling de toestemming van zijn echtgenote behoefde, moet worden onderscheiden van de vraag welk recht de betrokken rechtshandeling beheerst. Naar Nederlands recht is een aansprakelijkstelling als de onderhavige aan te merken als een borgtocht. Er is reeds sprake van borgtocht ongeacht of partijen die term of een andere hebben gebezigd als iemand zich verbindt de schuld van een ander te voldoen en hij zich bij de schuldeiser aandient als iemand wie deze schuld zelf niet aangaat (vgl. Hof Amsterdam 3 april 2012, «JOR» 2012/302). Daarvan is hier sprake omdat (i) de leningsovereenkomst met de hoofdschuldenaar als de leningnemer is gesloten, (ii) de gelden ook aan de hoofdschuldenaar ter beschikking zijn gesteld, (iii) doel van de overbruggingslening was om de hoofdschuldenaar tijdelijk van fondsen te voorzien die nodig waren voor marketingkosten en andere opstartkosten zoals inventaris en salaris, en (iv) de namens de hoofdschuldenaar optredende A en B zich in de overeenkomst voor de lening aansprakelijk hebben gesteld op verzoek van g, die in het kader van de zekerheden verzocht dat zij de overeenkomst zouden medeondertekenen, waaruit volgt dat de grond voor de aansprakelijkstelling gelegen was in de wens van G om meer zekerheid. De omstandigheid dat A in zoverre belang had bij de lening dat de hoofdschuldenaar daarmee zijn salaris kon betalen, is onvoldoende voor het oordeel dat A zich aldus verbond om een eigen schuld te voldoen of dat de schuld van de hoofdschuldenaar uit de lening hem aanging als ware hij (ook) de leningnemer. Nu de aansprakelijkstelling van A aan te merken is als een borgtocht, was naar Zwitsers recht voor de rechtsgeldigheid daarvan de voorafgaande of gelijktijdige schriftelijke toestemming van zijn echtgenote vereist (art. 494 van het Zwitsers Burgerlijk Wetboek). Dit brengt mee, nu de echtgenote die toestemming niet heeft gegeven, dat zij zich terecht op de niet-geldigheid van de aansprakelijkstelling heeft beroepen.

In beginsel kan van een hypotheekhouder niet worden verlangd dat hij zonder (volledige) betaling afstand doet van zijn hypotheekrecht. Evenmin kan van een hypotheekhouder worden verlangd dat hij niet paraat executeert, terwijl van verzuim sprake is. De executie door een hypotheekhouder kan onder meer worden verboden of geschorst, indien de hypotheekhouder misbruik van bevoegdheid maakt door tot executie over te gaan. De hypotheekhouder kan worden genoopt mee te werken aan een onderhandse verkoop van de onroerende zaak waarop hij hypotheek heeft, door afstand te doen van zijn hypotheekrecht in het geval hij misbruik maakt van zijn bevoegdheid door daaraan niet mee te werken.

Ten tijde van de borgstelling heeft A zich als (middellijk) bestuurder en (mede)aandeelhouder van de vennootschappen borg gesteld voor al hetgeen de vennootschappen aan de bank nu of te eniger tijd verschuldigd mochten zijn, uit welken hoofde ook, zowel in als buiten rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer. A verbindt zich daarmee als borg voor toekomstige schulden van de vennootschappen en daarmee ook voor de kredietovereenkomst van 30 augustus 2008. Beoordeeld moet worden of deze kredietovereenkomst zelf het karakter heeft van een rechtshandeling die in de normale uitoefening van een bedrijf pleegt te worden verricht, om daarmee vast te stellen of het een particuliere borgtocht betreft. Verwezen wordt daartoe naar de aanhef en het doel van de kredietovereenkomst. Door de bank wordt een faciliteit verstrekt ter financiering van de bedrijfsuitoefening van de kredietnemer, onder meer door herfinanciering van een eerdere lening. Onder die omstandigheden is het zich verbinden als borg geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschappen. Er is dus sprake van een zakelijke borgtocht, door de ondertekening waarvan A bekend mocht worden verondersteld met de inhoud.

Ingevolge art. 7:851 lid 1 BW is de borgtocht afhankelijk van de verbintenis van de hoofdschuldenaar waarvoor zij is aangegaan. De hoofdschuldenaar is X BV en de verbintenis die deze is aangegaan, bestaat uit de op haar rustende verplichtingen uit het Sociaal Plan. Het Sociaal Plan is een cao en moet conform de cao-norm worden uitgelegd. Dat daarnaast sprake is van een accessoire overeenkomst van borgtocht waarbij G zich garant stelt voor de verplichtingen van X BV, maakt niet dat daarmee het karakter van de hoofdverbintenis wordt gewijzigd en dat daarop een andere uitlegmaatstaf van toepassing wordt.

De vraag staat centraal of het pandrecht op vloeibaar aluminium vervalt als het aluminium wordt vermengd met vloeibaar aluminium, waarop dat pandrecht niet rust. Het hof heeft geoordeeld dat het pandrecht is vervallen. De Hoge Raad casseert en verwijst op de grond dat het hof wat de feiten betreft buiten de rechtsstrijd is getreden en geeft aanwijzingen hoe na verwijzing, na de feitelijke vaststelling, over dit vraagstuk in algemene zin dient te worden geoordeeld. De vermengingsregels van art. 5:15 BW in verbinding met art. 5:14 BW zijn van toepassing in gevallen waarin de vraag aan de orde is of een pandrecht op een zaak door vermenging is komen te vervallen, ongeacht of de bij de vermenging betrokken zaken aan verschillende eigenaars toebehoren. Art. 5:15 BW in verbinding met art. 5:14 BW kan in ieder geval worden toegepast indien één van de vermengde zaken als hoofdzaak kan worden aangemerkt. In dat geval zal het pandrecht vervallen indien het rustte op een zaak die door de vermenging bestanddeel wordt, en zal het komen te rusten op de hoofdzaak met inbegrip van de bestanddelen daarvan indien het rustte op de zaak die in het kader van de vermenging als hoofdzaak wordt aangemerkt. Voor het geval dat geen van de zaken als hoofdzaak kan worden aangewezen, bepaalt art. 5:14 lid 2 BW dat een nieuwe zaak ontstaat. Art. 5:15 BW brengt in verbinding met art. 5:14 BW in een zodanig geval mee dat van rechtswege een nieuw pandrecht ontstaat op een aandeel in de nieuwe zaak ten behoeve van degene die het pandrecht op de door vermenging tenietgegane zaak had gevestigd. Weliswaar is dit niet met zoveel woorden in de genoemde artikelen geregeld, maar het strookt met de inhoud en strekking van die bepalingen dat zij ook het hier aan de orde zijnde geval bestrijken van vermenging van gelijksoortige zaken, op één waarvan een pandrecht rust. Indien sprake is van vermenging van twee of meer roerende zaken, dient de vraag of een hoofdzaak kan worden aangewezen te worden beantwoord aan de hand van de criteria van art. 5:14 lid 3 BW. Volgens die criteria kan een hoofdzaak worden aangewezen indien de waarde van één van de zaken die van de andere aanmerkelijk overtreft of indien één van de zaken volgens verkeersopvatting als hoofdzaak kan worden beschouwd. In een geval van vermenging van gelijksoortige zaken geeft de verkeersopvatting geen bruikbaar criterium, en is dus uitsluitend beslissend of één van de zaken de andere aanmerkelijk in waarde overtreft. Mede gelet op de mogelijke rechtsgevolgen – verlies van recht – dient niet spoedig te worden aangenomen dat het waardeverschil tussen de zaken ‘aanmerkelijk’ is. En als dit waardeverschil er niet is, ontstaat de situatie van mede-eigendom of dat het pandrecht alleen op een aandeel in de zaak rust. Als er sprake is van een nieuwe zaak, ontstaat het hiervoor bedoelde pandrecht op het aandeel in de nieuwe zaak van rechtswege. Dit is niet anders in geval van een faillissement van de eigenaar van die zaak. Meer in het bijzonder brengt het aan het faillissementsrecht ten grondslag liggende fixatiebeginsel niet iets anders mee, gelet op de omstandigheid dat de hier bedoelde rechtsverkrijging van rechtswege werkt. De klachten zijn gegrond voor zover in het oordeel van het hof besloten ligt dat in geval van vermenging van zaken als de onderhavige geen pandrecht op een aandeel in de nieuwe zaak kan ontstaan.

De schrijver onderzoekt hoe de toepassing van art. 69 Fw zich in de afgelopen twintig jaar heeft ontwikkeld. Daarbij blijkt dat de procedure – ondanks haar procedurele deficiënties – in trek is, bij de wetgever en in de insolventiepraktijk. Er is een zekere druk om tot een ruimere toepassing te komen; de grenzen worden afgetast en het artikel wordt geregeld toegepast buiten de grenzen zoals die twintig jaar geleden waren gesteld.

Onlangs heeft de Rechtbank Overijssel geoordeeld in een procedure die door FNV en CNV Vakmensen in een pre-packsituatie aanhangig was gemaakt, waarin zij vorderden dat alle werknemers, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden door de overnemende partij in dienst zouden worden genomen (Rb. Overijssel 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589). De bonden stelden dat sprake was van overgang van onderneming. De schrijvers bespreken de uitspraak.

Het beginsel van de ondeelbaarheid van het vermogen van de schuldenaar is zowel in Nederland als in België een fundamenteel beginsel van het vermogensrecht. Voor het Belgische recht is dit principe neergelegd in de art. 7 en 8 Hypotheekwet dat een onderdeel is van het Burgerlijk Wetboek. Zoals art. 3:276 BW bepaalt art. 8 Hypotheekwet dat de schuldeiser zijn vordering op alle goederen van zijn schuldenaar kan verhalen. Recent heeft de Belgische wetgever hierop een belangrijke uitzondering aangebracht. De wet van 22 november 2013 voert een nieuw art. 8/1 Hypotheekwet in dat een wettelijke grondslag biedt voor het afgescheiden karakter van de kwaliteitsrekening van advocaten, notarissen en gerechtsdeurwaarders. De schrijver grijpt deze wetswijziging aan om de kwaliteitsrekening in België te bespreken.

Zowel het WCO II-voorstel als het INSOLAD-voorstel voor een nieuwe surseance-regeling is op Chapter 11 gebaseerd, terwijl het American Bankruptcy Institute (ABI) juist aanbevelingen heeft gepresenteerd voor wijzigingen hiervan. Het ABI stelt dat de waardering van de onderneming in het kader van een Chapter 11 plan of reorganization in het dal van een business cycle kan plaatsvinden waardoor de out of the money vermogensverschaffers onredelijk kunnen worden benadeeld. Als de economie zich na een akkoord herstelt, kunnen de aandelen van de nieuwe aandeelhouder – (veelal) de voormalige klasse in the money (gesecureerde) crediteuren – namelijk meer waard worden. De nieuwe aandeelhouder kan hierdoor op grond van het akkoord meer ontvangen dan de nominale waarde van de voormalige vorderingen, hetgeen in strijd is met de absolute priority rule. Om deze onbalans te corrigeren, introduceert het ABI de redemption option value. De schrijver licht deze aanbeveling toe, mede vanuit een financieel-economisch perspectief.

De schrijver bespreekt de Remington Rand-zaak, rond het faillissement van Ramington Rand BV dat op 26 mei 1981 is uitgesproken. Het artikel is een aangepaste versie van een artikel dat zal verschijnen in het Festschrift in Honour of Professor Ian Fletcher QC, een speciale editie van Nottingham Insolvency and Business Law e-Journal (volume 3, 2015) .

Het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod is onlangs in gewijzigde vorm aangenomen door de Tweede Kamer. De schrijver bespreekt zowel de wijzigingen die zijn aangebracht aan het voorontwerp als enkele belangrijke vraagstukken die tijdens het wetgevingsproces naar voren zijn gekomen. Daarbij vergelijkt hij de betreffende onderdelen van het wetsvoorstel met de Britse, Amerikaanse, Australische en Duitse bestuursverboden, om zo te bezien in welke mate het Nederlandse wetsvoorstel aansluit bij reeds bestaande buitenlandse praktijken. Uit de vergelijking blijkt dat het wetsvoorstel na wijzigingen vooral materieelrechtelijk beter aansluit op deze praktijken.

Er is een eerste vonnis beschikbaar waarin de stelling van vakbonden wordt getoetst dat de regels van ‘overgang van onderneming’ gelden in een faillissement dat volgt op een pre-pack. Die toetsing moet naar oordeel van de Rechtbank Overijssel negatief uitvallen, welk oordeel volgens de schrijver terecht is en goed gemotiveerd. De schrijver zet uiteen dat het door de bonden gewenste resultaat in voorkomend geval via andere weg kan worden bereikt, de weg van tijdige actie wegens ‘misbruik van faillissementsrecht’. Zijdelings komt het ontwerp Wet continuïteit ondernemingen I aan bod.

Voor de beantwoording van de vraag of de overeenkomsten op grond van het bepaalde in art. 7A:1576h lid 2 BW als huurkoop moeten worden aangemerkt, zijn van belang de bewoordingen en de strekking van de overeenkomsten alsmede het oogmerk en de bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomsten. Bij de toepassing van de strekkingsbepaling op overeenkomsten tussen professionele partijen moet, gelet op de contractsvrijheid, enige terughoudendheid worden betracht. In de offertes en in de leasecertificaten wordt melding gemaakt van een te betalen koopprijs. De door ABN AMRO Lease op verzoek van G gekochte leaseobjecten werden rechtstreeks afgeleverd bij G, die ook vanaf de levering het volledige risico voor de objecten droeg. Niet betwist is dat de bedragen van de koopsommen in geen enkele verhouding stonden tot de restwaarde van de aangeschafte trekkers en opleggers. G als leasenemer had daarom geen reëel alternatief dan gebruikmaken van de koopoptie: er is sprake van een zogenaamde economisch dwingende oftewel urgerende koopoptie. Uit art. 11 lid 2 van de toepasselijke algemene voorwaarden van ABN AMRO Lease volgt dat G geacht werd van de koopoptie gebruik te maken en dat ABN AMRO Lease daarop geen invloed kon uitoefenen. Dat de koopoptie voorwaardelijk was en dat er in casu geen gebruik kon worden gemaakt omdat G de verplichtingen uit de leaseovereenkomsten in verband met haar faillissement niet was nagekomen, is op zichzelf genomen juist, maar is voor de uitleg en de strekking van de in geding zijnde overeenkomsten niet doorslaggevend. De overeenkomsten bevatten geen eigendomsvoorbehoud of zekerheidselement ten gunste van ABN AMRO Lease. Zij hadden echter wel tot gevolg dat ABN AMRO Lease eigenaar van de leaseobjecten bleef totdat de leasetermijnen en het bedrag van de koopoptie was betaald en de koopoptie werd uitgeoefend. Nu het ging om een urgerende koopoptie, waarvan G geacht werd gebruik te maken, moet worden aangenomen dat na correcte betaling van de leasetermijnen en het symbolische bedrag van de koopoptie eigendomsovergang van de leaseobjecten naar G werd beoogd. De rechtbank concludeert dat overeenkomsten in zodanige mate dezelfde strekking hebben als een zuivere overeenkomst van huurkoop dat deze, zelfs indien enige terughoudendheid wordt betracht omdat het hier om professionele partijen gaat, krachtens de strekkingsbepaling van art. 7A:1576h lid 2 BW als huurkoop moeten worden aangemerkt.

Bij de akten van 2010 en 2012 is steeds sprake geweest van onverplichte rechtshandelingen. Objectieve en taalkundige uitleg van de notariële akten leidt tot de conclusie dat door de akte van 2010 met terugwerkende kracht de op de lijsten vermelde inboedelgoederen, in afwijking van de akte van 2008, geen gemeenschappelijk eigendom (meer) zijn van V en M en dat, eveneens in afwijking van die eerdere akte, alle toekomstige inboedelgoederen uitsluitend eigendom van V zijn. Met de akte van 2010 zijn aldus de op de lijst van V vermelde goederen en de toekomstige inboedelgoederen buiten het verhaal van de schuldeisers van gedaagde gebracht. Ingevolge de akte van 2012 zijn alle inboedelgoederen eigendom van V geworden en zijn dus ook de inboedelgoederen die eerst nog ingevolge de akte van 2010 aan M toebehoorden aan verhaal door de schuldeisers van M onttrokken. Vooralsnog moet geconcludeerd worden dat door de akten van 2010 en 2012 de schuldeisers van M zijn benadeeld.

De onrechtmatigheid die de curator aan zijn vordering ten grondslag legt, ziet op twee momenten. Het eerste moment is gelegen op het tijdstip van de afdracht van de deelbetaling door gedaagde in de wetenschap dat, als het faillissement zou worden uitgesproken, de deelbetalingen paulianeus zouden zijn. Het tweede moment is gelegen op het moment van de mondelinge (voortgezette) behandeling van het faillissementsverzoek op 17 september 2013. Daarbij heeft gedaagde gepersisteerd in het faillissementsverzoek en heeft zodoende het faillissement, en dus het paulianeuze karakter van de deelbetalingen, verwezenlijkt.

Het oordeel van het hof dat de curator in strijd heeft gehandeld met zijn (pre)contractuele verplichtingen jegens verweerster (in cassatie), doordat hij heeft verzuimd de infrarooddroger in eigendom te verwerven en desondanks het bod van verweerster zonder meer heeft aanvaard, is onvoldoende gemotiveerd, nu het hof niet kenbaar is ingegaan op de volgende vaststaande omstandigheden: (a) verweerster was reeds voor het faillissement van Folietechniek ervan op de hoogte dat Folietechniek niet de eigenaar was van de infrarooddroger en verweerster heeft zelf aan de curator het bestaan van de leaseovereenkomst gemeld; (b) in het indicatieve bod van 23 april 2008 bood verweerster € 2.050.000 voor de machines, waarbij de infrarooddroger als ‘p.m.’ was vermeld, terwijl het definitieve bod van verweerster dezelfde koopprijs (€ 2.050.000) bevatte voor de bedrijfsinventaris; (c) de curator heeft niet toegezegd dat hij tot afkoop van de lease met betrekking tot de infrarooddroger zou overgaan; (d) de verkoop vond plaats onder grote tijdsdruk; en (e) de curator heeft in de aanbiedingsbrief van 25 april 2008 en in art. 2 en 7 van de koopovereenkomst onder meer vermeld dat goederen waarop derden aanspraak konden maken, niet onder de koopovereenkomst vielen en dat de juridische en feitelijke interpretatie en inschatting van de omstandigheden voor rekening en risico van de koper waren.

Uitgangspunt is dat ingevolge art. 23 Fw de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer verliest over zijn tot het faillissement behorend vermogen, te rekenen van de dag waarop de faillietverklaring wordt uitgesproken, die dag daaronder begrepen. Dat betekent dat failliet op 5 juni 2013 niet meer de beschikking en het beheer had over het saldo van haar bankrekening bij de bank. De bank heeft in opdracht van failliet op 5 juni 2013 een betaling verricht voor een bedrag van € 45.000 en was op grond van geldend recht (HR 28 april 2006, «JOR» 2006/223 en HR 23 maart 2012, «JOR» 2012/236) gehouden om dit bedrag aan de curator te vergoeden.

Bij de parlementaire behandeling van de aanpassing van de schuldsaneringsregeling per 1 januari 2008 is opgemerkt dat de vereisten die gelden voor de toelating tot de schuldsaneringsregeling, mede tot doel hebben de schuldenaar te dwingen tot het uiterste te gaan om een minnelijke regeling te bereiken en de schuldsaneringsregeling te laten functioneren als laatste redmiddel. In verband hiermee is thans in art. 288 lid 2 aanhef en onder b Fw bepaald dat een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling wordt afgewezen, indien de poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling niet is uitgevoerd door een persoon of instelling als bedoeld in art. 48 lid 1 Wck. Aangenomen moet worden dat ook voor een verzoek tot opheffing van het faillissement van een natuurlijke persoon onder het gelijktijdig uitspreken van de toepasselijkheid van de schuldsaneringsregeling, het vereiste geldt dat de schuldenaar met behulp van professionele schuldhulpverlening heeft geprobeerd een buitengerechtelijke schuldregeling te treffen. De gefailleerde schuldenaar die een omzettingsverzoek wil doen, is echter zelf als gevolg van het faillissement niet meer in staat een buitengerechtelijke schuldregeling te beproeven. Een redelijke wetstoepassing brengt dan mee dat wordt aanvaard dat bij een omzettingsverzoek een schriftelijke verklaring van de curator kan worden gevoegd, waarin is vermeld dat de curator heeft onderzocht of de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord in de zin van art. 138 Fw kan aanbieden en dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. Op grond van het voorgaande luidt het antwoord op de tweede prejudiciële vraag dat een verzoek tot omzetting van een faillissement in een schuldsaneringsregeling op de voet van art. 15b Fw, dient te voldoen aan de eis van art. 285 lid 1 aanhef en onder f Fw; het antwoord op de eerste prejudiciële vraag luidt dat aan deze eis kan worden voldaan door bij het omzettingsverzoek een verklaring van de curator te voegen als hiervoor bedoeld.

De bank heeft aan haar op bestuurdersaansprakelijkheid gebaseerde vordering ten grondslag gelegd dat X persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat zij namens BTO aan de bank een betalingsopdracht heeft verstrekt, terwijl zij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat BTO hiervoor niet zou kunnen instaan en geen verhaal zou bieden voor de schade die de bank als gevolg hiervan zou lijden. De onderdelen voegen hier namens de bank – die door het hof in het ongelijk was gesteld – aan toe dat de bank ter nadere onderbouwing van het persoonlijk ernstig verwijt het volgende heeft gesteld: (-) X wilde blijkens de faillissementsaanvraag dat het faillissement van BTO per direct zou worden uitgesproken. In de faillissementsaanvraag staat immers dat het van belang is dat de eigen aangifte ‘per omgaand’ en ‘met de hoogste spoed’ door de rechtbank wordt behandeld; (-) X (dan wel haar advocaat) heeft op geen enkel moment – noch in de faillissementsaanvraag noch in het telefonisch contact met de griffie – een nuance aangebracht op het verzoek om het faillissement per omgaande uit te spreken; (-) in het licht van deze omstandigheden was er sprake van een ‘reële kans (...) dat het faillissement van BTO nog diezelfde dag zou worden uitgesproken’; (-) X heeft de faillissementsaanvraag in de ochtend van 28 maart 2008 met haar advocaat besproken, zodat zij op de hoogte was van de inhoud van de faillissementsaanvraag en van het feit dat het een spoedaanvraag was; (-) deze wetenschap brengt met zich dat X er ‘rekening mee diende te houden dat het faillissement van BTO nog diezelfde dag zou worden uitgesproken en dus dat het niet langer geoorloofd was om ten laste van de bankrekening van BTO bij de bank betalingen te verrichten’; (-) door de betalingsopdrachten niettemin te verstrekken heeft X ‘willens en wetens het risico genomen dat de bank (...) op enig moment door de (toekomstige) curator van BTO zou worden aangesproken om het met de betalingen corresponderende bedrag nogmaals aan de boedel af te dragen’. In het licht van de hiervoor weergegeven stellingen van de bank heeft het hof door te oordelen dat gesteld noch gebleken is dat X persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat ook voor het kunnen aannemen van aansprakelijkheid van X Beheer onvoldoende is gesteld, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij die oordelen ontoereikend gemotiveerd.

In HR 31 maart 1989 (NJ 1990, 1, Vis q.q./NMB) is ten aanzien van een girale betaling door de schuldenaar, die pas na de aanvang van de dag van de faillietverklaring is voltooid, overwogen dat het beginsel van art. 23 Fw meebrengt dat de curator het aldus betaalde terug kan vorderen, indien de giro-instelling aan welke de overschrijvingsopdracht werd gegeven, bij de aanvang van de dag van de faillietverklaring nog niet alle handelingen had verricht, die zij als opdrachtnemer van de schuldenaar ter effectuering van de betaling aan diens schuldeiser gehouden was te verrichten.

Een bestuurder vordert vernietiging van het vonnis waarin is geoordeeld dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur ex art. 2:248 lid 1 BW, zulks vanwege het uitlenen van liquiditeiten van de vennootschap – verkregen uit verkoop van activa in verband met een reorganisatie – aan groepsvennootschappen zonder zekerheid te verlangen, terwijl hij wist of moest weten, dat de vennootschap niet levensvatbaar was. Het hof vernietigt het vonnis. Sprake was van een concern met veel operationele verbanden en grote financiële verwevenheid. Het runnen van een concern als ware het één onderneming levert niet per definitie kennelijk onbehoorlijk bestuur op. Dat kan anders zijn indien men wist of behoorde te weten dat de betrokken vennootschappen in financiële moeilijkheden zouden komen te verkeren, zonder reëel uitzicht op verbetering. Dat de reorganisatie achteraf bezien niet succesvol was, doet niets af aan de ruime beoordelingsmarge van een bestuurder. De bestuurder heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij er redelijkerwijs niet vanuit hoefde te gaan dat schuldeisers zouden worden benadeeld. Het ontbreken van een accountantsverklaring bij publicatie van de jaarrekening geldt voorts als onbelangrijk verzuim (NJ 2007, 2). De bestuurder wist aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden (daling omzet vanwege grondstoffen-prijsstijgingen en valuta-koersontwikkelingen) een belangrijke oorzaak van het faillissement vormden.

Om misbruik van de rechtspersoon-bestuurder door een natuurlijke persoon te voorkomen, kent het Nederlandse recht art. 2:11 BW. Nederlands internationaal privaatrecht en de Nederlandse rechtspraak leren ons echter dat art. 2:11 BW niet kan worden gebruikt om de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder naar Nederlands recht aansprakelijk te stellen. De schrijvers stellen aan de hand van een rechtsvergelijking een oplossing voor. In diverse Europese landen moet een vaste vertegenwoordiger worden aangesteld wanneer een rechtspersoon bestuurder wordt van een andere rechtspersoon. Deze vaste vertegenwoordiger is volledig aansprakelijk voor rechtshandelingen die in de naam van de rechtspersoon-bestuurder worden verricht en moet ook in het Handelsregister vermeld worden. Voor iedereen is dan duidelijk wie aangesproken kan worden. De schrijvers stellen voor ook in Nederland een dergelijke verplichting in te stellen en stellen daartoe vast een nieuw art. 2:11 BW op.

Recent is een aantal rechtbankuitspraken gewezen waarin verkoop van aandelen in een bv aan een malafide koper onrechtmatig geacht is omdat de verkopend dga had moeten weten dat de koper de bv zou leegtrekken, laten failleren en daarmee schuldeisers zou benadelen. Koper en verkoper speelden daarbij niet onder één hoedje. De onrechtmatige gedraging is gelegen in de aandelenoverdracht (zonder het doen van onderzoek naar de koper), een aandeelhoudersgedraging. De grondslag voor aansprakelijkheid is volgens de rechtbank echter bestuurdersaansprakelijkheid. De schrijver bespreekt de drie uitspraken en de voor de aansprakelijkheid gekozen grondslag. Daarbij besteedt hij ook aandacht aan de vraag wanneer de verkoper volgens de drie rechtbanken onderzoek had moeten doen om zich van zijn zorgplicht jegens de crediteuren te kwijten. De uitspraken die worden besproken zijn Rb. Utrecht 25 mei 2011 («JOR» 2011/322), Rb. Middelburg 5 maart 2012 (ECLI:NL:RBMNE:2012:BW4873) en Rb. Oost-Brabant 1 mei 2013 («JIN» 2013/136).

Over de invulling van een zorgplicht van een moedermaatschappij jegens crediteuren van haar dochtermaatschappijen bestaat nog veel onduidelijkheid. De schrijfster betoogt dat binnen concernverhoudingen een immer aanwezige zorgplicht op de concernleiding rust, die zich uitstrekt tot de bescherming van de belangen van crediteuren van de dochtermaatschappij. De zorgplicht vormt onderdeel van de concernleidingsplicht van de moeder. De vanuit juridisch oogpunt voorzichtige toepassing van de doorbraak van aansprakelijkheid sluit naar het oordeel van de schrijfster niet aan bij de economische werkelijkheid. Aan de hand van drie kern­arresten, Coral/Stalt (HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727), SOBI/Hurks II (HR 21 december 2001, «JOR» 2002/38) en Comsys (HR 11 september 2009, NJ 2009, 565), gaat de schrijfster in op drie componenten van de zorgplicht: de inhoud van de zorgplicht, de omstandigheden waaronder de zorgplicht zich manifesteert en het ontstaansmoment van de bijzondere zorgplicht.

Het belang van de publicatieplicht is gelegen in het feit dat het bestuur door publicatie van de jaarrekening ook naar buiten toe inzicht geeft in het financiële reilen en zeilen van de onderneming en in het gevoerde bestuur. In dit geval, waarin weliswaar niet is gebleken van een nederlegging van de jaarrekening ten kantore van het handelsregister maar wel een effectieve openbaarmaking heeft plaatsgevonden (conform de regels van Euronext), is van een schending van de publicatieplicht geen sprake. Voor zover het bestuur al kan worden verweten dat de publicatie niet op de in art. 2:394 lid 1 BW bepaalde wijze heeft plaatsgehad, betreft dit in de gegeven omstandigheden een onbelangrijk verzuim.

De schrijvers geven een overzicht van twee rechtsontwikkelingen van het pandrecht sinds de invoering van het BW. Enerzijds de rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van de verpanding van vorderingen, met als slotstuk de arresten inzake de verzamelpandakte; anderzijds de meer grillige rechtsontwikkeling van de verpanding van bodemzaken. Zij plaatsen beide rechtsontwikkelingen in perspectief en gaan in dat kader in op de verschillen tussen beide rechtsontwikkelingen, met onder meer aandacht voor de betrokken partijen, het resultaat van de procedures en de rol van de wetgever.

De ontvanger was vanaf eind 2011 door de gevoerde gesprekken op de hoogte van de betalingsproblemen van de fiscale eenheid (FEOB). De ontvanger had daarom ex art. 36.5.3 Leidraad Invordering 2008 de FEOB en, gelet op art. 43 lid 1 Iw 1990, alle daarin opgenomen lichamen moeten wijzen op de meldingsplicht en op de implicaties van het niet melden van betalingsonmacht. Niet gesteld of gebleken is dat de ontvanger dit ten aanzien van A op enig moment heeft gedaan. Los van de vraag of (de betalingscapaciteit van) A aan de orde is geweest in de gesprekken over de betalingsproblemen van de FEOB, geldt het volgende. Zeker in het licht van het feit dat gesprekken met de ontvanger zijn gevoerd over de betalingsproblemen van de FEOB, had de ontvanger de brief van 26 februari 2013 moeten aanmerken als een melding betalingsonmacht voor D, F en A. De inhoud van de brief voldoet namelijk aan de vereisten die zijn vermeld in art. 36.5.2 Leidraad. Duidelijk is vermeld dat de hele fiscale eenheid, waarbij ook A is genoemd, niet kan betalen, met de redenen hoe dat komt. De omstandigheid dat het verzoek om uitstel van betaling in die brief alleen D en F betreft, doet daaraan niet af. Dit is verklaarbaar doordat de (op 25 februari 2013 aangekondigde) nieuwe aansprakelijkstelling van A op dat moment nog niet door haar was ontvangen. Het feit dat namens A niet alsnog uitstel van betaling is gevraagd na ontvangst van de beschikking van 1 maart 2013, kan worden verklaard doordat de gemachtigde (van eiser) de brief van 12 maart 2013 van G (namens de ontvanger) kennelijk en begrijpelijk heeft opgevat als een uitstel voor alle vennootschappen van de FEOB en dus ook voor A. Bovendien ging de gemachtigde er logischerwijs van uit dat er ook uitstel liep als gevolg van het bezwaar dat namens A was ingediend op 22 februari 2013. Zelfs als de ontvanger van mening zou zijn geweest dat de brief van 26 februari 2013 niet geheel voldeed aan de vereisten om als een melding betalingsonmacht te kunnen worden aangemerkt, dan had de ontvanger dit in elk geval moeten laten weten aan de gemachtigde, zodat deze dit verzuim had kunnen herstellen. Kennelijk is de ontvanger van mening dat de aansprakelijkstelling van A van 31 oktober 2012, die was verzonden naar het verkeerde adres, geacht moet worden nooit te hebben bestaan, omdat G deze in het systeem ongedaan heeft gemaakt. Het lijkt erop dat de beslissing van G om een nieuwe beschikking te versturen, is ingegeven door de terechte wens om de eerdere fout ongedaan te maken en A alsnog de volledige bezwaartermijn te gunnen. De uitwerking van deze actie is echter het tegenovergestelde. De ontvanger verbindt aan de nieuwe datum van de beschikking namelijk vergaande conclusies ten nadele van A en daarmee ook ten nadele van eiser. Hij negeert immers alle stukken die namens A zijn ingediend vóór de datum van de nieuwe beschikking aansprakelijkstelling van 1 maart 2013. Zo wordt de brief van 26 februari 2013 door de ontvanger niet gezien als een melding betalingsonmacht van A, kennelijk omdat A volgens de ontvanger voor 1 maart 2013 niet in betalingsonmacht verkeerde. Ook het bezwaarschrift van 22 februari 2013 acht de ontvanger niet-ontvankelijk en het wordt zelfs niet in behandeling genomen. Daarbij ziet de ontvanger eraan voorbij dat ook op een niet-ontvankelijk bezwaar dient te worden beslist in een uitspraak op bezwaar. Maar ook het kennelijke oordeel van de ontvanger dat sprake is van niet-ontvankelijkheid van het bezwaar, is onjuist. Voor zover het bezwaar geacht moet worden betrekking te hebben op de eerste aansprakelijkstelling van A van 31 oktober 2012, is het tijdig ingediend. De bezwaartermijn is immers (door de aan de ontvanger te wijten onjuiste adressering) nog niet op die datum gaan lopen, maar pas bij latere bekendmaking door de deurwaarder. Voor zover het bezwaar geacht moet worden betrekking te hebben op de tweede aansprakelijkstelling van 1 maart 2013, is het niet prematuur ingediend. Niet-ontvankelijkverklaring moet op grond van art. 6:10 Awb achterwege blijven omdat A ervan uit mocht gaan dat het besluit tot een aansprakelijkstelling al wel was genomen. Het versturen van een nieuwe beschikking aansprakelijkstelling met dagtekening 1 maart 2013, mag vanwege de omstandigheid dat de eerdere beschikking naar het verkeerde adres was gestuurd, niet in het nadeel van A en van eiser uitwerken. De brief van 26 februari 2013 is een geldige melding betalingsonmacht. Maar ook als hierover anders zou moeten worden geoordeeld, dan had de ontvanger A er in elk geval op of rond 1 maart 2013 op moeten wijzen dat volgens hem nog een aparte melding betalingsonmacht voor de aansprakelijkheidsschuld van A nodig was. Nu de ontvanger dit heeft nagelaten, kan hij zich er niet op beroepen dat de melding betalingsonmacht ontbreekt en eiser dus aansprakelijk is op basis van het wettelijke vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Op grond van art. 6 van de notariële akte houdende afstandsverklaringen (NAA) is dwingend – behoudens tegenbewijs (art. 151 lid 2 Rv) – bewezen dat de ‘comparante’ heeft verklaard zoals daarin staat vermeld. Door de bank is dit tegenbewijs niet geleverd. Derhalve moet het ervoor worden gehouden dat zij ten overstaan van de notaris heeft verklaard dat de bank afstand doet van het (eerste) hypotheekrecht. De NAA verleent ten gunste van G echter geen dwingende bewijskracht met betrekking tot de vraag of de verklaring van de ‘comparante’ waar is (in de zin van: overeenkomstig de wil van de bank). Te dien aanzien heeft de NAA alleen dwingende bewijskracht tussen de partijen bij die akte en hun rechtverkrijgenden (art. 157 lid 2 Rv). Daartoe behoort G niet. Uit briefwisseling tussen de bank en de notaris is zodanig aannemelijk gemaakt dat de bank niet de wil had om afstand te doen van het (eerste) hypotheekrecht. Aldus ontbrak de voor afstand vereiste titel (art. 3:81 lid 1 onder c, 3:98 en 3:84 lid 1 BW), zodat er geen rechtsgeldige afstand van het eerste hypotheekrecht op tot stand is gekomen.

Schulden van een failliet kunnen in het faillissement kwalificeren als een superboedelschuld, een boedelschuld, een faillissementsschuld of een niet-verifieerbare vordering. In de jurisprudentie van de afgelopen jaren heeft een stevige herschikking plaatsgevonden van deze vier categorieën, in het bijzonder van de boedelschulden. In dit driedelige artikel geven de auteurs een overzicht van de stand van zaken en brengen zij praktische onderscheidingen aan binnen de genoemde categorieën.

Op 15 september 2015 heeft INSOLAD praktijkregels vastgesteld voor beoogd curatoren. Aanleiding voor de Praktijkregels is het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I. De WCO I biedt een wettelijke basis voor de figuur van de beoogd curator, die in de praktijk ook wel bekendstaat als de stille bewindvoerder. De WCO I is een kaderregeling en gaat niet (in detail) in op de wijze waarop de beoogd curator uitvoering dient te geven aan zijn wettelijke taken en bevoegdheden. Daar waar de WCO I en de rechtspraak vooralsnog zwijgen, beogen de Praktijkregels richting te geven. In deze bijdrage wordt aandacht besteed aan de totstandkoming van de Praktijkregels.

Uit Hoge Raad 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1473 (HSK/Bosma) blijkt dat indien gedurende een verzet tegen een faillietverklaring de vordering van de aanvrager is voldaan het faillissementsvonnis dient te worden vernietigd. Dit in tegenstelling tot het geval dat hoger beroep tegen een faillietverklaring wordt ingesteld, aldus Hoge Raad 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY6204 (Hesco/Freudenberg). In deze bijdrage wordt getracht een praktisch overzicht te geven van de laatste stand van zaken rondom de materiële vereisten voor faillietverklaring met bijzondere aandacht voor de genoemde arresten.