Aflevering 8

Recentelijk deed de Hoge Raad een belangwekkende uitspraak met betrekking tot de vraag wat de consequenties zijn van de vermenging van twee zaken voor een beperkt recht dat op een van de beide zaken rustte («JOR» 2015/252). Enigszins vereenvoudigd deed zich het volgende voor. A heeft een pandrecht op een aan B toebehorende hoeveelheid vloeibaar aluminium. B voegt daaraan een tweede hoeveelheid vloeibaar aluminium toe, zonder dat een van beide samengevoegde hoeveelheden is aan te merken als hoofdzaak. Er is sprake van vermenging (art. 5:15 BW). Wanneer het zou gaan om twee vloeistoffen die aan verschillende eigenaars toebehoren, volgt uit de wet dat de beide eigenaars mede-eigenaar worden. De vraag is echter wat de consequentie is van de vermenging van de aan B toebehorende hoeveelheden aluminium voor het pandrecht van A op een deel van de hoeveelheid. Deze kwestie laat de wet open. De Hoge Raad oordeelt dat in een dergelijk geval het pandrecht komt te rusten op een aandeel in de vermengde hoeveelheid aluminium. De schrijver licht toe waarom naar zijn oordeel sprake is van de toekenning van een nieuw recht en niet van zaaksvervanging.

Uit art. 7:633 BW volgt dat in een geval als het onderhavige – waarin de werknemer diens loonvordering aan een derde heeft verpand en die derde zijn pandrecht aan de werkgever heeft medegedeeld – de verpanding slechts in zover geldig is als beslag op het loon geldig zou zijn. Wat betreft het deel van het loon waarop ex art. 475b e.v. Rv geen geldig beslag kan worden gelegd (de beslagvrije voet), sorteert het pandrecht ten nadele van de werknemer geen effect. De werkgever moet dat beslagvrije deel aan de werknemer betalen.

Op grond van art. 37 lid 1 onder a jo. art. 1 lid 1 Wet op de rechtsbijstand (Wrb) wordt een vergoeding voor door hem op basis van een toevoeging verleende rechtsbijstand verleend aan de advocaat. Het is dan ook de advocaat die een vorderingsrecht heeft op de Raad. Art. 37a Wrb en de door de bank gestelde feitelijke gang van zaken op de advocatenkantoren in heel Nederland bieden geen althans onvoldoende aanwijzing voor de opvatting dat het advocatenkantoor schuldeiser is naast de advocaat. Om te beginnen ziet laatstgenoemd artikel blijkens de wetsgeschiedenis op de situatie dat een advocaat in loondienst is bij een ander dan een advocaat of advocatenmaatschap, zoals een vakbond of een rechtsbijstandsverzekeraar, die in ruil voor het verlenen van rechtsbijstand een bijdrage in de vorm van contributie of premie of anderszins ontvangen. Verder kan de door de bank gestelde feitelijke gang van zaken op advocatenkantoren in heel Nederland er ook op zichzelf niet toe leiden dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers in de zin van art. 6:16 BW, nu dit bij gebreke van een wettelijke grondslag het bestaan van een meerpartijenovereenkomst impliceert. Dat dit hier aan de orde is, is onvoldoende komen vast te staan. Het feit dat declaraties op naam van en op briefpapier en met vermelding van het btw-nummer van kantoor werden verstuurd en dat de overeenkomsten van opdracht tussen het kantoor en de cliënten (en de algemene voorwaarden) op de werkwijze van de Raad aansloten, werpen geen ander licht op het voorgaande. Het feit dat het advocatenkantoor niet als schuldeiser is aan te merken, betekent dat zij niet bevoegd was de vorderingen van de afzonderlijke advocaten op de Raad aan de bank te verpanden.

In de stampandakte heeft B zich jegens A verbonden om al haar toekomstige vorderingen op derden aan A te verpanden. Met de geregistreerde pandlijst/akte van 16 november 2015 zou de daarop voorkomende vordering van B op G in ieder geval op 16 november 2011 aan A zijn verpand. Het hof stelt echter vast dat de vordering van B op G (de gesteld verpande vordering) door ontbinding door G van de overeenkomst met B, is komen te vervallen, waardoor het pandrecht op deze vordering eveneens is komen te vervallen. Iedere tekortkoming in de nakoming geeft de wederpartij de bevoegdheid de overeenkomst te ontbinden, tenzij de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt (art. 6:265 lid 1 BW). De stelplicht en de bewijslast dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt, ligt op de tekortschietende partij. A heeft hieromtrent niets gesteld. G heeft daarentegen meerdere malen gesteld dat hij exclusieve tenten levert en dat hij juist gekozen had voor duurdere deuren dan gebruikelijk, om aan de hoge eisen van zijn klanten te voldoen (reden waarom hij zo zwaar tilde aan de geconstateerde gebreken). Derhalve staat vast dat G in beginsel het recht had de overeenkomst te ontbinden. Ingevolge art. 6:265 lid 2 BW ontstaat, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid van de schuldeiser om de overeenkomst te ontbinden echter pas wanneer de schuldenaar in verzuim is. Partijen zijn het er over eens dat herstel van de deuren (in ieder geval voor zover het betrof de gebreken die door B erkend waren) nog mogelijk was, zodat B eerst in verzuim moest zijn voordat G de overeenkomst rechtsgeldig kon ontbinden. G had in zijn brief van 1 november 2011 aan B geen termijn gesteld, noch had zij B in gebreke gesteld. B heeft niet inhoudelijk gereageerd op de brief van G van 1 november 2011. Integendeel, de enige reactie die G ontving, was een brief van A van 24 november 2011, dat de vordering op G was verpand aan A en dat G vóór 5 december 2011 de gehele koopsom aan de pandhouder moest voldoen. Deze brief is mede ondertekend door B. Uit deze brief heeft G afgeleid dat B niet meer aan haar reparatieverplichtingen wilde voldoen, zo schreef G aan B op 5 december 2011. Gesteld noch gebleken is dat G op deze brief enige reactie heeft ontvangen van B of haar curator. De conclusie van G dat B niet meer zou gaan nakomen wordt door dit stilzwijgen gesteund. Daarnaast vindt zij steun, naast dat B op 24 november 2011 failliet werd verklaard, in het feit dat de bedrijfsactiviteiten van B definitief beëindigd zijn per 1 januari 2012. Toen G op 5 december 2011 aan B schreef dat hij de overeenkomst wilde ontbinden, verkeerde B dus in verzuim ex art. 6:83 onder c BW. Partijen twisten er niet over dat deze aan B gerichte brief de ontbinding kan bewerkstelligen. Door de ontbinding was G bevrijd van de verbintenis tot het betalen van de restant koopsom (art. 6:271 BW). Het pandrecht van A op de vordering van B op G is, als van die vordering afhankelijk, eveneens komen te vervallen (art. 3:7 BW).

Bij tussenarrest heeft het hof vastgesteld dat met een akte van 20 september 2005 geen rechtsgeldig stil pandrecht is gevestigd op de in het geding zijnde vorderingen. Thans gaat het hof uit van de volgende vooronderstellingen. (i) Rabobank had op datum faillissement van PLP II een opeisbare vordering op PLP II, (ii) PLP II had op dat moment een opeisbare vordering op PZN, en (iii) PZN had toen eveneens een opeisbare (tegen)vordering op PLP II. Vraag is nu of Rabobank op datum faillissement tóch een rechtsgeldig stil pandrecht had op de vorderingen van PLP II op PZN. Aan de hand van de overeenkomst tussen de bank en PLP II, de toepasselijke (algemene) financieringsvoorwaarden, de vervolgpandakten uit 2008 stelt het hof vast dat Rabobank op datum faillissement inderdaad een rechtsgeldig stil pandrecht had op de vorderingen van PLP II op PZN. Gesteld noch gebleken is echter dat de bank aan de curator mededeling heeft gedaan. De bank was dus voorafgaand aan de memorie van grieven niet inningsbevoegd ten aanzien van de aan haar stil verpande vorderingen van PLP II op PZN.

Voor vestiging van een pandrecht is vereist dat tussen de pandgever en de pandnemer wilsovereenstemming bestaat die strekt tot de vestiging van het pandrecht. Voorts is voor vestiging van stil pandrecht vereist een akte die doet blijken dat zij tot verpanding van de erin bedoelde vordering(en) is bestemd. Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel in onderling verband en samenhang met andere akten of andere feiten, kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot verpanding van de erin bedoelde vorderingen. Een redelijke, op de praktijk afgestemde, uitleg van het in de art. 3:239 lid 1, 3:236 lid 2 en 3:94 lid 1 BW bedoelde vereiste van een akte voor de levering onderscheidenlijk verpanding van vorderingen brengt mee dat voldoende is dat de verkrijger van de vordering, of van een recht van pand erop, redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat zij tot levering of tot vestiging van pandrecht was bedoeld (HR 29 juni 2001, «JOR» 2001/220 (Meijs q.q./Bank of Tokyo)). Bij de uitleg van de pandakte en van (onder meer) de vraag welke vorderingen zijn verpand, geldt de zogenoemde Haviltex-maatstaf: het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 20 september 2002, «JOR» 2002/210, (ING/Muller q.q.) en HR 16 mei 2003, «JOR» 2003/184 (De Liser de Morsain/Rabobank)). Ook de vraag wie partij zijn bij deze akte en ten behoeve van wie er een pandrecht is gevestigd, is een kwestie van uitleg waarbij geldt dat bepalend is hetgeen partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Voor de uitleg van de pandakte en voor de vraag wie daarbij partij zijn, zijn – in het licht van voormelde maatstaf – alle omstandigheden van het geval van belang.

Arrest 17 oktober 2014: Voor een geslaagd beroep op art. 3:86 lid 2 BW is vereist dat een roerende zaak, niet registergoed, is overgedragen, waarbij de levering overeenkomstig art. 3:90 of 3:91 BW heeft plaatsgevonden, de overdracht anders dan om niet geschiedt en de verkrijger ten tijde van de levering het pandrecht “niet kende of behoorde te kennen”, welk vereiste overeenkomt met de omschrijving van het begrip “goede trouw” in art. 3:11 BW. Partijen verschillen van mening over de vraag of aan dat laatste vereiste is voldaan. Op grond van art. 3:11 BW ontbreekt goede trouw niet alleen indien een persoon de feiten of het recht, waarop zijn goede trouw betrekking moet hebben, kende, maar ook indien hij ze in de gegeven omstandigheden behoorde te kennen, waarbij onmogelijkheid van onderzoek niet belet dat degene die goede reden tot twijfel had, wordt aangemerkt als iemand die de feiten of het recht behoorde te kennen. Volgens de bank is van goede trouw geen sprake, omdat de (middellijk) bestuurder van A (X) vanuit zijn positie bij AVL en de aan dat bedrijf gelieerde vennootschappen op de hoogte was van het pandrecht van de bank, of daarvan op de hoogte behoorde te zijn. Het hof is van oordeel dat er in elk geval van kan worden uitgegaan dat X de jaarrekeningen van AVL heeft samengesteld. Op grond van art. 2:375 lid 1 BW moet in de jaarrekening de schuld van de rechtspersoon aan een kredietinstelling afzonderlijk worden vermeld. Op grond van art. 2:375 lid 3 BW moeten in de jaarrekening van een vennootschap verstrekte zakelijke zekerheden, zoals pand of hypotheek, worden vermeld. In het kader van zijn werkzaamheden bij het samenstellen van de jaarrekening van AVL moest X nagaan of, en zo ja, welke zekerheden door AVL (en de gelieerde vennootschappen) aan de bank waren verstrekt. Dat X dat heeft nagelaten en als gevolg van die nalatigheid geen kennis heeft genomen van het pandrecht van de bank, is hoogst onwaarschijnlijk. Bij iemand als X, die uit hoofde van zijn professie jaarrekeningen samenstelde, mag bekend worden verondersteld dat banken geen financieringen plegen te verstrekken zonder zekerheden in de vorm van pand- en hypotheekrechten te bedingen. De slotsom is dan ook dat A, op wie de stelplicht rust dat is voldaan aan het vereiste van “kennen noch behoorde te kennen”, onvoldoende heeft onderbouwd dat, indien X al niet wist dat ten behoeve van de bank een pandrecht was gevestigd op de inventaris en de voorraden van ALV, en daarmee ook op het podium, hij dat ook niet behoorde te weten, zeker wanneer in aanmerking wordt genomen dat X, gelet op art. 3:11 BW, bij goede reden tot twijfel nader onderzoek had behoren in te stellen. Dat deze wetenschap/dit behoren te weten van X, als bestuurder van A, aan A kan worden toegerekend, staat niet ter discussie. Dat betekent dat niet is voldaan aan het vereiste van art. 3:86 lid 2 BW dat A ten tijde van de levering van het podium het pandrecht van de bank niet kende noch behoorde te kennen.

De schrijfsters bespreken in hoeverre het arrest HR 6 februari 2015 het terugdringen van faillissementen van natuurlijke personen, als doelstelling van de Wsnp, waarborgt.

De rechtbank zet onder meer aan de hand van de Maclou-jurisprudentie (HR 19 april 1996, «JOR» 1996/48) uiteen welke zorgvuldigheidsnorm geld voor curatoren (zie ook hierna onder «JOR» 2015/271) en overweegt vervolgens als volgt. Voor zover het aan de curatoren gemaakte verwijt berust op beweerdelijk onzorgvuldig of onrechtmatig handelen van medewerkers, moet dat handelen of nalaten aan de boedel toegerekend worden. De enkele omstandigheid dat die medewerkers zijn aangesteld door de curatoren, leidt er niet toe dat hun handelen, voor zover aan te merken als onrechtmatig, moet leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van de curatoren. Eventueel verwijtbaar handelen van mr. L leidt evenmin zonder meer tot persoonlijke aansprakelijkheid van mr. B om de enkele reden dat hij medecurator is.

Voorop staat dat de faillissementscurator wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk kan zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde (HR 16 december 2011, «JOR» 2012/65, Prakke/Gips). Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator moet zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. Bij het te gelde maken van het actief van de boedel komt de faillissementscurator de hier bedoelde vrijheid toe. De norm van HR 19 april 1996 («JOR» 1996/48, Maclou) ziet op genoemde persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening in een geval dat de hiervoor bedoelde vrijheid voor hem bestond. Bij de toepassing van deze norm heeft de rechter de vraag te beantwoorden of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit de norm van het arrest naar haar aard volgt, terughoudendheid. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien. Uit de hiervoor weergegeven rechtspraak volgt dat de curator bij het te gelde maken van het actief van de boedel een ruime mate van vrijheid toekomt en dus in beginsel niet gebonden is aan regels.

Door de faillietverklaring verliest de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen (art. 23 Fw). Hij wordt niet handelingsonbekwaam, maar hij kan de boedel niet binden. Er is geen sprake van een vorm van overgang van de beschikkings- en beheersbevoegdheid van de schuldenaar op de curator. Ook is geen sprake van een door de schuldenaar verlenen van een volmacht aan de curator tot het uitoefenen van deze bevoegdheden. De curator kan evenmin worden beschouwd als de wettelijk vertegenwoordiger van de gefailleerde. Hij kan immers overeenkomsten sluiten met de gefailleerde en hij oefent soms rechten uit die de gefailleerde zelf niet heeft. Tot slot geldt dat de curator slechts bevoegdheden heeft over de vermogensrechten van de gefailleerde; het faillissement laat de persoon van gefailleerde ongemoeid. Dit alles leidt tot de slotsom dat de curator moet worden beschouwd als een gerechtelijke bewindvoerder met taken en bevoegdheden die hem in diverse wetten en in de rechtspraak (rechtstreeks) zijn toegekend. Ingevolge art. 68 Fw is de curator belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Dat brengt mee dat door de curator in zijn hoedanigheid uitsluitend (rechts)handelingen (kunnen) worden verricht in dit kader.

Eisers zijn oogartsen die in maatschapsverband een praktijk uitoefenden in het Ruwaard van Puttenziekenhuis, daartoe hadden zij een toelatingsovereenkomst gesloten met een stichting, die failliet ging. Eisers stellen dat de toelatingsovereenkomsten die zij hadden met de gefailleerde per faillissementsdatum zijn overgegaan op X.

Volgens het arrest van de Hoge Raad van 22 oktober 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AP1435) geldt voor een dagvaardingsprocedure dat in rechte kan worden opgetreden door een gevolmachtigde die een rechtsvordering instelt in naam van een met name aangeduide volmachtgever. Er moeten echter strenge eisen worden gesteld aan de duidelijkheid van de formulering van het dagvaardingsexploot en meer in het bijzonder aan de omschrijving van de identiteit en hoedanigheid van degene op wiens verzoek het wordt uitgebracht. Vraag is of deze maatstaf van overeenkomstige toepassing is op de schuldeiser in een verificatievergadering die zijn vordering als gevolmachtigde in het faillissement heeft ingediend.

Art. 54 Fw maakt deel uit van het in de art. 53-55 Fw vervatte stelsel van regels met betrekking tot de bevoegdheid om een schuld aan de gefailleerde te verrekenen met een vordering op de gefailleerde. Bij wege van hoofdregel bepaalt art. 53 Fw dat degene die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Op deze hoofdregel worden in de art. 54 en 55 Fw uitzonderingen gemaakt, in welke uitzonderingsgevallen verrekening niet of slechts onder bepaalde voorwaarden is toegestaan. De in art. 54 lid 1 Fw voorziene uitzondering betreft het geval dat degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, bij die overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. Het onderdeel voert terecht aan dat uit de tekst van art. 54 lid 1 Fw volgt dat het toepassingsbereik van deze uitzondering op de hoofdregel van art. 53 Fw is beperkt tot het geval dat degene die gebruik wenst te maken van zijn bevoegdheid tot verrekening, niet te goeder trouw handelde toen hij een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde overnam van een derde (vgl. HR 21 juni 2013, «JOR» 2013/320 (Eringa q.q./ABN Amro Bank)).

Eind 2013 heeft de EU aan vier vennootschappen van het Heiploeg-concern een boete opgelegd van in totaal € 27.082.000. De banken waren niet bereid deze boete te financieren en het Heiploeg-concern is overgegaan tot het onderzoeken van de mogelijkheden van een pre-pack. In dat kader zijn verschillende partijen uitgenodigd om een bieding te doen. Drie partijen brachten een bieding uit en met één van hen is verder onderhandeld. Op 16 januari heeft de rechtbank twee beoogd curatoren (stille bewindvoerders) aangewezen en zich uitgelaten over de beoogd rechter-commissaris. Op 28 januari 2014 zijn een groot aantal van de vennootschappen uit het concern op eigen aangifte failliet verklaard. Vervolgens is een doorstart gerealiseerd.

De schrijver beschrijft kort de ondergang van het vanuit Gouda geleide Imtech-concern, dat zich al vanaf begin 2013 voor allerlei moeilijkheden gesteld zag. Daarbij gaat hij in op de gefaalde poging van het bestuur een pre-pack te organiseren en stelt hij onder meer de vraag hoe de Imtech-leiding zich zo heeft kunnen laten verrassen door de faillissementsaanvraag van haar Duitse dochter. Een onderzoek zou hier wellicht meer helderheid over kunnen verschaffen. De VEB heeft reeds een enquêteverzoek en een schadeclaim tegen bestuurders en commissarissen aangekondigd.

Aansprakelijkstelling van bestuurders door de ontvanger op grond van art. 36 Iw wordt naar algemeen aangenomen aanzienlijk vaker toegepast dan aansprakelijkstelling door de curator op grond van art. 2:248 lid 1 BW. Een belangrijke reden daarvoor is gelegen in de bijzondere regeling van art. 36 Iw met betrekking tot de melding van betalingsonmacht en de gevolgen die het verzuim van tijdig en correct melden heeft voor de bewijspositie van de aansprakelijk gestelde bestuurder. De schrijver gaat nader in op de meldingsplicht en op de invulling die daaraan in de jurisprudentie van de laatste jaren is gegeven. Daarbij besteedt hij met name aandacht aan het tijdstip waarop uiterlijk gemeld moet zijn en de wijze waarop daar beleidsmatig invulling aan is gegeven door de Staatssecretaris van Financiën. Op de vraag wanneer sprake is van onbehoorlijk bestuur en de vraag wanneer sprake is van betalingsonmacht is, gaat hij niet in.

Voor de uitoefening van het bodemrecht door de belastingdienst is in beginsel voldoende dat de zaken waarop het recht wordt uitgeoefend, zijn aan te merken als bodemzaken in de zin van art. 22 Iw. De belastingdienst kan dan zijn bodemrecht uitoefenen, tenzij de zaken , als bedoeld in de Leidraad Invordering 2008, in reële eigendom toebehoren aan een derde. Eiseres was juridisch eigenaar van de roerende zaken toen de belastingdienst die in beslag nam en verkocht tot verhaal van vorderingen wegens omzetbelasting op X. Vraag is of er sprake is van reële eigendom in de zin van de Leidraad. Dit is niet aan de orde indien het economisch risico van waardevermindering van de zaken in overwegende mate bij X ligt. Het komt aan op de vraag of de inbeslaggenomen zaken in economisch opzicht in overwegende mate aan eiseres toebehoren. Bij afweging van de feiten en omstandigheden slaat de balans door in het voordeel van eiseres. In het bijzonder wordt het volgende in aanmerking genomen: (-)tussen eiseres en X bestond een reële huurovereenkomst vanaf 2 september 2012. Anders dan bij huurkoop of levering onder eigendomsvoorbehoud, is het uitgangspunt dat de verhuurder niet alleen de eigendom behoudt, maar ook dat de verhuurde zaak in overwegende mate aan hem toebehoort in economisch opzicht; (-) de huurovereenkomst tussen eiseres en X brengt een beperkte wijziging in de wettelijke risicoverdeling tussen huurder en verhuurder. Het risico van verlies of waardevermindering door diefstal of brand, komt gering voor in verhouding tot het risico van economisch verlies door andere oorzaken, zoals gebruik, slijtage of veroudering; (-) de uitoefening van het bodemrecht is een inbreuk op het ongestoord genot van eigendom van degene op wiens zaak het wordt uitgeoefend. Dat ongestoord genot wordt beschermd in art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Het begrip eigendom is daarbij niet beperkt tot de juridische eigendom. De bescherming van ongestoord genot van eigendom tast niet het recht van een staat aan om die wetten toe te passen die hij nodig oordeelt om betaling van belastingen te verzekeren. Die inbreuk moet wel proportioneel en voldoende voorzienbaar zijn. Dit brengt mee dat in die gevallen waarin zowel het economische risico van waardevermindering in enige mate bij de belastingschuldige ligt als bij de juridische eigenaar, het bodemrecht slechts mag worden uitgeoefend wanneer duidelijk is dat het economisch risico van waardevermindering in overwegende mate bij de belastingschuldige ligt; (-) niet gesteld of gebleken is dat een van de zes situaties (art. 22.8.10 Leidraad) zich voordoet waarin geen sprake is van een terughoudend beleid, hoewel sprake kan zijn van reële eigendom van de derde. De belastingdienst heeft dan ook onrechtmatig gehandeld door het bodemrecht uit te oefenen op de door eiseres aan X verhuurde zaken.

Schulden van een failliet kunnen in het faillissement kwalificeren als een superboedelschuld, een boedelschuld, een faillissementsschuld of een niet-verifieerbare vordering. In de jurisprudentie van de afgelopen jaren heeft een stevige herschikking plaatsgevonden van deze vier categorieën, in het bijzonder van de boedelschulden. In dit driedelige artikel geven wij een overzicht van de stand van zaken en brengen wij praktische onderscheidingen aan binnen de genoemde categorieën.

De curator dient de administratie waarvan hij het gerechtvaardigde vermoeden heeft dat hij deze in het kader van zijn taakuitoefening nodig heeft als conservatoire maatregel onder zich te nemen. Ten eerste geldt dit voor de administratie van de failliet zelf, ongeacht waar en bij wie deze zich bevindt. In de tweede plaats geldt dat onder omstandigheden ook voor (delen van) de administratie van (rechts)personen waaraan de failliet (direct of indirect) gerelateerd is. Het boedelbelang kan in dergelijke situaties prevaleren boven het belang van betrokken derden.

Het is voor een bestuurder of commissaris/toezichthouder die door een curator van een failliete vennootschap wordt aangesproken wegens onbehoorlijk bestuur doorgaans niet makkelijk zich te verdedigen of zijn kansen in een procedure in kaart te brengen zonder te beschikken over relevante informatie – welke informatie vaak in handen is van de curator. In dit artikel wordt besproken welke mogelijkheden er voor de bestuurder of commissaris/toezichthouder zijn om informatie te verkrijgen van de curator.