Aflevering 1

Op 1 januari 2015 is een nieuw wettelijk kader van kracht geworden voor gedekte schuldobligaties (covered bonds), een financieringsconstructie die inmiddels een omvang van ruim € 90 miljard heeft bereikt. De kernbepaling is het nieuwe art. 3:33a Wft dat de mogelijkheid biedt om door een bank uitgegeven ‘covered bonds’ in een door DNB bijgehouden register op te nemen. Tijdens het wetgevingsproces werd van diverse zijden aan de orde gesteld dat een overdracht van activa aan een CBC mogelijk op gespannen voet staat met het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW. De reactie van de wetgever hierop vormt het onderwerp van dit artikel. De auteur is van mening dat de minister geen gehoor heeft gegeven aan het advies van de Gecombineerde Commissie Vennootschap van de NOvA en KNB om covered bonds transacties expliciet aan de werking van het fiduciaverbod te onttrekken. Deze, volgens de auteur, halsstarrigheid leidt ertoe dat het fiducia risico bij covered bonds nog altijd niet is geëlimineerd. Zelfs als men dit risico laag inschat, afhankelijk van de wijze waarop partijen de covered bonds transactie binnen het wettelijk kader hebben opgetuigd, is volgens de auteur nog altijd niet bereikt wat gewenst is: zekerheid.

Richtlijn 2002/47/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 juni 2002 betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten (de Collateral Richtlijn) gaat over zekerheid op giraal geld, (girale) effecten (zoals aandelen en obligaties) en kredietvorderingen. De Collateral Richtlijn maakt een onderscheid tussen beperkte zekerheidsrechten en de overdracht tot zekerheid. Zij regelt de vestiging en uitwinning van beperkte zekerheidsrechten op girale activa en kredietvorderingen, de bevoegdheden van de beperkt zekerheidsgerechtigde met betrekking tot het onderpand en de overdracht tot zekerheid als bijzonder ‘zekerheidsrecht’. Na implementatie van de Collateral Richtlijn in het (goederen)recht van de, inmiddels, achtentwintig Europese lidstaten, zou er op het door de richtlijn bestreken terrein sprake moeten zijn van geharmoniseerd goederenrecht. In hoeverre daarvan sprake is, is de centrale vraagstelling van het proefschrift van de auteur. Om die vraag te beantwoorden, heeft de auteur de implementatie van vier verschillende onderdelen van de Collateral Richtlijn (het formaliteitenverbod, het controlevereiste, het gebruiksrecht en de overdracht tot zekerheid, in vier verschillende Europese rechtsstelsels, namelijk België, Duitsland, Nederland en Engeland) onder de loep genomen. In dit artikel bespreekt de auteur aan de hand van drie stellingen (namelijk ‘De financiëlezekerheidsovereenkomst is geen vondst van de Europese wetgever’, ‘De inhoud van het controlevereiste wordt (te veel) bepaald aan de hand van het nationale recht, waardoor de beoogde harmonisatie ver te zoeken is’ en ‘De Collateral Richtlijn had in boek 3 BW geïmplementeerd moeten worden’) enige uitkomsten van dit onderzoek.

De curator is eerst in het kader van de onderhavige procedure bekend geworden met het feit dat de bank en G in de periode tussen begin januari en medio maart 2013 doende waren financiering te vinden voor het voldoen van de vordering van failliet op H. Gelet op deze onbekendheid bij de curator en gelet op het onbeantwoord blijven van haar e-mail van 26 april 2013 kon en mocht de curator tot de conclusie komen dat zij van doen had met een talmende separatist. Voor een vlotte of voortvarende afwikkeling van de boedel is onder meer van belang dat de curator inzicht verkrijgt in de opbrengst van de in zekerheid gegeven vorderingen en daarmee ook zicht krijgt op de wijze waarop het faillissement moet worden afgewikkeld. Dat betekent dat de curator niet alleen als het einde van het faillissement in zicht is, maar ook eerder aan een separatist een termijn kan stellen. Mede gezien de omvang van de vordering op H was het in het belang van (de afwikkeling van) de boedel dat duidelijkheid werd verkregen omtrent de incasso van deze vordering. De curator heeft verder aangevoerd dat het een feit van algemene bekendheid is dat de kans dat een vordering wordt geïncasseerd afneemt naarmate de tijd voortschrijdt. Het standpunt van de bank dat de curator met dit argument geen blijk geeft rekening te (willen) houden met de specifieke omstandigheden van het geval, wordt verworpen, nu de bank daarmee voorbij gaat aan het gegeven dat zij de curator niet op de hoogte heeft gesteld van de door de bank op 18 maart 2013 aan G verstrekte geldlening, die kennelijk strekte tot betaling van de vordering van failliet op H. Nu de bank zich in stilte heeft gehuld, de curator niet bekend was met de financiële situatie van H en nu de kans bestond dat H, moeder failliet, ook failliet zou gaan, hadden de curator en de boedel, om aan die onzekerheid een einde te maken, wel degelijk belang bij het stellen van een termijn aan de bank.

Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat aan A tegenover X een voorkeursrecht toekwam, kon zij dat recht niet tegenwerpen aan G als hypotheekhouder. Het hypotheekrecht van G draagt een goederenrechtelijk karakter, terwijl het voorkeursrecht van A een persoonlijk recht betreft in de verhouding tussen A en X. De omstandigheid dat het voorkeursrecht is vermeld in de leveringsakte van 28 december 1987 en is ingeschreven in de openbare registers maakt dit niet anders. Overeenkomsten werken in beginsel alleen tussen partijen; een inschrijving in de openbare registers brengt daarin op zichzelf geen verandering. A heeft geen grondslag aangeduid op grond waarvan aan het van X bedongen voorkeursrecht derdenwerking tegenover G als hypotheekhouder zou toekomen. De gestelde omstandigheid dat van de zijde van G (door de behandelend notaris en de deurwaarder) is erkend dat aan A een voorkeursrecht toekwam, leidt niet tot een andere uitkomst, reeds daarom niet omdat die erkenning niet impliceert dat ook zou zijn erkend dat – behalve X in geval van verkoop door X zelf – ook G als executerende hypotheekhouder dat recht moest respecteren. Begeleidende omstandigheden zouden de handelwijze van G eventueel toch een onrechtmatig karakter hebben kunnen geven, of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar hebben kunnen maken. Hetgeen A in dit verband heeft gesteld, is daartoe echter onvoldoende. In dit verband is in het bijzonder ook van belang dat, volgens hetgeen als onbetwist volgt uit de aanzegging van de executieveiling van 27 oktober 2011, de door het hypotheekrecht gedekte openstaande vordering van G per 15 oktober 2011 in totaal € 529.322,01 bedroeg, terwijl A niet bereid was om meer te betalen dan de in de leveringsakte van 28 december 1987 bedoelde koopprijs, door haar zelf berekend op € 92.331,57, en de executieveiling aanzienlijk meer heeft opgebracht.

De rechter-commissaris stelt in zijn beschikking van 22 januari 2014 vast dat de curator aan de bank een termijn heeft gesteld van drie maanden ‘ter verdere uitoefening van (haar) rechten’. Naar oordeel van de rechter-commissaris heeft de curator daarmee een termijn gesteld als bedoeld in art. 58 lid 1 Fw. Dat een dergelijke termijn gesteld is, blijkt volgens de rechter-commissaris uit de genoemde zinsnede, ‘zeker wanneer die zinsnede wordt geplaatst in de context van de verdere inhoud van de e-mail en de discussie tussen de curator en de bank.’

Uitgangspunt is dat de bank de haar gestelde termijn niet ongebruikt zal laten verlopen. Veronderstellenderwijs geldt dat bij executie van de woning door de bank geen uitkering aan de boedel te verwachten is. Hoewel vaststaat dat de bank eigener beweging niet wilde overgaan tot executie van de woning, heeft zij naar aanleiding van de termijnstelling van de curator een executieveiling voorbereid. Dit laatste deed zij kennelijk uitsluitend om te voorkomen dat de curator zou overgaan tot de verkoop en dat ten gevolge daarvan een deel van de opbrengst zou worden aangewend voor een bijdrage in de algemene faillissementskosten. Ondanks de intrekking door de bank van de geplande veiling, moest derhalve ook de rechtbank in hoger beroep ervan uitgaan dat de bank de door de curator gestelde termijn niet zou laten verlopen, gelet op het daaromtrent door de curator in hoger beroep ingenomen standpunt, de houding en handelingen van de bank, en de omstandigheid dat de door de curator gestelde termijn van zes maanden ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep op 25 april 2014 nog lang niet was verstreken. Het oordeel van de rechtbank dat uitoefening door de curator van zijn in art. 58 Fw gegeven bevoegdheden zal leiden tot dekking van de faillissementskosten en dat de curator derhalve een in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de uitoefening van die bevoegdheden is dan ook onbegrijpelijk. Hieraan doet niet af hetgeen de rechtbank heeft overwogen omtrent de afwijzing door de rechter-commissaris van het ‘oorspronkelijke’ verzoek van failliet om de termijnstelling aan de bank ‘ongedaan te maken’, waartegen failliet in hoger beroep niet is opgekomen. Ook in hoger beroep hield het betoog van failliet met betrekking tot de uitoefening door de curator van zijn bevoegdheden ingevolge art. 58 Fw – het stellen van een termijn en in het verlengde daarvan het opeisen en vervolgens verkopen van de woning – immers onmiskenbaar in (a) dat die uitoefening gelet op de omstandigheden van het geval niet tot het door de curator beoogde doel (bestrijding van de faillissementskosten) zou leiden omdat de bank, gelet op haar eigen belangen, in geen geval de haar gestelde termijn ongebruikt voorbij zou laten gaan, en (b) dat die uitoefening daarentegen uitsluitend zou leiden tot ingrijpende nadelige gevolgen voor failliet en zijn gezin (en tevens tot nadeel voor de bank). Ook indien de termijnstelling door de curator als zodanig niet ‘ongedaan kan worden gemaakt’, zoals de rechter-commissaris heeft geoordeeld en de rechtbank in appel tot uitgangspunt heeft genomen, kunnen de omstandigheden van het geval meebrengen dat de (verdere) uitoefening door de curator van zijn uit art. 58 Fw voortvloeiende bevoegdheden, in aanmerking nemende de onevenredigheid van de betrokken belangen, misbruik van bevoegdheid oplevert, hetgeen een bevel als door de rechter-commissaris uitgesproken kan rechtvaardigen.

Weliswaar is het uitgangspunt dat het verstrijken van een door de curator op de voet van art. 58 lid 1 Fw gestelde ‘en eventueel door de rechter-commissaris verlengde’ termijn tot gevolg heeft dat de pand- of hypotheekhouder zijn positie als separatist verliest en dat de curator bevoegd is de goederen op te eisen, maar de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat op dit uitgangspunt een uitzondering wordt gemaakt. Dit is onder meer het geval indien, in aanmerking nemende de onevenredigheid van de betrokken belangen, moet worden geoordeeld dat de curator misbruik maakt van zijn uit art. 58 lid 1 Fw voortvloeiende bevoegdheid, dan wel van zijn uit dezelfde bepaling voortvloeiende bevoegdheid om na het verstrijken van die termijn de goederen op te eisen (HR 16 januari 2015, ‘JOR’ 2015/308 (A/Van der Molen q.q.)). Indien een uitzondering wordt gemaakt, behoudt de pand- of hypotheekhouder na het verstrijken van de termijn van art. 58 lid 1 Fw zijn positie als separatist en is de curator niet bevoegd de goederen op te eisen.

Uit HR 16 januari 2015, ‘JOR’ 2015/308 (A/Van der Molen q.q.) en HR 6 februari 2015, ‘JOR’ 2015/309 (Welage q.q./Rabobank) volgt dat indien sprake is van onevenredigheid van belangen, de curator misbruik maakt van zijn uit art. 58 lid 1 Fw voortvloeiende bevoegdheid om de pand- of hypotheekhouder een redelijke termijn te stellen om tot uitoefening van zijn rechten over te gaan of om na het verstrijken van de termijn de goederen op te eisen. De pand- of hypotheekhouder behoudt in dat geval ook na het verstrijken van de termijn zijn positie als separatist, zodat de curator niet bevoegd is de goederen op te eisen. In dit geval: (a) heeft de bank zich binnen de haar gestelde termijn beroepen op haar separatistenpositie, zodat er van moet worden uitgegaan dat zij deze positie wil handhaven; (b) heeft de curator er geen belang bij indien de bank zelf tot executie overgaat, nu na verkoop van de woning door de bank een restant schuld aan de bank zou resteren; (c) heeft failliet er (groot) belang bij dat verkoop van de woning (door de bank of door de curator) achterwege blijft; (d) is niet aannemelijk geworden dat de lasten die zijn verbonden aan de bewoning van de woning door failliet ten laste komen van de boedel, nu een derde de lasten draagt; (e) is niet gebleken dat het faillissement niet kan worden afgewikkeld zonder dat de woning is verkocht en (f) kan er bij de in aanmerking te nemen belangen nog geen rekening mee worden gehouden dat de bank bij verkoop van de woning door de curator deelt in de algemene faillissementskosten. Eerst moet immers worden vastgesteld of de curator misbruik maakt van zijn uit art. 58 lid 1 Fw voortvloeiende bevoegdheden.

Op grond van art. 1:88 lid 5 BW is toestemming van de echtgenote van garantsteller voor de garantie niet vereist. Art. 1:88 lid 5 BW leent zich voor toepassing indien sprake is van een buitenlandse rechtspersoon, indien deze in genoegzame mate kan worden gelijkgesteld met een Nederlandse bv of nv. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever er bewust voor heeft gekozen om (aansprakelijkstellingen ten behoeve van) buitenlandse rechtspersonen van de werking van deze bepaling uit te sluiten. De Hoge Raad legt deze bepaling ook naar haar ratio uit, zo nodig buiten de strikt taalkundige betekenis ervan. De garantsteller was (indirect) enig aandeelhouder van het bedrijf en kan worden aangemerkt als feitelijk bestuurder. De vraag is echter of aan de vereisten van art. 1:88 lid 5 BW is voldaan als het gaat om een rechtshandeling verricht door een niet statutair benoemde feitelijk bestuurder, tevens indirect aandeelhouder, van een buitenlandse vennootschap. In dit geval moet de garantsteller worden geacht zo nauw verbonden te zijn met het door de garantie begunstigde bedrijf dat hij in de praktijk als ondernemer geldt, aangezien hij de zeggenschap over dat bedrijf uitoefende en financieel belang heeft bij haar bedrijfsresultaten. De vennootschapsconstructie waarin één en ander is gegoten lijkt complex, maar is het niet. De complexiteit zit hem immers niet in de wijze waarop de constructie is opgetuigd, maar in de moeite die het kost te achterhalen dat garantsteller feitelijk als ondernemer moet gelden. Zouden constructies als deze, in specifieke gevallen als deze, niet onder de reikwijdte van art. 1:88 lid 5 BW vallen, dan kan dit vergaande consequenties hebben voor het internationale handelsverkeer. Dit verdraagt zich niet met de bedoeling van de wetgever. Immers in de parlementaire geschiedenis (PG Aanpassing BW (Inv 3, 5 en 6) p. 35-36) is onder andere opgenomen: ‘Een middenstandonderneming is zonder bankkrediet nauwelijks te drijven. Wordt zij gedreven in de vorm van een eenmanszaak of een vof, dan pleegt de bank allerlei zakelijke zekerheid te bedingen, doch bovendien is de eigenaar der zaak, resp. zijn de vennoten, tegenover de bank ook volledig aansprakelijk. Door oprichting van, vaak omzetting van een bestaand bedrijf, in de een bv valt die persoonlijke aansprakelijkheid weg. Voor haar bereidheid tot kredietverlening pleegt de bank dan ook in zulk een geval de verlening van een borgtocht door de ondernemer te verlangen. Aangezien, zoals opgemerkt, bankkrediet voor het ondernemen onontbeerlijk is, valt daaraan wel niet te ontkomen. Maar dan is het ook niet gewenst dat de echtgenoot het verstrekken van borgtocht kan tegenhouden. Het alternatief zou zijn dat hetzij de onderneming, gewoonlijk de bron van inkomsten van het gezin, moet sluiten of worden verkocht, hetzij de ondernemer machtiging van de kantonrechter moet zien te verkrijgen, met alle echtelijke onaangenaamheden die daaraan zijn verbonden. Daarbij moet worden bedacht dat de keuze van de rechtsvorm van de onderneming niet of slechts in geringe mate met het oog op de gevolgen voor het huwelijksvermogensrecht wordt bepaald maar veeleer door commerciële of fiscale overwegingen’. Aan het criterium van art. 1:88 lid 5 BW betreffende ondernemerschap is dan ook voldaan. Garantsteller heeft de garantie afgegeven tot meerdere zekerheid van de lening die het begunstigde bedrijf van eiser heeft gekregen voor de financiering van het schip dat eerder al door garantsteller was gekocht. De garantie moet dan ook worden geacht te zijn aangegaan in het kader van de normale uitoefening van het bedrijf.

Het hof overweegt dat voldoende aannemelijk is geworden dat de verpandingen geen ander doel dienen dan de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers te frustreren. Het verpandingsverweer wordt regelmatig opgeworpen om faillissementsaanvragen binnen het concern X/Y c.s. te frustreren. Gebleken is immers van een carrousel van intercompany-vorderingen en bijbehorende verpandingen teneinde door mededeling daarvan op het laatste moment faillissementsaanvragen te frustreren. Nu gesteld is dat deze vennootschappen veelal in een faillissementstoestand verkeren en dit ook niet wordt betwist, levert vorenbedoelde handelwijze in de gegeven omstandigheden misbruik van bevoegdheid ex art. 3:13 BW op. Onverminderd het voorgaande geldt voorts het volgende. Vaststaat dat de mededeling van Crescendo Belgium NV inzake een pandrecht op de vorderingen van failliet op SCPD en CIG III eerst op 26 maart 2015 heeft plaatsgevonden. Dit betekent dat de curator ten tijde van de faillietverklaring op 10 maart 2015 zonder meer bevoegd was betaling te eisen van die vorderingen en wegens het onbetaald laten daarvan faillissement aan te vragen. Dit laatste is niet anders geworden na de op 26 maart 2015 gedane mededeling ex art. 3:246 lid 1 BW. Immers, de in pand gegeven vorderingen betreffen een veelvoud van zowel de vordering van GWSKGB RE I BV op failliet, waarvoor de vorderingen op SCPD en CIG III in pand zijn gegeven, als – uitgaande van een geldige ketenverpanding – van een vordering van € 32.130,34, zoals die uit de van toepassing zijnde keten voortvloeit. De curator is derhalve ten aanzien van de overwaarde, oftewel het deel van de verpande vordering dat hoger is dan de onderliggende schuld waarvoor het pandrecht is gegeven, inningsbevoegd gebleven. Dit brengt mee dat niet kan worden gezegd dat de curator misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid het faillissement van SCPD en CIG III aan te vragen.

Het verstrijken van een door de curator ex art. 58 lid 1 Fw gestelde termijn heeft tot gevolg dat de pand- of hypotheekhouder zijn positie als separatist verliest en dat de curator bevoegd is de goederen op te eisen en te verkopen. De omstandigheden van het geval kunnen evenwel meebrengen dat op dit uitgangspunt een uitzondering wordt gemaakt. Voor een zodanige uitzondering is onder meer plaats indien moet worden geoordeeld dat de curator misbruik maakt van zijn bevoegdheid. In dat geval behoudt de pand- of hypotheekhouder zijn positie als separatist en is de curator niet bevoegd de goederen op te eisen en te verkopen (HR 6 februari 2015, ‘JOR’ 2015/309 (Welage q.q./Rabobank)). Onvoldoende is gebleken dat het belang van een voortvarende afwikkeling van de faillissementsboedel curatoren thans noopt tot verkoop van het aluminium over te gaan zonder dat de uitkomst van het geding in de hoofdzaak kan worden afgewacht. Curatoren hebben weliswaar betoogd dat Zalco BV (de vennootschap waarmee een gedeeltelijke doorstart van de activiteiten van failliet is gerealiseerd) belangstelling heeft getoond om het aluminium van curatoren te kopen, maar of hiermee op korte termijn daadwerkelijk een voor de boedel profijtelijke verkoop kan worden gerealiseerd, is door curatoren onvoldoende toegelicht. Curatoren hebben meegedeeld dat een verkoop aan Zalco BV zal geschieden onder de voorwaarde dat in de hoofdzaak is komen vast te staan dat het aluminium roerend is en dat het opeisen en verkopen van het aluminium ex art. 58 lid 1 Fw geen misbruik van bevoegdheid door curatoren oplevert. Volgens curatoren heeft de boedel belang om thans de verkoop van het aluminium aan Zalco BV te realiseren omdat dan in ieder geval de verkoopprijs vaststaat en met UTB afspraken over haar vordering ter zake van het bewaren van het aluminium op haar terrein kunnen worden gemaakt. Over de prijs die Zalco BV voor het aluminium aan de boedel zou willen betalen en de inhoud van de afspraken die met UTB zouden kunnen worden gemaakt, hebben curatoren geen mededelingen gedaan. UTB is een aan Zalco BV gelieerde vennootschap. UTB heeft voor het aluminium ook reeds aan ZSP en NB een koopprijs voldaan. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is voorshands onvoldoende aannemelijk dat een vennootschap uit dezelfde groep nogmaals een substantiële koopprijs voor het aluminium zou willen betalen. Nu de verkoop aan Zalco BV voorts zal geschieden onder de hiervoor vermelde voorwaarden, waarvan mogelijk een waardedrukkend effect zal uitgaan, kan niet zonder meer worden aangenomen dat thans een voor de boedel dermate gunstige verkoop kan worden gerealiseerd dat de uitkomst van de procedure in de hoofdzaak niet kan worden afgewacht. Niet is gebleken dat curatoren voordat de mogelijkheid om het aluminium aan Zalco BV te verkopen zich aandiende, enige activiteiten hebben ondernomen om tot verkoop van het aluminium te geraken, dit terwijl sedert het arrest HR 20 december 2013 (‘JOR’ 2014/86) ten tijde van het pleidooi inmiddels 17 maanden waren verstreken. Curatoren hebben meegedeeld dat zij met de verkoop van het aluminium hebben gewacht totdat de rechtbank vonnis in het incident ex art. 223 Rv had gewezen, maar sinds het vonnis van 16 juli 2014 zijn ook al meer dan 9 maanden verstreken. Curatoren hebben voorts niets ondernomen om de verkoop van het aluminium door ZSP en NB aan UTB te verhinderen. Curatoren zien zich bovendien, zolang de hoofdzaak loopt, evenals appellante in een eerder stadium, geconfronteerd met de aanspraken van ZSP, NB en UTB op het aluminium, waardoor het ook voor curatoren praktisch onmogelijk is hangende de hoofdzaak het aluminium onvoorwaardelijk te verkopen en te leveren. Hoewel nog niet kan worden gezegd of het opeisen en verkopen van het aluminium ex art. 58 lid 1 Fw door curatoren als misbruik van bevoegdheid zal worden aangemerkt, kan dit voorshands ook niet worden uitgesloten. Gelet op een en ander, in onderling verband en samenhang bezien, dient het belang van appellante om door verkoop van het aluminium niet in een (onomkeerbare) positie te geraken dat zij haar pandrecht niet meer kan executeren, te prevaleren boven het belang van curatoren om hangende de hoofdzaak tot verkoop van het aluminium te kunnen overgaan.

Onder deze bijzondere omstandigheden, waarbij (i) vaststaat dat het aluminium naar verkeersopvatting roerend is, nu er geen twijfel over bestaat dat het de bedoeling was en is dat het de ovens en de fabriek weer zou verlaten, (ii) enkel als gevolg van de min of meer toevallige omstandigheid dat na het faillissement de hoge kosten van stroomvoorziening ertoe leidden dat de productie gestaakt werd, het aluminium stolde en (iii) ook na de faillissementsdatum gedurende een periode de (financiële) mogelijkheden zijn onderzocht om de fabriek weer op te starten, waarna het aluminium de fabriek weer op de gebruikelijke wijze zou hebben kunnen verlaten, terwijl (iv) het aluminium kostbaar is en (v) vaststaat dat de ovens en de fabriek gesloopt gaan worden en slechts schrootwaarde vertegenwoordigen, zodat van enige waardevermindering van de ovens en het fabrieksgebouw door eventuele beschadiging die het verwijderen van het aluminium met zich brengt geen sprake is, moet het er voor gehouden worden dat het aluminium van de voor de sloop bestemde ovens kan worden afgescheiden zonder dat daaraan schade van betekenis wordt toegebracht. Het aluminium is dus geen bestanddeel geworden van de ovens, laat staan van het fabrieksgebouw. Het is ondanks de stolling een zelfstandige roerende zaak gebleven. Er is geen hypotheekrecht op het aluminium komen te rusten, de eigendom van het aluminium is evenmin nagetrokken door ZSP als eigenaar van het fabrieksgebouw en het pandrecht van eiseres (Glencore) op het aluminium bestaat nog. Glencore komt op grond van de pandakte en met inachtneming van het faillissement van pandgever Zalco (failliet) in beginsel een pandrecht toe op al het aluminium dat zich tot 13 december 2011 00.00 uur in de ovens heeft gevormd, ongeacht of het daarna tot gereed product is verwerkt en dat het nadien in de ovens gevormde aluminium niet met een pandrecht ten gunste van eiseres is belast.

A heeft een (derde) hypotheekrecht verkregen tot zekerheid van haar vorderingen op X. Ten behoeve van een herfinanciering van X heeft de voorzieningenrechter A onder meer veroordeeld tot doorhaling van de derde hypotheek, onder afgifte van een bankgarantie van en onder verlening van een tweede hypotheek. A heeft onder protest meegewerkt. Het vonnis van de voorzieningenrechter is in hoger beroep vernietigd. A heeft zich jegens de bank op het standpunt gesteld dat als gevolg hiervan zijn hypotheekrecht met terugwerkende kracht is herleefd en dat de bank nu (als gevolg van een aantal gebeurtenissen) moet meewerken aan inschrijving van een recht van eerste hypotheek ten gunste van A.

De verschillende niet-overdraagbaarheidsbedingen die in deze procedure ter discussie staan, zijn naar hun aard mede bestemd om de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen niet kennen, en strekken ertoe hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen. Zij moeten daarom worden uitgelegd naar objectieve maatstaven, met inachtneming van de Haviltex-maatstaf, waarbij uitgangspunt is dat de niet-overdraagbaarheidsbedingen uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de - naar objectieve maatstaven uit te leggen - formulering van het beding blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW is beoogd (HR 21 maart 2014, ‘JOR’ 2014/151, (Coface/Intergamma)). Bij deze uitleg wordt niet uitsluitend acht geslagen op de bewoordingen van de niet-overdraagbaarheidsbedingen, maar onder meer ook op de elders in de mantelovereenkomst gebruikte formuleringen, op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden, en op eventueel bij de mantelovereenkomsten behorende schriftelijke toelichtingen die voor een buitenstaander, zoals de bank, kenbaar zijn. Ter zake van de uitleg van de niet-overdraagbaarheidsbedingen laat de objectieve maatstaf een oriëntatie op de bedoelingen van gefailleerden en hun opdrachtgevers niet toe als deze niet kenbaar zijn voor derden. Op elders in de mantelovereenkomst gebruikte formuleringen, voor derden kenbare schriftelijke toelichtingen op de mantelovereenkomsten of andere feiten en omstandigheden hebben partijen geen beroep gedaan, zodat het hof bij de uitleg van de overdraagbaarheidsbedingen is aangewezen op de formulering daarvan en de consequenties van de interpretatie van die formuleringen. Uit de toepassing van de uitlegregel die is geformuleerd in Coface/Intergamma, volgt dat slechts verbintenisrechtelijke werking toekomt aan de niet-overdraagbaarheidsbedingen die zijn te begrijpen als een instructie aan gefailleerden om de vorderingen op hun opdrachtgevers niet of niet dan met of na toestemming van die opdrachtgevers aan derden over te dragen. Het niet-overdraagbaarheidsbeding uit de mantelovereenkomst met Fast Flex BV (‘Rechten en verplichtingen uit deze Algemene Inkoop Voorwaarden zij niet overdraagbaar.’) laat zich bij toepassing van de objectieve uitlegmaatstaf niet begrijpen als slechts een verbintenisrechtelijke instructie aan de partijen bij de overeenkomst om hun vorderingen of hun rechtspositie niet aan een derde over te dragen. Het beding bepaalt de eigenschappen van (onder meer) de vorderingen die uit de verbintenissen uit de overeenkomst voortvloeien; het ontneemt daaraan de overdraagbaarheid en bewerkstelligt aldus dat een overdracht of verpanding van die vorderingen ongeldig is (HR 17 januari 2003, ‘JOR’ 2003/52, (Oryx/Van Eesteren)). Daaraan doet niet af dat het beding niet uitdrukkelijk bepaalt dat aan de niet-overdraagbaarheid goederenrechtelijke werking wordt toegekend.

Bij transacties met registergoederen schrijft de wet tussenkomst van de notaris voor. Deze besteedt veel aandacht aan het risico van een faillissement van een van de partijen. De handelingen die een notaris verricht om de gevolgen van een faillissement te ondervangen, verschillen al naargelang de betrokken partij een Nederlandse of buitenlandse identiteit heeft. De schrijver onderzoek of er een rechtvaardigingsgrond bestaat voor deze verschillende handelswijze. Hij betoogt dat de notaris tekortschiet als hij geen aandacht besteedt aan het risico dat een buitenlandse partij n? het afgeven van de confirmation statement failleert.

In dit artikel licht de auteur de basisprincipes van de Belgische Wet Continuïteit Ondernemingen (WCO) toe. De WCO biedt aan ondernemingen in moeilijkheden verschillende opties om onder de vleugels van de rechtbank hun problemen aan te pakken, gaande van vrijwillige of gedwongen akkoorden tot overdracht van een onderneming. De resultaten in de praktijk blijken evenwel niet altijd even rooskleurig te zijn. Het doel van dit artikel is om de basisprincipes van de WCO beknopt te schetsen en stil te staan bij de concrete resultaten en een aantal gerezen pijnpunten. Hierbij kan onder andere gedacht worden aan het feit dat ongeveer 70% van de ondernemingen die de gerechtelijke reorganisatie starten, uiteindelijk toch failliet gaan. De auteur concludeert dan ook dat het groeipotentieel van de WCO in grote mate afhankelijk is van de (eventuele) stijging van het aantal succesvolle reorganisaties.

Nadat een rechtspersoon failliet wordt verklaard terwijl deze niet over enige baten beschikt en geen uitzicht bestaat op realisering van enig actief, stelt de curator verzet in. De rechtbank legt aan de Hoge Raad de prejudiciële vraag voor of een curator als belanghebbende in de zin van artikel 10 Fw kan worden aangemerkt en mitsdien ontvankelijk is in zijn verzet. De Hoge Raad bevestigt dat de curator uit eigen hoofde belanghebbende kan zijn in de zin van artikel 10 Fw. Een curator kan met succes verzet instellen tegen een faillietverklaring, indien hij dat verzet instelt omdat de boedel (nagenoeg) geen baten bevat en er geen enkele aanleiding bestaat dat in het faillissement actief zal worden gerealiseerd, ook niet met bijvoorbeeld een beroep op pauliana of bestuurdersaansprakelijkheid. De curator dient onderzoek te verrichten naar het ontbreken van (verwachte) activa waarbij de bevindingen beschikbaar moeten zijn ten tijde van de behandeling van het verzet.

Uit de brief van 12 juli 2012 volgt dat de Ontvanger akkoord gaat met het voorstel tot onderhandse verkoop van de onroerende zaak, maar dat de gehele belastingschuld bij verkoop zal worden voldaan. De Ontvanger heeft voorts geschreven dat hij de preferentie die de Belastingdienst heeft, nadrukkelijk niet wil prijsgeven door deze aan de curator verleende toestemming tot onderhandse verkoop. De curator heeft niet op de brief gereageerd. De Ontvanger had een rechtsgeldig hypotheekrecht. De Ontvanger en de curator zijn derhalve overeengekomen over te gaan tot oneigenlijke lossing, zulks met uitdrukkelijke handhaving van het recht van de Ontvanger als separatist. De curator heeft hiertegen nog aangevoerd dat het hypotheekrecht op grond van art. 188 Fw is vervallen, zodat sprake zou zijn van een gewijzigde omstandigheid als bedoeld in art. 6:258 BW. Voor zover er al een overeenkomst zou zijn gesloten tussen de Ontvanger en de curator, stelt de curator zich op het standpunt dat hij die overeenkomst, zo nodig, ontbindt. Nog daargelaten dat het niet aan één der partijen, maar aan de rechter is om de overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden te ontbinden, kan het niet zo zijn dat de curator, die de wijziging in omstandigheden zelf creëert door eigenmachtig te verkopen en aan de rechter-commissaris een verklaring ingevolge art. 188 lid 2 Fw te verzoeken, vervolgens een beroep doet op ontbinding op grond van onvoorziene omstandigheden. De curator heeft de afspraak met de Ontvanger geschonden.

Het hof heeft terecht vooropgesteld dat de vraag of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, moet worden beoordeeld aan de hand van gegevens die gelden ten tijde van de door de rechter te geven beslissing en dat derhalve een toetsing ‘ex nunc’ plaatsvindt. Uitgangspunt in een geding tot faillietverklaring is immers dat de rechter zijn beslissing baseert op de toestand ten tijde van zijn uitspraak (HR 3 mei 2013, ‘JOR’ 2013/292, en HR 17 januari 2014, ‘JOR’ 2014/214). Ook de vraag of is voldaan aan het vereiste dat de aanvrager van het faillissement een vordering op de schuldenaar heeft, moet de rechter beantwoorden aan de hand van de toestand ten tijde van zijn uitspraak. Vorenstaand uitgangspunt geldt zowel voor de rechter die in eerste aanleg oordeelt over een aangifte of een verzoek tot faillietverklaring (art. 2-7 Fw) als voor de rechter die daarover oordeelt na aanwending van het rechtsmiddel van verzet (art. 8 lid 2 en art. 10 Fw) dan wel hoger beroep (art. 8 leden 1 en 3, art. 9 en art. 11 Fw). Op het hiervoor weergegeven uitgangspunt is in HR 10 november 2006 (NJ 2006, 610) een nuancering aanvaard. Indien op een daartoe strekkende aanvraag een faillissement is uitgesproken, bepaalt de daarmee ingetreden toestand van faillissement de rechtspositie van alle schuldeisers. Daarbij past dat de appelrechter niet reeds gehouden is het vonnis van faillietverklaring te vernietigen op de enkele grond dat de schuldenaar stelt, en de aanvrager niet weerspreekt of zelfs erkent, dat het aan de rechter in eerste aanleg summierlijk gebleken vorderingsrecht van de aanvrager niet bestaat. Ook in zo’n geval mag de appelrechter dus zelfstandig beoordelen of summierlijk blijkt van het vorderingsrecht van de aanvrager. Opmerking verdient dat de appelrechter ook in het hier bedoelde geval, op grond van het hiervoor weergegeven uitgangspunt, zijn beslissing voor het overige moet baseren op de toestand ten tijde van zijn uitspraak. Anders dan het hof kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen, is de hiervoor bedoelde nuancering beperkt tot het geval dat de schuldenaar failliet is verklaard nadat hij op de aanvraag tot faillietverklaring is gehoord, en hij vervolgens daartegen ex art. 8 lid 1 Fw (tijdig) hoger beroep instelt. Die nuancering is echter niet op haar plaats in het geval dat de schuldenaar niet op de aanvraag is gehoord voordat hij failliet is verklaard, en hij vervolgens daartegen ex art. 8 lid 2 Fw (tijdig) verzet doet. Het rechtsmiddel van verzet heeft de strekking dat het geding waarin verstek was verleend, op tegenspraak in dezelfde instantie wordt voortgezet. Het biedt de gedaagde die niet was verschenen en daardoor zijn belangen bij de rechter niet kon verdedigen, daartoe alsnog de gelegenheid, hetgeen strookt met het beginsel van hoor en wederhoor (HR 23 juni 1993, NJ 1993, 559). Met die strekking van het rechtsmiddel van verzet en met de ingrijpende gevolgen die een faillietverklaring heeft, verdraagt zich niet dat de schuldenaar die zich tegen de bij verstek uitgesproken faillietverklaring wenst te verzetten, bijvoorbeeld met de stelling dat de vordering van de aanvrager niet of niet langer bestaat – welke stelling, indien juist, die aanvrager de bevoegdheid ontneemt het faillissement uit te lokken – bij dat verweer geen baat meer kan hebben. De klacht die ertoe strekt dat het hof had moeten onderzoeken of de vordering van de aanvrager nog bestond ten tijde van de uitspraak van de rechtbank op het verzet, slaagt.

Voorop staat dat de weigeringsgrond van art. 272 lid 2 aanhef en onder 1e Fw op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als de weigeringsgrond in art. 153 lid 2 aanhef en onder 1e Fw. Hoewel in het eerstgenoemde artikel het woord ‘aanmerkelijk’ niet is opgenomen, moet dit als een omissie van de wetgever worden beschouwd. De homologatie van een akkoord in surseance moet derhalve worden geweigerd als de baten van de boedel de bij het akkoord bedongen som aanmerkelijk te boven te gaan. Onder het begrip ‘baten van de boedel’ als bedoeld in art. 272 lid 2 aanhef en onder 1e Fw moet worden verstaan: de gezamenlijke waarde of opbrengst van de onbezwaarde activa van de onderneming alsook de baten die nog te verwachten zouden zijn gedurende maximaal de periode waarvoor de surseance is verleend.

Voor vernietiging ex art. 42 Fw is vereist dat G bij de aandelenverkoop wist of had moeten weten (objectief criterium) dat benadeling van schuldeisers van VKB het gevolg zou zijn, terwijl bovendien wetenschap van VKB is vereist. Onvoldoende is dat G en VKB wisten of behoorden te weten dat de aandelentransactie de kans op benadeling van één of meer schuldeisers van VKB in het leven riep (HR 1 oktober 1993, NJ 1994, 257 (Ontvanger/Pellicaan)) of dat er een verwachting is van een eventuele benadeling. Volgens vaste rechtspraak moet worden aangenomen dat sprake is van wetenschap van benadeling, indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien (HR 22 december 2009, ‘JOR’ 2011/19 (ABN Amro/Van Dooren q.q. III)). De curator heeft onvoldoende aanknopingspunten aangedragen voor het oordeel dat het voor G (en VKB) bij het aangaan van de aandelentransactie op 30 mei 2008 voorzienbaar was dat VKB uiteindelijk failliet zou gaan. Daarbij is onder meer redengevend dat er een aanzienlijk tijdsverloop is geweest: het faillissement van VKB is 4,5 jaar na de aandelentransactie uitgesproken. Het had op de weg van de curator gelegen om specifieke feiten en omstandigheden aan te dragen die de conclusie rechtvaardigen dat, ondanks een dergelijk tijdsverloop, G ten tijde van het aangaan van de aandelentransactie niettemin heeft kunnen (en behoren) te voorzien dat een faillissement en aldus een tekort voor de schuldeisers van VKB voorzienbaar was. G (en H) hebben aangevoerd dat zij geen enkel inzicht hadden in de financiële situatie van VKB, waarvan I aandeelhouder en bestuurder was en waarmee G niets van doen had. De curator heeft dit onvoldoende concreet weersproken. Het enkele feit dat er bij Huys en Rendement een neerwaartse tendens zichtbaar was in de jaren 2006 en 2007, is overigens - bij gebreke van enige nadere cijfermatige onderbouwing - onvoldoende om aan te nemen dat daarmee een faillissement en een tekort bij VKB voorzienbaar waren voor G. De buitenrechtelijke vernietiging door de curator van de aandelentransactie heeft geen rechtsgevolg.

Het overdragen eind 2008 van haar activa en passiva - waaronder de vordering op Raceland Action - door failliet aan G valt onder het bereik van art. 2:247 BW: G is bestuurder en enig aandeelhouder van failliet en van enige vergoeding door G aan failliet in verband met die transactie blijkt niet. Die transactie had derhalve schriftelijk moeten worden vastgelegd. De curator heeft bij brief van 11 december 2013 de (overeenkomst tot) overdracht van de activa en passiva vernietigd, volgens G te laat want buiten de daarvoor geldende termijn van drie jaar. Zij voert aan dat de curator die bevoegdheid al had op 13 april 2010, de datum van het faillissement van failliet, bij brief van 5 mei 2010 vragen stelt over het zonder toelichting wegboeken van de lening in de jaarstukken 2008 van failliet en bij brief van 16 juni 2011 over de transactie is geïnformeerd door G.

Verweer tegen een aanspraak van een gefailleerde vanwege verval van die aanspraak op grond van de enkele omstandigheid van diens faillissement, kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, zie HR 12 april 2013 (‘JOR’ 2013/193 (Curatoren Megapool/Laser)). Hetzelfde kan worden gezegd van beroep op een aanspraak op een gefailleerde, die door de enkele omstandigheid van diens faillissement is ontstaan. De ratio hiervan ligt erin besloten dat partijen met het overeenkomen van een dergelijk verval respectievelijk een dergelijke aanspraak zogezegd over het graf van de debiteur heen regeren: het verval respectievelijk de aanspraak beoogt eerst en vooral de andere schuldeisers te raken, niet zozeer de debiteur zelf (in elk geval niet zolang als deze niet failliet gaat). Een beroep hierop kan het beginsel van gelijkheid van schuldeisers in faillissement in het gedrang brengen, en daarmee naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. In Curatoren Megapool/Laser oordeelde de Hoge Raad dat het hof geen onjuist of onvoldoende gemotiveerd oordeel had gegeven door het beroep van Laser op de in die zaak aan de orde zijnde faillissementsclausule - die Laser de bevoegdheid gaf om haar overeenkomst met Megapool in geval van faillissement van Megapool zonder meer op te zeggen, en welke opzegging op haar beurt het recht van Megapool op het ontvangen van uitloopprovisie, voor de toekomst deed vervallen - niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. De Hoge Raad achtte hiervoor van belang a) dat volgens de vaststelling van het gerechtshof de uitloopprovisie mede een tegenprestatie vormde voor de prestaties en voordelen voor Laser die wegvielen door het faillissement van Megapool, en b) dat de uitloopprovisie verviel door ieder einde van de overeenkomst.

In art. 4:190 lid 4 BW wordt bepaald dat een aanvaarding of verwerping niet op grond van dwaling, noch op grond van benadeling van een of meer schuldeisers kan worden vernietigd. Uit de parlementaire geschiedenis bij deze bepaling blijkt dat hiervoor is gekozen met het oog op de rechtszekerheid. De bescherming van schuldeisers van erfgenamen tegen verwerping is op andere wijze gestalte gegeven. Art. 4:205 BW bepaalt dat wanneer een schuldeiser van een erfgenaam die de nalatenschap verworpen heeft, hierdoor klaarblijkelijk is benadeeld, de rechtbank op zijn verzoek kan bepalen dat de nalatenschap mede in het belang van de schuldeisers van degene die verworpen heeft, zal worden vereffend, en zo nodig een vereffenaar benoemen. Indien dit verzoek wordt gehonoreerd, dan is daarvan het gevolg dat vorderingen die de schuldeiser van de verwerpende partij indient, in de slotuitdelingslijst batig worden gerangschikt voor zover een overschot aan zijn schuldenaar was toegekomen, indien deze niet had verworpen (art. 4:219 BW). Voor toepassing van art. 4:205 BW is wetenschap van benadeling aan de zijde van de verwerpende partij niet vereist. Nu de wetgever uitdrukkelijk de pauliana heeft uitgesloten als het gaat om de verwerping van een nalatenschap en dit is gedaan uit het oogpunt van andere belangen dan die van partijen alleen, namelijk op grond van de rechtszekerheid, is de openbare orde in het geding en dient ambtshalve tot het (voorlopig) oordeel te worden gekomen dat de vernietiging door de curator van de verwerping van de nalatenschap(pen) door failliet op grond van art. 42 Fw (subsidiair art. 47 Fw) niet mogelijk is. De vordering om voor recht te verklaren dat de pauliana ongegrond is en die tot vrijgave van het depot liggen voor toewijzing gereed liggen.

Vraag is of door de verrekening de boedel is benadeeld. Het benadelende karakter van de verrekening is erin gelegen dat wanneer deze niet zou hebben plaatsgevonden, voor de busjes € 49.736 in het vermogen van failliet zou zijn teruggekomen. Daar zouden in beginsel alle schuldeisers zich op hebben kunnen verhalen. Nu zijn de busjes deels betaald door middel van het ‘wegstrepen’ van een lening die in ieder geval in de visie van failliet voorlopig niet zou worden terugbetaald. Daarmee heeft failliet verhaalsactief vervangen door de verlaging van een nog niet opeisbare schuld.

Art. 69 Fw is slechts gegeven om aan de schuldeisers en de gefailleerde invloed toe te kennen op het beheer van de failliete boedel en om, zo zij menen dat bij het beheer fouten worden gemaakt, deze te doen herstellen of te voorkomen (HR 10 mei 1985, NJ 1985, 792). Vraag is of V als schuldeiser in de zin van art. 69 Fw kan worden beschouwd. Zij stelt niet (voldoende duidelijk) dat zij ten tijde van het faillissement een vordering op gefailleerde had. Voor zover V heeft betoogd dat zij boedelschuldeiser is geworden doordat zij schade heeft geleden vanwege de omstandigheid dat de curator ten onrechte de aan haar behorende zaken heeft meegenomen, geldt het volgende. Niet gebleken is dat V door de inbeslagname van deze zaken schade heeft geleden en V heeft ook niet gesteld welke schade dat dan zou zijn. De curator heeft toegelicht dat hij de motorfiets en de auto’s en de set winterbanden na inbeslagname bij een bergingsbedrijf heeft gestald en dat de zaken daar thans nog aanwezig zijn. Van een situatie waarbij de curator ten onrechte een zaak van een ander heeft verkocht en waarvoor de boedel jegens de benadeelde aansprakelijk kan zijn, is dus (nog) geen sprake. Op deze grond kan dan ook niet worden aangenomen dat V een boedelschuldeiser is. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of boedelschuldeisers in het geval van een negatieve boedel (wanneer in de boedel onvoldoende baten zitten om zelfs de boedelschulden te voldoen) toegang zouden moeten hebben tot de procedure van art. 69 Fw (zie noot onder HR 5 september 2003, ‘JOR’ 2003/289).

Failliet en zijn echtgenote hebben met het aangaan van de huwelijksvoorwaarden in weerwil van art. 23 Fw (onbevoegd) beschikt over hun tot het faillissement behorende vermogen. Dit wordt als volgt toegelicht. De echtgenote van failliet (Y) geniet inkomen, althans zij genoot ten tijde van het faillissement en in ieder geval ook ten tijde van de aankoop van de woning, een inkomen. Gelet op art. 20 Fw valt dit inkomen van Y in de failliete boedel, behoudens het op grond van art. 21 lid 2 en 22 Fw vrij te laten bedrag, voor zover dat door de rechter-commissaris is vastgesteld. Door het overeenkomen van huwelijksvoorwaarden hebben failliet en zijn echtgenote willen bewerkstelligen dat het tot dat moment in de failliete boedel vallende inkomen van Y na het sluiten van die huwelijksvoorwaarden buiten de failliete boedel zou vallen. Door aldus te handelen hebben failliet en zijn echtgenote beschikt over het tot het faillissement behorende vermogen, terwijl zij op grond van art. 23 Fw daartoe niet meer beschikkingsbevoegd waren. De bevoegdheid tot beschikking en beheer is door het faillissement bij de curator komen te liggen (art. 68 Fw). Vervolgens is aan de orde welke rechtsgevolgen zijn verbonden aan de situatie dat een schuldenaar, in dit geval failliet en zijn echtgenote, na de datum van faillissement in weerwil van het bepaalde in art. 23 Fw tóch daden van beschikking en beheer hebben verricht. Dit leidt tot relatieve nietigheid van de desbetreffende rechtshandeling (HR 11 januari 1980, NJ 1980, 563), hetgeen betekent dat de boedel niet aan de handeling is gebonden. De relatieve nietigheid betekent in deze zaak dat de huwelijksvoorwaarden niet aan de curator (of de boedel) kunnen worden tegengeworpen, maar (in beginsel) wel gelding hebben tussen failliet en zijn echtgenote onderling, alsook in relatie tot derden, zoals de bank. De relatieve nietigheid van de huwelijksvoorwaarden brengt mee – in beginsel, gelet op art. 24 Fw hierna – zowel de door Y verworven woning als de geldlening in de failliete goederengemeenschap vallen.

Volgens vaste rechtspraak is een rechtshandeling onverplicht in de zin van art. 42 Fw, indien deze wordt verricht zonder dat daartoe een op de wet of overeenkomst berustende rechtsplicht bestaat (HR 3 december 2010, ‘JOR’ 2011/62 (curatoren Air Holland/Stichting Garantiefonds Vliegers)). In het onderhavige geval berustte de toekenning van de beëindigingsvergoeding op art. 10 van de arbeidsovereenkomst. Er is dan ook geen sprake van een onverplichte rechtshandeling. Hierop stuit het beroep van de curator op art. 42 Fw reeds af.

Een complicerende factor op het terrein van de bestuurdersaansprakelijkheid, is dat er geen uniforme norm is voor alle gevalstypen van bestuurdersaansprakelijkheid. De Hoge Raad lijkt nu wel te sturen op meer eenheid. In de zogenoemde ‘september-arresten’ uit 2014 heeft de Hoge Raad de aansprakelijkheidsnorm voor bestuurders jegens aandeelhouders en crediteuren zowel (subtiel) geherformuleerd als geüniformeerd. Reden dat de auteur in dit artikel een beknopt overzicht geeft van het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht bij de kapitaalvennootschappen, om zo de lezer die nog weinig vertrouwd is met dit terrein een handvat te geven. De auteur neemt in de conclusie een overzicht op van bestuurdersaansprakelijkheid, waarbij de interne aansprakelijkheid, de externe aansprakelijkheid, de bijzondere vormen van wettelijke aansprakelijkheid en de indirecte aansprakelijkheid aan bod komen.

Een bestuurder van een onderneming, die in financieel zwaar weer verkeert en verliesgevende activiteiten voortzet, kan onder omstandigheden jegens een schuldeiser wiens vordering onbetaald en onverhaalbaar blijft – naast de vennootschap- persoonlijk aansprakelijk zijn. De Hoge Raad heeft daarbij een onderscheid gemaakt tussen twee gevallen. Het eerste ziet op de bestuurder die namens de vennootschap heeft gehandeld, maar dit niet mocht doen, de zogenaamde ‘Beklamel’-aansprakelijkheid. Het andere geval ziet op bestuurders, die bewerkstelligd of toegelaten hebben dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In dit artikel beschrijft de auteur kort de ‘scene’ waarbinnen bestuurders hebben te opereren en gaat daarbij in op het belang van onze samenleving bij ‘ondernemende bestuurders’ die risico’s durven te nemen. Vervolgens laat hij enkele belangrijke elementen van de taak van het bestuur in het algemeen de revue passeren, om daarna in te gaan op de vraag of het besturen van een onderneming in financieel zwaar weer leidt tot een andere taakopdracht voor het bestuur. Daarna bespreekt hij het ernstig-verwijt criterium. Ten slotte heeft hij de norm ingekleurd voor gedragingen van bestuurders van ondernemingen in financieel zwaar weer, met dien verstande dat indien daaraan wordt voldaan geen sprake kan zijn van persoonlijke aansprakelijkheid.

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 18 september 2015 (‘JOR’ 2015/289, zie hieronder, nr. 34) inzake de beroepsaansprakelijkheid van twee advocaten. Het arrest lijkt in lijn met de heersende leer, maar roept een aantal vragen op. De schrijver behandelt twee van deze vragen. In hoeverre wordt een beroepsbeoefenaar beschermd door zijn praktijkvennootschap tegen persoonlijke aansprakelijkheid en hoe zit het met de aansprakelijkheid van een werknemer jegens de opdrachtgever van zijn werkgever?

De Hoge Raad oordeelde in RCI Financial Services/Kastrop (HR 5 september 2015, NJ 2015, 22) dat de bestuurder die namens de vennootschap een financieringsovereenkomst aanging waarin ten behoeve van de financier eersterangs pandrechten werden bedongen, terwijl een ander reeds eerste pandrechten had op de desbetreffende zaken, geen onrechtmatige daad pleegde omdat er niet voldaan werd aan de Beklamel-norm. Niet voorzienbaar was dat de vennootschap geen verhaal zou bieden voor de te ontstane schade. De schrijver onderzoekt hoe dit oordeel zich verhoudt tot het delict oplichting in de zin van art. 326 Sr en welke norm hieruit voor de bestuurder kan worden gedestilleerd.

Het HvJ beantwoordt prejudiciële vragen van de Hoge Raad over internationale bevoegdheid op grond van Brussel I bij bestuurdersaansprakelijkheid. De Hoge Raad wilde weten hoe het intern materieelrechtelijke onderscheid tussen de aansprakelijkheid van de bestuurder als werknemer (ex art. 7:661 BW) en de aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van zijn vennootschapsrechtelijke rechtsverhouding (Art. 2:9 BW) doorwerkt op het niveau van het internationaal bevoegdheidsrecht. Ook wilde de Hoge Raad weten of een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid kwalificeert als een verbintenis uit overeenkomst of uit onrechtmatige daad in de zin van Brussel I en waar die verbintenis dan gelokaliseerd moet worden.

Bij de beoordeling van de klacht is uitgangspunt dat een advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid moet betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Deze zorgvuldigheidsplicht brengt onder meer mee dat een advocaat die een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen (vgl. HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406). Als de cliënt de advocaat aanspreekt die de opdracht feitelijk heeft uitgevoerd, maar die niet zijn contractuele wederpartij is, kan aansprakelijkheid slechts worden aangenomen met inachtneming van de daarvoor in art. 6:162 BW gestelde eisen. Een dergelijk geval doet zich bijvoorbeeld voor als de cliënt een opdracht heeft gegeven aan een advocatenmaatschap, maar de opdracht feitelijk wordt uitgevoerd door een werknemer van die maatschap of door een advocaat die feitelijk aan de maatschap deelneemt door tussenkomst van een praktijkvennootschap. Ook in een zodanig geval is de maatstaf van de redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot medebepalend voor de beoordeling van de gegrondheid van de vordering. Voor zover de vordering gericht is tegen Wijnkamp (naar in cassatie moet worden aangenomen: bestuurder van Wijnkamp Advocaten BV, welke vennootschap lid is van de maatschap) geldt dat in zoverre aansprakelijkheid niet pas kan worden aangenomen als Wijnkamp persoonlijk een ernstig verwijt van zijn handelwijze kan worden gemaakt. Voor het aanvaarden van deze verhoogde aansprakelijkheidsdrempel is immers slechts plaats met betrekking tot het handelen van betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap die door een toerekenbare tekortkoming of een onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt (HR 5 september 2014, ‘JOR’ 2014/325 (RCI Financial Services/Kastrop) en ‘JOR’ 2014/296 (Hezemans Air/Van der Meer)). De vordering van eiser berust echter op een door Wijnkamp gepleegde onrechtmatige daad, die is gelegen in de wijze waarop hij de onderhavige werkzaamheden feitelijk heeft verricht. Indien een advocaat door zijn cliënt wegens een beroepsfout uit onrechtmatige daad wordt aangesproken, betreft dit zijn aansprakelijkheid als beroepsbeoefenaar en niet zijn aansprakelijkheid als bestuurder van een vennootschap.

Meijer en De Wit – beiden indirect bestuurders van de inmiddels failliete vennootschap GFIS – kan worden verweten dat zij GFIS de share purchase agreement (SPA) hebben doen sluiten, terwijl zij wisten althans redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat GFIS niet binnen een redelijke termijn aan de verplichtingen op grond van de SPA zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de door appellante als gevolg van deze tekortkoming te lijden schade. Gelet op de stand van zaken rondom het verkrijgen van de externe financiering op 4 mei 2011 hadden Meijer en De Wit af moeten zien van de SPA tussen GFIS en appellante. Zij hadden eventueel ook een financieringsvoorbehoud in de SPA kunnen laten opnemen. Meijer en De Wit hebben dat niet gedaan. Evenmin hebben zij appellante geïnformeerd over de noodzaak om de koopprijs extern te financieren, zodat zij haar besluit om de SPA aan te gaan voor de prijs van € 350.000 en zonder aanvullende zekerheden te bedingen kon heroverwegen. Van dit een en ander kan Meijer en De Wit een ernstig verwijt worden gemaakt, dat hen (althans de gedagvaarde beheersmaatschappijen LMB en DWI waaraan, als directe bestuurders van GFIS, het handelen van Meijer en De Wit kan worden toegerekend) aansprakelijk doet zijn voor de schade die het gevolg is van de verweten gedragingen.

Iemants c.s. heeft verzet ingesteld tegen het voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid door Hertel Beheer, welke vennootschap tot 12 juni 2015 de moedervennootschap was van CKT. De vraag is of en zo ja tot welk bedrag de vordering van Iemants c.s. moet worden aangemerkt als een in art. 2:404 lid 4 BW bedoelde vordering waarvoor nog aansprakelijkheid loopt. Hiervoor is noodzakelijk maar ook voldoende dat het bestaan van de vorderingen in voldoende mate aannemelijk is. Een meer inhoudelijke beoordeling van de vordering zou geen recht doen aan de ratio van dit wetsartikel. Deze is dat de aansprakelijkheidstelling kan eindigen maar niet ten nadele van ‘oude’ schuldeisers, die in plaats daarvan dan ook zekerheid mogen verlangen voor verhaal. Naar analogie van het beslagrecht moet ook ter zake van de onderhavige regeling, de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn. Dit is het geval, nu vast staat dat de vordering voortvloeit uit een contractuele relatie tussen Iemants c.s. en CKT en betrekking heeft op werkzaamheden die Iemants c.s. in opdracht van CKT heeft uitgevoerd. Van belang is voorts dat over de vraag of dit werk als meerwerk moet worden aangemerkt, inmiddels reeds een geschil aanhangig is. Aan de conclusie dat het bestaan van de vordering in voldoende mate aannemelijk is doet overigens niet af dat CKT - zoals Hertel Beheer aanvoert - een tegenvordering overweegt.

Visser vordert commissie van Gevi Gorssel in verband met de verkoop van tot de Stal Eurocommerce behorende paarden. De vordering van Visser is, ook indien veronderstellenderwijze van het bestaan van de gestelde commissieafspraak zou worden uitgegaan, niet voor toewijzing vatbaar. Deze afspraken hadden blijkbaar als achtergrond dat Visser in zijn hoedanigheid van werknemer van Gevi Gorssel beloond zou worden in verband met onder meer zijn bijdrage aan de waardestijging van de paarden. In zijn hoedanigheid van (indirect) aandeelhouder en bestuurder van Gevi Gorssel heeft Visser echter besloten een aan hem toekomend voordeel (de gestelde commissie) aan de vennootschap te laten. Dit gestelde ‘in de onderneming laten’ van de commissiebedragen moet kennelijk worden aangemerkt als een informele storting door Visser (via Gevi International) in het kapitaal van de vennootschap Gevi Gorssel. Deze beslissing van Visser kan niet zonder (nader) aandeelhoudersbesluit ongedaan gemaakt worden, ook niet wanneer als gevolg van de vernietiging van de aandelenoverdracht in Gevi Gorssel aan Gevi International de gevolgen van deze (gestelde) beslissing Visser niet meer welgevallig zijn.

Volgens de voormalig bestuurders X en Y hebben andere oorzaken dan hun onbehoorlijk bestuur de faillissementen van FanoFinefood (en drie Nederlandse dochtervennootschappen) veroorzaakt. Zij stellen dat na de management buy-out in 2001 door de nieuwe aandeelhouders, private equity partijen, is gekozen voor een te zware financiering op basis van zoveel mogelijk vreemd vermogen, die gebaseerd was op te sterke verwachtingen, zowel wat betreft autonome groei als groei door overnames. De groei was echter minder dan verwacht door overnames die verkeerd uitpakten en verslechterende marktomstandigheden.

3M en AEG zijn ieder voor 50% aandeelhouder en statutair bestuurder van Fibercom. Marcus en Wetsteijn zijn enig aandeelhouder en bestuurder van respectievelijk A3M en AEG. Thans is aan de orde of gedaagden (A3M en Marcus) aansprakelijk zijn op grond van art. 2:9 BW en art. 2:11 BW. Voor de beantwoording van deze vraag dient aan de hand van alle omstandigheden van het geval te worden beoordeeld of aan A3M een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hoewel de enkele overtreding van statutaire bepalingen die het belang van Fibercom beogen te beschermen als een zware omstandigheid moet worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt, dienen de door gedaagden aangevoerde feiten en omstandigheden op grond waarvan het gewraakte handelen naar hun mening geen ernstig verwijt oplevert uitdrukkelijk in de beoordeling te worden betrokken (HR 29 november 2002, ‘JOR’ 2003/2 (Berghuizer Papierfabriek)).

Hetzelfde beginsel dat op basis van het Poot/ABP-arrest (HR 2 december 1994, NJ 1995, 288) geldt voor de naamloze en besloten vennootschap dient te worden gehanteerd als het gaat om schade die door een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad is toegebracht aan een CV. Weliswaar is de CV geen rechtspersoon, maar zij heeft wel een van de commanditaire vennoten afgescheiden vermogen en zij kan zelfstandig, als drager van eigen rechten en verplichtingen, aan het rechtsverkeer deelnemen. In geval van haar ontbinding is het aan de vereffenaar om vorderingen van de ontbonden CV geldend te maken.

In geval van insolventie van een onderneming komen recht en bedrijfseconomie op een nadrukkelijke wijze met elkaar in aanraking. De oorzaak van insolventie is veelal een economische. De afwikkeling, veelal via het faillissement, is een juridische procedure waarbij echter (bedrijfs)economische aspecten een belangrijke rol spelen, zowel in de vaak gewenste analyse van de oorzaak van het faillissement als bij de beslissingen die de curator moet nemen. In dit artikel gaat de auteur allereerst in op het onderscheid in benadering van een balans tussen accountants/bedrijfseconomen enerzijds en juristen anderzijds. Daarna gaat de auteur in op enkele mogelijke (bedrijfseconomische) oorzaken van insolventie en de wijze waarop dit kan blijken uit de jaarrekening. Vervolgens is aandacht besteed aan de formele aspecten rondom het tot stand komen van de jaarrekening en de consequenties van het niet in acht nemen van deze formaliteiten voor de aansprakelijkheid van betrokkenen. Daarbij wordt ook ingegaan op de problematiek van de normstelling rond dergelijke eisen. Tot slot komt aan de orde welke gevolgen dreigende en effectieve discontinuïteit heeft op de verslaglegging door ondernemingen, maar ook op welke wijze de verslaggeving door de curator verloopt en de rol van de verslaggeving voor een eventueel onderzoek door de curator.

Sinds 2013 moeten derde-rechthebbenden die hun rechten op onder andere bodemzaken willen effectueren, dit melden bij de fiscus zodat deze de mogelijkheid heeft om bodembeslag te leggen (art. 22bis IW 1990). Deze meldingsplicht treft in faillissement echter geen doel voor zover het tot de boedel behorende bodemzaken betreft aangezien de fiscus eenvoudigweg geen beslag op deze zaken kan leggen (art. 33 Fw). De meldingsplicht leidt in die gevallen enkel tot een onnodige verzwaring van de administratieve lasten. Verder staat de schrijver stil bij de verhouding tussen de curator en de fiscus voor zover derde-rechthebbenden geen melding hebben gemaakt.

Voor de vraag of het beslag moet worden opgeheven moeten de belangen van partijen tegen elkaar worden afgewogen. Bij die belangenafweging mag niet uit het oog worden verloren dat de bij Allianz afgesloten verzekering er in beginsel zowel een mogelijke schadeclaim moet dekken, als de noodzakelijk te maken verdedigingskosten. Uit de polisvoorwaarden blijkt niet dat partijen bij die polis hebben beoogd hierin een rangorde aan te brengen. Het geschil over de aansprakelijkheidstelling van eisers door de curator is omvangrijk en complex. Dat maakt het voeren van verweer voor eisers kostbaar. Aannemelijk is dat eisers voor het voeren van deugdelijk verweer in de bodemprocedure afhankelijk zijn van (verdere) vergoeding van te maken kosten door Allianz. Zij hebben er daarom een groot belang bij dat zij zich kunnen beroepen op de verzekering die is afgesloten bij Allianz. De curator heeft belang bij het beslag, omdat hij met het beslag wil voorkomen dat de verzekerde som geheel wordt besteed aan (advocaten)kosten. Hij wenst met het beslag een zo hoog mogelijk bedrag zeker te stellen voor de onbetaald gebleven crediteuren en heeft zich beroepen op dit zwaarwegende belang en de door hem aan het adres van eisers gemaakte (serieuze) verwijten.

Bij de beantwoording van de vraag of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het bestreden vonnis ex art. 351 Rv wordt vooropgesteld dat bij de beoordeling van dergelijke incidentele vorderingen geldt: (a) dat de incidenteel eiseres belang moet hebben bij de door haar verlangde schorsing van de executie; (b) dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en (c) dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven (HR 30 mei 2008, NJ 2008, 311 (Nebway/Staat)). In het kader van de hier te maken belangenafweging moet voorop staan dat aan de curator als executant krachtens het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 28 november 2012 in beginsel de bevoegdheid toekomt dit vonnis te executeren niettegenstaande het ingestelde appel. Waar het op aankomt, is of het belang aan de zijde van de wederpartij zodanig zwaarder weegt dat de executant misbruik maakt van zijn bevoegdheid indien hij tot tenuitvoerlegging overgaat. In zoverre beogen de in het arrest van 30 mei 2008 ontwikkelde maatstaven niet een breuk met het voor een vordering tot schorsing van de executie ontwikkelde beoordelingskader, zoals blijkende uit HR 22 april 1983 (NJ 1984, 145 (Ritzen/Hoekstra)). Dat wil zeggen dat de tenuitvoerlegging kan worden geschorst indien de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal onder andere het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de executie op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.

In Europa wijzigt er veel op het gebied van insolventie. Veel EU-lidstaten wijzigen hun insolventiewetgeving, door ‘reddingsregimes’ erin op te nemen. De herschikking van de EU-insolventieverordening, welke in werking zal treden in juni 2017, bevat bepaalde pre-faillissement en hybride procedures. De aanbeveling van maart 2014 over een nieuwe aanpak van faillissement en insolventie, streeft ernaar een aantal belangrijke punten te harmoniseren in deze procedures. In dit artikel beargumenteert de auteur dat de tijd is gekomen om in de Europese Unie bepaalde aspecten van het insolventierecht te harmoniseren. De auteur geeft hierbij aan dat de professionals op het gebied van insolventierecht het initiatief zouden moeten nemen om professionele en ethische principes te ontwikkelen voor de praktijk en dat de Europese Commissie actie zou moeten ondernemen om een regime te ontwikkelen voor de gehele EU als de uitkomst van deze methode van zelfregulering niet leidt tot een groter vertrouwen.

Op de eerste vraag moet worden geantwoord dat art. 3 lid 2 IVO aldus moet worden uitgelegd dat bij liquidatie van een vennootschap in een andere lidstaat dan die waar zij haar hoofdkantoor heeft, die vennootschap ook in de lidstaat waar zij haar hoofdkantoor heeft en rechtspersoonlijkheid heeft, aan een secundaire procedure kan worden onderworpen.

Naar Nederlands recht kan krachtens art. 3:276 BW een vordering in beginsel op het gehele vermogen van een schuldenaar worden verhaald. Deze bevoegdheid wordt beperkt door art. 436 Rv, waarin is neergelegd dat geen beslag mag worden gelegd op goederen die bestemd zijn voor de openbare dienst. Verder beperkt art. 3a Wet Algemene Bepalingen de regel dat een vordering op het gehele vermogen van een schuldenaar kan worden verhaald, waar het bepaalt dat de uitvoerbaarheid van rechterlijke vonnissen wordt beperkt door de uitzonderingen in het volkenrecht erkend. Aangenomen moet worden dat dit samenstel van bepalingen zo moet worden uitgelegd, dat naar in het volkenrecht erkende maatstaven moet worden beoordeeld of sprake is van ‘goederen bestemd voor de openbare dienst’. Voor ‘goederen bestemd voor de openbare dienst’ (of: voor zaken met een publieke bestemming, zoals de Hoge Raad het omschrijft) geldt het leerstuk van immuniteit van executie. Dit leerstuk berust op het uitgangspunt van de onderlinge gelijkheid van staten (par in parem non habet imperium). In het volkenrecht wordt algemeen erkend dat tot de goederen met een publieke bestemming in ieder geval behoren een ambassadegebouw (HR 28 juni 2013, NJ 2014, 453 (Ahmad/Staat)), bankrekeningen van die ambassade, culturele centra van een vreemde staat, belastingvorderingen van een vreemde staat (HR 11 juli 2008, ‘JOR’ 2008/251 (Azeta)), militaire eigendommen, ontwikkelingsgelden en fondsen van de centrale bank van een vreemde staat. Op deze staatseigendommen is (executoriaal) beslag niet toegelaten.

Afdeling 5 van hoofdstuk II EEX-Vo (oud) staat eraan in de weg dat art. 5 sub 1 en/of sub 3 EEX-Vo (oud) wordt toegepast in een procedure waarin een vennootschap haar (oud-)bestuurder in rechte aanspreekt als deze (oud-)bestuurder gedurende bepaalde tijd voor en onder gezag van die vennootschap prestaties heeft verricht tegen beloning. De vordering gebaseerd op interne bestuurdersaansprakelijkheid valt onder het begrip ‘verbintenissen uit overeenkomst’ als bedoeld in art. 5 sub 1 EEX-Vo (oud). Bij gebreke van een afwijkende bepaling in enig document moet de nationale rechter bepalen waar de bestuurder zijn werkzaamheden ter uitvoering van de overeenkomst met de vennootschap heeft verricht, mits die plaats niet in strijd is met de wil van partijen, zoals die blijkt uit hetgeen zij zijn overeengekomen. De schadevergoedingsvordering van de vennootschap jegens de (oud-)bestuurder is een ‘verbintenis uit onrechtmatige daad’ in de zin van art. 5 sub 3 EEX-Vo (oud) als de daaraan ten grondslag gelegde gedragingen niet kunnen worden beschouwd als niet-nakoming van de vennootschapsrechtelijke verplichtingen van de bestuurder. Het is aan de nationale rechter om het aanknopingspunt te bepalen dat het nauwst verband houdt met de plaats van de gebeurtenis die met de schade in een oorzakelijk verband staat (Handlungsort) en met de plaats waar de schade is ingetreden (Erfolgsort).

Evenals Nederland is België evenwel partij bij het Haags Rechtsvorderingsverdrag 1954, waarvan art. 17 lid 1 inhoudt: ‘Geen zekerheidstelling of dépôt, onder welke benaming ook, kan op grond hetzij van hun hoedanigheid van vreemdelingen, hetzij van gemis van domicilie of verblijfplaats in het land, worden opgelegd aan de onderdanen van een der verdragsluitende Staten, die in een dier Staten hun domicilie hebben, wanneer zij als eisers of tussenkomende partijen voor de rechtbanken van een andere dier Staten optreden’.

Schulden van een failliet kunnen in het faillissement kwalificeren als een superboedelschuld, een boedelschuld, een faillissementsschuld of een niet-verifieerbare vordering. In de jurisprudentie van de afgelopen jaren heeft een stevige herschikking plaatsgevonden van deze vier categorieën, in het bijzonder van de boedelschulden. In dit driedelige artikel geven wij een overzicht van de stand van zaken en brengen wij praktische onderscheidingen aan binnen de genoemde categorieën. In de vorige twee afleveringen van FIP bespraken wij in deel I de verschillende categorieën superboedelschulden (categorie A, B en C) en in deel II de verschillende categorieën gewone boedelschulden (categorie D tot en met K). In dit laatste deel bespreken wij de faillissementsschulden (§ 6, categorie L tot en met P) en de niet-verifieerbare vorderingen (§ 7, categorie Q tot en met T) en geven wij in § 8 een overzicht van de boedelschuldenlijst.

Naar aanleiding van (ogenschijnlijk) tegenstrijdige jurisprudentie van de Hoge Raad waren vragen gerezen over de geldigheid van een overwaardearrangement in faillissement. In twee nieuwe arresten geeft de Hoge Raad het overwaardearrangement nader vorm. De uitkomst in de eerste zaak is duidelijk: een overwaardearrangement werkt alleen in faillissement als de schuldenaar partij is. De uitkomst in de tweede zaak is onduidelijk: door partij te worden voldoet de schuldenaar niet aan een verplichting tot zekerheidstelling jegens de borg; onduidelijk is of de schuldenaar daarmee wel voldoet aan een verplichting tot zekerheidstelling jegens de begunstigde van de borgtocht. Naar aanleiding van (ogenschijnlijk) tegenstrijdige jurisprudentie van de Hoge Raad waren vragen gerezen over de geldigheid van een overwaardearrangement in faillissement. In twee nieuwe arresten geeft de Hoge Raad het overwaardearrangement nader vorm. De uitkomst in de eerste zaak is duidelijk: een overwaardearrangement werkt alleen in faillissement als de schuldenaar partij is. De uitkomst in de tweede zaak is onduidelijk: door partij te worden voldoet de schuldenaar niet aan een verplichting tot zekerheidstelling jegens de borg; onduidelijk is of de schuldenaar daarmee wel voldoet aan een verplichting tot zekerheidstelling jegens de begunstigde van de borgtocht.

De hypotheekhouder heeft een aantal bijzondere bevoegdheden: de wet biedt een hypotheekhouder de mogelijkheid in de hypotheekakte te bedingen dat de hypotheekhouder bevoegd is tot inbeheerneming van het onderpand, en tot ontruiming, en tot het opzeggen van huurovereenkomsten. Deze bijzondere bevoegdheden en de nieuwe wettelijke bevoegdheid tot bezichtiging van het onderpand staan centraal in dit artikel.