Aflevering 2

Het proefschrift bespreekt de beschikbare wettelijke saneringsmaatregelen ter voorkoming van het faillissement van schade- en levensverzekeringsondernemingen en beschrijft wat gebeurt bij een faillissement. De maatregelen zijn de onteigeningsregeling, de overdrachtsregeling, de opvangregeling en de noodregeling. Voor elk van deze saneringsmaatregelen wordt onderzocht welke gevolgen zij hebben voor de dekking en de voortzetting van de verzekering voor verzekerden in vergelijking met een faillissement. Ook beschrijft Lavrijsen hoe uitkeringen aan verzekerden worden gefinancierd en welke financiële risico’s een verzekeringsonderneming kan lopen. In het proefschrift wordt gepleit voor de invoering van een verzekeringscompensatiestelsel en voor nader onderzoek naar specifieke systeemrisico’s waaraan verzekeraars worden blootgesteld. Het proefschrift biedt volgens de bespreking een structurele analyse van de samenhang tussen de verschillende saneringsmaatregelen en het faillissement en vormt zodoende een waardevolle bijdrage voor wetgever en praktijk.

Blijkens het Meerjarenplan 2015-2020 van de Raad voor de Rechtspraak zullen de komende jaren voor alle rechtsgebieden professionele standaarden worden ontwikkeld. Het landelijk overlegorgaan van rechters-commissarissen in faillissementen en surseances, Recofa, heeft het initiatief genomen om te komen tot een professionele standaard voor rechters-commissarissen in faillissementen. De auteur juicht dit initiatief toe omdat de bestaande Recofa-richtlijnen weinig aandacht geven aan de positie van de rechter-commissaris. Bovendien bieden het bestaande wettelijke kader en de organisatie van het toezicht op de curatoren en bewindvoerders binnen de rechterlijke macht onvoldoende basis voor een adequate taakvervulling van de insolventierechter.

In Nederland bestaat onenigheid ten aanzien van de invulling van het door de Hoge Raad in het Diepstraten/Gilhuis q.q. arrest geformuleerde criterium om voor de vaststelling van benadeling “de hypothetische situatie waarin de schuldeiser zou hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling, te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijke verkeren als die handeling onaangetast blijft”. Omstreden is in hoeverre bij de hypothetische situatie rekening mag worden gehouden met een hypothetische niet paulianeuze rechtshandeling die in plaats van de gewraakte rechtshandeling had kunnen worden verricht. De vraag is dan of de gezamenlijke schuldeisers beter af waren geweest. Dit doet zich onder meer voor wanneer een geldschieter voor het faillissement meewerkt aan de verkoop van verpande bedrijfsmiddelen in plaats van rechtstreeks zijn zekerheidsrechten uit te oefenen. Aan de hand van de oplossingen gehanteerd in het Duitse insolventierecht, stelt de auteur voor om rekening te houden met hypothetische rechtshandelingen voor zover het gaat om de hypothetische uitoefening van een reeds bestaand zekerheidsrecht of om het voldoen van een schuld voordat deze opeisbaar was. In dat laatste geval maakt het naar Duits recht niet uit met welke waarschijnlijkheid de opeisbare prestatie zou zijn verricht.

Op 2 december 2015 is een consultatieversie van de Wet Modernisering Faillissementsprocedure gepresenteerd en tot 1 maart 2016 konden reacties worden ingediend (www.internetconsultatie.nl/moderniseringfw). De auteur bespreekt de diverse onderdelen van het voorstel. Het is de bedoeling dat in de toekomst faillissementen sneller en met minder kosten afgewikkeld kunnen worden, waardoor schuldeisers uiteindelijk meer uitbetaald krijgen. Daartoe worden op vier terreinen wijzigingen voorgesteld. De procedure wordt gedigitaliseerd door een prominentere rol voor het Centraal Insolventieregister, de introductie van digitale kennisgevingen en digitale vergaderingen en nieuwe regels voor de verkoop van activa door de curator. De introductie van een harde termijn voor het indienen van vorderingen en de toegang van boedelschuldeisers tot de art. 69 Fw-procedure moeten leiden tot versnelling van de afwikkeling van het faillissement. Er wordt gezorgd voor meer maatwerkmogelijkheden, bijvoorbeeld voor grote faillissementen, de rechterlijke macht wordt verder gespecialiseerd en er komt een nieuwe adviescommissie insolventierecht (“Insolventieraad”).

De auteur bespreekt de bijzondere regeling voor het uitspreken van het faillissement van een verzekeraar in art. 213 e.v. Fw en gaat in op de mogelijke nadelige gevolgen voor verzekerden onder lopende verzekeringsovereenkomsten ten aanzien van zowel de voortzetting als ook de uitkering, ook al nemen de verzekerden op grond van art. 213m Fw een preferente positie in. Zij wijst bijvoorbeeld op de informatieverplichting van de curator om verzekeringnemers op grond van hun schadebeperkingsplicht te adviseren om elders een nieuwe verzekering af te sluiten.

Een Finse rechter heeft vijf prejudiciële vragen gesteld over de uitleg van art. 13 Insolventieverordening. Deze bepaling geeft de mogelijkheid voor de begunstigde van een betaling die een failliete boedel benadeelt om aan te tonen dat de betaling is onderworpen aan een ander recht dan de lex concursus en dat dat recht vernietiging van de betaling onmogelijk maakt.

ENRC en Ardila hebben in 2008 in het kader van een joint venture BMBV opgericht en ieder 50% van de aandelen genomen. In 2010 heeft ENRC het belang van Ardila overgenomen. Zij heeft de helft van de koopprijs voldaan. De andere helft zou zij voldoen indien aan bepaalde (afzonderlijk van elkaar inroepbare) voorwaarden was voldaan. Ardila is in juni 2014 in het Verenigd Koninkrijk een procedure gestart tot opeising van het nog verschuldigde deel van de koopprijs, stellende dat aan één van de voorwaarden was voldaan. Zij heeft ook een aantal beslagen gelegd. Later zou ook aan een andere voorwaarde voor opeisbaarheid zijn voldaan en heeft Ardila haar vordering aangevuld. Ardila heeft ENRC te kennen gegeven dat wanneer zij het verschuldigde bedrag (USD 220 miljoen) niet uiterlijk 6 oktober 2014 zou voldoen, zij het faillissement van ENRC zou aanvragen. In het onderhavige kort geding vordert ENRC een verbod voor Ardila haar faillissement aan te vragen. ENRC heeft belang bij de vordering omdat een faillissementsaanvraag (ongeacht of deze terecht is) leidt tot de onmiddellijke opeisbaarheid van de diverse leningen welke aan het concern waartoe ENRC behoort, zijn verstrekt.

Milieu Logistiek Stadskanaal BV (MLS) is op 3 november 2009 failliet verklaard. Op 11 juli 2008 heeft MLS aan Sita Recycling Services Noord-Oost BV een deel van haar activa voor € 1.500.000 verkocht. Van dit bedrag is € 600.000 gestort op de derdenrekening van Koelemaij, die MLS juridisch bijstond en is € 400.000 aangewend om een schuld aan Rabobank af te lossen, waarna de bank twee zekerheden heeft vrijgegeven. € 238.347,22 is aan Sita betaald in verband met het door Sita opruimen/saneren van het bedrijfsterrein van MLS. Het restantbedrag is op 22 oktober 2008 aan MLS uitbetaald. Het op de derdenrekening gestorte bedrag is aangewend voor de betaling van diverse andere schuldeisers. De curator acht een aantal van de verrichte rechtshandelingen, zoals het sluiten van de activaovereenkomst en de aan het overmaken van de gelden naar de derdenrekening ten grondslag liggende overeenkomst, paulianeus.

Op 18 september 2012 is Y NV op eigen aangifte failliet verklaard. X Holding was enig aandeelhouder van Y. A was bestuurder van beide vennootschappen en is dat nog steeds van X Holding. X Holding stond garant jegens diverse schuldeisers van Y, waaronder Z en was hoofdelijk aansprakelijk jegens de bank. Bij brief van 21 september 2012 heeft de curator Z op de hoogte gesteld van het faillissement en verzocht mee te delen of zij zich beriep op haar eigendomsvoorbehoud op aan Y geleverde zaken. De rechter-commissaris heeft de curator toestemming verleend om een aantal activa aan E te verkopen. Twee dagen later heeft Z zich beroepen op haar eigendomsvoorbehoud. Op 3 december 2012 heeft Z haar vorderingen op de boedel van Y aan X Holding gecedeerd.

Appellante had grondverbetermachines verkocht aan HAG Grondverbetering BV. De koopprijs is voor de helft voldaan, voor de andere helft is een leningsovereenkomst gesloten. HAG is gefailleerd en appellante heeft op de voet van art. 3:15j BW openlegging gevorderd van de administratie van HAG door de curator. De curator meent dat appellante geen “rechtstreeks voldoende belang” heeft, en er sprake is van een fishing expedition. Ook verzet het belang van de gezamenlijke schuldeisers zich volgens de curator tegen toewijzing. Het hof ziet dat anders en gebiedt de curator de administratie open te leggen.

In het arrest Rabo/Knol q.q. oordeelde de Hoge Raad dat de uit het arrest Mulder q.q./CLBN voortvloeiende rechtsregel over voorrang niet geldt buiten faillissement van de pandgever. In deze bijdrage behandelt de auteur enkele arresten van de Hoge Raad op dit gebied en de nieuwe mogelijkheden die hierdoor aan de pandhouder geboden worden; na verzuim van de pandgever kunnen pandhouders en pandgevers naar mening van de auteur met elkaar een overeenkomst sluiten waarin zij afspreken dat de pandgever de vordering int ten behoeve van de pandhouder. Op die manier heeft de stille pandhouder ook buiten faillissement voorrang op het geïnde.

In deze zaak was naar het oordeel van de rechter sprake van overkreditering door de bank bij woningfinanciering door het meenemen van bonussen. De zorgplicht van de bank brengt in het onderhavige geval, gezien de eenvoudige aard van het product, met zich dat de bank zorgvuldig had dienen te berekenen of appellanten hun woonlasten zouden kunnen voldoen. Bij deze verlangde zorgvuldigheid past dat de bank zou hebben getoetst of de bonussen over de jaren 2003, 2004 en 2005 al dan niet structureel waren. Bonussen van sommige jaren weken aanzienlijk af. Een en ander duidt niet op een structureel karakter van de bonussen en bovendien had reeds de hoogte van de vermeende bonussen voor de bank aanleiding moeten zijn om daarover vragen te stellen. Indien de bank dit onderzoek zou hebben gedaan, dan zou zij als redelijk handelende bank tot de conclusie zijn gekomen dat geen sprake was van een structurele verhoging van het jaarinkomen van appellant sub 1. Uit het voorgaande volgt dat de bank bij haar beoordeling of [appellanten] aan hun financieringslasten zouden kunnen voldoen, ten onrechte rekening heeft gehouden met de bonussen over 2003, 2004 en 2005. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bank haar zorgplicht heeft geschonden. Zij is voor de daardoor veroorzaakte schade aan de zijde van [appellanten] in beginsel aansprakelijk.

Een escrow-overeenkomst is een onbenoemde overeenkomst. De strekking ervan is in geval van een koopovereenkomst als de onderhavige in het algemeen dat een derde, bijvoorbeeld een notaris of een bank, de vooruitbetaalde koopprijs in depot houdt totdat verkoper geleverd heeft. Hierdoor hebben beide partijen zekerheid: de verkoper dat de koopprijs uit het depot betaald wordt bij levering en de koper dat hij het betaalde bedrag uit het depot terugkrijgt indien de verkoper niet levert. De precieze inhoud van de overeenkomst moet evenwel steeds door middel van uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf worden vastgesteld. De vraag of partijen de gestelde escrow-overeenkomst hebben gesloten, moet worden beantwoord aan de hand van hetgeen partijen jegens elkaar hebben verklaard en hetgeen zij uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en in redelijkheid hebben mogen afleiden. Nu B namens de bank in de documenten van 15 januari 2010 en 12 maart 2010 heeft verklaard dat de bank bereid is om als escrow-agent op te treden, welke wilsverklaringen Ghadir heeft ontvangen, heeft Ghadir er gerechtvaardigd op vertrouwd dat een escrow-overeenkomst met de bank tot stand is gekomen. Voor de totstandkoming van een escrow-overeenkomst is niet vereist dat de bank (persoonlijk) contact heeft gehad met Ghadir. Voldoende is dat mededelingen van partijen elkaar hebben bereikt (art. 3:37 lid 3 BW), en dat kan ook door middel van een derde, zoals Opus, zijn gebeurd. Dat pas van een escrow-overeenkomst sprake kan zijn indien ook een vergoeding voor de escrow-agent is overeengekomen, zoals de bank stelt, vindt geen steun in het recht. Ook is niet gesteld dat, ervan uitgaande dat de bank “twee heren dient”, strijd tussen de belangen van Opus als lastgever van de bank en Ghadir als lastgever van de bank niet is uitgesloten (artikel 7:417 lid 1 BW). Aan de escrow-overeenkomst doet ook geen afbreuk dat Ghadir de gelden heeft gestort op een bankrekening ten name van Opus en niet op een zogenaamde escrow-rekening. Ghadir heeft bij haar storting immers de instructie van de bank als beschreven in de aan Ghadir gerichte e-mail van [B] van 19 januari 2010 (2.6) gevolgd. Ghadir hoefde niet ervan uit te gaan dat de door de bank aangegeven rekening daartoe niet geschikt was.

In verband met een verstrekte geldlening was ten behoeve van financieringsmaatschappij X een pandrecht gevestigd op 50% van de geplaatste aandelen in een BV. De BV vormt onderdeel van het concern van ondernemer Y. Door een aandelenemissie aan andere groepsvennootschappen is het pandrecht echter verwaterd tot 4% van het geplaatst kapitaal. Naar aanleiding hiervan stelt X voor de Rechtbank dat Y en de groepsvennootschappen (Y c.s.) onrechtmatig jegens X hebben gehandeld. Als verweer voeren Y c.s. onder meer aan dat de overeenkomst waarbij het pandrecht ten gunste van X is gevestigd geen verbod bevat tot het uitgeven van nieuwe aandelen en dat ook geen toekomstig pandrecht op nieuw uit te geven aandelen is bedongen. Daarmee heeft X het risico op het verwateren van het aandelenbelang voor lief genomen.

In dit artikel wordt ingegaan op de diverse civielrechtelijke en strafrechtelijke mogelijkheden besproken om faillissementsfraude aan te pakken. De auteur gaat daarnaast in op de manieren waarop diegenen die de beroepsfraudeurs faciliteren, kunnen worden aangepakt, ter voorkoming van deze vorm van fraude. Hierbij valt te denken aan de aandeelhouders die de bijna failliete BV verkopen en de notarissen die daaraan hun medewerking verlenen.

Beroepsaansprakelijkheid advocaat. De bestuurder van een vennootschap heeft na advies van zijn advocaat in het zicht van zijn eigen faillissement nog bepaalde crediteuren betaald. Hij wordt door de curator met succes in rechte aangesproken wegens benadeling van de gezamenlijke schuldeisers. In deze zaak gaat het om de maatstaf die moet worden aangelegd voor het toetsen van de beroepsmatige zorgvuldigheidsplicht van de advocaat bij zijn advisering aan de bestuurder. Deze zorgvuldigheidsplicht brengt mee dat een advocaat zijn cliënt daarbij niet onnodig blootstelt aan voorzienbare en vermijdbare risico’s. Wanneer een advocaat een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, brengt de hiervoor genoemde zorgvuldigheidsplicht mee dat de advocaat de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen (vgl. HR 2 februari 2007, NJ 2007, 92). Het antwoord op de vraag of en in welke mate een advocaat de cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn. Het hof heeft deze maatstaf niet miskend. Het heeft vastgesteld dat in de rechtspraak en literatuur ten tijde van de advisering door eiser sub 1 uiteenlopend werd gedacht over de rechtmatigheid van het doen van selectieve betalingen (aan andere schuldeisers dan groepsmaatschappijen) in het zicht van het eigen faillissement. Door te oordelen dat eiser sub 1 bij die stand van zaken verweerders had moeten wijzen op de mogelijkheid dat de curator in het op handen zijnde faillissement van A hen als (indirect) bestuurder aansprakelijk zou houden voor de voorgenomen betaling van enkele crediteuren, en dat hij door dit na te laten niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Het gaat hier om de vraag in hoeverre de notaris een hypotheekakte mag verlijden als hij weet (en ook ervoor heeft gewaarschuwd) dat het vestigen van de hypotheek kan leiden tot benadeling van andere schuldeisers.

Een echtpaar heeft in 2001 een zorgboerderij voor mensen met een verstandelijke beperking opgericht. Daartoe is stichting Diogenes opgericht, bestuurd door het echtpaar. Stichting Diogenes heeft een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering afgesloten bij Chubb. In 2009 zijn de activiteiten van stichting Diogenes overgenomen door bv Zorghoeve Diogenes. Vanaf dat tijdstip wordt het beheer van de Zorghoeve gevoerd door de bv Diogenes Beheer, waarvan het echtpaar bestuurder en aandeelhouder is. De stichting is eigenaar gebleven van de activa en heeft deze krachtens verhuur ter beschikking gesteld aan Zorghoeve Diogenes (stichting en bv’s worden gezamenlijk aangeduid als Diogenes). Op verzoek van het echtpaar zijn op 11 mei 2010 de faillissementen uitgesproken van Stichting Diogenes, Zorghoeve Diogenes en Diogenes Beheer.

In deze bijdrage behandelt de auteur de positie van de directeur groot aandeelhouder (dga). De dga beschouwt de bezittingen van de vennootschap waarin hij zelf alle aandelen houdt vaak als privévermogen. De BV is echter een door regelgevend vormgegeven juridische entiteit, waardoor niet over de bezittingen en schulden van de vennootschap in privé kan worden beschikt. De dga en zijn BV moeten met elkaar omgaan zoals zij ook zouden omgaan met een onafhankelijke derde. Ook de fiscale wetgeving is hierop ingericht; de inkomsten van de privépersoon worden belast met inkomstenbelasting en de inkomsten van de rechtspersoon met vennootschapsbelasting. In deze bijdrage geeft de auteur de fiscale gevolgen weer als er onzakelijke handelingen plaatsvinden tussen de dga en de BV. De insteek is praktisch en de fiscale verwerking wordt zoveel mogelijk behandeld aan de hand van casusposities met concrete bedragen. Daar waar nodig wordt de oorsprong van de fiscale behandeling nader toegelicht. Voorafgaand aan de casusposities schetst de auteur wat de randvoorwaarden zijn van zakelijk handelen tussen gelieerde ondernemingen.

Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 1 mei 2015 heeft het verzet van een belastingplichtige tegen de tenuitvoerlegging van een dwangbevel door de ontvanger schorsende werking. Gelet op de gevolgen van dat arrest voor de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger, oppert de auteur dat mogelijkerwijs een voorstel ingediend tot wijziging van art. 17 lid 2 laatste volzin van de Invorderingswet 1990 wordt ingediend. Daarnaast zet hij uiteen dat de ontvanger na dit arrest wellicht eerder geneigd zal zijn tot aanvraag van het faillissement van de belastingplichtige met departementale goedkeuring dan om de lange en moeizame weg van een verzetsprocedure te volgen in die gevallen waarin de belastingplichtige alleen verzet aantekent om de invordering van zijn belastingschulden te traineren.

Het gaat in deze zaak om een aannemer die in 2007, in een bouwcombinatie samen met een andere aannemer, een aannemingsovereenkomst sloot met een projectontwikkelaar voor de bouw van een complex, bestaande uit een hotel met 55 appartementen. De projectontwikkelaar trok voor het bouwproject een financiering aan bij een bank. De bouwcombinatie maakte met de projectontwikkelaar en met de bank de afspraak dat haar vordering van € 1 miljoen op de projectontwikkelaar werd achtergesteld bij de bestaande en toekomstige vorderingen van de bank. Daar stond tegenover dat de bouwcombinatie, via een verdeelsleutel met de bank, mee zou mogen delen in de opbrengst van het bouwproject. De projectontwikkelaar werd in 2010 failliet verklaard en de curator verkocht het bouwproject voor (afgerond) € 10,5 miljoen. De curator heeft deze opbrengst aan de bank betaald. Uit hoofde van een vaststellingsovereenkomst tussen de bank en de bouwcombinatie, heeft de bank een bedrag van € 475.000 betaald aan de bouwcombinatie. Het onderhavige geschil komt in de kern neer op de vraag of het (na het vonnis van Rechtbank Utrecht d.d. 3 augustus 2011, «JOR» 2011/380, m.nt. Bertrams in de civiele zaak en het sluiten van de vaststellingsovereenkomst) door de bank aan de bouwcombinatie betaalde bedrag van € 475.000 moet worden opgevat als een betaling ter delging van de schuld van failliet aan de bouwcombinatie. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 14 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8952, kan een betaling van de afnemer aan de ondernemer alleen worden aangemerkt als de ontvangst van de vergoeding of een deel ervan, indien dat dient ter delging van de schuld van de afnemer. Het Hof was van oordeel dat de tussen de bouwcombinatie en de bank getroffen schikking in het licht van het hiervoor overwogene zo moet worden opgevat, dat zij dient ter afwikkeling van alle tussen de bouwcombinatie en de bank bestaande geschillen. Nu de schikking, blijkens de tekst en de verklaring van belanghebbende, betrekking heeft op meer geschilpunten dan uitsluitend de evenredige toerekening van de verkoopopbrengst van het bouwproject (maar bijvoorbeeld ook op de tekortkoming in de nakoming van de koop-doorrolovereenkomst), kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van een rechtstreeks verband tussen het door de bank aan de bouwcombinatie betaalde bedrag van € 475.000 en de openstaande vordering van de bouwcombinatie op failliet van € 1.000.000, zelfs niet gedeeltelijk. Bevestiging voor dit oordeel wordt gevonden in de omstandigheid dat de titel van de betaling door de bank aan de bouwcombinatie niet de achterstelling van de vordering betreft. Dit, in combinatie met de omstandigheid dat failliet geen partij was bij de vaststellingsovereenkomst tussen de bouwcombinatie en de bank, maakt dat niet aannemelijk is dat de betaling door de bank aan de bouwcombinatie diende ter delging van de schuld van failliet aan de bouwcombinatie. De aannemer heeft derhalve recht op teruggave van de omzetbelasting die was betaald uit hoofde van de oninbare vordering op de projectontwikkelaar.

Het Hof had geoordeeld dat de Wet Vpb 1969 en de IW 1990 geen bepalingen bevatten die voorschrijven aan welke van de tot een fiscale eenheid behorende rechtspersonen de vordering tot teruggave van vennootschapsbelasting toekomt. Daarom heeft het Hof de beslissing die in HR 14 februari 2003, «JOR» 2003/133, m.nt. Tekstra is gegeven met betrekking tot de teruggave van te veel betaalde omzetbelasting ingeval deze is voldaan door een fiscale eenheid in de zin van de Wet OB 1968, analoog toegepast. Daaruit volgt dat de teruggave van vennootschapsbelasting kan plaatsvinden aan die vennootschap binnen de fiscale eenheid die materieel aan de vordering heeft bijgedragen. Die vennootschap is in dit geval failliet, zodat de vordering tot teruggave van de vennootschapsbelasting aan die vennootschap toekwam, aldus het hof. Het Hof heeft miskend dat op grond van art. 15 lid 1 Wet Vpb 1969 bij een fiscale eenheid in de zin van die wet de belasting wordt geheven bij de moedermaatschappij. Deze bepaling brengt mee dat de moedermaatschappij ook de gerechtigde is tot een eventuele terugbetaling van die belasting, en dat het derhalve de moedermaatschappij is aan wie de vordering ter zake toekomt. Het oordeel van het hof dat de wet geen bepaling bevat die voorschrijft aan welke maatschappij van de fiscale eenheid moet worden terugbetaald, is dus onjuist.

In dit artikel wordt besproken het Wetsvoorstel voor verbetering van de Vormerkung dat op 30 september 2015 door de Tweede kamer is aangenomen. Het wetsvoorstel heeft ten doel de werking van de Vormerkung te verbeteren in situaties waarbij sprake is van beslag onder de koper. De auteur heeft een aantal bezwaren op het wetsvoorstel. De kernpunten van zijn bezwaren zijn als volgt:

De auteur gaat in op de inwerkingtreding van de Wet verbetering van de Vormerkung op 1 januari 2016. De nieuwe regeling geldt ook bij beslag op (de vordering op de koper van) erfpacht, opstal of enig ander beperkt recht op of aandeel in een onroerende zaak. De wet is niet van toepassing op beslag op (de vordering op de koper van) geregistreerde vliegtuigen of schepen. Er geldt een overgangsregeling.

Op grond van art. 3:277 BW hebben schuldeisers onderling een gelijk recht om, na voldoening van de kosten van executie, uit de netto-opbrengst van de goederen van hun schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering. Ten aanzien van boedelschulden is in het arrest De Ranitz q.q./Ontvanger (HR 28 september 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1243, NJ 1991/305) overwogen dat, “zo het actief van de boedel niet toereikend is om alle boedelschulden te voldoen, die schulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld moeten worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang. Dit laatste is niet alleen van belang voor de voorrechten van de ontvanger en de bedrijfsvereniging, doch bepaalt ook de rang die toekomt aan hetgeen in geval van faillissement kan gelden bedoeld in art. 1195 onder 1e BW, dan wel – in het tot een gelijk resultaat leidende stelsel van titel 10 van Boek 3 NBW – als kosten van executie en vereffening die zijn gemaakt, en vooraf uit de opbrengst moeten worden voldaan, teneinde de ‘netto-opbrengst’ te verkrijgen, die onder de daarvoor in aanmerking komende schuldeisers moet worden verdeeld. Onder die kosten vallen in elk geval het salaris en de verschotten van curatoren, zoals ook strookt met het bepaalde in art. 250 Fw.” Deze regel dient ook toepassing te vinden in een geval waarin het boedelactief mede bestaat in de opbrengst van verpande vorderingen die door de curator onrechtmatig zijn geïncasseerd. Weliswaar kan dit tot het onwenselijke resultaat leiden dat de curator de door hem gemaakte kosten van executie en vereffening – waaronder zijn salaris – kan verhalen ten koste van de pandhouder wiens rechten en verhaalsmogelijkheden hij heeft gefrustreerd en die zonder die handelwijze van de curator niet ten laste van de pandhouder zouden zijn gekomen, maar daarin is geen grond gelegen om het wettelijk preferentiestelsel opzij te zetten. Het voorgaande laat onverlet dat, zoals aan het slot van rov. 4.3.3 van het arrest Hamm q.q./ABN AMRO is overwogen, een handelwijze van de curator in strijd met de in dat arrest gegeven regels tot zijn persoonlijke aansprakelijkheid kan leiden.

Ingevolge artikel 705 lid 2 Rv kan de opheffing van een conservatoir beslag door de voorzieningenrechter onder meer worden uitgesproken indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (o.a. HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481 en HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1074) ligt het op de weg van degene die opheffing van het conservatoire beslag vordert om, met inachtneming van de beperkingen van een kort geding, aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is of dat het voortduren van het beslag om andere redenen niet kan worden gerechtvaardigd. Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag (vgl. HR 25 november 2005, NJ 2006, 148). De Hoge Raad heeft hieraan toegevoegd dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade. Op grond van de zogenoemde ‘afstemmingsregel’ dient de rechter in kort geding die beslist op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de civiele bodemrechter een vonnis in de hoofdzaak heeft gegeven zijn vonnis in beginsel af te stemmen op het oordeel van de civiele bodemrechter (vgl. HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015 (Yukos) en HR 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1128 rov. 3.3.2.).

Net als de Hoge Raad als hoogste Nederlandse belastingrechter, gaat het Duitse constitutionele hof uit van een ruime beoordelingsvrijheid van de wetgever. De Hoge Raad heeft sinds 2001 niet meer geoordeeld dat een regel van belastingrecht in strijd is met het discriminatieverbod neergelegd in art. 26 IVBPR, art. 14 EVRM of art. 1 Protocol 12 EVRM, omdat de Hoge Raad toen het evident-onredelijk-criterium heeft geïntroduceerd. Het Duitse constitutionele hof toetst aan art. 3 van de Duitse grondwet en hanteert daarbij een evenredigheidsmaatstaf die strenger is naarmate de omvang en intensiteit van ongelijke behandeling groter is. Zo heeft het in 2014 bijvoorbeeld geoordeeld dat de Duitse bedrijfsopvolgingsfaciliteit, die grotendeels overeenkomt met de Nederlandse regeling, onevenredig is en daarmee in strijd met art. 3 van de Duitse grondwet. Door het hanteren van deze evenredigheidstoets is de Duitse belastingrechter volgens de auteurs beter dan de Nederlandse rechter in staat om aan individuele belastingplichtigen rechtsbescherming te bieden.

Het ging in deze zaak om de vraag in hoeverre de Belgische rechter onder de EU-Insolventieverordening bevoegd is tot het openen van een secundaire procedure, nadat het faillissement van een Belgische vennootschap eerder al was uitgesproken door de Franse rechter.

De voorzieningenrechter had zich onbevoegd verklaard tot het verlenen van verlof tot het leggen van conservatoir beslag op merkenrechten ingeschreven in het merkenregister in Spanje, omdat het beslag zou moeten worden gelegd volgens de in Spanje geldende regels. In de noot wordt ingegaan op de vraag waar een vorderingsrecht kan worden gesitueerd. De annotator wijst erop dat de vermelding in de Beslagsyllabus (onder G3 op p. 22) dat conservatoir beslag in beginsel alleen mogelijk is voor geldvorderingen die in Nederland betaalbaar zijn, niet helemaal juist is. Voor merkenrechten geldt dat het merk zich bevindt waar de rechthebbende woont dan wel gevestigd is. Voor een Gemeenschapsmerk, zoals in de onderhavige zaak, geldt op grond van art. 16 van de Verordening (EG) Nr. 207/2009 van 26 februari 2009, L 78/1 (Gemeenschapsmerkenverordening) het volgende: “het Gemeenschapsmerk [wordt] als deel van het vermogen in zijn geheel en voor het gehele grondgebied van de Gemeenschap beschouwd als een nationaal merk dat ingeschreven is in de lidstaat waar, volgens het register van Gemeenschapsmerken: a) de merkhouder op de betrokken dag zijn woonplaats of zetel had; b) indien het bepaalde onder a) niet van toepassing is, de merkhouder op de betrokken dag een vestiging had.” Hieruit volgt voor de onderhavige zaak dat de voorzieningenrechter rechtsmacht had, indien in het Gemeenschapsmerkenregister staat dat de merkhouder zijn zetel had in Nederland.

De Hoge Raad heeft in de zaak Promneftstroy/Yukos Capital en Glendale geoordeeld dat het verdwijnen van een rechtspersoon niet betekent dat de schuldeiser die beslag heeft gelegd ten laste van die verdwenen rechtspersoon geen verhaalsmogelijkheden meer heeft. Als de goederen waarop de schuldeiser beslag heeft gelegd, in weerwil van het beslag zijn overgedragen aan een derde, kan de schuldeiser zijn vordering tegen deze derde richten. De Hoge Raad vult met deze beslissing een lacune in de Nederlandse wetgeving.

Met het wetsvoorstel versterking positie curator tracht de minister de curator een sterkere positie te geven op het gebied van informatievergaring en fraudesignalering met als doel faillissementsfraude effectiever te bestrijden. Daartoe worden de reeds voor gefailleerden, bestuurders, commissarissen en overige betrokken derden geldende informatie- en medewerkingsplichten gecodificeerd en aangevuld. Daarnaast krijgt de curator een wettelijke verplichting om een fraudesignalerende rol te vervulle

Door boekhoudschandalen is het accountantsberoep steeds meer op negatieve wijze in de belangstelling komen te staan. Als gevolg hiervan hebben tucht- en civielrechtelijke procedures tegen accountants een vlucht genomen. Deze bijdrage gaat over de stand van de tucht- en civielrechtelijke aansprakelijkheid van accountants, het onderscheid en de relatie tussen beide vormen van aansprakelijkheid alsook de mogelijkheden om aansprakelijkheid te beperken.