Aflevering 3

In dit artikel staan twee prejudiciële vragen centraal die aan de Hoge Raad waren gesteld, naar aanleiding van de mogelijkheid die curatoren hebben gevonden in art. 10 lid 1 Fw om verzet aan te tekenen tegen een faillietverklaring van een schuldenaar met (nagenoeg) geen baten. De Hoge Raad heeft zich onlangs uitgesproken over deze gangbare praktijk. De prejudiciële vragen die de Hoge Raad kreeg voorgelegd waren of de curator q.q kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 10 lid 1 Fw en daarnaast of de curator gelet op zijn neutrale en onafhankelijke rol in verzet kan komen tegen een faillissementsvonnis. De Hoge Raad maakt daarbij een onderscheid tussen de curator ‘pro se’ en het belang van de curator ‘q.q’ en neemt de volgende overwegingen in acht. Allereerst het belang van de curator dat is gemoeid met de mogelijkheid van verzet tegen de faillissement gemoeid. Daarnaast het vermogen van een curator om tot neutrale en onafhankelijke conclusies te komen vanwege de rechtsbetrekking tot de failliet. De auteur heeft verschillende bezwaren op het antwoord van de Hoge Raad, omdat het geformuleerde antwoord volgens haar enkel ziet op de curator ‘pro se’ en niet op de curator in zijn hoedanigheid. Vervolgens geeft de auteur haar visie omtrent de prejudiciële vragen en op welke wijze het verzet, ingediend door de curator die wordt geconfronteerd met een lege boedel, dient te worden beoordeeld. Hetgeen niet strookt met de opvattingen van de Hoge Raad en A-G Timmerman. De auteur komt tot de conclusie dat gelet op de nadelige consequenties van de gangbare praktijk de wetgever moet komen met een oplossing voor de legeboedelproblematiek.

Onderdeel van het wetgevingsprogramma ‘Herijking Faillissementsrecht’ betreft de Wet Continuïteit Ondernemingen II (WCO II). Dit betreft de introductie van een wettelijke regeling voor een dwangakkoord buiten faillissement. Onder huidig recht geldt dat een schuldenaar zijn schuldeisers buiten een faillissementsprocedure een buitengerechtelijk akkoord kan aanbieden. Een dergelijk akkoord heeft echter geen dwingend karakter en is slechts verbindend voor diegenen die met het akkoord hebben ingestemd. Slechts in uitzonderlijke gevallen kan een schuldeiser tegen zijn zin aan een buitengerechtelijk akkoord worden gebonden. Met de WCO II is getracht hieraan verandering aan te brengen. In het artikel vangt de auteur aan met het vaststellen van een theoretisch kader voor de toetsing van de WCO II. Hierna gaat hij in op de positie van individuele schuldeisers tijdens de totstandkoming van een dwangakkoord. In het bijzonder bespreekt hij daarbij de mogelijkheid voor een individuele schuldeiser om verhaal te halen tijdens de totstandkoming van een dwangakkoord en bepaalde groepen schuldeisers die niet worden geraakt door het dwangakkoord. Tot slot behandelt de auteur de positie van aandeelhouders onder dwangakkoord. De auteur stelt als conclusie dat de voorgestelde regeling past in de hernieuwde aandacht voor ‘corporate rescue’ en daarmee is er in de ogen van de auteur sprake van faillissementsrecht wat onvoldoende in de regeling wordt erkend. Ook acht hij het gerechtvaardigd in het kader van waardebehoud als de mogelijkheid bestaat om een collectief moratorium op te leggen aan door een dwangakkoord te treffen schuldeisers.

Het herstructureren van bedrijven in moeilijkheden staat op het moment in onafgebroken aandacht. Niet alleen vanwege de faillissementen van grotere bedrijven, maar ook door de vele wetgevingsvoorstellen op dit gebied. In deze herijkingsoperatie van het faillissementsrecht doemen er mogelijkheden op die, voorafgaand aan een faillissement, wellicht bij kunnen dragen aan de continuïteit van levensvatbare onderdelen van bedrijven. Hoewel daarbij aan de positie van werknemers wel aandacht wordt besteed, vertaalt dat zich nog niet in veel concrete voorstellen. In dit artikel bespreekt de auteur de rol werknemers op dit moment hebben en welke zij zouden kunnen spelen bij bedrijven in moeilijkheden. Daarbij staat de auteur met name stil bij de vraag of in de Wet Continuïteit Ondernemingen II over het buitengerechtelijk dwangakkoord niet ook een rol voor werknemers zou moeten zijn weggelegd. In het artikel geeft de auteur eerst een onderverdeling van bedrijven in financiële moeilijkheden en schetst daarbij het huidige insolventielandschap en de gebiedsontwikkelingen daarin. Daarna zet hij de positie van werknemers bij bedrijven in financiële moeilijkheden uiteen. Vervolgens geeft de auteur aan welke lacunes moeten worden geadresseerd en doet hiertoe een voorstel. Daarbij staat de auteur stil bij vraagstukken van rechtsbescherming. Tot slot concludeert de auteur dat met zijn voorstel de gezamenlijke werknemers van een bedrijf de mogelijkheid biedt om een bijdrage te leveren aan het redden van de onderneming om zo bestaande werkgelegenheid te handhaven. Daarnaast beoogt het voorstel misbruik te bestrijden.

Deze uitspraak ziet op twee salarisverzoeken van de curator die betrekking hebben op werkzaamheden, verricht in de periode dat tegen de faillietverklaring rechtsmiddelen waren aangewend. De Hoge Raad heeft op 6 maart 2015 het cassatieberoep verworpen tegen het arrest van het hof van 9 oktober 2014, waarbij de faillietverklaring van appellante was vernietigd. Pas door de uitspraak van de Hoge Raad (HR 6 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:530) is de faillissementstoestand van appellante geëindigd. Dit was reeds overwogen door het hof (Hof Arnhem-Leeuwaarden 7 juli 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:5017) tussen appellante en geïntimeerde sub 2 en een aantal anderen. Weliswaar heeft appellante tegen dit laatste arrest cassatieberoep ingesteld en aanhouding van de beslissing op het salarisverzoek voorgesteld in afwachting van het arrest van de Hoge Raad, maar daartoe is, gelet op het belang van een voortvarende afwikkeling van het salaris van de curator, geen grond aanwezig. Hieruit vloeit voort dat de curator zijn functie en bevoegdheden heeft behouden tot 6 maart 2015.

In deze zaak draait het geschil om de benoeming van een voorlopige commissie van schuldeisers in het faillissement van Imtech. Daarbij verzetten de curatoren en rechtercommissarissen zich tegen de benoeming van een voorlopige crediteurencommissie. De benoeming van een voorlopige commissie van schuldeisers op grond van art. 74 Fw is mogelijk indien de belangrijkheid of de aard van de boedel hiertoe aanleiding geeft. De rechtbank weegt mee in hoeverre een adequate afwikkeling van het faillissement naar verwachting gediend zal zijn met de instelling van een crediteurencommissie, waarbij de (technische en/of commerciële) kennis van de leden van een crediteurencommissie een rol speelt. Het onderhavige verzoek heeft betrekking op zes afzonderlijke faillissementen die weliswaar met elkaar samenhangen omdat de vennootschappen deel uitmaken van dezelfde Imtech-groep, maar die niet geconsolideerd worden afgewikkeld. Of het verzoek tot het instellen van een voorlopige commissie van schuldeisers kan worden toegewezen, zal dan ook voor iedere vennootschap apart moeten worden beoordeeld.

Mondia verhuurde een winkelpand te Hengelo aan de warenhuisketen V&D. Op 19 januari 2015 ontving Mondia een bericht van V&D met het verzoek om een vier maanden durende huurvrije periode te accepteren ter overbrugging van de liquiditeitsbehoefte in 2015. Dit verzoek werd door V&D aan alle verhuurders van winkelpanden verstuurd en was onderdeel van een veelomvattend reddingsplan. Vaststond dat V&D op 9 februari 2015 faillissement zou moeten aanvragen wanneer het reddingsplan niet tot stand zou komen. Op die datum zouden omvangrijke leveranciersvorderingen moeten worden betaald. De vorderingen van Mondia strekken tot het verkrijgen van een titel ter incasso van een geldvordering. Volgens vaste rechtspraak (HR 29 maart 1985, NJ 1986/84) geldt dat voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk moet zijn, terwijl er daarnaast sprake moet zijn van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Is aan deze voorwaarden voldaan, dan dient bij de afweging van de belangen van partijen bovendien nog rekening te worden gehouden met het restitutierisico. Tegenover de vorderingen van Mondia voert V&D als belangrijkste verweren dat de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW respectievelijk het verbod van misbruik van bevoegdheid van art. 3:13 BW zich tegen toewijzing verzetten. In dat kader doet V&D een beroep op een rechtsontwikkeling zoals die zich zowel in Nederland als elders binnen Europa heeft voorgedaan en voordoet en die kort gezegd erop neerkomt dat onder omstandigheden de redding van een levensvatbare onderneming met de daaraan verbonden werkgelegenheid in beginsel prevaleert boven het belang van een individuele schuldeiser. Volgens V&D was het een levensvatbare onderneming waarbij de werkgelegenheid van meer dan tienduizend werknemers op het spel stond. Daarnaast wijst V&D op de invoering van art. 287a Fw per 1 januari 2008 en in het bijzonder op het (in voorbereiding zijnde) wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen II, dat de invoering beoogt van de mogelijkheid tot het algemeen verbindend verklaren van een buiten faillissement gesloten akkoord ter herstructurering van de schulden. Ook de overige appellanten hebben zich beroepen op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid en misbruik van bevoegdheid. Zij hebben in dat verband onder meer de nadruk gelegd op de zeer ingrijpende gevolgen die een faillissement van V&D voor álle verhuurders en ook voor Mondia zou hebben. Dat is een omstandigheid die mede van belang kan zijn voor de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Mondia betaling kan vorderen van de volledige huursom, naast de vraag of sprake is van misbruik van bevoegdheid. In het kader van een beoordeling van de eventuele onevenredigheid tussen het belang bij uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat door die uitoefening wordt geschaad. V&D kon zich daar ook zelf op beroepen en heeft dat ook gedaan. De uitwerking die de overige appellanten aan dit punt hebben gegeven, dient dus bij uitstek ter ondersteuning van het verweer van V&D. Mondia voert aan dat het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen II nog geen geldend recht is. Het staat een schuldeiser in beginsel vrij om een buitengerechtelijk akkoord dat hem door de schuldeiser wordt aangeboden te weigeren. Ook naar geldend recht (HR 12 augustus 2005, «JOR» 2005/257 (Payroll)) lijdt dit beginsel echter uitzondering voor zover een schuldeiser zijn bevoegdheid misbruikt in de zin van art. 3:13 BW en deze aldus naar redelijkheid aanvaarding van het aanbod niet had kunnen weigeren. Daartoe is de omstandigheid dat een schuldeiser de slechte financiële positie van de schuldenaar of diens dreigende faillissement kent of behoort te kennen, in het algemeen onvoldoende. Tegenover het belang van de schuldeiser bij voldoening van zijn vordering door verhaal op alle goederen van zijn schuldenaar, zal het belang van de schuldenaar dat door de instemming van de schuldeiser met het akkoord de mogelijkheid bestaat dat het faillissement wordt voorkomen, doorgaans niet zwaar genoeg wegen, terwijl in beginsel van de individuele schuldeiser niet mag worden gevergd dat deze het belang laat prevaleren dat de schuldenaar beoogt te behartigen. In dit verband speelt ook een rol dat bij een buitengerechtelijk akkoord de waarborgen ontbreken die de Faillissementswet biedt met betrekking tot de vaststelling van en het toezicht op de vermogenspositie van de schuldenaar door de curator en de raadsheer-commissaris. Een en ander brengt mee dat bij het aanvaarden van een verplichting tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord terughoudendheid is geboden en dat een afdwingbare verplichting tot zodanige medewerking slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan worden aanvaard. Daarbij dient de schuldenaar specifieke feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat de schuldeiser naar redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord heeft kunnen komen.

Het geschil spitst zich toe op de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap en zo ja, of na een doorstart na faillissement aanspraak kan worden gemaakt op de transitievergoeding. De bepalingen ten aanzien van opvolgend werkgeverschap zijn veranderd ten opzichte van hetgeen onder het recht van vóór 1 juli 2015 gold. In dit geval is met name van belang dat onder oud recht de eis werd gesteld dat er “zodanige banden” moesten zijn tussen de oude en de nieuwe werkgever na een doorstart na faillissement (HR 11 mei 2012, «JOR» 2012/278, m.nt. Loesberg (Wolters/Van Tuinen)). Aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, is in de regel voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Dit “zodanige banden”-criterium speelt in het nieuwe recht dus geen rol meer. De hoofdregel van nieuwe wetgeving is dat deze onmiddellijke werking heeft. Het overgangsrecht kan daarop een uitzondering maken. In beginsel geldt de WWZ dan ook onverkort voor alle arbeidsovereenkomsten die op 1 juli 2015 bestonden. Daarop is in het overgangsrecht bij de WWZ een aantal uitzonderingen gemaakt, onder meer met betrekking tot de ketenregeling van art. 7:668a BW. Deze overgangsbepaling ziet niet op de werking van art. 7:668a lid 2 BW, maar uitsluitend op de totale duur van de keten en op de duur van de onderbrekingen zoals deze zijn opgenomen in 7:668a lid 1 BW. Uit de parlementaire geschiedenis valt niet af te leiden dat het de bedoeling van de wetgever is geweest ook voor opvolgend werkgeverschap een uitzondering te maken. Het lijkt er dan ook op dat de overgangsbepalingen niet zien op het opvolgend werkgeverschap en dat op dat punt dus sprake moet zijn van onmiddellijke werking. De vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap moet daarom naar oud recht beoordeeld worden en het “zodanige banden”-criterium speelt daarbij een rol. Ten aanzien van de transitievergoeding geldt dat art. 7:673 lid 4 BW ook onmiddellijke werking heeft en dat geldt voor alle arbeidsovereenkomsten die op 1 juli 2015 bestonden. Dat betekent volgens de rechtbank dat in dit geval in beginsel dus ook een transitievergoeding verschuldigd is, nu sprake is van opvolgend werkgeverschap en de arbeidsovereenkomsten langer dan 24 maanden hebben geduurd. De maatstaf die art. 7:673 lid 4 BW voor opvolgend werkgeverschap beschrijft, is materieel niet anders dan de maatstaf van art. 7:668a lid 2 BW. Art. 7:673c lid 1 BW bepaalt echter dat als de werkgever in staat van faillissement is verklaard de transitievergoeding niet langer verschuldigd is. Aangenomen moet worden dat deze bepaling ertoe strekt dat de op datum faillissement reeds verschuldigde transitievergoedingen niet langer betaald hoeven te worden, zo volgt uit de parlementaire geschiedenis van dit artikel. Deze bepaling strekt er niet toe een “knip” aan te brengen in het opvolgend werkgeverschap van voor en na het faillissement als het gaat om de arbeidsduur die meetelt voor de transitievergoeding. Dat betekent dat de volle arbeidsduur van voor de datum van het faillissement in dit geval meetelt voor de berekening van de transitievergoeding.

Op grond van een verklaring van een getuige, die is gehoord op de voet van art. 66 Fw, is een failliet in bewaring gesteld op grond van art. 87 Fw. De failliet verzoekt de rechter-commissaris tevergeefs om een afgifte van het proces-verbaal van dit verhoor. Allereerst stelt de Hoge Raad dat op basis van de wetsgeschiedenis de rechter-commissaris een ruime bevoegdheid heeft in het kader van zijn onderzoek naar het faillissement en daar heeft de rechter in hoger beroep op grond van art. 67 Fw rekening mee te houden.

Eiser vordert in kort geding gedaagde te verbieden zijn faillissement aan te vragen en om een reeds ingediend verzoek tot faillietverklaring van eiser in te trekken. Eiser stelt dat gedaagde onrechtmatig handelt door het faillissement aan te vragen. De vraag rijst dan ook of gedaagde gerechtigd is om het faillissement van eiser aan te vragen. De toegang tot de faillissementsrechter staat in deze zaak centraal. Deze toegang is gewaarborgd in art. 6 lid 1 van het EVRM. Terughoudendheid is geboden bij de beantwoording van voornoemde vraag, omdat men enkel in uitzonderingssituaties mag worden afgehouden van de rechter.

In dit artikel wordt de belangrijkste veranderingen op de (particuliere) hypotheekmarkt besproken in verband met onder meer de Hypotheekrichtlijn en de verschillende EBA-richtsnoeren. Deze regels beïnvloeden de kaders voor verantwoorde kredietverschaffing. Zo wordt door de auteurs aangegeven dat de Hypotheekrichtlijn standaarddefinities en berekeningen introduceert.

Sinds het arrest ING/Dix q.q. kunnen banken met behulp van zogeheten verzamelpandakte pandrechten vestigen op nagenoeg alle vorderingen van hun kredietnemers. De huidige verpandingspraktijk op basis van het gebruik van generieke pandaktes, is niet zonder nadelen. In de bijdrage heeft de auteur onderzocht hoe deze praktijk zich ontwikkelt als elektro­nische registratie van pandrechten mogelijk wordt, en of aan de nadelen tegemoet kan worden gekomen. Daarbij zijn twee scenario’s als uitgangspunt genomen. Allereerst elektronische registratie van een (generieke) verzamelpandakte en daarna het elektronisch registreren van specifieke aktes voor individuele vorderingen met behulp van Standard Business Reporting (SBR-registratie). De auteur geeft zijn voorkeur aan voor de SBR-registratie aangezien de verwachting is dat bij elektronische registratie van een verzamelpandakte de nadelige effecten van de verzamelpandakte nog meer zullen toenemen.

Na een faillietverklaring blijkt vaak dat een onderneming nagenoeg al haar activa aan de bank heeft verpand of verhypothekeerd. Vanwege dit allesomvattende karakter van de zekerheid van de bank bestaan er zorgen over de positie van overige schuldeisers en andere belanghebbenden. In zijn proefschrift heeft de auteur deze problematiek belicht vanuit een rechtshistorisch perspectief. De huidige praktijk met generale zekerheidsrechten staat immers in een eeuwenoude traditie en vindt zijn oorsprong in het Romeinse recht. In dit artikel bespreekt de auteur aan de hand van drie stellingen ((I) ‘Nederland kent een lange traditie van generale zekerheidsrechten’, (II) ‘De generale hypotheek van vóór 1811 had goederenrechtelijke werking’ en (III) ‘De generale hypotheek was een optelsom van evenveel hypotheken als er goederen waren’) enige uitkomsten van dit onderzoek.

In deze zaak heeft Rapsody in 2009 haar huidige en toekomstige vorderingen gecedeerd aan de Rabobank. Op 12 april 2011 is Rapsody in staat van faillissement verklaard. Op 14 april 2011 heeft de bank de curator op de hoogte gesteld van haar vordering op Rapsody en van de verpanding van de vorderingen. Het hof heeft volgens de Hoge Raad terecht geoordeeld dat in het onderhavige geval, waarin de curator op incasso van verpande vorderingen gerichte activiteiten heeft verricht, terwijl hij dat tegenover de bank als stille pandhouder had behoren na te laten, de bank voor afdracht aan haar van hetgeen de curator als gevolg daarvan heeft ontvangen een boedelvordering heeft met de aan haar pandrecht verbonden voorrang. Het middel bestrijdt terecht niet het oordeel van het hof dat er geen grond bestaat de curator verplicht te achten zo spoedig mogelijk uit de beschikbare middelen van de boedel een bedrag te voldoen gelijk aan dat wat ten onrechte door de boedel is ontvangen (HR 30 oktober 2009, «JOR» 2009/341, m.nt. Van Andel (Hamm q.q./ABN Amro)). Op grond van art. 3:277 BW hebben schuldeisers onderling een gelijk recht om, na voldoening van de kosten van executie, uit de netto-opbrengst van de goederen van hun schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang. Ten aanzien van boedelschulden heeft de Hoge Raad overwogen (HR 28 september 1990, NJ 1991/305 (De Ranitz q.q./Ontvanger)) overwogen: “(...) dat, zo het actief van de boedel niet toereikend is om alle boedelschulden te voldoen, die schulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld moeten worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang. Dit laatste is niet alleen van belang voor de voorrechten van de ontvanger en de bedrijfsvereniging, doch bepaalt ook de rang die toekomt aan hetgeen in geval van faillissement kan gelden bedoeld in art. 1195 onder 1e BW, dan wel – in het tot een gelijk resultaat leidende stelsel van titel 10 van Boek 3 NBW – als kosten van executie en vereffening die zijn gemaakt, en vooraf uit de opbrengst moeten worden voldaan, teneinde de “netto-opbrengst” te verkrijgen, die onder de daarvoor in aanmerking komende schuldeisers moet worden verdeeld. Onder die kosten vallen in elk geval het salaris en de verschotten van curatoren, zoals ook strookt met het bepaalde in art. 250 Fw.” Deze regel dient ook toepassing te vinden in een geval waarin het boedelactief mede bestaat uit de opbrengst van verpande vorderingen die door de curator onrechtmatig zijn geïncasseerd. Weliswaar kan dit tot het onwenselijke resultaat leiden dat de curator de door hem gemaakte kosten van executie en vereffening kan verhalen ten koste van de pandhouder wiens rechten en verhaalsmogelijkheden hij heeft gefrustreerd en die zonder die handelwijze van de curator niet ten laste van de pandhouder zouden zijn gekomen. Maar daarin is geen grond gelegen om het wettelijk preferentiestelsel opzij te zetten. Het laat onverlet dat, zoals in Hamm q.q./ABN AMRO is overwogen, een handelwijze van de curator in strijd met de in dat arrest gegeven regels tot zijn persoonlijke aansprakelijkheid kan leiden (HR 19 april 1996, «JOR» 1996/48, m.nt. SCJJK (Maclou) en HR 16 december 2011, «JOR» 2012/65, m.nt. Spinath (Prakke/Gips)). In het arrest Hamm q.q./ABN Amro zijn regels gegeven voor de inning van stil verpande vorderingen. In zoverre komt de curator geen vrijheid toe. Indien hij de desbetreffende regels niet in acht neemt, handelt hij niet zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht en zal hij persoonlijk aansprakelijk kunnen zijn voor de schade die de pandhouder als gevolg van die handelwijze lijdt. Het onderdeel faalt.

De curator heeft op 6 april 2013 vrijwel alle bedrijfsactiviteiten van Better Life (“BL”) verkocht aan Better Mind (“BM”), inclusief door BL verricht onderhanden werk. Het wel verrichte, maar nog niet door BL bij zorgverzekeraars en klanten in rekening gebracht werk. Fa-Med pretendeert een pandrecht op dit onderhanden werk. Art. 3:239 BW bepaalt dat een stil pandrecht kan worden gevestigd op een tegen een bepaalde persoon uit te oefenen recht, mits dit recht op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een reeds dan bestaande rechtsverhouding. Verder kan op goederen bij voorbaat een stil pandrecht worden gevestigd op basis van art. 3:98 in verbinding met art. 3:97 BW. Kenmerkend voor het onderhanden werk is dat BL de geneeskundige behandelingen was begonnen, maar op het moment van de faillietverklaring nog niet had afgerond. Dat op het moment van faillissement een geneeskundige behandelingsovereenkomst is gesloten, of werkzaamheden zijn verricht of zullen worden verricht ter uitvoering van een dergelijke wederkerige overeenkomst, brengt niet mee dat op die momenten BL jegens de cliënt is gerechtigd tot een prestatie, bestaande uit betaling van loon. Uit de wet volgt dat niet en Fa-Med stelt niet dat dit door BL met haar cliënten is overeengekomen. Bij gebreke van het ontstaan van een vordering van BL op een verzekerde cliënt, kan een zorgverzekeraar deze schuld niet hebben overgenomen of als derde zijn gehouden deze te voldoen. Fa-Med heeft dan ook geen vordering op de zorgverzekeraar. Ervan uitgaande dat een eventuele vordering van BL op een zorgverzekeraar voortvloeit uit de overeenkomst tussen deze twee partijen, volgt uit de wet niet wanneer uit een dergelijke civielrechtelijke overeenkomst vorderingen ontstaan. Partijen hebben in beginsel de contractuele vrijheid om dat zelf te bepalen. Het DBC-systeem bepaalt in de zorg in belangrijke mate de inhoud van de afspraken tussen een zorgaanbieder en een zorgverzekeraar. Het is verboden van het DBC-systeem af te wijken en niet is gebleken dat BL en de zorgverzekeraars daadwerkelijk daarvan zijn afgeweken. Nu BL en de zorgverzekeraars een werkwijze volgden die overeenstemde met de eisen van het DBC–systeem waarbij het openen, typeren, registreren, sluiten en valideren voorwaarde is voor het kunnen declareren van een DBC-tarief, moet worden aangenomen dat de vorderingen van BL op de zorgverzekeraars ontstonden zodra aan deze voorwaarden was voldaan. Uit niets blijkt dat BL vóór het moment dat aan de genoemde voorwaarden was voldaan al een prestatie van een zorgverzekeraar kon vorderen. De stelling van Fa-Med, dat al voor het sluiten van een DBC een vordering op de zorgverzekeraar bestond, verdraagt zich ook niet met het DBC-systeem.

In de tussen de borg en de bank overeengekomen borgtochtovereenkomst was onder meer bepaald dat de borg ervan op de hoogte was dat de hoofdschuldenaar in staat van faillissement verkeerde en dat er tegen de faillietverklaring hoger beroep was ingesteld. De faillissementsprocedure is in hoger beroep geroyeerd en ruim een jaar later vernietigt de borg de borgtochtovereenkomst wegens dwaling. De bank vordert betaling van de hoofdsom van de borg en de borg vordert een verklaring voor recht dat de overeenkomst van borgtocht rechtsgeldig is vernietigd. De rechtbank heeft de borg in het gelijk gesteld. Die uitspraak is in hoger beroep vernietigd. De Hoge Raad stelt een reeds bekende overweging uit het arrest Van Lanschot/Bink (HR 1 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7632) voorop. Een professionele kredietverstrekker heeft een bijzondere zorgplicht jegens een particuliere borg, die ertoe strekt te verzekeren dat laatstgenoemde zich bewust is van de risico’s die hij aangaat door zich borg te stellen voor een schuld van een derde. De borg is de borgtocht aangegaan als natuurlijk persoon die niet handelde ter uitoefening van beroep of bedrijf. Voorts staat volgens de Hoge Raad vast dat de banken professionele financiële instellingen zijn. Dat de bank jegens de borg niet de bijzondere zorgplicht had, getuigt van een verkeerde rechtsopvatting. Hierbij verwijst de Hoge Raad naar de memorie van toelichting van art. 7:857 BW. Indien het hof wel van de voormelde bijzondere zorgplicht is uitgegaan, is zijn oordeel dat de dwaling voor rekening van de borg moet blijven onvoldoende gemotiveerd. De Hoge Raad verwijst onder meer naar de wetenschap van de borg van het faillissement van de hoofdschuldenaar en concludeert dat de borg onvoldoende is gewaarschuwd voor de risico’s van de borgtocht. De Hoge Raad eindigt met de stelling dat een borgstellingsovereenkomst in beginsel vernietigbaar kan zijn wegens dwaling.

In dit artikel geven de auteurs een reactie op de stelling van Van Hooff dat schending van de publicatieplicht van art. 2;210 lid 5 jo. art. 2:394 lid 1 BW niet leidt tot bestuurdersaansprakelijkheid in de zin van art. 2:248 lid 1 of 2 BW. Daarbij gaan de auteurs in op de publicatietermijn van de jaarrekening en het tijdig publiceren met betrekking tot externe bestuurdersaansprakelijkheid, wat is neergelegd in art. 2:248 BW. Tot slot behandelen zij de vereenvoudigde vaststelling van jaarrekening. De auteurs bepleiten dat overeenkomstig art. 2:210 lid 5 BW vereenvoudigd vastgestelde jaarrekening binnen acht dagen na haar vaststelling moet worden gedeponeerd om te voorkomen dat het onweerlegbare vermoeden van onbehoorlijk bestuur van art. 2:248 lid 2 BW zal gelden en de bestuurder daardoor in een lastige procespositie komt te verkeren. Daarnaast stellen zij dat het beter zou zijn dat art. 2:210 lid 5 BW wordt geschrapt of gewijzigd of dat statutair van deze bepaling wordt afgeweken.

Uit de Landis-uitspraak volgt dat het acquisitiebeleid deel uitmaakt van het algemene en financiële beleid van een vennootschap, waarmee het tot de kerntaken van het bestuur behoort. Een individuele bestuurder kan zich in beginsel dan ook niet disculperen van persoonlijke aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 lid 2 BW door te stellen dat iemand anders binnen het bestuur verantwoordelijk is voor het acquisitiebeleid. Van een bestuurder mag worden verwacht dat hij rekenschap geeft van de feiten en omstandigheden die van belang zijn voor voorgenomen besluiten over het acquisitiebeleid. In veruit de meeste overnames wordt geprobeerd door een due diligence-onderzoek een belangrijk deel van dergelijke feiten en omstandigheden boven water te krijgen. In dit artikel geeft de auteur een overzicht geven van de verantwoordelijkheden van bestuurders in het kader van een due diligence-onderzoek. Daarbij gaat de auteur voornamelijk in op drie beschikkingen van de Ondernemingskamer, inzake Verto, De Vries Robbé en Ahold. De auteur stelt dat van bestuurders mag worden verwacht een met voldoende waarborgen omgeven due-diligenceonderzoek te laten uitvoeren, zodat zeker wordt gesteld dat een deugdelijke zaak wordt gekocht. Een deugdelijk due diligence-onderzoek zou in de meeste gevallen moeten zien op de financiële toestand, de betrouwbaarheid van de administratie en de interne informatieverstrekking op financieel gebied van de doelvennootschap. Daarnaast zouden ook de sleutelcontracten van de doelvennootschap en de gegoedheid van de verkoper moeten worden onderzocht.

In korte tijd zijn meerdere affaires binnen de semipublieke sector aan het daglicht gekomen. De Meavita-beschikking onderstreept de Ondernemingskamer volgens de auteurs het belang van goed bestuur en een kritische interne toezichthouder. Daarbij is het van belang om te bezien wat uit deze beschikking kan worden afgeleid over het bestuur en toezicht bij semipublieke instellingen en hoe aan de hand daarvan wanbeleid/onbehoorlijk bestuur en daaruit voortvloeiende aansprakelijkheden voorkomen kunnen worden. Daarbij geven de auteurs eerst een korte schets van de wettelijke taken en aansprakelijkheden van bestuurders en commissarissen van stichtingen in de semipublieke sector. Vervolgens behandelen zij de vraag hoe deze wettelijke taken in de praktijk inhoud moeten krijgen aan de hand van de Meavita-beschikking. Daarbij bespreken de auteurs recente en aangekondigde aanscherpingen door de overheid van de kaders van de governance van zorginstellingen en de maatregelen die door de zorgsector zelf zijn genomen om de governance te verbeteren. De beschikking houdt volgens de auteurs een boodschap in voor alle bestuurders en commissarissen en zal samen met de reeds aangescherpte kaderwetgeving, op stapel staande wetten en de eigen initiatieven van de zorgsector eraan bijdragen dat de governance bij zorginstellingen wordt verbeterd. De auteurs achten dit echter niet voldoende en stellen dat meer juridische kennis bij bestuurders, maar voornamelijk ook bij commissarissen een groot verschil zal kunnen maken om in de toekomst problemen te kunnen voorkomen.

In de arresten Hezemans Air en RCI/Kastrop overwoog de Hoge Raad dat de ernstigverwijtmaatstaf een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder vormt. Dit wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de rechtspersoon. Hiermee zegt de Hoge Raad dat toerekening van rechtshandelingen een hoge drempel voor aansprakelijkheid van die bestuurder rechtvaardigt. Deze redenering doet afbreuk aan de idee van rechtspersoonlijkheid en de daarmee noodzakelijk samenhangende toerekening van (rechts)handelingen aan de rechtspersoon en miskent de functie van toerekening. In deze bijdrage gaat de auteur niet in op de overweging van de Hoge Raad in de arresten dat een hoge drempel voor aansprakelijkheid tevens zou worden gerechtvaardigd door het feit dat daardoor wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. De auteur beperkt zich allereerst tot dat niet is in te zien waarom de manoeuvreerruimte die een bestuurder intern nodig heeft om te besturen extern zou moeten kunnen worden geworpen tegen derden die niet betrokken zijn bij de rechtspersoon. Daarnaast gaat de auteur in op de opmerking dat het gegeven dat het bestuur als orgaan moet kunnen ondernemen al meegewogen wordt bij het beoordelen van de vraag of sprake is van onbehoorlijk bestuur van het bestuur als collectief op basis van art. 2:9 BW.

Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 21 juni 2013 (MyGuide/Pieper) zijn er Kamervragen gesteld over de mogelijkheid om aansprakelijkheid van bestuurders van een Nederlandse rechtspersoon te omzeilen wanneer deze rechtspersoon door een buitenlandse rechtspersoon wordt bestuurd. Het ministeries van Veiligheid en Justitie en Economische Zaken hebben aangegeven dat het Wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod hiermee rekening zal houden. In deze bijdrage gaat de auteur in op de toepassing van het civielrechtelijke bestuursverbod in internationale situaties. Daarbij bespreekt de auteur of de regeling kan worden toegepast op bestuurders van naar een ander dan Nederlands recht opgerichte rechtspersonen. Vervolgens behandelt hij de mogelijkheid om de inschrijving van dergelijke rechtspersonen te weigeren indien een bestuursverbod in Nederland is opgelegd aan bestuurders van dergelijke rechtspersonen. Tot slot geeft de auteur aan dat in zijn optiek het opleggen van een bestuursverbod aan de bestuurder van een buitenlandse rechtspersoon wettelijk niet mogelijk lijkt en onder omstandigheden op bezwaren stuit van Europeesrechtelijke aard. De auteur oppert de overweging om over te gaan tot een grensoverschrijdende regeling inzake civielrechtelijke bestuursverboden.

In deze zaak is een curator persoonlijk aansprakelijk gehouden omdat hij ten onrechte voorbij ging aan een “superboedelschuld”. Na faillissement zijn er enkele betalingen gedaan door een zustervennootschap van de failliet van in totaal € 21.266,86. De zustervennootschap berichtte de curator dat deze betalingen niet voor de failliet waren bestemd, maar voor Rabobank Krimpenerwaard. Per abuis was het rekeningnummer van de failliet gebruikt. De curator werd verzocht de abusievelijk verrichte betalingen terug te storten. De curator reageert vervolgens niet op de herhaalde berichten. De curator ging hierna over tot afwikkeling van het faillissement. Het faillissement eindigde door een uitdeling aan concurrente crediteuren. Pas nadat de slotuitdelingslijst verbindend was geworden, berichtte de curator de zustervennootschap voor het eerst dat in zijn optiek geen sprake was van onverschuldigde betalingen. Deze startte daarop een procedure bij de kantonrechter en won. De curator werd in privé veroordeeld tot betaling van de onverschuldigd betaalde bedragen aan de zustervennootschap. De curator ging vervolgens in hoger beroep. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat sprake was van een onmiskenbare vergissing. Het hof verenigt zich met dit oordeel en de gronden waarop het berust, en maakt deze tot de zijne. Nu er sprake is van onverschuldigde betalingen die het gevolg zijn van een onmiskenbare vergissing waarover bij de curator in redelijkheid geen twijfel kon bestaan, rustte op de curator de verplichting om uit de beschikbare middelen van de boedel een bedrag gelijk aan dat waarmee de boedel is verrijkt te voldoen aan de geïntimeerde die onverschuldigd heeft betaald. Daarbij brengt de aard van deze verplichting met zich mee dat de curator haar zo spoedig mogelijk behoort na te komen, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelcrediteuren. Volgens het hof is gesteld noch gebleken dat de boedel daartoe niet in staat was. Gelet op de duidelijke, in de jurisprudentie van de Hoge Raad ontwikkelde regel, was de vrijheid van de curator bij de uitoefening van zijn taak tot beheer en vereffening van de boedel in dit geval uiterst beperkt. Het voorgaande leidt ertoe dat ervan uit mag worden gegaan dat de curator het onjuiste van zijn handelen inzag, dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien. Voor zover de curator beoogt te stellen dat zijn handelen niet onrechtmatig is of kan zijn nu de rechter-commissaris in het faillissement (i) ermee instemde de door geïntimeerde gedane betalingen af te boeken op de vordering van failliet op Van den Boogaart Vastgoed uit hoofde van een rekening-courantschuld van de laatste, en (ii) had onderschreven dat er van geïntimeerde geen actie meer was te verwachten en dat de curator de zaak mocht laten rusten, wordt dat door het hof verworpen. Bij een onmiskenbare vergissing als hier aan de orde kan niet worden aanvaard dat een curator geen gevolg geeft aan de verplichting zoals geformuleerd in Ontvanger/Hamm q.q., ook niet als de rechter-commissaris daarmee zou hebben ingestemd. Daar komt nog bij dat de al dan niet accordering van de handelwijze van een curator door een rechter-commissaris in een faillissement afhangt van de wijze waarop deze handelwijze ter kennis van de laatste wordt gebracht. In dit geval gaat het uitsluitend om de mededelingen van de curator aan de rechter-commissaris over de interpretatie van de betalingen van geïntimeerde. Dat daarbij een juist en volledig beeld aan de rechter-commissaris is geschetst, is onvoldoende onderbouwd. Van belang is voorts dat de curator niet heeft gereageerd op de e-mailberichten van 10, 11 en 25 november 2009, waarin geïntimeerde meldde dat zij per abuis gelden had overgeboekt naar de rekening van failliet en verzocht om terugbetaling, en pas na de beëindiging van het faillissement heeft gereageerd op het e-mailbericht van 23 februari 2012 waarin geïntimeerde dat wederom aankaartte. Een duidelijke en tijdige reactie op de berichten in 2009 had niet achterwege mogen blijven. De stellingen van de curator dat geïntimeerde uit zijn niet-reageren had moeten afleiden dat het verzoek tot terugbetaling was afgewezen en het vervolgens op de weg van geïntimeerde had gelegen om zich tot de rechter-commissaris te wenden, een kort geding aan te spannen en/of verzet aan te tekenen tegen de slotuitdelingslijst, worden verworpen. Ten aanzien van het laatste is nog van belang dat de curator aan geïntimeerde geen bericht had gestuurd dat die lijst ter inzage lag. Dat de curator vervolgens eind februari 2012 het e-mailbericht van 23 februari 2012 niet tijdig heeft beantwoord (of doen beantwoorden door een waarnemer), maar de afwikkeling van het faillissement doorgang heeft laten vinden omdat hij dit bericht niet urgent achtte, getuigt evenmin van een handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzicht verricht. Dit leidt alles bij elkaar genomen leidt tot het oordeel van het hof dat de curator, door na te laten de onverschuldigd betaalde bedragen onverwijld terug te boeken, niet heeft gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzicht verricht. Daaruit volgt dat de curator op grond van onrechtmatige daad jegens geïntimeerde persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die zij lijdt als gevolg van het niet zo spoedig mogelijk terugbetalen van de door haar aan de gefailleerde betaalde bedragen. De annotator stelt dat hij zich met de uitkomst kan verenigen, maar dat hij meent dat het hof het zichzelf onnodig moeilijk heeft gemaakt. Het hof baseert zich voornamelijk op het feit dat de curator gehouden was de “superboedelschuld” te voldoen en dit niet heeft gedaan. De annotator meent dat de enkele conclusie dat sprake is van een onbetaalde gewone boedelschuld al voldoende om tot persoonlijke aansprakelijkheid te komen. Daarnaast beschouwt hij de invulling van de in de jurisprudentie geformuleerde maatstaf door het hof interessant. Het hof interpreteert deze norm zo dat de in de jurisprudentie geformuleerde regel over de behandeling van “superboedelschulden” de vrijheid die de curator toekomt bij de uitoefening van zijn taak, zodanig inperkt dat wanneer hij deze niet nakomt, de curator persoonlijk aansprakelijk is. De meeste jurisprudentie over de pro se aansprakelijkheid van de curator gaat juist over het bestaan van de grote beleidsvrijheid van de curator.

C Group heeft € 500.000 uitgeleend aan B B.V om de aankoop van A Beheer B.V. en B Beheer B.V. (A Beheer c.s.) van C Group te financieren. Nadat B B.V. failliet is verklaard, vordert C Group van A Beheer c.s. en haar bestuurders A en B betaling van schadevergoeding. C Group stelt daarbij dat A Beheer c.s. en haar bestuurders niet hebben voldaan aan de in de kredietovereenkomst neergelegde verplichting tot verschaffing van zekerheid. De rechtbank heeft A Beheer c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan C Group van het ter zake gevorderde bedrag van € 418.981, 28. De overige vorderingen zijn afgewezen. In hoger beroep stellen A Beheer c.s. dat zij niet hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van B B.V. en C Group handhaaft haar vorderingen jegens bestuurders A en B.

In deze zaak probeert de curator namens een failliete verhuurder een teruggaaf te krijgen van de omzetbelasting die besloten ligt in huurnota’s die in het verleden zijn verzonden aan de huurder en waarop de verhuurder de omzetbelasting al heeft afgedragen. Het verzoek van de curator van de verhuurder is gebaseerd op art. 29 lid 1 Wet OB. In deze zaak staat vast dat de vordering op de huurder oninbaar is. De huurder verkeert eveneens in staat van faillissement en de curator van de verhuurder is gelijktijdig curator van de huurder. De fiscus weigert een deel van de gevraagde teruggaaf omdat er sprake zou zijn van schuldvernieuwing. Er is namelijk op enig moment tussen de verhuurder en huurder een afspraak gemaakt dat de te verschijnen huurtermijnen voor 50% zullen worden bijgeboekt in de rekening-courant tussen deze partijen en dat de overige 50% daadwerkelijk dient te worden betaald. Gelet op de overwegingen in de arresten van de Hoge Raad van 4 september 1991 (HR 4 september 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC4665) en 11 juli 2008 (HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:AY5990) moet er volgens de rechtbank van worden uitgegaan dat de Hoge Raad van oordeel is dat schuldvernieuwing in civielrechtelijke zin een vorm van betaling is als bedoeld in art. 90 van de btw-richtlijn. Gelet op de samenhang tussen het eerste en tweede lid van art. 29 Wet OB 1968 en gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 11 juli 2008, brengt, indien een “koopschuld” voorwerp is van (objectieve) schuldvernieuwing, dit mee zich dat de (koop)schuldeiser een vergoeding heeft “ontvangen” als bedoeld in art. 29 lid 1, aanhef en letter a, Wet OB 1968. Van een zogenoemde objectieve schuldvernieuwing is sprake indien bij overeenkomst enerzijds door de schuldeiser afstand wordt gedaan van een vorderingsrecht (vgl. art. 6:160 BW) en anderzijds een nieuwe verbintenis in het leven wordt geroepen van de schuldenaar jegens de schuldeiser waardoor de schuldeiser een (nieuw) vorderingsrecht heeft op de schuldenaar. Het enkele feit dat partijen overeenkomen dat een schuld in rekening-courantverhouding wordt geboekt, houdt nog niet zonder meer een schuldvernieuwing in. Een dergelijke afspraak kan immers ook worden gezien als een (betalings)afspraak ter zake van de afwikkeling van de bestaande schuld, zonder dat afstand wordt gedaan van die schuld. Dat neemt echter niet weg dat partijen kunnen overeenkomen dat de boeking in rekening-courant schuldvernieuwing tot gevolg heeft. Uit de vaststellingsovereenkomst blijkt dat belanghebbende en H BV zijn overeengekomen dat de op het moment van het sluiten van de overeenkomst openstaande huurvordering en 50% van iedere te verschijnen huurtermijn wordt voldaan door middel van boeking in rekening-courant. Mede gelet op de bewoordingen “omzetten” en “voldaan” hebben partijen beoogd de oorspronkelijke verbintenis, inhoudende dat H BV aan belanghebbende huur verschuldigd is, te beëindigen en dat daarvoor een nieuwe verbintenis in de plaats komt, te weten een schuld in rekening-courant, en derhalve heeft de overeenkomst de kenmerken van schuldvernieuwing. Daarom heeft belanghebbende door de vaststellingsovereenkomst de vergoeding in de zin van art. 29 lid 1, aanhef en letter a, Wet OB 1968 in zoverre ontvangen. De verklaring van de curator ter zitting strekkend tot vernietiging met terugwerkende kracht van de overeenkomst tot schuldvernieuwing, is voor de beoordeling van het onderhavige verzoek niet van belang. De beoordeling of recht op teruggaaf bestaat, dient te worden beoordeeld naar de toestand in het desbetreffende tijdvak. De verklaring is eerst ter zitting van 17 september 2015 gedaan, derhalve na (het aangiftetijdvak van het verzoek op) 5 mei 2014. Of die verklaring de door de curator gestelde civielrechtelijke gevolgen heeft en of die gevolgen ertoe leiden dat belanghebbende (alsnog) recht heeft op teruggaaf, moet gelet op het voorgaande worden beoordeeld bij een verzoek dat gedaan wordt vanaf het aangiftetijdvak waarin die verklaring heeft plaatsgevonden. Nu de eerste vraag bevestigend is beantwoord, gaat het om de vraag of de resterende huurschuld die op het moment van het litigieuze verzoek niet in rekening-courant is geboekt, oninbaar is. Het recht op teruggaaf van omzetbelasting, als bedoeld in art. 29 lid 1, aanhef en letter a, Wet OB 1968 ontstaat op het tijdstip waarop redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de voldoening door de schuldenaar achterwege zal blijven (vgl. HR 16 oktober 2009, «JOR» 2009/34, m.nt. Tekstra onder «JOR» 2010/35). Gelet op de omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, kon ten tijde van (het aangiftetijdvak van) het verzoek op 5 mei 2014 redelijkerwijs worden aangenomen dat de resterende huurschuld niet meer door H BV zou worden voldaan. Daarbij is ook in aanmerking genomen de omstandigheid dat tot op heden H BV niet heeft betaald en naar de curator van H BV heeft verklaard ook niet zal kunnen betalen. Deze omstandigheden dateren weliswaar van na het aangiftetijdvak, maar zij werpen wel licht op de toestand in dat aangiftetijdvak. Uit het voorgaande volgt volgens de rechtbank dat belanghebbende recht heeft op teruggaaf van de omzetbelasting van de resterende huurschuld.

Een DGA is in art. 1 Pw uitdrukkelijk uitgesloten van het daar omschreven werknemersbegrip. In art. 3 lid 1 Pw is een uitzondering gemaakt voor de persoon die geen werknemer is, maar in een arbeidsverhouding werkt waarbij tegen beloning persoonlijke arbeid wordt verricht en die onder de werkingssfeer valt van een door een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds uitgevoerde pensioenregeling. Daarvan is in dit geval geen sprake, zodat failliet niet onder de werkingssfeer van de Pensioenwet valt. Voorts geldt dat aanspraken op een pensioenvoorziening geen hoogstpersoonlijke rechten zijn die buiten de boedel vallen, tenzij sprake is van een pensioen ter uitvoering van een pensioentoezegging door een werkgever en/of een wettelijk verplicht gestelde deelname aan een pensioenregeling (HR 5 september 2008, «JOR» 2008/290 (Smith/De Jong q.q.)). Hiervan is gesteld noch gebleken sprake. Van enig wettelijk afkoopverbod is dan ook geen sprake. Failliet stelt zich op het standpunt dat sprake is van een contractueel afkoopverbod, dit verbod staat aan afkoop door de curator in de weg. Daarover wordt de rechtbank het volgende overwogen. Art. 2 sub b van de Fiscale pensioenclausule kwalificeert als een contractueel afkoopverbod. De tekst van die bepaling is helder. Ingeval er ondanks het afkoopverbod wordt afgekocht, leidt dat tot fiscale “sancties”: 52% loonbelasting en 20% revisierente. Een contractuele beperking van het recht op afkoop kan op grond van het bepaalde in art. 7:986 lid 4 BW in beginsel niet worden tegengeworpen aan curator. Daarop maakt de tweede zin van art. 7:986 lid 4 BW een uitzondering. Een contractuele beperking kan de curator wel worden tegengeworpen als de premies, mede op grond van het afkoopverbod, voor heffing IB in aanmerking konden worden genomen voor de bepaling van het belastbaar inkomen (dus als uitgave voor inkomensvoorziening ten laste gebracht van het inkomen). Partijen verschillen van mening over de uitleg van dit artikel.

In deze bijdrage bespreekt de auteur het arrest van de Hoge Raad van 13 november 2015 (HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3299).

In deze bijdrage worden enkele procedures in de lagere rechtspraak van het afgelopen jaar besproken die zien op de situatie dat er ter zekerheid van verhaal conservatoir derdenbeslag wordt gelegd onder de verzekeraar van de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering door een curator. Daarbij wordt de gehele verzekerde som getroffen door het beslag, aldus zowel het deel van de som dat dekking biedt voor de schade uit hoofde van aansprakelijkheid als het deel ten behoeve van de kosten van verweer. Met dit laatste wordt echter de rechtsbijstand functie van de polis door het beslag gefrustreerd. De auteur bespreekt twee opheffingskortgedingen van het afgelopen jaar, waaruit volgt dat beslag onder een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeraar in beginsel is toegestaan, maar in het opheffingskortgeding een belangenafweging wordt gemaakt waarbij de belangen van bestuurder, verzekeraar en beslaglegger centraal staan. In beide uitspraken valt de belangenafweging in het voordeel van de bestuurders en betrokken verzekeraars uit en worden de beslagen deels opgeheven. Daarnaast wordt in deze bijdrage ingegaan op een betwistingsprocedure waarbij de beslaglegger de door de verzekeraar afgelegde verklaring dat het beslag geen doel had getroffen, betwistte. De rechtbank oordeelde zich bevoegd om over die kwestie te oordelen en ging voorbij aan een arbitraal beding in de verzekeringsovereenkomst. De auteur stelt dat, om de aanwezige risico’s voor bestuurders en verzekeraars te voorkomen, het zinvol is om de polisvoorwaarden aan te passen door een onderscheid te maken tussen een verzekerde som voor verweerkosten en een verzekerde som voor schadevergoeding en voor wat betreft de verweerkosten een rechtstreeks vorderingsrecht voor de raadsman in de polis op te nemen.

Er hebben al vele procedures in Nederland en andere landen gespeeld over het Russische faillissement van de Russische

Het onderhavige geschil betreft een vordering van Arwo tot opheffing van het door appellant ten laste van A gelegde executoriaal beslag op de auto. Het betreft de executie van het tussen appellant als eiser en A als gedaagde gewezen vonnis van 29 mei 2013. Arwo verzet zich als derde tegen de executie door van een tegen A gewezen vonnis. Dit betekent dat Arwo op grond van art. 438 lid 5 Rv zowel de appellant als A had moeten dagvaarden. A is niet door Arwo gedagvaard. Het hof bindt hieraan geen gevolgen verbinden. A is de indirect bestuurder van Arwo. Arwo is in de procedure vertegenwoordigd door A en A is in persoon ter zitting van de voorzieningenrechter verschenen. Daaruit blijkt voldoende dat A zich achter de vordering van Arwo heeft geschaard. Daarmee is aan de strekking van artikel 438 lid 5 Rv voldaan. Geen van partijen is hierdoor in haar belangen geschaad.

X is bestuurder en enig aandeelhouder van Y BV. Y BV heeft in 2006 drie loodsen te Amsterdam gekocht, met geld dat door X in lening aan haar was verstrekt. De hypotheekhouders hebben X en Y BV bijgestaan in een geschil met de voormalige echtgenote van X en een aan haar verbonden vennootschap. X en Y BV konden de door hen gerekende vergoeding niet (volledig) voldoen. De hypotheekhouders verkregen een recht van hypotheek op twee loodsen, een van de drie loodsen was eerder reeds doorverkocht. Nadat Y BV de aan de VvE verschuldigde bijdrage niet meer kon voldoen, heeft de VvE beslag gelegd op de twee loodsen en aangekondigd deze op 14 december 2015 te zullen laten veilen. Om te voorkomen dat de notaris de opbrengst van de veiling zonder nader onderzoek naar de gegrondheid van hun vordering zal uitkeren aan de hypotheekhouders, wil X door beslag te leggen op de veilingopbrengst die zich onder de notaris bevindt, verzekeren dat er niet wordt uitgekeerd dan na een rangregeling. Ter zitting in hoger beroep heeft X verklaard dat Y BV bij (verstek)vonnis van de rechtbank Amsterdam van 3 februari 2016 is veroordeeld om hem € 224.698,=, te vermeerderen met rente en kosten, te voldoen, waarmee hij een executoriale titel ten laste van Y BV heeft verkregen. Het hof stelt voorop dat conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn. Verlof tot het leggen van conservatoir beslag kan worden verleend indien summierlijk blijkt van een vorderingsrecht van de schuldeiser. Nu X ten laste van Y BV een executoriale titel heeft verkregen, heeft X onvoldoende toegelicht waarom hij er daarnaast belang bij heeft ten laste van de hypotheekhouders conservatoir beslag te leggen onder de notaris om het beoogde doel, namelijk het kunnen verzoeken van dan wel zich kunnen mengen in een rangregeling, veilig te stellen. Dit doel kan X immers eenvoudig bereiken door beslag te leggen op de veilingopbrengst met gebruikmaking van zijn executoriale titel. Om die reden heeft X naar het oordeel van het hof geen belang bij zijn onderhavige verzoek.

Geïntimeerde heeft rond februari/maart 2011 een mondelinge aannemingsovereenkomst gesloten met Heja Projectontwikkeling BV. De werkzaamheden zijn rond 15 maart 2011 gestart. Nadien is de aannemingsovereenkomst vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst, gedateerd 1 april 2011. Op 13 mei 2011 is een hypotheekakte opgemaakt, waarbij Heja Projectontwikkeling BV ten gunste van appellante de onroerende zaak heeft belast met een hypotheekrecht, eerste in rang. Sinds 29 november 2011 heeft geïntimeerde een retentierecht uitgeoefend op de onroerende zaak. Tussen geïntimeerde en appellante is geschil ontstaan over de vraag welk recht voor gaat, het hypotheekrecht van appellante of het retentierecht van geïntimeerde. Het hof oordeelt als volgt. In de toelichting op art. 3:291 BW in de Memorie van Antwoord II wordt opgemerkt: “Als beslissend ogenblik voor het als posterieur gelden van het recht van de derde kiest lid 1 dat waarop aan twee vereisten voor het retentierecht is voldaan: het ontstaan van de vordering en het in zijn macht krijgen van de zaak. Vaak zal de vordering voortvloeien uit een overeenkomst. Men lette erop dat zij in dat geval in beginsel ontstaat op het moment van het sluiten van die overeenkomst ().” Uit lid 1 van art. 3:291 volgt dat voor het antwoord op de vraag of het recht van de derde ouder of jonger is dan dat van de retentor voldoende dat vaststaat wanneer de vordering van de retentor op zijn contractuele wederpartij is ontstaan. Het vereiste dat die vordering ook opeisbaar is, wordt hier niet gesteld. Naar het oordeel van het hof had geïntimeerde vanaf maart 2011 de feitelijke macht over het bouwterrein en de daarop in aanbouw zijnde huizen, en daarmee ook over de onroerende zaak. Op grond van hetgeen het hof heeft overwogen in de voorgaande rechtsoverweging moet, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, het retentierecht van geïntimeerde worden aangemerkt als een ouder recht dan het hypotheekrecht van appellante. De aannemingsovereenkomst is gesloten in februari/maart 2011, zodat op dat moment de vorderingen tot betaling van overeengekomen termijnen ontstonden. Geïntimeerde verkreeg het retentierecht vanaf het moment dat zij de feitelijke macht verkreeg over het bouwterrein in maart 2011.Het hypotheekrecht ontstaat op het tijdstip waarop de tot vestiging van het recht van hypotheek strekkende akte in de openbare registers is ingeschreven ongeacht het tijdstip waarop de vordering tot zekerheid waarvan de hypotheek strekt ontstaat (HR 16 juni 2000, NJ 2000/733), dus in dit geval op of na 13 mei 2011.

In deze bijdrage bespreekt de auteur de ontwikkelingen in Nederland, Engeland en Frankrijk, waarbij de rechter zich presenteert als gespecialiseerde dienstverlener om daarmee te pogen marktonzekerheid weg te nemen en verdere specialisatie voor complexe zaken mogelijk te maken. De auteur juicht deze ontwikkeling in het belang van complexe insolventiezaken toe, mits daarbij de onpartijdigheid van de rechtspraak blijft gewaarborgd.

Het betreft hier een zaak waarbij eiseres tracht verhaal te nemen op gedaagden voor een aantal onbetaald gebleven “bunkerleveranties”. Het gaat daarbij om het “voltanken” van drie schepen die door gedaagden worden gebruikt, maar hun niet in eigendom toebehoren. Eiseres meent voor haar vorderingen uit de leveranties een zakenrechtelijke aanspraak te hebben op de schepen. De gedaagden zijn alle vier in Noorwegen gevestigd terwijl eiseres een Nederlandse partij betreft. De leveranties waar het om gaat hebben plaatsgevonden in de Rotterdamse haven en zijn gedaan op basis van een aankooporder op naam van OW Bunker Netherlands B.V. Deze partij is vóór het begin van de procedure failliet verklaard en is geen partij in de procedure. Eiseres meent op zowel contractuele als buitencontractuele grondslag verhaal te kunnen nemen op de vier gedaagde rederijen. Volgens haar is de desbetreffende order weliswaar gedaan op naam van OW Bunker, maar mede voor rekening van de gedaagden. Daarnaast staat in de algemene leveringsvoorwaarden expliciet vermeld dat niet alleen OW Bunker, maar ook de rederijen als koper moeten worden aangemerkt. Naast deze contractuele grondslagen baseert eiseres haar vorderingen op ongerechtvaardigde verrijking. Volgens haar bestaat de verrijking erin dat de rederijen wel leveranties hebben ontvangen, maar daarvoor niet hebben betaald. Het bovenstaande vonnis betreft een oordeel in het bevoegdheidsincident. Gedaagden hebben de bevoegdheid van de Nederlandse rechter betwist, omdat zij volgens hen als Noorse partijen voor de Noorse rechter hadden moeten worden opgeroepen. Volgens eiseres is de Nederlandse rechter echter wel bevoegd en vloeit deze bevoegdheid niet alleen voort uit forumkeuze, maar ook uit het feit dat het geschil verband houdt met contractuele vorderingen die in Nederland moeten worden nagekomen, en uit het feit dat de gedaagden in Nederland ongerechtvaardigd zouden zijn verrijkt. De annotator bespreekt twee voor de praktijk relevante aspecten van het vonnis. Allereerst de bevoegdheid van de Nederlandse rechter op basis van forumkeuze en daarnaast de regels over bevoegdheid bij een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking. Wat betreft dit laatste aandachtspunt wijst de annotator erop dat het nu afwachten is wat het Hof van Justitie de komende tijd zal oordelen in de voorliggende prejudiciële vragen die relevant zijn voor de beoordeling van de rechterlijke bevoegdheid ten aanzien vorderingen uit ongerechtvaardigde verrijking (zaak C-12/15, Universal Music; zaak C-102/15, Siemens en zaak C-185/15, Kostanjev).

In deze bijdrage wordt aandacht besteed aan cessie- en verpandingsverboden. Naast het juridisch kader wordt de gepubliceerde feitenrechtspraak gewezen na het standaardarrest Coface/Intergamma, waarin de Hoge Raad de zogenaamde uitlegregel heeft geïntroduceerd, alsmede de nadien verschenen literatuur geanalyseerd. Daarnaast wordt er aandacht besteed aan de opvattingen van verschillende partijen die in de praktijk veelvuldig te maken hebben met dergelijke bedingen en is nagegaan hoe de uitlegregel in de praktijk uitwerkt.

Op 18 december 2015 wees de Hoge Raad het arrest Nooij/ING. Dit arrest handelt over de toepassing van art. 1:88 lid 5 BW – de vrijstelling van de eis dat toestemming van de partner is vereist voor o.a. de verstrekking van derde-zekerheid. In deze zaak gaat het vooral over de vraag naar de relevantie van de omstandigheid dat het bedrijf waarvoor zekerheid wordt verstrekt zich in financiële moeilijkheden bevindt. De Hoge Raad lijkt te suggereren dat de vraag bevestigend moet worden beantwoord. Di

Kwalitatieve rechten en verplichtingen zijn bijzondere figuren die niet altijd op waarde worden geschat.