Aflevering 4

Geregeld worden curatoren met enige regelmaat geconfronteerd met een lege boedel. Hiervan is sprake wanneer er onvoldoende baten aanwezig zijn om de faillissementskosten te voldoen. Dit probleem is een doorn in het oog voor velen. De auteur bespreekt in dit artikel de jurisprudentie voortvloeiend uit de door diverse soorten betrokken partijen ondernomen pogingen om een einde te maken aan deze gangbare praktijk. De auteur concludeert dat een faillissement dient om het vermogen van de gefailleerde vennootschap te verdelen onder de schuldeisers. In zijn ogen is er geen rol voor een curator weggelegd indien er geen vermogen meer is. Dergelijke vennootschappen dienen volgens de auteur de weg van de turbo-liquidatie (art. 2:19 BW) te bewandelen.

Via de gangbare praktijk worden BV’s met slechts schulden door middel van turboliquidatie (art. 2:19 lid 4 BW) ontbonden. Deze ontbindingsmogelijk biedt fraudeurs de mogelijkheid om een faillissement te ontlopen waardoor de geïnitieerde maatregelen ter bestrijding van faillissementsfraude ten dele effect hebben. In deze bijdrage bespreekt de auteur eerst de pijler fraudebestrijding van het wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht. Daarna behandelt zij de ongewenste uitwerking van turboliquidatie in de praktijk en daarbij neemt zij de ontstaansgeschiedenis van deze gangbare praktijk mee. Tot slot concludeert de auteur dat de uitwerking van de turboliquidatie ongewenst is en dat het fraudeprobleem slechts gedeeltelijk wordt opgelost door het wetgevingsprogramma herijking faillissement. Zij meent dan ook dat artikel 2:19 lid 4 BW dient te worden aangepast gelet op de wens om faillissementsfraude te bestrijden.

Voor de bestrijding van faillissementsfraude is het nodig dat de betrokken publieke en private partijen samenwerken. Deze gezamenlijk verantwoordelijkheid vereist dat creatief moet worden gezocht naar mogelijkheden om aanwezige informatie te delen, te analyseren en tot een gezamenlijk optreden te komen. In dit artikel bespreekt de auteur verschillende initiatieven op dit terrein. Daarbij behandelt zij eerst de omvang en het belang van het bestrijden van faillissementsfraude. Vervolgens gaat de auteur in op het bestrijden van faillissementsfraude door repressie en preventie. Hierna bespreekt zij de noodzaak van samenwerking tussen publiekprivate partijen en de daarvoor vereiste houding van betrokken partijen. Tot slot behandelt de auteur enkele voorbeelden samenwerking en geeft daarbij verbeterpunten aan.

Het beeld bestaat dat een faillissementsprocedure er alleen is voor de ongesecureerde crediteuren. Gesecureerde crediteuren zijn seperatisten en zouden daarom niet tot de gezamenlijke crediteuren behoren. Deze crediteuren zouden buiten het faillissement staan en aan hun eigen lot zijn overgelaten. Daarbij gaan stemmen op om wetgeving te introduceren om de opbrengst in faillissement te herverdelen ten behoeve van de ongesecureerde crediteuren. In deze bijdrage verdedigt de auteur de stelling dat het faillissement en de curator er ook en wellicht vooral zijn voor de gesecureerde crediteuren en dat er daarnaast goede redenen bestaan financiers ruim de mogelijkheid te geven zich een sterke positie in faillissement te bedingen. De auteur meent dat de wetgever zich niet, dan wel in beperkte mate met het verdelingsvraagstuk in faillissement moet inlaten.

Het procesrecht in de Faillissementswet wijkt af van het gewone burgerlijk procesrecht. Dit bijzondere procesrecht wordt door de auteur in deze bijdrage onder de loep genomen. Hierbij richt de auteur zich op de rol en de betekenis van het beginsel van hoor en wederhoor in het insolventieprocesrecht en de, al dan niet analogische, toepassing van bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op procedures in de Faillissementswet. Uit de analyse van de auteur blijkt dat het beginsel van hoor en wederhoor een onderbelichte plaats en rol heeft. Recente jurisprudentie van de Hoge Raad toont dit aan. Daarnaast stelt de auteur dat onvoldoende is doordacht of regels uit het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering al dan niet van toepassing zijn. De jurisprudentie vertoont een rommelig beeld op dit punt. Heroriëntering en modernisering van het insolventieprocesrecht zijn dringend gewenst. Het conceptwetsvoorstel tot modernisering van de ´faillissementsprocedure´ voorziet hierin niet.

Procesfinanciering door professionele litigation funders is in Nederland aan een opmars bezig. Na een korte bespreking van de aard en herkomst van deze nieuwe ontwikkeling, stelt de auteur in dit artikel de vraag naar het potentiele nut van procesfinanciering voor de faillissementspraktijk centraal. Daarbij vergelijkt hij procesfinanciering met de alternatieven zoals financiering door het kantoor van de curator, of financiering door de boedel, en de verkoop van de vordering. Tot slot gaat de auteur in op de voornaamste aandachtspunten bij het aangaan van een procesfinancieringsovereenkomst. De auteur concludeert dat er een behoefte is aan procesfinanciering om te procederen over een valide vordering bij lege boedels met uitzondering van de gevallen waar de Garantstelling een alternatief biedt. Daarnaast kan procesfinanciering een nuttige functie vervullen om de boedel instaat te stellen het proceskostenrisico over te dragen aan een derde in ruil voor een vergoeding uit de opbrengst, de mogelijkheid om het actief tussentijds uit te kunnen keren en tot slot de toegevoegde waarde van betrokkenheid van procesfinanciers rondom de besluitvorming over het instellen van een vordering.

Accountants vervullen een zogeheten poortwachtersfunctie. Daarbij voegen zij zekerheid toe aan financiële rapportages van organisaties. Wanneer belanghebbenden menen dat de accountant steken heeft laten vallen, kan het accountantstuchtrecht aan de orde komen. Hierbij wijzen de auteurs naar zaken als DSB, Econcern, Eurocommerce, Weyl en Vestia. In deze bijdrage gaan de auteurs in op de wet- en regelgeving met betrekking tot de tuchtprocedure bij de Accountantskamer en het hoger beroep bij het CBb. Daarbij besteden zij aandacht aan de rol van de accountant en het toetsingskader van de Accountantskamer en bespreken vervolgens de afbakening en inhoud van tuchtzaken. Daarna gaan de auteurs in op het ontvankelijkheidsvraagstuk en bespreken zij de regelgeving met betrekking tot controlewerkzaamheden en de uitvoering daarvan. Daarbij behandelen zij aspecten die van belang zijn voor degenen die in faillissementen tegen de vraag aanlopen hoe te handelen indien de accountant van de gefailleerde heeft gefaald.

In 1994 werd een vierde lid aan art. 2:19 BW toegevoegd waarmee de in de praktijk ontwikkelde turboliquidatie als ontbindingsmogelijkheid van rechtspersonen werd gecodificeerd. De auteur schreef het proefschrift De turboliquidatie van de Besloten Vennootschap. In dit artikel bespreekt de auteur aan de hand van drie stellingen ((I) ‘Een BV kan niet ontbonden worden via een turboliquidatie wanneer de BV ten tijde van ontbinding schulden heeft’, (II) ‘Een onterecht turbo-geliquideerde BV houdt direct op te bestaan, maar bestaat voort’ en (III) ‘De herleving van een turbo-geliquideerde BV heeft terugwerkende kracht, “doch uitsluitend ter afwikkeling van de heropende vereffening”) enige uitkomsten van dit onderzoek. Het gebrek aan wetgeschiedenis heeft in de ogen van de auteur een negatieve uitwerking gehad op de verdere ontwikkeling van de turboliquidatie. Rondom deze ontbindingswijze voor rechtspersonen bestaat in de ogen van de auteur een aantal wettelijke gebreken en leemten, alsook diverse misverstanden in de jurisprudentie en literatuur. In hoeverre daarvan sprake is, is de centrale vraagstelling van het proefschrift van de auteur. Om die vraag te beantwoorden, gaat de auteur in op de ontbrekende vereffeningsprocedure, de voorwaarden verbonden aan turboliquidatie, de herleving van een turbo-geliquideerde BV, de gevolgen van deze herleving buiten als in faillissement en tot slot de misbruik van BV’s.

Niet in geschil is dat het overwaarde-arrangement een onverplicht verrichte rechtshandeling is anders dan om niet, wat de Thieme-groep en geïntimeerde betreft. Ter beoordeling ligt de vraag of aan het vereiste van wetenschap van benadeling is voldaan. In de gegeven omstandigheden echter hoefden Thieme-groep en geïntimeerde daaruit redelijkerwijs niet te begrijpen dat een faillissement onafwendbaar was. Redengevend voor dat oordeel is dat Thieme-groep bezig was met een reorganisatie met steun van de bank, bestaande in een continueren van de kredietrelatie en het toestaan van overstanden voor de meest noodzakelijke betalingen. Voorts houdt het KPMG-rapport over de verdere voortgang van de reorganisatie in dat (i) die op schema ligt, (ii) de voorgenomen kostenbesparingen realistisch zijn, en (iii) tijdige doorvoering van de reorganisatie mogelijk lijkt, terwijl het pensioenfonds kennelijk aan dat rapport de gevolgtrekking heeft verbonden dat met een bankgarantie van € 500.000 haar vordering van ruim € 2,2 miljoen voorlopig voldoende was veiliggesteld. Bij dat oordeel wegen verder mee de korte tijd waarin een en ander zich achtereenvolgens heeft voorgedaan, zoals het akkoord van een aantal belangrijke crediteuren met een uitstel van betaling tot 1 januari 2011, de presentatie van het concept businessplan van het interim-bestuur en voltooiing van het concept-rapport van KPMG. Kortom, de positie en verwachtingen ten aanzien van Thieme-groep waren op 29 juli 2010 nog volop in beweging en vormden alles bij elkaar voldoende grond voor de verwachting dat de reorganisatie een reële kans van slagen had en dat het faillissement kon worden afgewend. Daar komt nog bij dat op 29 juli 2010 onzeker was of er een overwaarde was van € 500.000, terwijl geïntimeerde zich desondanks voor dat bedrag garant heeft gesteld en dus kennelijk daadwerkelijk op de goede afloop heeft vertrouwd. Het voorgaande wordt niet anders als met de curator ervan wordt uitgegaan dat de prognoses, het businessplan en het KPMG rapport niet voorzagen in een oplossing voor het bestaande liquiditeitstekort en de steeds toenemende belastingschuld. Daar staat namelijk tegenover dat de ervaring had geleerd dat voor de betrokken branche de zomer traditioneel een lastige periode is en dat vanaf augustus de liquiditeitspositie pleegt te verbeteren door aantrekkende omzet in het najaar. Verder was Thieme-groep weliswaar in verzuim jegens de fiscus, maar zij voldeed aan alle voorwaarden om in aanmerking te komen voor het soepeler invorderingsbeleid onder het destijds nog van kracht zijnde besluit Tijdelijke versoepeling van het invorderingsbeleid ten aanzien van ondernemers van 28 mei 2009, CPP2009/966M, Stcrt. nr. 96. Tot slot weegt mee dat de reorganisatieplannen voorzagen in het aantrekken van nieuwe investeerders en in verkoop van bedrijfsonderdelen en dat er concrete onderhandelingen gaande waren met betrekking tot de verkoop van dochteronderneming Wyt Gevaarsetiketten.

WRM BV is op 29 december 2015 failliet verklaard, op verzoek van G. De curator gaat in verzet tegen deze faillietverklaring, waarbij de vraag opkomt of de curator een belanghebbende is in de zin van art. 10 Fw. In de (lage) rechtspraak wordt veelal geoordeeld dat de curator het recht van verzet toekomt, en dus als belanghebbende in de zin van artikel 10 lid 1 Fw kan worden aangemerkt, ter voorkoming van ‘vergeefse kosten’. Echter met deze vergeefse kosten worden vooral bedoeld kosten die worden gemaakt in een faillissement als blijkt dat er (na eerdere faillietverklaring) onvoldoende baten zijn om de kosten van het faillissement te dekken.

X heeft voor € 1 aandelen in een BV verkocht aan een gelieerde partij. In de leveringsakte is het volgende bepaald: ‘In geval enige belastingautoriteit of gerechtelijke instantie bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis of beschikking een andere waarde toekent aan de aandelen dan de koopsom, of oordeelt dat het bedrag van de koopsom niet de waarde in het economisch verkeer van de aandelen per de datum van overdracht vertegenwoordigt, dan zal een dergelijk oordeel niet de nietigheid of vernietigbaarheid tussen partijen van de in deze akte omschreven rechtshandelingen en overdracht tot gevolg hebben, maar zullen partijen de aldus door de belastingautoriteit of gerechtelijke instantie vastgestelde waarde als koopsom aannemen, dan wel in redelijk overleg een bedrag van de koopsom vaststellen dat naar het oordeel van partijen het oordeel van de belastingautoriteit of gerechtelijke instantie zo dicht mogelijk benadert. Partijen zullen vervolgens die handelingen verrichten die nodig zijn om de feitelijke situatie zoveel mogelijk in overeenstemming te brengen met de door partijen bij het aangaan van de onderhavige overeenkomst beoogde situatie.’

De curator is op grond van art. 10 Fw in de faillissementen van de schuldenaren in verzet gekomen tegen de faillissementsuitspraken en verzoekt daarbij vernietiging van deze faillissementen. Hij is in verzet gekomen in de hoedanigheid van curator (q.q.). De curator heeft naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 18 december 2015 (HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3636) de rechtbank nadien verzocht om op grond van art. 271 jo 282 lid 1 jo lid 4 Rv uit eigen hoofde (pro se) als belanghebbende te worden toegelaten.

Een vennootschap koopt van de eiser een aantal machines. Voor de helft van de machines sluiten de partijen een overeenkomst van geldlening. Voordat de vennootschap de lening heeft terugbetaald gaat zij failliet. De eiser wenst de bestuurders van de vennootschap aansprakelijk te stellen voor de door haar geleden schade. Om haar vordering beter te kunnen onderbouwen, vordert de eiser dat de curator wordt veroordeeld tot openlegging van de boeken van de vennootschap op grond van art. 3:15j aanhef en onder d BW. Dit artikel bepaalt dat openlegging van de boekhouding van de failliet kan worden gevorderd voor zover deze betrekking heeft op het tijdperk tot aan diens faillietverklaring, mits sprake is van een rechtstreeks en voldoende belang. De Hoge Raad oordeelt in dit arrest dat sprake is van een dergelijk belang als de schuldeiser inzage in de boekhouding van de failliet verlangt om zijn rechtsbetrekking met de failliet nader vast te stellen. Als inzage wordt verlangd met het oog op een mogelijk door hem in te stellen vordering tegen een derde, zoals de voormalige beleidsbepaler van een failliete vennootschap, is geen sprake van een rechtstreeks en voldoende belang als bedoeld in art. 3:15j, aanhef en onder d, BW. In dat geval dient de schuldeiser een vordering op grond van art. 843a Rv instellen tegen de curator volgens de Hoge Raad.

Rabobank heeft op grond van art. 74 Fw verzocht een voorlopige commissie van schuldeisers in te stellen in de faillissementen van de Imtech Vennootschappen alsmede in het faillissement van Royal Imtech N.V. Rabobank treedt daarbij op als gevolmachtigde van een groep van financiers die een kredietovereenkomst heeft gesloten met Royal Imtech en de Imtech Vennootschappen. Naast deze groep bestaat er een groep van financiers die ten gunste van de Imtech groep een garantiefaciliteit heeft verstrekt en zijn door Imtech Capital in 2011 en 2012 obligatieleningen uitgegeven aan een derde groep financiers. Rabobank treedt ook op als gevolmachtigde van deze financiers.

Het faillissement is in januari 2006 geëindigd door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. Hierbij werd een deel van de vordering van de bank voldaan. Voor het overige deel heeft de bank in juli 2011 ten laste van de schuldenaar executoriaal derdenbeslag doen leggen. In deze procedure stelt de schuldenaar dat de verjaringstermijn van art. 3:324 BW niet van toepassing is op de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van het proces-verbaal van de verificatievergadering en dat de bevoegdheid is verjaard. De Hoge Raad overweegt echter dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat art. 196 Fw ertoe strekt de in het proces-verbaal van de verificatievergadering vastgelegde erkenning van een vordering op een lijn te stellen met de toewijzing van een vordering in een rechterlijk vonnis, mits de schuldenaar die vordering niet heeft betwist. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat is beoogd om de gelijkstelling van het proces-verbaal van de verificatievergadering met een rechterlijk vonnis te beperken tot de executoriale kracht van deze titels. Voorts is van belang dat de verificatie van vorderingen, waarvan het resultaat wordt vastgelegd in het proces-verbaal van de verificatievergadering, met de nodige waarborgen is omkleed. Hierdoor concludeert de Hoge Raad dat de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van het in art. 196 Fw bedoelde proces-verbaal van de verificatievergadering ingevolge art. 3:324 lid 1 BW verjaart door verloop van twintig jaren na aanvang van de dag volgende op die waarop dat proces-verbaal op de voet van art. 121 lid 3 Fw door de rechter-commissaris en de griffier is ondertekend.

In deze bijdrage behandelt de auteur de verpanding van vorderingen op naam en dan met name de vraag welke bevoegdheden aan de houder van een pandrecht op een dergelijke vordering toekomen. De Hoge Raad heeft zich op 18 december 2015 zich hierover opnieuw uitgelaten. De auteur licht deze uitspraak in het artikel toe en concludeert dat de pandhouder naast de bevoegdheid tot opzegging, het eisen van nakoming van de vordering en het ontvangen van betaling dus ook bevoegd is tot uitwinning van de aan de verpande vordering verbonden zekerheidsrechten over te gaan.

Bij de financiering van bouw en vastgoed spelen het hypotheekrecht en het retentierecht een belangrijke rol. Beide rechten bieden de mogelijkheid de waarde van een zaak in te zetten om voldoening te krijgen van een vordering. Bij samenloop van deze rechten doen zich tal van vragen voor. In dit artikel bespreekt de auteur eerst enkele aspecten van verhaal, hypotheekrecht en retentierecht. Hierna besteedt hij aandacht aan de gevallen waarin een hypotheekhouder een retentierecht tegen zich moet laten werken. Vervolgens gaat de auteur in op de vraag in hoeverre hypotheekhouders ten opzichte van rententors baat hebben bij hypothecaire bedingen die het aangaan van aannemingsovereenkomsten met betrekking tot de verhypothekeerde zaak verbieden. Tot slot onderzoekt de auteur of de huidige wettelijke regeling van het retentierecht voldoende tegemoetkomt aan de behoefte van de praktijk. De auteur concludeert dat de wettelijke regeling voor verbetering vatbaar is en doet het voorstel om aan art. 3:273 BW toe te voegen dat door levering ingevolge een executoriale verkoop en voldoening van de koopprijs ook retentierechten met betrekking tot de zaak vervallen. Verder stelt de auteur voor om aan afdeling 3.10.4 toe te voegen dat indien het recht van de retentor vervalt op de voet van artikel 3:273 BW, hij wordt voldaan uit de bij executie verkregen netto-opbrengst van het goed, zulks overeenkomstig de aan zijn vordering verbonden rang.

In een faillissementssituatie geldt het uitgangspunt van gelijkheid van schuldeisers. Hierop zijn de nodige uitzonderingen van toepassing. In het geval van een beperkte boedel betekent dit dat voor de concurrente schuldeisers niets of weinig meer overblijft. Toch staan concurrente schuldeisers niet altijd met lege handen. Zo kan een schuldeiser die een aan de gefailleerde toebehorende zaak onder zich heeft zich beroepen op een retentierecht. In dit artikel geeft de auteur eerst een algemene introductie op het retentierecht. Hierna gaat hij dieper in op het retentierecht zoals dat specifiek in faillissementssituaties kan worden toegepast. Daarbij bespreekt hij aan de hand van een aantal recente uitspraken de onderwerpen feitelijke macht en opeisbaarheid van een vordering die voor de toepassing van het retentierecht van belang zijn.

In deze bijdrage gaat de auteur in op de situatie dat een pandhouder de verpande zaken onder zich heeft, de vordering waarvoor het pandrecht als zekerheid geldt wordt voldaan, maar de pandhouder nog een andere vordering op de pandgever heeft waarvoor het pandrecht niet als zekerheid geldt. De auteur plaatst deze situatie in een historische context, beginnend bij het Romeinse Gordiaanse retentierecht. Dit retentierecht houdt in dat de pandhouder de verpande zaken onder zich mag houden totdat ook zijn andere vorderingen, tot zekerheid waarvan het pandrecht niet is gevestigd, zijn voldaan. Het betreft enkel een terughoudingsrecht bij wijze van pressiemiddel. De pandhouder heeft dus geen executierecht ten aanzien van zijn vordering waarvoor het pandrecht niet geldt. Voor het Gordiaanse retentierecht hoeft er geen sprake te zijn van connexiteit. Er hoeft dus geen verband te zijn tussen de in pand gegeven zaak die is teruggehouden en de latere niet gedekte schuld. Het Gordiaanse retentierecht heeft een plek gekregen in het oude BW van 1838, maar in het huidige BW is het Gordiaanse retentierecht niet gehandhaafd. De vraag of de pandhouder de verpande zaak mag terughouden voor een tweede, onverzekerde vordering, moet nu worden beantwoord aan de hand van de algemene regeling van het opschortingsrecht in combinatie met het retentierecht. In die regelingen is wel een connexiteitseis geïntroduceerd voor het retentierecht van de pandhouder, zij het dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft om per geval de connexiteit te beoordelen. De auteur meent dat de positie van de pandhouder met het retentierecht niet slechter is geworden dan het vroegere Gordiaanse retentierecht. Volgens het huidige recht heeft een retentor niet alleen een terughoudingsbevoegdheid, maar ook een voorrangsrecht bij verhaal.

Aansprakelijkheid op grond van een 403-verklaring is een veel bediscussieerd onderwerp, en dan met name waar het betreft de beëindiging van de 403-aansprakelijkheid in de zin van art. 2:404 BW. Dit is niet ten onrechte, want er bestaat veel onduidelijkheid over. In dit artikel beoogt de auteur een overzicht te geven van de recente ontwikkelingen op het gebied van de beëindiging van 403-aansprakelijkheid. Daarbij behandelt de auteur vier hoofdthema’s. Allereerst de kwalificatie van een vordering uit hoofde van een 403-verklaring en daarnaast de verhouding tussen de vorderingen op de vrijgestelde rechtspersoon en de consoliderende rechtspersoon. Daarna gaat de auteur in op de procestechniek inzake beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid en vervolgens bespreekt hij de redelijkheid en billijkheid in het kader van de beëindiging van 403-aansprakelijkheid. Tot slot gaat de auteur kort in op de verjaringen van 403-verklaringen en wat de betekenis is van ‘uit rechtshandelingen voortvloeiend’. De auteur stelt dat de Hoge Raad een einde heeft gemaakt aan onduidelijkheden omtrent voorrechten en achterstelling. Ten aanzien van de kwalificatie van 403-voerderingen en welke vorderingen nu precies uit rechtshandelingen voortvloeien blijft onduidelijkheid bestaan.

In dit artikel behandelt de auteur het arrest van de Hoge Raad van 18 december 2015 (ABN Amro/Marell). In dat arrest casseert de Hoge Raad het oordeel van het hof ‘s-Hertogenbosch, dat bij verpanding van een met een pandrecht gesecureerde vordering materieel sprake zou zijn van herverpanding. Naast dit oordeel gaat de schrijver in op het oordeel van de Hoge Raad, over de bevoegdheid van een pandhouder tot uitwinning van het pandrecht waarmee een verpande vordering is gesecureerd. Na een beschrijving van de aan het arrest ten grondslag liggende feiten en omstandigheden bespreekt de auteur de figuur van de herverpanding en het herverpandingsverbod. Daarbij behandelt hij de oorsprong van het verbod, dat is vastgelegd in artikel 3:242 BW, en de begrenzingen aan de herverpanding zelf. Hierna gaat de auteur in op het verschil tussen herverpanding en de verpanding van een met een pandrecht gesecureerde vordering. Juist dit verschil is door de Hoge Raad in zijn arrest gemaakt en ligt ten grondslag aan de cassatie. Tot slot staat de auteur op basis van een vergelijking van opvattingen in de literatuur stil bij de vraag op welke grondslag de pandhouder bevoegd is het pandrecht op de gesecureerde vordering uit te winnen. De auteur komt tot de conclusie dat de Hoge Raad terecht heeft gecasseerd en dat een pandrecht op een met een pandrecht gesecureerde vordering de voorkeur heeft boven de herverpanding van een vordering.

In deze bijdrage worden de gevolgen van de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 18 december 2014 (CA Consumer Finance/Bonato en Bakkaus) voor de toepassing van de Nederlandse regels inzake stelplicht en bewijslast besproken. In de uitspraak wordt antwoord gegeven op prejudiciële vraag omtrent de bewijslastverdeling in gevallen waarin een verstrekker van een consumentenkrediet tekortschiet in de nakoming van zijn (precontractuele) zorg- en informatieverplichting. De schrijver geeft ten eerste een beoordeling van die vragen naar Nederlands perspectief, om vervolgens in te gaan op de antwoorden die het Hof van Justitie heeft gegeven. De conclusie is dat sprake is van twee verschillende benaderingen, waarbij de Europese benadering voor een Nederlandse rechter in consumentenzaken reden zou kunnen zijn om ten faveure van de consument tot omkering van de stelplicht en bewijslast over te gaan.

In korte tijd zijn er meerdere artikelen verschenen over de gevolgen van het faillissement van de koper bij een vastgoedtransactie. De schrijvers van deze artikelen zijn het er over eens dat als de koper failliet is op het moment van inschrijving van de aktes van levering door de verkoper aan de koper en van vestiging van hypotheek door de koper aan de hypotheekhouder, is de overdracht geldig en de vestiging van de hypotheek niet. In het notariaat rijst de vraag hoe hiermee om te gaan. In deze bijdrage stelt de auteur dat de door de eerdere auteurs gemaakte analyse van het probleem en de daarop gebaseerde voorgestelde oplossingen onjuist zijn. Deze analyse dat de vestiging van het hypotheekrecht ongeldig is, dat het geld terug moet naar de financier, het goed terug moet naar de verkoper, en dus de hele transactie niet doorgaat. De auteur bepleit in zijn bijdrage dat de vestiging van het hypotheekrecht wél geldig is en dus de hele transactie wél door kan gaan.

In deze uitspraak komen faillissementsrecht, vennootschapsrecht en vermogensrecht samen. De in deze uitspraak te beantwoorden vraag is of de vordering van Rabobank op de failliete vennootschap is verjaard, als gevolg waarvan de door Rambaldo verstrekte borgtocht is teniet gegaan. Rabobank heeft een financieringsovereenkomst gesloten met de vennootschap. Rambaldo heeft zich bij akte van 12 maart 2004 tot borg gesteld. Op 6 april 2005 is de vennootschap gefailleerd. Het faillissement is op 2 maart 2006 bij gebreke van baten opgeheven. Daardoor is de vennootschap opgehouden te bestaan. Bij brieven van 19 en 29 december 2011 heeft Rabobank de borg gemaand tot betaling onder de borgtocht.

Pegas heeft aan de bank een pandrecht verleend op de vordering die zij had op Marell-oud. Door deze verpanding verkreeg de bank als pandhouder de bevoegdheid om die vordering na de mededeling aan Marell-oud te innen op grond van art. 3:246 lid 1 BW. De vordering van Pegas op Marell-oud was op haar beurt eveneens verzekerd door een pandrecht, en wel door een pandrecht op vorderingen van Marell-oud op derden. De bevoegdheid van de bank om de vordering van Pegas op Marell-oud te innen omvatte tevens de bevoegdheid tot uitwinning van de aan die vordering verbonden zekerheidsrechten (vgl. HR 11 maart 2005, «JOR» 2005/131, m.nt. SCJJK (Rabobank/Stormpolder c.s.)). De bank was dus uit hoofde van de uit haar pandrecht voortvloeiende inningsbevoegdheid tevens gerechtigd het pandrecht van Pegas op de vorderingen van Marell-oud op derden uit te oefenen. Dit houdt in dat zij, na mededeling van het pandrecht van Pegas aan die derden, die vorderingen mocht innen tot het beloop van de vordering van de bank op Pegas. Het verbod van herverpanding dat is neergelegd in art. 3:242 BW, heeft betrekking op de situatie dat de pandhouder ter zake van het goed dat hij in pand heeft, een beschikkingshandeling verricht, bestaande in het verpanden van dat goed aan een derde. Van een zodanige situatie is in het onderhavige geval geen sprake. De annotators stellen dat de inningsbevoegdheid van een openbaar pandhouder op grond van art. 3:246 lid 1 BW niet is beperkt tot het bedrag van de gesecureerde vordering. De pandhouder is bevoegd de verpande vorderingen te innen tot hun volledige bedrag, waarbij een eventueel overschot na voldoening van de gesecureerde vordering dient te worden afgedragen aan de daarvoor in aanmerking komende partijen. Daarnaast geven de annotators aan dat in het arrest geformuleerde regel eveneens van toepassing is op andere accessoire zekerheidsrechten en dat voor een door buitenlands recht beheerst zekerheidsrecht dit ook opgaat. Verder menen zij dat de door de Hoge Raad geformuleerde regel ook voor niet-accessoire zekerheidsrechten zou gelden.

Het gaat in deze zaak in de kern om de vraag of de curator tijdig voldoende zekerheid in de zin van art. 37 lid 2 Fw heeft verstrekt voor de nakoming van de overeenkomst waartoe hij zich bereid verklaarde. Indien door de curator tijdig voldoende zekerheid is gesteld, kan appellante zich van haar kant niet meer op een opschortingsrecht beroepen en kan zij de overeenkomst niet wegens een onvoldoende zijn van de zekerheid ontbinden. De zekerheid die de curator ingevolge art. 37 lid 2 Fw dient te verstrekken is zekerheid voor de nakoming van de door de gefailleerde nog niet nagekomen verplichtingen uit de overeenkomst. Gelet op art. 37 lid 1 Fw gaat het hierbij om verplichtingen uit een wederkerige overeenkomst die zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen. Op de desbetreffende bepaling kan appellante in beginsel alleen een beroep doen voor de nakoming van het nog niet uitgevoerde deel van de overeenkomst en niet om langs die weg ook voor vorderingen die zij slechts als concurrente vorderingen in het faillissement zou kunnen indienen, zekerheid te verkrijgen. Het laatste zou strijdig zijn met de beginselen van het faillissementsrecht, in het bijzonder de paritas creditorum en het fixatiebeginsel, omdat daarmee zonder wettelijke basis een voorrang zou worden verkregen. Aanspraken op schadevergoeding en/of boete die wederpartij in verband met het door beide partijen al uitgevoerde deel van de overeenkomst vóór het faillissement heeft verkregen, zijn concurrente vorderingen die zij op de voet van art. 26 Fw in het faillissement moet indienen.

In opdracht van de eigenaar van een perceel grond is aannemer A in maart 2011 begonnen met een bouwproject. A heeft toen een hekwerk rondom het perceel geplaatst. Op dit hek stond de naam van A vermeld en de mededeling ‘verboden voor onbevoegden’. Vervolgens heeft de eigenaar in mei 2011 op het perceel een hypotheekrecht gevestigd ten gunste van H. Nadat de eigenaar de facturen van A onbetaald liet, heeft A in november 2011 een extra hek om het perceel geplaatst met een bord waarop staat vermeld: ‘VERBODEN TOEGANG Bouwbedrijf [A] oefent hier haar retentierecht uit’. In maart 2012 heeft A het retentierecht laten inschrijven in de openbare registers. De eigenaar is op enig moment later failliet verklaard. Tussen A en H is een geschil ontstaan over de vraag of A het retentierecht tegen H kan inroepen.

Een groot aantal Nederlandse rechtspersonen is wettelijk verplicht om als werkgever deel te nemen in een bedrijfstakpensioenfonds. Onder bepaalde voorwaarden kunnen de bestuurders van deze rechtspersonen door een bedrijfstakpensioenfonds aansprakelijk worden gesteld als pensioenpremies onbetaald blijven. In deze bijdrage beschrijft de auteur aan de hand van jurisprudentie de ontwikkelingen in de bestuurdersaansprakelijkheid bij pensioenfondsen. De auteur gaat daarbij in op de achtergrond van deze vorm van bestuurdersaansprakelijkheid, de meldingsplicht van betalingsonmacht, de invulling van de norm ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’, de kring van aansprakelijke personen. Daarnaast behandelt hij een aantal processuele aspecten waaronder de gang van zaken rond de aanmaningsbrief en het dwangbevel alsmede de verjaring en de mogelijkheid tot matiging. De auteur concludeert dat rechters de regeling van aansprakelijkheid van bestuurders voor pensioenschulden strikt toepassen en dat hiermee de wetgever zijn doelstelling van een effectieve en efficiënte aansprakelijkheidsregeling heeft bereikt.

In het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht is er sprake van spanning tussen eenheid en verscheidenheid. In deze bijdrage tracht de auteur het leerstuk van de bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad en art. 2:9 BW te verduidelijken door de jurisprudentie te analyseren met behulp van een aantal beginselen die bestuurdersaansprakelijkheid kenmerken. Daarbij gaat hij in op drie in het algemeen voor bestuurdersaansprakelijkheid geldende beginselen, die een zekere eenheid in de toepassing van bestuurdersaansprakelijkheid brengt. Daarna behandelt de auteur specifieke beginselen die voor een bepaalde soort bestuurdersaansprakelijkheid gelden en juist voor verscheidenheid zorgen. Tot slot gaat de auteur in op een nieuwe variant van bestuurdersaansprakelijkheid.

De curator in het faillissement van Powertech vordert een verklaring voor recht dat X als middellijk bestuurder van Powertech zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Powertech als bedoeld in artikel 2:248 lid 2 BW.

B werkte als trainer bij A BV. Hij zou bijstandsgerechtigden met behoud van uitkering tot beveiliger opleiden. A BV is gefailleerd. Volgens de curator was de onderneming aanzienlijk onder-gefinancierd. Kernvraag is of C en D primair als bestuurders van A en subsidiair persoonlijk aansprakelijk zijn voor de door B gevorderde schade, bestaande uit achterstallige beloning. De rechtbank heeft de primaire vordering afgewezen, omdat B niet heeft geconcretiseerd in welke zin geïntimeerden een ernstig en persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Het hof is van oordeel dat één van de bestuurders wel degelijk een dergelijk verwijt gemaakt kan worden. Het hof stelt dat B in hoger beroep zijn stellingen zodanig heeft uitgewerkt en geconcretiseerd dat op grond daarvan aangenomen kan worden dat C op het moment dat hij namens A een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met B aanging en op 15 februari 2013 ondertekende wist of behoorde te weten dat A geen financiële middelen had om die overeenkomst na te komen.

De curator in het faillissement van Themo Elektrotechniek BV heeft G als feitelijk bestuurder aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort. Ook vordert hij een betaling terzake van een mislukte overname van de inmiddels failliete TES Elektrotechniek dat is gefinancierd door Themo. Voor zover de aansprakelijkheid van G niet volgt uit artikel 2:248 BW, baseert de curator zijn standpunt op art. 6:162 BW. De rechtbank is van oordeel dat de wijze van procederen van de zijde van de curator bepaald geen schoonheidsprijs verdient. Hij heeft een dagvaarding uitgebracht voordat hij de zaak adequaat had onderzocht. Maar ook G heeft door zijn procestactiek de procedure gecompliceerd en vertraagd. De vorderingen van de curator worden evenwel afgewezen.

Belanghebbende is bestuurder van A bv geweest. Bij de start van deze onderneming in mei 2007 is de Belastingdienst verzocht om toekenning van een LB-nummer. De toekenning van een LB-nummer heeft pas in september 2009 plaatsgevonden. Op dat moment heeft belanghebbende de maandaangiften over de tijdvakken mei 2007 tot en met maart 2009 in één keer ingediend. De verschuldigde loonheffing is niet afgedragen. Vervolgens zijn naheffingsaanslagen aan A bv opgelegd. Met ingang van 22 februari 2011 is A bv in staat van faillissement verklaard. De ontvanger heeft belanghebbende als bestuurder aansprakelijk gesteld voor de aan A bv opgelegde, niet betaalde naheffingsaanslagen. In verband hiermee heeft de ontvanger gesteld dat belanghebbende als bestuurder van A bv heeft verzuimd haar betalingsonmacht tijdig te melden. De Hoge Raad oordeelt dat de meldingsplicht als bedoeld in art. 36, lid 2, IW 1990 ook geldt wanneer de betalingsonmacht is ingetreden na afloop van de tweewekentermijn genoemd in art. 7, lid 1, Uitv.besl. IW 1990 en wanneer art. 7, lid 2, Uitv.besl. IW 1990 toepassing mist omdat de nageheven loonheffing niet meer beloopt dan de loonheffing die overeenkomstig de aangiften had moeten worden afgedragen. De mededeling betalingson macht dient onverwijld na het intreden van de betalingsonmacht te geschieden. Daarbij wordt de algemene regel van twee weken gehanteerd. Verder heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de mededeling van de Belastingdienst dat de betaling van de verschuldigde belasting mocht worden uitgesteld, niet meebrengt dat ook de melding van eventuele betalingsonmacht mocht worden uitgesteld. Voorts acht de Hoge Raad het niet onbegrijpelijk dat belanghebbende aansprakelijk is gesteld voor de bij de naheffingsaanslagen vastgestelde verzuimboeten.

Heineken heeft een horecabedrijfspand verhuurd aan LEF. De huur bedroeg bij aanvang € 250.000 per jaar. LEF heeft bij ‘pandakte goederen’ van 3 januari 2008 aan Heineken een bezitloos pandrecht verschaft op onder andere de bedrijfsinventaris. LEF is daarin aangeduid als de ondernemer. Art. 1.1 van de pandakte luidt: ‘Tot zekerheid voor de richtige voldoening van al hetgeen de brouwerij en/of haar dochtervennootschappen op heden van de ondernemer te vorderen heeft en/of te eniger tijd te vorderen mocht krijgen uit hoofde van geleende gelden, geleverde dranken, verhuur en/of uit welken anderen hoofde dan ook, met inbegrip van alle door de ondernemer daarover verschuldigde rente en eventuele buitengerechtelijke kosten, verpandt de ondernemer hierbij aan de brouwerij, gelijk deze hierbij in pand aanneemt: (…).’ De pandakte is op 10 februari 2009 geregistreerd. Op 13 april 2011 heeft de Belastingdienst executoriaal beslag gelegd op de bedrijfsinventaris van LEF. Op 31 mei 2011 is LEF in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator in zijn hoedanigheid. De curator heeft de huur van het bedrijfspand voortgezet tot 7 september 2011. De van 31 mei 2011 tot 7 september 2011 verschuldigde huur bedraagt € 82.155,60, te vermeerderen met de wettelijke rente over de boedelperiode. Heineken heeft met verlof van de voorzieningenrechter op 7 september 2011 beslag tot afgifte aan haar als pandhoudster gelegd op de inventaris van LEF. Heineken heeft op 20 oktober 2011 met toestemming van de curator haar pandrecht op de inventaris geëxecuteerd door verkoop en levering aan haarzelf (btw verlegd) voor een koopprijs van € 50.000 (hierna: de executieopbrengst). De curator heeft bij brief van 4 januari 2013 met toepassing van art. 57, lid 3, FW de executieopbrengst van Heineken opgeëist mede ter behartiging van de belangen van de Belastingdienst uit hoofde van vorderingen waarvoor het fiscale bodemvoorrecht geldt. Heineken heeft bij brief van 22 januari 2013 geweigerd de executieopbrengst af te dragen en heeft om betaling van haar boedelvorderingen (onder andere een bedrag van € 82.155,60 aan huur vanaf 31 mei 2011) verzocht. De curator is in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank waarbij de vorderingen in conventie en reconventie zijn afgewezen. Het hoger beroep betreft in de kern de vraag of Heineken zich als pandhouder kan verhalen op de executieopbrengst van haar boedelvordering dan wel of Heineken de executieopbrengst dient af te dragen omdat het bodemvoorrecht van de ontvanger prevaleert. Naar het oordeel van het hof had de rechtbank juist vastgesteld dat bij de verdeling van de executieopbrengst tussen (pre)faillissementsvorderingen onderling of tussen boedelvorderingen onderling, het bodemvoorrecht voorrang toekomt boven het bezitloos pandrecht. Art. 39 FW bevat een belangenafweging en daarmee strookt niet een andere uitkomst dan overwogen door het hof. Het hof ziet in het stelsel van de Faillissementswet tevens een bevestiging dat het bodemvoorrecht van een (pre)faillissementsschuld niet aan een boedelschuldeiser kan worden tegengeworpen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de boedel negatief was. Afdracht aan de ontvanger van de executieopbrengst zou niet plaatsvinden. Die opbrengst zou dan ten goede komen aan het salaris van de curator en dat maakt niet dat het hof tot een ander oordeel komt. De Hoge Raad bevestigt het arrest van het hof.

Op grond van art. 481 lid 1 Rv kan de meest gerede partij het verzoek tot benoeming van een rechter-commissaris verzoeken. De voorzieningenrechter mag onderzoeken of verzoekster als meest gerede partij valt aan te merken. Daarvoor is op zijn minst nodig dat de vordering van verzoekster voldoende aannemelijk is, zodat zij als belanghebbende in de zin van art. 481 lid 2 Rv kan gelden. De voorzieningenrechter acht zich gehouden om te onderzoeken of de rechtspositie van verzoekster ten aanzien van het onder de deurwaarder berustende depotbedrag zo sterk is dat deze positie verzoekster als belanghebbende en meest gerede partij legitimeert om een rangregeling te laten openen.

Op grond van art. 10 lid 3 aanhef en onder a van de algemene voorwaarden is appellant als hypotheekgever verplicht de met de executoriale verkoop belaste notaris c.q. de president van de rechtbank bij wie een verzoek om goedkeuring van een onderhandse verkoop is ingediend, alle door deze gewenste inlichtingen en gegevens betreffende het onderpand te verstrekken en de op het onderpand betrekking hebbende bescheiden en bewijzen ter hand te stellen. De door de bank onder 1 sub d en e gevorderde gegevens aangaande huurfacturen en overige gegevens kunnen vallen onder deze bepaling. De vraag is of appellant verplicht is deze huurfacturen en overige gegevens op verzoek van de bank aan de bank te verstrekken. Voorop staat dat de vraag naar de betekenis van art. 10 lid 3 aanhef en onder a van de op de hypotheekverlening toepasselijke algemene voorwaarden van de bank moet worden beantwoord aan de hand van het zogenaamde Haviltex-criterium. Dit betekent dat het antwoord op die vraag niet alleen afhangt van de letterlijke tekst van de bepaling, maar van hetgeen partijen over en weer jegens elkaar hebben verklaard en van hetgeen zij over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Daarbij zijn alle omstandigheden van het concrete geval van belang, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. De taalkundige betekenis van bewoordingen van de omstreden bepaling zal vaak van groot belang zijn, maar dat wil niet zeggen dat deze doorslaggevend is. De overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere betekenis aan de bepaling moet worden gehecht (HR 5 april 2013, «JOR» 2013/198, m.nt. Bakker (Lundiform/Mexx)). Het ligt voor de hand om in een geval als het onderhavige, waarin de bepaling is opgenomen in algemene voorwaarden die naar hun aard bestemd zijn om in meer overeenkomsten te worden gebruikt, aan de bewoordingen ervan grote betekenis toe te kennen. De appellant is, zoals letterlijk in art. 10 lid 3 aanhef en onder a van de algemene voorwaarden is neergelegd, in het kader van de onderhavige executoriale verkoop alleen verplicht de door de met verkoop belaste notaris gewenste inlichtingen en gegevens betreffende het onderpand aan deze te verstrekken. Deze bepaling verplicht appellant derhalve niet tot het verstrekken van de huurfacturen en overige gegevens aan de bank. Ook art. 5 sub a van de algemene voorwaarden biedt geen grondslag voor de verplichting tot het verstrekken van de huurfacturen en overige gegevens aan de bank. Op grond van deze bepaling is appellant jegens de bank slechts verplicht tot het ter inzage geven van de huurovereenkomsten van het verhypothekeerde onderpand. De huurfacturen en overige gegevens kunnen niet worden geacht onder huurovereenkomsten begrepen te zijn. De eisen van redelijkheid en billijkheid, die de rechtsverhouding van partijen beheersen, brengen in de gegeven omstandigheden van het geval niet mee dat appellant de gegevens desondanks aan de bank moet verstrekken.

A is een vennootschap onder firma met twee vennoten, te weten B en C. De VOF is per 24 januari 2012 failliet verklaard. Beide vennoten zijn op 1 maart 2012 toegelaten tot de schuldsanering krachtens de WSNP. De curator heeft voor VOF de procedure in eerste aanleg in conventie op de voet van art. 27 Fw overgenomen. De procedure in eerste aanleg in reconventie is op grond van art. 29 Fw van rechtswege geschorst. D heeft een eenmanszaak en handelt onder de naam Bouwbedrijf E. D heeft woningen gerealiseerd op een recreatieterrein. De VOF heeft in opdracht en voor rekening van D schilder- en glaszetwerkzaamheden verricht. Eén van de recreatiewoningen heeft D in opdracht van B gebouwd. D heeft hiervoor twee facturen aan B gestuurd, die beide niet (geheel) heeft voldaan. Uiteindelijk hebben partijen op 8 mei 2010 hun handtekening gezet onder een document waarin per factuur is opgeschreven hetgeen zij over en weer van elkaar te vorderen hebben. Later dat jaar schrijft B echter dat hij niet achter het overzicht staat. De VOF stuurt hierop verschillende facturen aan D met betrekking tot de afrekening van de woningen. D heeft deze vordering betwist. Op 1 december 2010 heeft de VOF conservatoir (derden)beslag doen leggen

X is uit hoofde van borgtocht door de voorzieningenrechter veroordeeld tot betaling aan Vemo. Vemo heeft conservatoir derdenbeslag doen leggen ten laste van X onder NFB. NFB betwist dat tussen NFB en X een rechtsverhouding bestaat. Ook heeft X volgens NFB niets van haar te vorderen. Vemo vorderde dat NFB wordt veroordeeld tot voldoening van de schuld van X aan Vemo als ware zij zelf schuldenaar, alsmede tot het afleggen van een gerechtelijke verklaring omtrent hetgeen zij zelf aan X verschuldigd is of zal worden. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. Het hof verklaart Vemo niet-ontvankelijk in het hoger beroep en bekrachtigt het vonnis.

Verzoeker in het hoofdgeding is bewindvoerder van een op 1 november 2009 ingeleide insolventieprocedure voor het vermogen van G.T., een Duitse vennootschap gevestigd te Offenbach am Main in Duitsland. Verweerder in het hoofdgeding is de beheerder van G.T en woont in Zwitserland. G.T. heeft op 1 juli 2009 een bedrag van € 115.000 en op 8 juli 2009 nog eens € 100.000 overgemaakt aan een van haar dochterondernemingen waarvan zij € 50.000 heeft terugontvangen. Verzoeker in het hoofdgeding spreekt verweerder in het hoofdgeding als beheerder van G.T. aan tot vergoeding van de resterende € 165.000. Daarbij beroept de bewindvoerder zich op par. 64 GmbHG met het betoog dat de op 1 en 8 juli 2009 door verweerder opgedragen betalingen ten gunste van de betrokken dochteronderneming na het intreden van de insolventie en de te hoge schuldenlast van G.T. zijn verricht. De eerste vraag die het Hof krijgt voorgelegt of art. 3 lid 1 IVO moet worden uitgelegd dat de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure voor het vermogen van een vennootschap is ingeleid, op basis van die bepaling bevoegd zijn om kennis te nemen van een vordering die de bewindvoerder in het faillissement van die vennootschap tegen de beheerder hiervan geldend maakt ter vergoeding van betalingen die zijn gedaan nadat de onderneming insolvent is geworden of nadat is vastgesteld dat deze een te hoge schuldenlast had. Daarbij moet rekening worden gehouden dat, art. 3 lid 1 IVO voor vorderingen die rechtstreeks uit deze procedure voortvloeien en daar nauw verband mee houden, een grensoverschrijdende bevoegdheid verleent (HvJ EG 12 februari 2009, «JOR» 2011/340, m.nt. Veder onder «JOR» 2011/342 (Seagon)). Verder moet in ogengeschouw worden genomen dat het Hof in zijn rechtspraak betreffende de vraag of een procedure rechtstreeks voortvloeit uit een insolventieprocedure en daar nauw mee samenhangt, in aanmerking heeft genomen dat de verschillende soorten vorderingen waarvan het kennis had genomen, waren ingediend naar aanleiding van een insolventieprocedure. Daarbij onderzoekt het Hof telkens of de betrokken vordering haar oorsprong vond in het recht inzake insolventieprocedures dan wel in andere regels (HvJ EU 4 september 2014, «JOR» 2015/87, m.nt. Veder (Kintra)). Voor de vordering, die is gebaseerd op par. 64 GmbHG, moet dan ook in de eerste plaats worden geconstateerd dat deze geldend wordt gemaakt in een insolventieprocedure. In de tweede plaats moet met betrekking tot de omstandigheid dat volgens de bewoordingen van par. 64 GmbHG in beginsel een vordering ook geldend kan worden gemaakt wanneer geen insolventieprocedure is ingeleid, worden vastgesteld dat niet aan in de weg staat dat een dergelijke vordering wordt aangemerkt als een vordering die rechtstreeks voortvloeit uit een insolventieprocedure en daar nauw mee samenhangt. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat om te bepalen onder welk gebied een vordering valt, moet worden nagegaan of het recht of de verbintenis waarop de vordering is gebaseerd, voortvloeit uit de gemeenschappelijke regels van het burgerlijk recht en het handelsrecht dan wel uit specifieke afwijkende regels voor insolventieprocedures (HvJ EU 4 september 2014, «JOR» 2015/87, m.nt. Veder (Kintra)). Deze overwegingen kunnen echter niet worden uitgelegd dat een vordering die is gebaseerd op een bepaling waarvan de toepassing niet een insolventieprocedure betreft, maar de materiële insolventie van de schuldenaar vereist, en dus op een bepaling die afwijkt van de algemene regels van burgerlijk recht en handelsrecht, niet rechtstreeks uit een insolventieprocedure voortvloeit of daarmee nauw samenhangt. Par. 64 GmbHG verplicht de beheerder van een vennootschap tot vergoeding van betalingen die hij voor rekening van die vennootschap heeft gedaan nadat deze insolvent is geworden of na de vaststelling dat zij een te hoge schuldenlast had. Deze bepaling wijkt dus duidelijk af van de algemene regels van burgerlijk recht en handelsrecht vanwege de insolventie van de vennootschap. Wanneer art. 3 lid 1 IVO wordt uitgelegd in de zin van een op par. 64 GmbHG gebaseerde vordering die in het kader van een insolventieprocedure geldend wordt gemaakt, niet behoort tot de vorderingen die rechtstreeks voortvloeien uit een insolventieprocedure en daar nauw mee samenhangen, zou derhalve een kunstmatig onderscheid tussen een dergelijke vordering en vergelijkbare vorderingen scheppen. Enkel op grond dat de op voormelde par. 64 gebaseerde vordering in theorie ook zonder insolventieprocedure zou kunnen worden ingeleid. Deze uitleg, die in de toepasselijke bepalingen van de IVO geen steun vindt, kan niet worden aanvaard. De tweede vraag waarvan het verwijzende gerecht uitsluitsel wenst te verkijgen betreft of art. 3 lid 1 IVO moet worden uitgelegd dat de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan een insolventieprocedure is ingeleid, bevoegd zijn om kennis te nemen van een dergelijke vordering, wanneer die beheerder zijn woonplaats niet in een andere lidstaat heeft maar in een staat die verdragsstaat is bij EVEX-II. In dit verband volgt in de eerste plaats uit hetgeen hiervoor is opgemerkt dat de vordering, gebaseerd op par. 64 GmbHG en ingediend in het kader van een insolventieprocedure, onder de werkingssfeer van art. 3 lid 1 IVO valt. In de tweede plaats herinnert het Hof eraan dat het Hof in een zaak die onder meer betrekking had op de uitsluiting van “het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures” van de werkingssfeer van de EEX-Vo, die art. 1 lid 2 sub b EEX-Vo vastlegt in gelijke bewoordingen als die van art. 1 lid 2 sub b EVEX-II, reeds heeft geoordeeld dat deze uitsluiting aan de ene kant en de werkingssfeer van de IVO aan de andere kant moeten worden uitgelegd dat overlappingen tussen de erin neergelegde rechtsregels worden vermeden. Hierdoor valt een vordering die onder de werkingssfeer van art. 3 lid 1 IVO valt, niet onder de werkingssfeer van de EEX-Vo (zie in die zin HvJ EU 4 september 2014, «JOR» 2015/187, m.nt. Veder (Kintra)). Gelet op onder meer de identieke bewoordingen van de betrokken bepalingen zijn de hiervoor weergegeven overwegingen overdraagbaar op de uitlegging van art. 1 lid 2 sub b EVEX-II. Daardoor valt de vordering buiten het toepassingsgebied van dat verdrag. In die omstandigheden is het feit dat de Zwitserse Bondsstaat verdragsstaat is voor EVEX-II irrelevant, want dit verdrag is niet van toepassing. In de derde plaats heeft het Hof reeds voor recht verklaard dat art. 3 lid 1 IVO moet worden uitgelegd dat de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure is ingeleid, bevoegd zijn om kennis te nemen van een vordering die rechtstreeks voortvloeit uit die procedure en er nauw mee samenhangt, tegen een verweerder die zijn woonplaats niet op het grondgebied van een lidstaat heeft (zie HvJ EU 16 januari 2014, «JOR» 2014/182, m.nt. Veder (Schmid)).

De Nederlandse rechter is ingevolge art. 3 lid 1 IVO bevoegd om de insolventieprocedure te openen indien het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar in Nederland is gelegen. Het gaat daarbij in beginsel om het centrum van de voornaamste belangen (‘COMI’) ten tijde van de indiening van het verzoek. Uit de considerans bij de IVO volgt dat de COMI dient overeen te komen met de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die daardoor als zodanig voor derden herkenbaar is. Dat ten aanzien van een natuurlijk persoon zijn gewone verblijfplaats als COMI geldt, blijkt niet uit de tekst van art. 3 lid 1 IVO noch uit de considerans bij de IVO (zie HR 9 januari 2004, «JOR» 2004/87, m.nt. Wessels (Vennink/Fortis)). Hierdoor dient beoordeeld te worden of de COMI van appellant ten tijde van het indienen van het inleidend verzoekschrift in Nederland was (vgl. HvJ EU 16 januari 2014, «JOR» 2014/182, m.nt. Veder (Schmid/Hertel)). Uit het vonnis kan niet worden afgeleid wanneer dit verzoekschrift bij de rechtbank is ingekomen. Uitgegaan wordt van de datum van het verzoekschrift zelf, te weten 14 september 2015, nu tegen de vaststelling van die datum als peildatum geen grieven zijn gericht. Appellant heeft zich blijkens het door geïntimeerde overgelegde uittreksel uit de basisadministratie personen op 25 juni 2015 in Nederland uitgeschreven. Appellant heeft verklaard op 28 juni 2015 naar Zwitserland te zijn geëmigreerd en daar een bedrijf, ACM Holding AG, te hebben waarvan hij bestuurder is. In Nederland vinden geen economische activiteiten meer plaats, hij heeft hier enkel nog een holding om fiscale redenen. Hij heeft een huurcontract in Zwitserland aan de curator overgelegd alsmede een ‘Ausländer Ausweis’. De curator heeft verklaard geen aanwijzing te hebben om aan het huurcontract te twijfelen. De curator heeft verder verklaard evenmin een aanwijzing te hebben dat appellant in Nederland woont. Geïntimeerde heeft daartegenover niet meer gesteld dan dat appellant op papier dan wel in Zwitserland woont, maar feitelijk in Nederland woonachtig is en diverse vennootschappen heeft die in Nederland activiteiten ontplooien. Geïntimeerde heeft deze stelling niet nader onderbouwd. Het is dan ook niet aannemelijk dat de COMI van appellant zich op de peildatum 14 september 2015 in Nederland bevond. Dat appellant nog wel een holding in Nederland heeft, maakt dit oordeel niet anders. Dit betekent dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt en dat de rechtbank niet bevoegd was om op grond van het bepaalde in art. 3 lid 1 IVO kennis te nemen van het inleidend verzoek. Daarnaast wordt overwogen dat, indien en voor zover de Nederlandse rechter op basis van art. 3 IVO wel rechtsmacht zou hebben, art. 2 Fw relevant wordt. Art. 2 Fw ziet op de absolute en relatieve bevoegdheid van de rechter ten aanzien van de faillietverklaring. Art. 2 lid 2 Fw bepaalt dat indien een schuldenaar Nederland heeft verlaten en zich buiten het Rijk in Europa begeeft, de rechtbank van zijn laatste woonplaats dan bevoegd is ten aanzien van de faillietverklaring. Voor de toepassing van art. 2 lid 2 Fw is vereist dat de schuldenaar reeds bij zijn vertrek uit Nederland één of meer schulden heeft jegens de schuldeiser, die zijn faillissement heeft aangevraagd. Niet nodig is, dat de schuldenaar zich reeds bij zijn vertrek naar het buitenland in de toestand bevond dat hij had opgehouden te betalen (HR 3 december 1982, NJ 1983/495, m.nt. Wachter). Appellant is door geïntimeerde voor het eerst op 3 of 6 juli 2015 als medeschuldenaar aangesproken. Daarbij staat vast dat appellant pas ná zijn vertrek naar Zwitserland (op 25 of 28 juni 2015) als medeschuldenaar is aangesproken. Afgezien van de vraag of hiermee sprake is van een schuld van appellant als garant aan geïntimeerde, is in ieder geval niet voldaan aan het vereiste van art. 2 lid 2 Fw, dat de schuldenaar reeds bij zijn vertrek naar het buitenland minimaal één schuld jegens de schuldeiser heeft. Ook op deze grond was de Rechtbank Zeeland-West-Brabant niet bevoegd om kennis te nemen van het inleidende verzoekschrift.

Dithmar is benoemd tot curator van de schuldenaar in een door het Amtsgericht Erfurt ingeleide insolventieprocedure. De schuldenaar, waarvan Kornhaas bestuurder was, stond in de handelsvorm van een ‘Limited’ ingeschreven in het handelsregister te Cardiff in het Verenigd Koninkrijk. Een filiaal van de schuldenaar was gevestigd in Duitsland en was uit dien hoofde ingeschreven in het handelsregister dat werd beheerd door het Amtsgericht Jena. Met het betoog dat de schuldenaar ten minste sinds 1 november 2006 insolvabel was en dat Kornhaas tussen 11 december 2006 en 26 februari 2007 ten laste van deze vennootschap voor in totaal € 110.151,66 betalingen had verricht, heeft de curator op grond van par. 64 lid 2, eerste volzin, GmbHG, een vordering tot vergoeding van dit bedrag tegen Kornhaas ingesteld. Allereerst wenst de verwijzende rechter te vernemen of art. 4 IVO moet worden uitgelegd dat een vordering die op grond van een nationale bepaling als par. 64 lid 2, eerste volzin, GmbHG tegen de bestuurder van een vennootschap naar Engels of Welsh recht die in Duitsland voorwerp is van een insolventieprocedure, bij een Duitse rechter is ingesteld door de curator van deze vennootschap ter vergoeding van de betalingen die deze bestuurder heeft verricht voordat de insolventieprocedure was ingeleid, maar nadat het intreden van de insolventie van deze vennootschap was vastgesteld, binnen de werkingssfeer van de IVO valt. In die context heeft in HvJ EU 4 december 2014, «JOR» 2016/103, m.nt. Veder reeds geoordeeld dat art. 3 lid 1 IVO moet worden uitgelegd dat de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan een insolventieprocedure is ingeleid, op basis van die bepaling bevoegd zijn kennis te nemen van een vordering die de curator in het faillissement van die vennootschap tegen de bestuurder van deze laatste geldend maakt ter vergoeding van betalingen die zijn gedaan nadat de onderneming insolvent is geworden of nadat is vastgesteld dat deze een te hoge schuldenlast had. Het Hof heeft deze beslissing hoofdzakelijk gebaseerd op de overweging dat een nationale bepaling als par. 64 lid 2, eerste volzin, GmbHG afwijkt van het gemene burgerlijk en handelsrecht vanwege de staat van insolventie waarin deze vennootschap verkeert. Het Hof heeft hieruit afgeleid dat een vordering op grond van deze bepaling, die is ingesteld in een insolventieprocedure, valt onder vorderingen die rechtstreeks uit een insolventieprocedure voortvloeien en hiermee nauw samenhangen. Derhalve heeft het Hof een dergelijke bepaling van nationaal recht niettemin duidelijk aangemerkt als een bepaling van insolventierecht. Hieruit volgt dat deze laatste bepaling moet worden geacht te vallen onder het recht dat de insolventieprocedure en de gevolgen ervan beheerst in de zin van art. 4 lid 1 IVO. Als zodanig kan deze bepaling van nationaal recht overeenkomstig art. 4 lid 1 IVO door de nationale rechter waarbij insolventieprocedure aanhangig is, worden toegepast als het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure wordt geopend (hierna: ”lex fori concursus”). Volgens art. 4 lid 2 IVO bepaalt de lex fori concursus onder welke voorwaarden de insolventieprocedure wordt geopend. Met het oog op de werking van deze bepaling moet deze worden uitgelegd dat de voorafgaande voorwaarden voor de opening van een insolventieprocedure en daarnaast de regels die degenen aanwijzen die moeten verzoeken om de opening van deze procedure en tot slot de gevolgen van een schending van deze verplichting, binnen de werkingssfeer ervan vallen. Hierdoor moeten nationale bepalingen zo als par. 64 lid 2, eerste volzin, GmbHG, die een sanctie vormt voor het verzuim om een insolventieprocedure aan te vragen, ook vanuit dit oogpunt worden geacht binnen de werkingssfeer van art. 4 IVO te vallen. Daarbij draagt deze bepaling bij aan het voorkomen dat de boedel mogelijkerwijs wordt verkleind voordat de insolventieprocedure wordt geopend, met het doel de schuldeisers op gelijke voet te betalen. Een dergelijke bepaling valt onder art. 4 lid 2, onder m, IVO. De annotator gaat in op de vraag wat deze arresten betekenen voor door een curator ingestelde vorderingen op grond van art. 2:138/248 BW of de Peeters-Gatzendoctrine. Hij stelt dat vorderingen uit hoofde van art. 2:138/248 BW binnen het materiële toepassingsgebied van de IVO vallen en slechts kunnen worden ingesteld door een curator in een in Nederland uitgesproken faillissement, ook indien de failliete rechtspersoon een buitenlandse rechtspersoon is (zie art. 10:121 BW). Wat betreft een door een curator ingestelde ‘Peeters-Gatzenvordering’ oordeelt het Hof ‘s-Hertogenbosch dat deze valt binnen het materiële toepassingsgebied van de IVO. Beide arresten van het Hof bieden steun voor deze benadering volgens de annotator.

Vaststaat dat geïntimeerde statutair is gevestigd te Curaçao en dat haar woonplaats derhalve buiten het Rijk in Europa is gelegen. De Nederlandse rechter kan niettemin bevoegd zijn tot het uitspreken van het faillissement indien geïntimeerde haar beroep of bedrijf uitoefent in Nederland op grond van art. 2 lid 4 Fw. Gelet op de door appellante gestelde en niet bestreden omstandigheden dat geïntimeerde haar activiteiten feitelijk alleen op de Nederlandse markt ontplooit, de omzet van geïntimeerde wordt in Nederland behaald en ook de crediteuren zijn in Nederland gevestigd c.q. woonachtig. Verder vindt de levering plaats door geïntimeerde van de goederen in Nederland aan Nederlandse klanten, heeft de klantenservice een Nederlands telefoonnummer, vindt de hosting van de websites vanuit Nederland plaats, zijn de domeinnamen van de websites Nederlands en wordt een Nederlands bankrekeningnummer op de websites vermeld, is in dit geval sprake van de exploitatie van een bedrijf in Nederland. Relatief bevoegd om van het verzoek tot faillietverklaring kennis te nemen is de rechtbank in wier gebied geïntimeerde haar ‘kantoor’ heeft op grond van art. 2 lid 4 Fw. Volgens de wetsgeschiedenis dient in dat kader onder kantoor te worden verstaan de lokaliteit waar men geregeld voor zaken te vinden en te spreken is, waaronder een winkel of pakhuis. Appellante heeft geschetst dat in het onderhavige geval uitsluitend online aankopen bij geïntimeerde kunnen worden gedaan en dat de bestelde goederen niet vanuit een fysieke locatie van geïntimeerde worden geleverd aan de klanten, maar rechtstreeks worden geleverd door de toeleverancier van geïntimeerde, appellante of een aan haar gelieerde vennootschap. Deze gang van zaken, waarbij op ruime schaal in Nederland handel wordt gedreven zonder dat daarbij van een fysieke vestiging van de ondernemer in Nederland sprake is, zal stellig voor meer online-verkopers op gaan. In een dergelijk geval zal voor de vaststelling van de relatieve bevoegdheid als de plaats van het “kantoor” kunnen gelden, de locatie waarop de onderneming voor potentiële klanten bereikbaar is. De omstandigheid dat geïntimeerde voor haar klanten blijkens de webshop en de e-mail van de bestuurder van geïntimeerde van 18 mei 2015 bereikbaar is op telefoonnummers in of nabij Rotterdam en Dordrecht, is voldoende reden om de Rechtbank Rotterdam relatief bevoegd te achten van het verzoek tot faillietverklaring kennis te nemen. De annotator gaat in haar bijdrage in op zowel het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 26 november 2015 en het arrest van het hof ’s-Gravenhage van 7 januari 2016. Ten aanzien van het eerste arrest meent de annotator dat de overweging, dat slechts indien en zover de Nederlandse rechter op basis van art. 3 IVO wel rechtsmacht zou hebben gehad, art 2. Fw relevant wordt, onjuist is. Nu vaststelling dat de COMI van de schuldenaar niet was gelegen in een lidstaat, had moeten leiden tot de conclusie dat de procedure buiten het formele toepassingsbereik van de IVO viel. In dergelijke gevallen dient een rechter terug te vallen op de internationale bevoegdheidsregels van art. 2 Fw. Ten aanzien van het tweede arrest vindt de annotator het een tekortkoming dat het feit dat geen enkele aanwijzing over de beoordeling van de COMI van de schuldenaar of de toepassing van de IVO is te vinden.

In december 1994 is het Verdrag inzake het Energiehandvest (The Energy Charter Treaty, ECT) opengesteld voor ondertekening. De Engelse tekst is gepubliceerd in het Nederlandse Tractatenblad 1995,108. De Nederlandse versie is gepubliceerd in Tractatenblad 1995,250. De Russische Federatie heeft, in de persoon van de vicepremier, de ECT ondertekend op 17 december 1994. In 1996 heeft de regering van de Russische Federatie aan de Doema, onderdeel van het parlement, een wetsvoorstel voorgelegd dat strekte tot ratificatie van de ECT. Het parlement is echter niet tot ratificatie overgegaan.

Aanleiding voor dit artikel is de omstandigheid dat met name in recente literatuur het standpunt is ingenomen dat het HR Romania arrest uit 2013 niet geldt voor banken die bankgaranties, gedekt door contra-garanties, hebben afgegeven, in ieder geval in die zin dat de in dat arrest gegeven regel dat de garant geen regres kan nemen ten laste van de failliete boedel van de huurder, niet geldt voor banken. Met andere woorden, banken hebben op basis van de door de huurder verstrekte contra-garantie wel een regresvordering voor het volledige bedrag dat de bank onder de huurgarantie heeft uitbetaald, op de faillissementsboedel, en kunnen zich in ieder geval voor het volledige bedrag verhalen op de vóór faillissement door de huurder aan de bank verstrekte zekerheden. Dat standpunt is niet juist. Voorts wordt ingegaan op de wijze van inroepen van huurgaranties en op enige alternatieve constructies voor huurgaranties ten behoeve van de verhuurder.

Bij een faillissement heeft de curator veelal slechts beperkte informatie omtrent de boedel. Mede daarom zal hij proberen het risico van een onjuiste voorstelling van zaken zoveel mogelijk bij de koper van (delen van) de boedel neer te leggen. Deze bijdrage gaat over de mogelijkheid voor de curator om een beroep op non-conformiteit en dwaling in de koopovereenkomst uit te sluiten. Ook komt de mededelingsplicht van de beoogd curator bij een pre-pack aan de orde.

Per 1 januari jongstleden heeft Louis Deterink zich laten uitschrijven als advocaat. Hij zal ook niet meer als curator worden benoemd. Deterink heeft meer dan veertig jaar in het centrum van de faillissementspraktijk gestaan, Reden voor de redactie van FIP om een aantal vragen aan Louis Deterink voor te leggen. De antwoorden geven blijk van een frisse kijk op de insolventiewereld.