Aflevering 5

De curator kan soms vorderingen instellen tegen derden die de failliet zelf niet toekwamen. Bij wet geregelde aanspraken zijn de faillissementspauliana en de vordering uit hoofde van kennelijk onbehoorlijk bestuur. In de rechtspraak is eveneens een vordering ontwikkeld die de failliet niet zelf toekwam, maar die de curator desondanks geldend kan maken omdat deze de belangen van de gezamenlijke schuldeisers dient. In dit artikel bespreekt de auteur de zogenaamde Peeters/Gatzen-vordering en concludeert dat deze vordering weliswaar een mooie vondst is, maar in de praktijk vaak leidt tot meer problemen dan oplossingen. Daarnaast constateert de auteur dat uit de meer recente rechtspraak blijkt dat het toepassingsgebied van deze aanspraak steeds meer wordt ingedamd en als gemene deler heeft dat daarin vooral wordt uitgemaakt welke aanspraken níet onder de Peeters/Gatzen-vordering vallen.

In deze bijdrage wordt het pluraliteitsvereiste besproken en hoe het zich anno 2016 verdraagt. De auteur gaat in op de achtergrond van de door de Hoge Raad aan het einde van de negentiende eeuw geformuleerde regel dat alleen schuldenaren failliet kunnen worden verklaard die ten minste twee schuldeisers hebben. In het Berzona-arrest zegt de Hoge Raad daarover dat het faillissement ten doel heeft het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder zijn gezamenlijke schuldeisers en dat daarmee niet strookt de faillietverklaring uit te spreken van iemand die slechts één schuldeiser heeft. Deze regel én de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang zijn sinds jaar en dag voorwerp van kritiek; en terecht meent de auteur. De wet stelt de pluraliteitseis niet en dwingt daar ook niet toe. Het vasthouden aan de pluraliteitseis met een beroep op het doel van het faillissement, staat ook enigszins op gespannen voet met het gegeven dat anno 2016 de opvattingen over de doelstellingen van ons faillissementsrecht aan het verschuiven zijn. Maatschappelijk getinte belangen als behoud van ondernemingsactiviteit en werkgelegenheid, maar ook fraudebestrijding, winnen binnen het faillissementsrecht steeds meer terrein. Het spreekt niet aan dat die belangen niet aan de orde zouden kunnen komen op de enkele grond dat niet blijkt dat een schuldenaar meer dan één schuldeiser heeft. De auteur gaat verder kort in op de gewenste koerswijziging door middel van ‘rechterlijke ongehoorzaamheid’ en het creëren van een steunvordering door de schuldeiser door middel van partiële cessie, wat volgens hem desnoods kan worden ingezet om alsnog faillissement uit te laten spreken indien de schuldenaar feitelijk insolvent is.

In deze bijdrage staat de vraag centraal in hoeverre de pre-pack, die ten doel heeft het faillissement in stilte voor te bereiden en daarmee de schade die bij schuldeisers en andere betrokkenen ontstaat zo veel mogelijk te beperken, verenigbaar is met de voor beursvennootschappen geldende publicatieverplichtingen. Daarbij wordt een beschrijving gegeven van de gang van zaken rondom Imtech. Voor een antwoord op die vraag bekijkt de auteur of de aanwijzing van een beoogd curator koersgevoelige informatie betreft en daarmee samenhangend de vraag of de informatie valt onder de publicatieplicht. Daarnaast gaat de auteur in op wat het doel is van de publicatieplicht is en welke uitzonderingen er op die plicht zijn, alsmede de criteria en de verantwoordelijkheden die in dat kader van belang zijn. Na een uitgebreide uiteenzetting op grond van regels uit richtlijnen en verordeningen komt de auteur tot de conclusie dat de aanwijzing van een beoogd curator als koersgevoelige informatie kwalificeert, maar dat dit gelet op de mogelijkheid om publicatie van die informatie uit te stellen geen belemmering vormt voor het uitvoeren van werkzaamheden in de stille voorbereidingsfase. De beursvennootschap kan derhalve ook profiteren van de pre-pack.

In dit artikel bespreken auteurs de juridische mogelijkheden om inzage in controledossiers van accountants af te dwingen. Op die manier kan door de curator worden beoordeeld of de accountant zijn opdracht op grond van art. 7:400 BW naar behoren heeft uitgevoerd. De auteurs concluderen dat het civiele recht in ieder geval twee grondslagen voor mogelijkheden tot inzage biedt. Allereerst op basis van art. 7:403 BW en daarnaast op basis art. 843a Rv. Beide grondslagen bespreken de auteurs aan de hand van voorbeelden uit de rechtspraak. Daarnaast komt de vraag aan de orde of een accountant zich ondanks de inzagemogelijkheden in het licht van de Wta en het Bta in gevallen kan beroepen op de geheimhoudingsplicht die hij jegens zijn cliënt heeft afgesproken. De auteurs concluderen dat een verzoek op inzage in een controledossier niet door een accountant kan worden afgewend met een beroep op de plicht tot geheimhouding. Dat komt met name door het grote gewicht dat door de rechter wordt gehecht aan het maatschappelijk belang van waarheidsvinding.

X vordert betaling van achterstallig loon en vakantietoeslag op basis van de stelling dat G de onderneming van de vader van G voortzet en er aldus sprake is van overgang van onderneming en dat dit met zich meebrengt dat X in dienst is van G. De kantonrechter oordeelt dat vanwege het faillissement van de onderneming van de vader van G geen bescherming op grond van de overgang van ondernemingsregels geldt voor X. Dit betekent dat X niet geacht wordt in dienst te zijn getreden bij G. De vorderingen van X worden afgewezen. G houdt zich bezig met de handel in en reparatie van personenauto’s en lichte bedrijfsauto’s. X is sinds 3 februari 1975 in dienst geweest bij de vader van G, die eveneens een garagebedrijf uitbaatte, in de functie van monteur. Op het bedrijfspand van de vader, dat onder één dak is gevestigd met G, is een verhuisbericht aan de deur bevestigd, waarop te lezen was dat G was verhuisd. De verhuizing vond plaats op 1 augustus 2015. De vader van G is in staat van faillissement verklaard op 8 september 2015. De curator en het UWV geven te kennen dat er sprake is van overgang van onderneming en dat de loondoorbetaling door G moet worden overgenomen. G geeft te kennen dat hij betwist dat er sprake is van overgang van onderneming en wenst geen loon te betalen aan X. Hierop neemt X op 16 oktober 2015 op staande voet ontslag.

De curator in deze zaak is in verzet gegaan tegen het faillissementsvonnis met als argument dat er sprake was van misbruik van bevoegdheid. Het faillissement betrof een lege vennootschap waarvan direct al duidelijk was dat er in het geheel geen activa waren en evenmin gronden voor aansprakelijkheid jegens derden waaruit een vorderingsrecht ten bate van de boedel kon worden gedestilleerd. De vennootschap had volgens de curator op grond van art. 2:19 BW ontbonden moeten worden. De door de prejudiciële vragen aan de orde gestelde problematiek betreft het zich regelmatig voordoende verschijnsel dat de in een faillissement van een rechtspersoon benoemde curator nog binnen de in art. 10 lid 1 Fw bepaalde verzettermijn constateert dat de rechtspersoon nagenoeg dan wel geen activa bezit en dat die in het faillissement ook niet zijn te verwachten. Hierdoor wordt de curator geconfronteerd met de situatie dat hij gedwongen wordt werkzaamheden te verrichten zonder dat hij verhaal zal kunnen vinden voor zijn te zijner tijd door de rechtbank vast te stellen salaris. De beantwoording van de vragen wordt beperkt tot het geval waarin het gaat om een faillissement van een rechtspersoon en dat faillissement op eigen aangifte is uitgesproken. In dit verband is van belang dat het bestuur van de rechtspersoon, anders dan schuldeisers, in art. 2:19 BW een alternatieve weg ten dienste staat om, al dan niet na vereffening van het vermogen, de beëindiging van het bestaan van de rechtspersoon te bewerkstelligen. De Faillissementswet behelst geen bepaling waaruit blijkt wie als belanghebbende in de zin van art. 10 lid 1 Fw moet worden aangemerkt. Wie tot de belanghebbenden in de zin van een wetsbepaling zijn te rekenen, moet, indien het in de desbetreffende wet niet is bepaald, uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen worden afgeleid. Daarbij zal een rol spelen in hoeverre de betrokkene door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat hij daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre hij anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen, het entameren daarvan daaronder begrepen (vgl. HR 10 november 2006, «JOR» 2007/6, m.nt. Schmieman). Toepassing van deze maatstaven leidt tot het oordeel dat de curator, in de omstandigheden als hiervoor vermeld, als belanghebbende in de zin van art. 10 lid 1 Fw moet worden aangemerkt. Dat zijn belang gemoeid is met de mogelijkheid verzet tegen de faillietverklaring te doen, is niet aan twijfel onderhevig. De curator wordt als gevolg van zijn benoeming immers geconfronteerd met de situatie dat hij een wettelijke verplichting heeft tot het verrichten van werkzaamheden, die tot een aanzienlijke omvang kunnen oplopen, ook als uiteindelijk toepassing wordt gegeven aan art. 16 lid 1 Fw, en wel zonder dat hij enig uitzicht heeft op een beloning of zelfs maar vergoeding van de te maken kosten. Hij is bovendien vanaf het moment dat hij is benoemd en met zijn werkzaamheden een aanvang heeft gemaakt, als boedelcrediteur aan te merken, waarmee hij in een rechtsbetrekking tot de schuldenaar komt te staan. Het valt dan ook niet in te zien waarom hij ter bescherming van zijn getroffen eigen belang geen verzet zou mogen doen. De positie en de taak die de curator in het faillissement heeft, verzetten zich daartegen niet. Weliswaar dient de curator zich op neutrale en onafhankelijke wijze van zijn taak te kwijten, maar dat verhindert niet dat hij tot de slotsom kan komen dat de rechtspersoon nagenoeg dan wel geen activa bezit en dat die in het faillissement ook niet zijn te verwachten of te genereren. De mogelijkheid een voordracht van de rechter-commissaris uit te lokken tot opheffing van het faillissement op de voet van art. 16 lid 1 Fw maakt de aan de orde zijnde bevoegdheid van de curator niet overbodig, nu met die weg in de regel meer tijd en werkzaamheden en dus meer onverhaalbare kosten gemoeid zijn dan met vernietiging van de faillietverklaring in een verzetprocedure. De door de rechtbank gestelde vragen hebben betrekking op de positie van de curator in zijn hoedanigheid (“q.q.”). Opmerking verdient dat het hiervoor geschetste belang van de curator diens persoonlijke belang is. Dat hij dat belang slechts heeft als gevolg van de omstandigheid dat hij tot curator is benoemd, maakt dat niet anders. Hij doet het verzet dus uit eigen hoofde (“pro se”). Machtiging van de rechter-commissaris op grond van art. 68 lid 2 Fw behoeft hij dan niet. Het antwoord op de gestelde vragen luidt derhalve dat, indien een rechtspersoon op eigen aangifte is failliet verklaard, de curator uit eigen hoofde als belanghebbende in de zin van art. 10 lid 1 Fw is aan te merken en verzet kan doen tegen de faillietverklaring, indien hij dat verzet doet op grond van de stelling dat de boedel nagenoeg dan wel geen baten bevat en baten ook niet te verkrijgen of anderszins te verwachten zijn. Met betrekking tot de maatstaven voor de beoordeling van een door de curator gedaan verzet, wordt nog het volgende overwogen. Het verzet komt, in geval van een op eigen aangifte van een rechtspersoon uitgesproken faillietverklaring, slechts dan voor gegrondverklaring in aanmerking indien sprake is van een boedel die nagenoeg dan wel geen activa omvat en er geen enkele aanleiding bestaat voor de verwachting dat in het faillissement, bijvoorbeeld met toepassing van art. 42 Fw of art. 2:9 BW, activa zullen kunnen worden gegenereerd. In dat geval zal kunnen worden aangenomen dat het bestuur van de rechtspersoon de bevoegdheid aangifte tot faillietverklaring te doen heeft misbruikt (vgl. HR 28 juni 2013, «JOR» 2014/209). Hierbij is van belang dat het faillissement volgens het stelsel van de Faillissementswet verdeling beoogt door de curator van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers (HR 22 juli 1988, NJ 1988/912). In het geval als hier aan de orde, dient het bestuur van de rechtspersoon dan ook de weg van art. 2:19 BW te bewandelen. De rechter zal zich moeten overtuigen van de juistheid van de aan het verzet van de curator ten grondslag te leggen stellingen omtrent de staat van de boedel, als hiervoor vermeld. De Faillissementswet gaat ervan uit dat de curator met de nodige grondigheid een onderzoek instelt naar de aanwezigheid van een vermogen van de schuldenaar (vgl. HR 10 november 2000, «JOR» 2001/42). Ten tijde van de behandeling van het verzet dient de uitkomst van dat onderzoek derhalve beschikbaar te zijn. De annotator geeft aan dat de curator met de nodige grondigheid een onderzoek moet instellen naar de aanwezigheid van vermogen van de failliet. De uitkomsten van dat onderzoek zal hij bij de behandeling van het verzet moeten kunnen tonen. Hier zit wel een spanningsveld. Is de korte verzetstermijn voldoende om een dergelijk onderzoek grondig te kunnen doen? De annotator geeft toe dat er zijn veel faillissementen waarbij de afwezigheid van vermogen vanaf de eerste dag duidelijk is, maar er zijn ook voldoende faillissementen waar eerst na langere periode van onderzoek blijkt dat er het een en ander aan de hand is. De kans bestaat dat die laatste faillissementen ten onrechte worden vernietigd als een curator prematuur in verzet gaat.

Partijen twisten over de uitleg van de door hen gemaakte afspraken en van de garantie van gelijke datum van SGR aan appellante. Deze afspraken zijn gemaakt kort na, en tegen de achtergrond van, de faillietverklaring van Oad op 25 september 2013. Welke verplichtingen partijen op zich hebben genomen op 27 september 2013 zal beantwoord moeten worden met inachtneming van de Haviltex-maatstaf (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Daarbij is van belang welke betekenis appellante en SGR in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de afspraken en de garantie mochten toekennen en wat mochten zij op grond van die schriftelijke afspraken en de garantie van elkaar verwachten. Ten aanzien van de verwachtingen die partijen mochten hebben, spelen voorts de rechtspositie van appellante in het faillissement van Oad, voor zover bij SGR bekend, en de positie van SGR als ‘garantiefonds’ voor de consument/reiziger, een rol. Hierover wordt het volgende overwogen. Uit de schriftelijke afspraken die op 27 september 2013 zijn gemaakt, kan, in samenhang beschouwd met de door SGR verstrekte garantie, redelijkerwijs niet worden afgeleid op welke juridische basis de terugvluchten hun beslag zouden krijgen. Uit de tekst van de afspraken is slechts op te maken dat de reizigers van Oad die teruggevlogen moesten worden, dat zouden kunnen doen met gebruikmaking van het vervoersdocument dat hun eerder was verstrekt, en dat appellante prijzen zou hanteren die gelijk waren aan de prijzen die zij eertijds met Oad was overeengekomen. Uit de e-mail van 27 september 2013 blijkt niet of appellante alsnog de overeenkomst met Oad zou uitvoeren, een nieuwe overeenkomst met SGR zou aangaan of met ieder van de te vervoeren reizigers een overeenkomst zou sluiten. Het feit dat SGR een ‘garantie’ heeft verstrekt aan appellante voor de betaling van de kosten van de terugvluchten biedt, nu deze garantie niet nader is omschreven, evenmin duidelijkheid. Het begrip ‘garantie’ wordt onder meer gebezigd in gevallen waarin wordt ingestaan voor de nakoming van verplichtingen van een derde, de borgtocht. Het kan echter ook worden gebruikt in een geval als het onderhavige, waarin de overeenkomst wordt gesloten door een vertegenwoordiger, en de appellante zekerheid wenst dat de volmachtgever de overeenkomst inderdaad wil sluiten en de betalingsverplichtingen vanwege de te leveren diensten zal nakomen. In dit laatste geval heeft het begrip garantie de betekenis van een uitdrukkelijke bevestiging dat bepaalde verplichtingen zullen worden nagekomen.

De curator van Crescendo heeft de aandelenoverdracht van 22 februari 2013 en alle daarmee samenhangende rechtshandelingen vernietigd met een beroep op de faillissementspauliana van art. 42 Fw.

De curator kan op grond van de beslissing van HR 18 december 2015 («JOR» 2016/145, m.nt. Jansen) in zijn verzet worden ontvangen. Hij kan immers worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 10 lid 1 Fw. Nu de curator in zijn verzet kan worden ontvangen, wordt aan een inhoudelijke beoordeling van het verzetschrift toegekomen en in die beoordeling wordt geconcludeerd dat er aanleiding is om het op 8 april 2015 uitgesproken faillissement van failliet te vernietigen. Gelet op hetgeen door de curator naar voren is gebracht, is immers voldoende vast komen te staan dat de boedel van failliet geen baten bevat en dat er geen baten zijn te verkrijgen of anderszins te verwachten. Het heeft voor de schuldeisers geen enkele zin om het faillissement te laten voortduren. Het stelsel van de Faillissementswet beoogt immers verdeling door de curator van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers (HR 22 juli 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC883) en van enig (toekomstig) vermogen is de curator niet gebleken. In de lijn van HR 18 december 2015 had het bestuur van failliet dan ook de weg van art. 2:19 BW moeten bewandelen. Voorts heeft de curator verzocht om de bestuurder van failliet als aanvrager van het faillissement van failliet te veroordelen in de kosten van deze procedure en de faillissementskosten. Hoewel hierover in de prejudiciële vraag van 11 mei 2015 niets aan de Hoge Raad is voorgelegd, heeft de Hoge Raad overwogen dat, indien sprake is van een boedel die nagenoeg dan wel geen activa omvat en er geen enkele aanleiding bestaat voor de verwachting dat in het faillissement activa kunnen worden gegenereerd, aangenomen kan worden dat het bestuur van de rechtspersoon de bevoegdheid aangifte tot faillietverklaring te doen heeft misbruikt door de aan te stellen curator te belasten met werkzaamheden die tot beëindiging van het bestaan van de rechtspersoon moeten leiden zonder dat de curator voor zijn werkzaamheden een vergoeding tegemoet kan zien. De verzochte kostenveroordeling zou dan ook voor toewijzing vatbaar kunnen zijn indien geconcludeerd kan worden dat de bestuurder dienaangaande verwijten kunnen worden gemaakt. Failliet heeft misbruik gemaakt van haar bevoegdheid om haar eigen faillissement aan te vragen. De Hoge Raad heeft echter ook overwogen dat het belang van de curator bij het doen van verzet niet is gelegen in de mogelijkheid dat de faillissementskosten en zijn salaris door de rechter ten laste worden gebracht van de bestuurder van de rechtspersoon, aangezien niet de bestuurder, maar de rechtspersoon zelf degene is die de faillietverklaring heeft aangevraagd, als bedoeld in art. 15 lid 3 Fw. In de onderhavige situatie heeft de rechtspersoon haar eigen faillissement aangevraagd en het arrest van de Hoge Raad van 18 december 2015 biedt in deze situatie, zonder dat bijkomende feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit blijkt dat de bestuurder een verwijt kan worden gemaakt, geen ruimte om de bestuurder van de vennootschap in persoon in de kosten te veroordelen. De verzochte kostenveroordeling zal dan ook worden afgewezen.

De rechtbank stelt prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EU. Centraal staat de vraag of een doorstart, waarbij gebruik wordt gemaakt van de pre-packmethode, valt onder de in art. 7:666 BW opgenomen uitzondering voor het geval dat de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort.

Een door een vennootschap gedreven boekwinkel wordt overgenomen door Van Stockum voor een bedrag van € 155.000. Enkele maanden later wordt de vennootschap failliet verklaard. De curator stelt dat Van Stockum te weinig heeft betaald voor de overname van de door de vennootschap gedreven onderneming en dat de crediteuren hierdoor zijn benadeeld. Het hof concludeert dat de curator onvoldoende heeft gesteld dat er sprake is van benadeling van de schuldeisers.

X treedt in verzet tegen haar eigen faillietverklaring. De vermelding van de naam van Y als verzoekster in het petitum berust op een kennelijke vergissing. X draait op voor de faillissementskosten en het salaris van de curator ondanks dat X een vordering van Y op X heeft betaald na de faillietverklaring, maar voor de behandeling van het verzet. In deze zaak draait het om de vraag of de rechtbank terecht het faillissement van X heeft uitgesproken mede in het licht van de vergissing van X.

Rechtsvorderingen met betrekking tot rentevorderingen die niet opeisbaar zijn geworden voor het einde van het faillissement, begint de verjaring niet op een eerder tijdstip te lopen. Het verweer van de curator slaagt.

Scapino huur een winkelruimte van Ahold. In het kader van een doorstart van het failliete Scapino hebben de curatoren Ahold verzocht in te stemmen met een minnelijke indeplaatsstelling. Ahold stemt hier niet mee in en heeft in eerder stadium op grond van art. 39 Fw de huurovereenkomst opgezegd. De curatoren starten een procedure tot indeplaatsstelling. De kantonrechter concludeert dat Ahold de huurovereenkomst geldig heeft beëindigd. Daarbij concludeert de kantonrecht dat er geen sprake is van misbruik van bevoegdheid door Ahold noch dat de curatoren een zwaarwichtig belang hebben bij de indeplaatsstelling van Scapino Retail. De kantonrechter wijst de vorderingen van de curatoren dan ook af.

Crowdfunding komt steeds meer in de publieke en politieke belangstelling te staan. Daarbij blijkt dat crowdfunding steeds meer een serieus alternatief vormt voor klassieke financieringen voor met name het midden- en kleinbedrijf. Al geruime tijd worstelen de wetgever, toezichthouders en marktpartijen met niet voor crowdfunding geschreven wet- en regelgeving. In deze bijdrage staat de regulering van crowdfunding centraal. Daarbij gaat de auteur in op de varianten van crowdfunding en behandelt de verschillende toezichtrechtelijke regimes die op crowdfunding van toepassing zijn. Hierbij bespreekt de auteur de bezwaren en knelpunten die deze regimes met zich meebrengen. Tot slot gaat de auteur in op de wenselijkheid van een op crowdfunding toegesneden regelgevend kader en spreekt zich uit voor alternatieve wijze van regulering van de crowdfundingpraktijk. Daarbij stelt de auteur dat de op 1 april 2016 in werking getreden Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Bgfo) met name is gericht op het voorkomen van fraude door een platform. Het Bgfo schaaft de huidige toezichthoudende wetgeving slechts bij, maar dat specifieke wetgeving dat is toegespitst op crowdfunding nodig is om het achterliggende probleem op te kunnen lossen. Deze nieuwe wetgeving zou in beginsel slechts één partij aan regulering moeten onderwerpen, namelijk het platform.

In dit artikel worden de twee arresten van de Hoge Raad besproken van 16 oktober 2015, De Lage Landen/Van Logtestijn q.q. («JOR» 2016/48) en Ingwersen q.q./ING Corporate Finance («JOR» 2016/49). Voor de faillissementsbestendigheid van een overwaardearrangement acht de auteur het antwoord op de vraag of de uit het arrangement voortvloeiende regresvordering in faillissement verhaalbaar is op de gevestigde zekerheden van belang. Een beperking in dit kader betreft art. 54 Fw, omdat het sluiten van een arrangement in het zicht van faillissement een verhaal van de regresvorderingen in de weg staat met de goede trouw. Daarnaast is het ontstaansmoment van de regresvordering een beperkende factor. Voor de wettelijke regresvorderingen heeft de Hoge Raad in het arrest ASR/Achmea zich uitgelaten, dat deze ontstaan op het moment dat de hoofdelijke partij zijn schuld voldoet. Vóór die betaling is nog sprake van een toekomstige vordering. Dit zorgt voor problemen bij een faillissement, waarover het arrest De Lage Landen/Van Logtestijn q.q. nadere uitleg heeft gegeven . De Hoge Raad heeft daarin bepaald dat bij een overwaardearrangement de regresvorderingen ontstaan uit een reeds bestaande rechtsverhouding van vóór faillissement en om die reden verhaalbaar zijn, maar dan dient wel de schuldenaar/zekerheidsgever bij het arrangement partij te zijn of worden, hetgeen met zich brengt dat sprake kan zijn van een faillissementspauliana. Dit is nader aan de orde gekomen in het arrest Ingwersen q.q./ING Commercial Finance. Hierin heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het aangaan van een overwaardearrangement een onverplichte rechtshandeling is en met de voorwaarden van art. 42 Fw vernietigd kan worden. De auteur geeft aan dat dit ondervangen zou kunnen worden door de positive pledge in de algemene voorwaarden van financiers uit te breiden met het instemmen van een overwaardearrangement. Overigens blijft dan nog altijd het risico van art. 54 Fw bestaan.

Over de inning van stil verpande vorderingen in faillissement is al veel geschreven en geprocedeerd. In deze bijdrage staat de auteur stil bij de rechtspraak van de Hoge Raad daarover en bespreekt de meest recente uitspraak van de Hoge Raad over een dergelijke kwestie: Rabobank / Verdonk q.q. De auteur gaat eerst in op de regels die de Hoge Raad heeft gegeven in eerdere uitspraken over het innen van stil verpande vorderingen in faillissement, onder andere de regel dat een curator in de twee weken na het faillissement niet actief de verpande vorderingen mag innen, alsook op het moment dat de pandhouder heeft aangeven dat hij voornemens is zelf te innen en dat de curator gehouden is de pandhouder informatie te verschaffen. Als een curator onrechtmatig vorderingen int, heeft de pandhouder een boedelvordering die in rang komt na de vordering van de curator tot betaling van zijn salaris en verschotten. Dit zou enkel anders zijn indien er sprake is van een superboedelvordering. Echter, dit heeft de Hoge Raad tot nu toe enkel aangenomen in het arrest Ontvanger/Hamm q.q. over een betaling aan de boedel als gevolg van een onmiskenbare vergissing. In de uitspraak van de Hoge Raad Rabobank/Verdonk q.q. handhaaft de Hoge Raad dit oordeel en blijft de superboedelvordering dus beperkt tot de situatie Ontvanger/Hamm q.q. Echter, de Hoge Raad maakt duidelijk dat het niet de bedoeling is dat de curator wordt beloond voor het onrechtmatig innen van verpande vorderingen. De auteur concludeert dat in dat geval snel sprake zal zijn van een persoonlijke aansprakelijkheid van de curator omdat er geen verhoogde aansprakelijkheidsdrempel geldt.

In dit artikel wordt credit bidding besproken als onderdeel van een ‘loan-to-own’ strategie. Dit betreft in zijn meest simpele vorm niets meer dan het meebieden door een pand of hypotheekhouder op het onderpand bij een openbare verkoop daarvan, niet in geld maar met de openstaande vordering. Het laten meebieden door een pand- of hypotheekhouder voorkomt dat een openbare verkoop te weinig voor een pand- of hypotheekhouder oplevert. Credit bidding beschermt dan ook de gesecureerde schuldeiser en daarmee indirect ook de schuldenaar tegen een hoge restschuld. In Nederland is de ‘loan-to-own’ praktijk niet zo groot als in de Verenigde Staten, maar het is zeer aannemelijk dat dergelijke praktijken ook in Nederland definitief voet aan de grond zullen krijgen. De vraag is dan ook of in Nederland, waar de ‘loan-to-own’ praktijk aan het groeien is, credit bidding rechtsgeldig beperkt zal kunnen worden. De auteurs gaan in dit artikel in op deze vraag. De auteurs menen dat met credit bidding an sich niet veel mis is. Naar Nederlands recht heeft dan ook te gelden dat credit bids toegestaan zijn, ook als onderdeel van een ‘loan-to-own’ strategie. Het bezwaarlijke van credit bidding zit in de vraag wat men met een kunstmatig hoge restschuld moet doen wanneer de zekerheidsnemer op enige wijze het biedingsproces heeft verstoord.

In dit artikel gaat de auteur in op een investeringsstrategie ‘loan-to-own’ van distressed debt investors in de Verenigde Staten. Eén variant van deze strategie houdt in dat een gesecureerde vordering wordt gekocht, waarna de vermogensstructuur zo wordt aangepast dat desbetreffende schuld wordt omgezet in aandelenkapitaal of dat de zekerheidsgerechtigde meebiedt op het onderpand met als doel om het onderpand zelf te kopen. In het Amerikaanse rechtssysteem kan bij de tweede variant gebruik worden gemaakt van credit bidding. Na een uiteenzetting over credit bidding naar Amerikaans recht, onderzoekt de auteur in dit artikel of credit bidding naar Nederlands recht mogelijk is. Hiervoor gaat de auteur eerst in op de wijzen van parate executie door een pand- of hypotheekhouder, waarna de auteur concludeert dat credit bidding bij de executie van pandrechten mogelijk is.

De vraag die in deze zaak dient te worden beantwoord is of de curator, nu de in art. 58 Fw bedoelde termijn is verstreken zonder dat eiser is overgegaan tot uitoefening van zijn pandrecht, misbruik maakt van de aan hem op grond van genoemd artikel toekomende bevoegdheid door de goederen op te eisen en te verkopen.

Een pandhouder is niet bevoegd om het faillissement van de schuldenaar van zijn pandgever aan te vragen op grond van art. 3:246 BW. Enkel de pandgever kan in dit geval het faillissement van de schuldenaar aanvragen. X heeft aan Y een bedrijfsruimte verhuurd. Y heeft een achterstand in het betalen van de huur. Hierdoor heeft X op basis van de huurovereenkomst een vordering op Y van minimaal € 11.000. Z heeft een pandrecht op de vordering van X op Y en heeft hiervan mededeling gedaan aan Y. De pandhouder heeft een beperkt recht op de vordering van de pandgever. Z is op grond van art. 3:246 lid 1 BW bevoegd om in en buiten rechte nakoming van de door X aan haar verpande vordering op Y te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. In deze zaak draait het om de vraag of Z als pandhouder het faillissement kan aanvragen van de schuldenaar van zijn pandgever aangezien een pandhouder op grond van art. 3:246 lid 1 BW bevoegd is om in en buiten rechte nakoming van de verpande vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. In het arrest van de Hoge Raad van 21 januari 2014 is aangegeven dat een pandrecht beperkt recht is. Ondanks het vestigen van een beperkt recht op een vordering, gaan de aan die vordering verbonden schuldeisersbevoegdheden niet zonder meer over op de beperkt gerechtigde. Van de wettelijke regeling hangt af, of en in hoeverre dit het geval is. Uit de wettelijke regeling van 3:246 BW blijkt dat na mededeling er een bevoegdheid ontstaat om nakoming van de vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen en dat er daarnaast een bevoegdheid is tot opzegging om een vordering opeisbaar te maken. Andere schuldeisersbevoegdheden kent de wet de pandhouder niet toe, zodat deze bij de pandgever blijven. Het hof stelt naar aanleiding hiervan dat de pandgever de schuldeiser is en blijft ook na de mededeling van de verpanding door de pandhouder waarmee de inningsbevoegd is verschoven. De pandhouder is inningsbevoegd met betrekking tot een vordering die toebehoort aan de pandgever. De pandhouder heeft geen vorderingsrecht op de schuldenaar van de verpande vordering. In artikel 3:246 lid 1 en 2 BW wordt bepaald welke schuldeisersbevoegdheden aan de pandhouder toekomen. Daarbij behoort niet de bevoegdheid tot het aanvragen van het faillissement van de schuldenaar van de verpande vordering. Deze bevoegdheid blijft bij pandgever.

De koper en een assurantietussenpersoon hebben in maart 2010 een overeenkomst gesloten betreffende de koop en levering van de assurantieportefeuille van de assurantietussenpersoon. Doordat het slechts gaat om de relatie tussen de assurantietussenpersoon en de diverse verzekeraars, komt de rechtbank niet toe aan de vragen met betrekking tot de assurantieportefeuille als geheel. De koop is geëffectueerd door middel van contractsoverneming. De assurantietussenpersoon stelt allereerst dat de contractsoverneming voorwaardelijk is en dat hij zijn provisierechten heeft behouden door middel van een opschortende voorwaarde, dan wel dat hij deze wegens wanbetaling door de koper opnieuw heeft verkregen op basis van een ontbindende voorwaarde. De overeenkomst bevat een ‘eigendomsvoorbehoud’ voor het geval dat de koper in staat van faillissement geraakt. De rechtbank oordeelt dat sprake is van een ontbindende voorwaarde. Als de koper in staat van faillissement geraakt, wordt de contractsoverneming ongedaan gemaakt. Die ongedaanmaking werkt echter niet vanzelf, omdat daarvoor een akte en de medewerking van de verzekeraars vereist is. Deze medewerking was niet bij voorbaat of op een andere wijze verkregen. Vervolgens stelt de assurantietussenpersoon dat hij een pandrecht heeft op de provisieaanspraken die deel uitmaken van de assurantieportefeuille. De provisieaanspraken waarom het hier gaat, zijn vorderingen op naam. Voor zover de verzekeringen voor of op de datum van vestiging van het pandrecht tot stand waren gekomen en de betreffende provisievorderingen opeisbaar waren geworden, gaat het om bestaande vorderingen tot betaling van provisie. Op deze vorderingen is stil pandrecht gevestigd. Ook de provisieaanspraken die rechtstreeks voortvloeien uit de in de pandakte beschreven verzekeringen en die zijn ontstaan voor de datum van het faillissement zijn verpand.

In de onderhavige zaak heeft de retentor in maart 2011 de feitelijke macht over het bouwterrein gekregen door rondom het terrein een hekwerk te plaatsen, dit met een slot af te sluiten en op het hek een bord te plaatsen met de naam van het bouwbedrijf en de mededeling ‘verboden voor onbevoegden’. In mei 2011 is, ten behoeve van een ander dan de retentor, een hypotheekrecht gevestigd op het bouwperceel. In november 2011 heeft de retentor een extra hek om het terrein geplaatst met het bord ‘verboden toegang, Bouwbedrijf [geïntimeerde] BV oefent hier haar retentierecht uit’. In maart 2012 heeft de retentor zijn retentierecht laten inschrijven in het kadaster. Omdat de retentor al vóór de vestiging van de hypotheek de feitelijke macht en een daarmee samenhangende vordering had, moet het hof beoordelen of in mei 2011 reeds aan het kenbaarheidsvereiste was voldaan.

De kredietnemer heeft op 27 maart 2008 een aflossingsvrije hypothecaire lening afgesloten met de kredietverstrekker. De omvang van de lening was gebaseerd op het gezamenlijk jaarinkomen van de kredietnemer en zijn toenmalige partner. In 2009 zijn X en zijn partner uit elkaar gegaan, waarna X de hypothecaire maandlasten alleen droeg. In 2012 heeft de kredietnemer de woning verkocht. Na de verkoop had de kredietnemer een restschuld aan de kredietverstrekker. De kredietnemer verwijt de kredietverstrekker allereerst een schending van haar informatieplicht. Volgens de kredietnemer had de kredietverstrekker hem in verband met het restschuldrisico uitdrukkelijk moeten waarschuwen dat de waarde van de woning (deels) op een macro-economische zeepbel was gebaseerd en er dus een reëel risico bestond dat de waarde binnen afzienbare tijd sterk zou dalen. Volgens de kredietnemer was die waardedaling voor de kredietverstrekker voorzienbaar, omdat zij als kredietverstrekker de genoemde zeepbel mede heeft doen ontstaan (onder meer) door ongebreideld aflossingsvrije hypotheken aan consumenten te verstrekken en gebruik te maken van securitisaties. De rechtbank oordeelt dat algemeen bekend is dat waarde van woningen afhankelijk van de markt kan fluctueren. Bovendien wees de kredietverstrekker in haar algemene voorwaarden op dit restschuldrisico. Als de kredietverstrekker al in 2008 wist dat sprake was van een prijsdaling, betekent dit niet dat de kredietverstrekker had moeten voorzien dat een crisis op de huizenmarkt aanstaande was. Het beroep op schuldeisersverzuim stuit af op het feit dat de wanbetaling van de kredietnemer niet uitsluitend door de crisis op de vastgoedmarkt is veroorzaakt. Hierdoor hoeft niet te worden beoordeeld in hoeverre die crisis kwalificeert als een aan de zijde van de kredietverstrekker opkomend beletsel.

Een koper heeft een teeltsysteem gekocht en onder eigendomsvoorbehoud geleverd gekregen van de verkoper. Later heeft de koper met de bank een financieringsovereenkomst gesloten, waarbij de koper de bank onder andere een pandrecht verstrekte op alle huidige en toekomstige inventaris. De algemene voorwaarden voor verpanding van de bank bepalen: ‘ingeval enige zaak (…) waarop het pandrecht betrekking heeft of dient te hebben onder opschortende voorwaarde aan de pandgever is overgedragen, strekt dat pandrecht zich uit tot de voorwaardelijke eigendom van die zaak.’ Nadat de koper failliet is verklaard, betaalt de bank in overleg met de curator de restantvordering van de verkoper, waarna de verkoper haar eigendomsvoorbehoud heeft prijsgegeven. Tussen de curator en de bank is in geschil of ten gunste van de bank een geldig pandrecht is gevestigd op het teeltsysteem. De Hoge Raad overweegt, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis, dat het door de wetgever beoogde systeem meebrengt dat de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud door de voltooide levering een positie verkrijgt waarin de uitgroei tot een onvoorwaardelijk eigendomsrecht uitsluitend nog afhankelijk is van de vervulling van de opschortende voorwaarde. Deze vervulling wordt bewerkstelligd door voldoening van de prestatie. Zolang de voorwaarde niet is vervuld, zijn zowel de vervreemder als de verkrijger voorwaardelijk eigenaar. De vervreemder onder ontbindende voorwaarde en de verkrijger onder opschortende voorwaarde. Hun beider beschikkingsbevoegdheid ten aanzien van de desbetreffende zaken is daarom beperkt. Als een pandrecht ex artikel 3:236 lid 1 BW of 3:237 lid 1 BW wordt gevestigd op het voorwaardelijk eigendomsrecht, dan ontstaat met voltooiing van de vestigingshandeling een onvoorwaardelijk pandrecht op het voorwaardelijk eigendomsrecht. Vervolgens zijn er geen nadere beschikkingshandelingen van de schuldenaar meer nodig. Wordt de opschortende voorwaarde waaronder de zaken aan de schuldenaar zijn overgedragen na het intreden van het faillissement vervuld doordat de resterende prestatie wordt voldaan, dan groeit het pandrecht van rechtswege uit tot een pandrecht op de volle eigendom van de desbetreffende zaken en daarmee op die zaken zelf. In het onderhavige geval betekent dit dat het pandrecht van de bank op het voorwaardelijk eigendomsrecht van de koper op het teeltsysteem door voldoening van de restantvordering van de verkoper uitgroeide tot een pandrecht op de volle eigendom van dat teeltsysteem.

Pas na openbare verkoop van de voorraden en inventaris in opdracht van de curator komt de bank erachter dat zij toch een pandrecht op de zaken heeft. Het pandrecht is rechtsgeldig gevestigd en teniet gegaan door verkoop van de roerende zaken aan een derde te goede trouw. De rechtbank oordeelt dat de bank haar recht op voorrang heeft behouden. De ABN AMRO bank stelt een krediet van € 95.000 ter beschikking aan A BV. A BV vestigt een pandrecht op al haar voorraden en inventaris tot zekerheid van al hetgeen zij aan de bank verschuldigd is of wordt. Op 5 november 2013 wordt A BV failliet verklaard. Op 11 november 2013 dient Lindorff BV namens de bank een vordering in en maakt daarbij melding van het pandrecht op de roerende zaken. Op 29 november 2013 bericht Lindorff aan de curator dat er toch geen verpanding van roerende zaken is overeengekomen. De curator verkoopt de roerende zaken door middel van een openbare veiling. Op 13 mei 2014 geeft Lindorff aan dat de bank toch wel over een pandrecht beschikt. De goederen zijn dan al verkocht. Lindorff vraagt de curator om te erkennen dat de bank zich met voorrang op de opbrengst van de verkochte goederen mag verhalen. Tijdens de verificatievergadering erkent de curator Lindorffs vordering, maar betwist de voorrang, omdat een wettelijke basis daartoe zou ontbreken.

X stelt zich tot borg om de financiering van de overname van zijn bedrijf door Y mogelijk te maken. Enkele maanden later wordt de vennootschap C failliet verklaard, waarin Y de onderneming van het bedrijf van X had ondergebracht. ABN AMRO verhaalt zich op de door X afgegeven borgtocht. X stelt dat hij een juiste voorstelling van zaken had bij het aangaan van de borgtocht. Daarbij stelt X dat ABN AMRO X onvoldoende op de met de borgtocht gemoeide risico’s heeft gewezen. De rechtbank stelt X in de gelegenheid om bewijs te leveren van zijn concrete stellingen.

In dit artikel gaat de auteur in op de reactie van Schwarz en Wolf op de bijdrage van Van Hooff, waar het gaat om de gevolgen van art. 2:210 lid 5 jo. art. 2:248 lid 2 BW. De vraag die daarbij centraal staat is of indien vaststelling van de jaarrekening van een besloten vennootschap plaatsvindt op basis van art. 2:210 lid 5 BW, en de vennootschap vervolgens failleert, voor de toepassing van art. 2:248 lid 2 BW uitgegaan moet worden van een termijn van dertien maanden na het einde van een boekjaar waarbinnen de in art. 2:394 BW genoemde stukken bij het Handelsregister moeten zijn gedeponeerd, óf dat art. 2:248 lid 2 BW, waar het gaat om de deponering van die stukken, in dit verband al toepassing kan vinden indien de aldus vastgestelde jaarrekening niet binnen acht dagen na de vaststelling bij het Handelsregister is gedeponeerd. Op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad komt de auteur tot de conclusie dat de zorg van Schwarz en Wolff dat bij toepassing van art. 2:210 lid 5 BW de sanctie van art. 2:248 lid 2 BW eerder zou intreden dan zonder toepassing van artikel 2:210 lid 5 BW, ongegrond is.

Het collectief afwikkelen van massale schadevoorvallen is vanuit het oogpunt van efficiëntie en beheersbaarheid aangewezen. Volgens de wetgever heeft een collectieve afwikkeling van massale schadevoorvallen niet alleen voor de schadeveroorzaker en de maatschappij, maar ook voor de individuele benadeelde meerwaarde. Niettemin rijst de vraag of er met de huidige collectieve afwikkelingspraktijk voldoende recht wordt gedaan aan de belangen van de individuele benadeelde. Deze vraag vormde de aanleiding voor een empirisch onderzoek dat onder DSB-gedupeerden is uitgevoerd. Het onderzoeksproject had tot doel de belangen van benadeelden in de DSB-affaire in kaart te brengen en na te gaan in hoeverre benadeelden aan hun belangen tegemoet wordt gekomen. In dit artikel gaat de auteur in op de bevindingen die dit onderzoek heeft opgeleverd. Daarbij geeft de auteur eerst allereerst een introductie in bestaand onderzoek naar belangen van slachtoffers die schade hebben geleden. Vervolgens bespreekt de auteur de opzet en methode van het uitgevoerde onderzoeksproject, de kracht en beperking daarvan. Hierna behandelt zij de resultaten die het empirisch onderzoek heeft opgeleverd. Daarbij analyseert zij welke parallellen getrokken kunnen worden met eerder verricht onderzoek en welke nieuwe kennis dit onderzoek oplevert ten opzichte van bestaand onderzoek. Daarbij zijn de inzichten, die dit onderzoek geeft over de rol van immateriële behoeften bij benadeelden met financiële schade en het als benadeelde onderdeel uitmaken van een collectief, interessant.

In deze bijdrage gaan de auteurs in op de vraag of een inningsbevoegde pandhouder gerechtigd is het faillissement van de schuldenaar van de verpande vordering aan te vragen. Zij concluderen dat dit het geval is, ondanks een beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 17 maart 2016 waarin werd geoordeeld dat een pandhouder deze bevoegdheid niet heeft. De auteurs bespreken de casus en het oordeel van het hof, waarbij het hof, onder verwijzing naar het Neo-River arrest van de Hoge Raad, heeft bepaald dat een inningsbevoegde pandhouder niet bevoegd is het faillissement aan te vragen omdat hij geen schuldeiser van de debiteur van de verpande vordering is en de bevoegdheid ook niet in artikel 3:246 BW aan de pandhouder is toegekend. De auteurs menen dat dit oordeel van het hof niet juist is. Zij verwijzen daarbij naar een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 7 juli 2015, waaruit volgt dat de inningsbevoegde pandhouder wel bevoegd is het faillissement van de schuldenaar van zijn pandgever aan te vragen. De auteurs gaan vervolgens in op het schuldeisersbegrip in de Faillissementswet, de bevoegdheden die een pandhouder heeft op grond van artikel 3:246 BW en het Neo-River arrest. Zij menen dat het aanvragen van het faillissement niet valt onder de ‘overige schuldeisersbevoegdheden’, die volgens de Hoge Raad in het arrest Neo-River bij de pandgever blijven, maar dat het aanvragen van het faillissement valt onder de reikwijdte van de inningsbevoegdheid. Zij menen dat het aanvragen van het faillissement van de schuldenaar van een verpande vordering is te kwalificeren als een handeling die is gericht op de inning van de verpande vordering en daarmee onderdeel uitmaakt van de inningsbevoegdheid. De inningsbevoegde pandhouder is daarom bevoegd het faillissement van de schuldenaar van de verpande vordering aan te vragen.

De afgelopen jaren is mede door de kredietcrisis meer aandacht besteed aan de vraag wanneer en hoe bestuurders van kapitaalvennootschappen in financieel zwaar weer moeten ingrijpen om het financiële tij van de onderneming te keren dan wel mogelijk schade voor crediteuren zoveel mogelijk te beperken. In de rechtspraak wordt bestuurders in dit verband verweten dat zij geen passende maatregelen hebben getroffen om te voldoen aan onzekere toekomstige verplichtingen. In dit artikel gaan de auteurs in op de grondslag en reikwijdte van de verplichting van bestuurders van kapitaalvennootschappen om in te grijpen wanneer de onderneming wordt geconfronteerd met onzekere toekomstige verplichtingen. De auteurs constateren dat deze problematiek in de rechtspraktijk niet op eenduidige wijze wordt benaderd en beogen meer duidelijkheid te verschaffen door sturing te geven aan de beoordeling en categorisering van dergelijke risico’s. Daarbij stellen de auteurs dat de materialiteitstoets in voorkomend geval richting kan geven aan bestuurlijk ingrijpen. Deze toets helpt de bestuurder om onzekere toekomstige verplichtingen te beoordelen en te categoriseren.

In veel gevallen reconstrueert de rechter situaties achteraf en ziet zich geconfronteerd met het resultaat. De rechter poogt daarbij te begrijpen wat er is mis gegaan, waardoor dit komt en hoe herhaling kan worden voorkomen. Hierbij dient de rechter gebeurtenissen in het verleden te beoordelen, maar wel zonder informatie over de afloop mee te wegen. Om dit te kunnen doen moet de rechter mentale reconstructies maken, waarbij mentale misleiding een corrumperende werking heeft. In dit artikel bespreekt de auteur twee belangrijke vormen van mentale misleiding aan de hand van Meavita-zaak. Deze vormen betreffen hindsight-bias en het Knobe effect. De auteur constateert dat de invloed van mentale misleiding op het rechterlijk oordeel niet onderschat moet worden en doet enkele aanbevelingen voor de praktijk. Daarbij wijst zij op het belang van training, het gebruik van alternatieve scenario’s, de beschikbaarheid van voldoende informatie, het formuleren van een heldere doel- en vraagstelling en tot slot de wenselijkheid van besluitvorming door een meervoudige kamer.

De kern van het verwijt dat appellant aan geïntimeerden maakt, is dat zij namens de vennootschap aan appellant opdrachten hebben verstrekt, terwijl zij op dat moment wisten of redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de daardoor ontstane schade. Een van de geïntimeerde is in 2009, naast zijn werkzaamheden in loondienst, een onderneming gestart en heeft daartoe een al bestaand bouwbedrijf uit faillissement overgenomen voor € 30.000. Door de crisis in de bouw werd het bedrijf verlieslatend en zag geïntimeerde zich gedwongen aanvullend ruim € 120.000 aan eigen geld te investeren in de onderneming. Dit geld werd door de andere geïntimeerde uitgekeerd aan de vennootschap. In 2012 is aan de vennootschap op die manier meer dan € 40.000 beschikbaar gesteld, waarvan bijna € 15.000 gestort is na 1 augustus 2012. Ook werd geprobeerd kosten te besparen door personeel niet langer vast in dienst te houden, maar op flexibele basis in te huren. Dit leek uitzicht te bieden op een rendabele bedrijfsvoering. Pas in november 2012 bleek dat het personeel hier niet aan mee wilde werken en had geïntimeerde geen andere keuze dan het zelf aanvragen van het faillissement van zijn bedrijf.

In deze zaak draait het om het handelen van de curator van Algemene Oliehandel BV die de mist inging bij de verkoop van sojaolie en de verdeling van de opbrengst. Deze zaak betreft nog slechts de vraag naar persoonlijke aansprakelijkheid van gedaagde. De curator was immers op de hoogte van de eigenaars-aanspraken van eiseres en achteraf is geoordeeld dat die aanspraken terecht waren. Derhalve had de curator geen vrijheid van handelen en behoefde noch mocht de curator een afweging maken tussen belangen zoals die van de boedel, de veronderstelde pandhouder, de koper Rosilvia en eiseres. De curator diende het eigendomsrecht van eiseres te respecteren, althans de bruto-opbrengsten voor eiseres beschikbaar te houden. Door dat niet te doen handelde de curator onrechtmatig jegens eiseres.

Bavin gaat op 14 november 2011 failliet. VSH heeft voor Bavin een afvalvergassingsinstallatie gebouwd die volgens de curator ten onrechte nog niet was opgeleverd en ook nooit aan de door VSH gegarandeerde specificaties zou kunnen voldoen. De overeenkomst tussen Bavin en VSH bevat een arbitragebeding. De curator vraagt arbitrage aan. De kosten van de curator worden gefinancierd door ABN AMRO. Het NAI wijst zowel de vordering van de curator in conventie als de reconventionele vordering van VSH af. Na verrekening heeft VSH per saldo nog een vordering van € 299.194 op de boedel vanwege proceskosten. De boedel heeft onvoldoende middelen om de proceskosten te kunnen voldoen. VSH stelt de curator pro se aansprakelijk.

De curator heeft aangetoond dat hij niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens tweede hypotheekhouder door te bewijzen dat hij met de eerste hypotheekhouder heeft afgesproken dat de vorderingen van deze hypotheekhouder eerst op het verhypothekeerde goed zouden worden voldaan. Er is dan ook geen sprake van het onjuist informeren van de tweede hypotheekhouder door de curator.

Deze zaak draait in de kern om de stelplicht van de curator bij het instellen van een (vermeende) Peeters/Gatzen-vordering en is het vervolg op Hof ’s-Hertogenbosch 9 september 2014, «JOR» 2014/343. In de onderhavige zaak hield de curator van een vastgoedonderneming twee notarissen aansprakelijk voor de schade die de schuldeisers van deze vastgoedonderneming hebben geleden. De notarissen zouden betrokken zijn geweest bij de bedrijfsvoering van de vastgoedonderneming, die onder meer bestond uit het aanbieden van een (verboden) beleggingsproduct. Als gevolg daarvan zouden de schuldeisers zijn benadeeld. De zaak doet denken aan de bekende THB-arresten (NJ 1996/627, 628 en 629). De curator beklaagt zich dat het hof in zijn beslissing dat de curator onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die in het onderhavige geval tot de conclusie kunnen leiden dat de door hem ingestelde vordering als een Peeters/Gatzen-vordering kan worden gekwalificeerd, die hij bevoegd was in te stellen, ten onrechte geen dan wel onvoldoende kenbaar en/of onvoldoende gemotiveerd rekening heeft gehouden met het feit dat er nog geen inhoudelijk debat tussen partijen had plaatsgevonden over de door de curator gestelde onrechtmatigheid van het handelen van de notarissen en dat daarom de stellingen van de curator nog niet volledig waren ontwikkeld. De klacht faalt. Het hof heeft overwogen dat als ‘voorvraag’ dient te worden onderzocht of op grond van de door de curator gestelde feiten en omstandigheden, indien bewezen, sprake is van onrechtmatig handelen van de notarissen in de zin van een Peeters/Gatzen-vordering. Vervolgens heeft het hof onderzocht of de curator aan deze stelplicht heeft voldaan. Het hof heeft geoordeeld dat dit niet het geval is. Het heeft daarbij tot uitdrukking gebracht dat de curator onvoldoende heeft gesteld dat sprake is geweest van een onrechtmatige daad ‘jegens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde’ met als gevolg dat die gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld. Aldus heeft het hof niet de processuele context van de rechtsstrijd in hoger beroep miskend. De omstandigheid dat nog geen inhoudelijk debat tussen partijen had plaatsgevonden over de door de curator gestelde onrechtmatigheid van het handelen van de notarissen, brengt niet iets anders mee. In het oordeel van het hof ligt immers besloten dat de curator onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat sprake is van een onrechtmatige daad die, ook indien onrechtmatigheid zou vaststaan, jegens alle schuldeisers is gepleegd. Opmerking verdient nog dat rechtbank, hof en partijen deze voorvraag hebben geformuleerd als een vraag die de ontvankelijkheid van de vordering betreft, dan wel de bevoegdheid van de curator om deze vordering in te stellen. Wat daarvan zij, het hof heeft zijn beoordeling van de voorvraag terecht erop toegespitst of de curator aan zijn stelplicht heeft voldaan.

De curator heeft een fout gemaakt door een opdracht van één van de leveranciers van de failliete onderneming niet goed op te nemen, waardoor in tegenstelling tot wat is opgedragen een partij boeken is vernietigd. De rechtbank stelt dat in dit geval geen sprake is van persoonlijke aansprakelijkheid van de curator en wijst de vordering af. In deze zaak draait het om de vraag of de curator een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt doordat hij de opdracht van één van de leveranciers van de failliete onderneming niet goed heeft opgenomen. Van de curator mag in redelijkheid worden verlangd dat hij handelt als een met voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Indien de curator persoonlijk aansprakelijk wordt gesteld, zal de curator een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kunnen worden gemaakt. Dit houdt in dat de curator handelingen heeft verricht, terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien (Hoge Raad 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204).

Bestuurders worden aansprakelijk gesteld door een crediteur van de failliet verklaarde vennootschap wegens het onbetaald blijven en onverhaalbaar zijn van haar facturen. De aansprakelijkheid wordt afgewezen, omdat op het moment van het aangaan van de overeenkomsten het faillissement nog niet was te voorzien.

Op het moment van het aanvragen van het faillissement was A (achterstallig) salaris aan X verschuldigd. Doordat het faillissement van A niet onafwendbaar was, heeft G door het faillissement aan te vragen bewerkstelligd dat A haar salarisverplichtingen niet nakwam. Daarbij wist G, of had zij behoren te begrijpen, dat A in het geval van een faillissement de verplichtingen ten opzichte van X niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. De rechtbank concludeert dat G hierdoor onrechtmatig ten opzichte van X heeft gehandeld.

Op 15 april 2016 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen in een zaak waarin een pandhouder en een curator twistten over de vraag wie van beiden gerechtigd was tot de executieopbrengst van de inventaris van een failliete discotheek. Daarbij waren twee vorderingen in het spel. Het geschil draait om de vraag of de pandhouder voor haar boedelvordering kon verhalen op de executieopbrengst van de inventaris of dat zij de executieopbrengst moest afdragen aan de curator omdat het bodemvoorrecht van de fiscus prevaleert. In dit artikel behandelt de auteur gaat de auteur in op de uitspraak van de Hoge Raad en daarbij bespreekt de auteur het feitencomplex, het eerdere oordeel van de rechtbank en het gerechtshof en de vragen die aan de Hoge Raad waren gesteld.

In dit arrest komt aan de orde op welk moment er een melding betalingsonmacht aan de fiscus dient plaats te vinden. De meldingsregeling bestuurdersaansprakelijkheid, neemt als uitgangspunt (art. 7 lid 1 Uitv. besl. Iw 1990) dat de melding in art. 36 lid 2 Iw 1990 moet worden gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan. In deze zaak ontstond de betalingsonmacht pas na deze tweewekentermijn. De wettelijke regeling voorziet niet in die situatie. De Hoge Raad komt echter de fiscus te hulp, door te overwegen dat in een geval als het onderhavige de melding alsnog onverwijld na het intreden van de betalingsonmacht moet geschieden. Vooropgesteld wordt dat bij art. 7 Uitv.besl. IW 1990 geen nadere regel is gesteld met betrekking tot het tijdstip waarop de mededeling bedoeld in art. 36 lid 2 IW 1990 moet worden gedaan in een geval waarin de betalingsonmacht pas ontstaat meer dan twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen ingevolge art. 19 AWR. Art. 7 lid 1 Uitv.besl. IW 1990 is in een dergelijk geval niet van toepassing aangezien de betalingsonmacht is ontstaan na het tijdstip waarop ingevolge die bepaling de mededeling moet worden gedaan en art. 7 lid 2 Uitv.besl. IW 1990 is in dat geval niet van toepassing aangezien de nageheven loonheffingen niet meer belopen dan die welke overeenkomstig de aangiften zijn of hadden moeten worden afgedragen. Dit brengt mee dat ingevolge art. 36 lid 2 IW 1990 in een dergelijk geval de mededeling van betalingsonmacht onverwijld na het intreden van de betalingsonmacht moet geschieden. Het middelonderdeel, dat uitgaat van een andere opvatting, faalt derhalve.

De Rabobank is jegens eiser aansprakelijk wegens onrechtmatig gelegd beslag en moet de door eiser ten gevolge van die onrechtmatige daad geleden schade aan hem vergoeden. Eiser heeft een procedure moeten voeren om het beslag opgeheven te krijgen. Horen de kosten, die de eiser voor die procedure heeft moeten maken, aan hem vergoed te worden op grond van art. 6:96 BW of op grond van art. 237-240 Rv? Het verschil in salaris advocaat kan aanmerkelijk zijn. Op basis van de eerste grondslag heeft hij in beginsel recht op een volledige schadevergoeding vanwege het indemniteitsbeginsel, maar bij de tweede grondslag moet hij in beginsel genoegen nemen met het liquidatietarief. Het hof kiest voor de tweede grondslag op basis van art. 237-240 Rv en de Hoge Raad verwerpt de daartegen gerichte rechtsklacht. Bij botsing van beide grondslagen bevatten de art. 237-240 Rv een exclusieve en limitatieve regeling tot vergoeding van de proceskosten. Het indemniteitsbeginsel legt het daartegen af. Dat wil overigens niet zeggen dat eiser helemaal nooit een volledige proceskostenvergoeding toegewezen zou kunnen krijgen.

G is een farmaceutisch bedrijf met haar hoofdvestiging in India waar het enkele fabrieken voor de productie van medicijnen heeft. In het verleden zijn is het plan opgevat om te investeren in het buitenland waarbij X is opgericht om te functioneren als houderstermaatschappij van de buitenlandse belangen. Op 22 mei 2006 heeft G 45 procent van de aandelen in het kapitaal van Y verkregen en op 5 augustus 2010 doorverkocht en geleverd aan X. Daarbij is de verplichting tot betaling van de koopsom van ongeveer $ 4,6 miljoen is omgezet in een lening van G aan X. Op 2 april 2012 heeft X 45 procent van door haar gehouden aandelen in het kapitaal van Y verkocht aan G voor een koopsom van $ 3,2 miljoen. De koopsom is voldaan door middel van verrekening met de schuld van X aan G. Op 11 oktober 2012 heeft G besloten zich te melden voor een wettelijke insolventieregeling op grond van de Sick Industrial Companies act 1985 (SICA). Dit verzoek is door BIFR ontvangen op 7 december 2012 en op 21 november 2014 heeft BIFR aangemerkt als ‘sick industrial company’ en benoemt een ‘Operating Agency’ met als doel een herstelplan op te stellen. De rechtbank heeft op 1 augustus 2014 het faillissement uitsproken van X. Naar aanleiding van het faillissement heeft de curator een beroep gedaan op art. 42 Fw met als doel de vernietiging van de verkoop van de aandelen in Y, de levering van de aandelen en de voldoening van de koopsom via verrekening.

De CRvB oordeelt in zijn uitspraak van 27 mei 2016 dat het kenschetsen van de regeling van hoofdstuk IV van de WW als laatste redmiddel niet in overeenstemming is met de minimumbescherming die de Insolventierichtlijn werknemers beoogt te bieden. Werknemers waren in dienst bij een champignonkwekerij. Na het faillissement van hun werkgever hebben zij bij het UWV een zogenoemde faillissementsuitkering op grond van hoofdstuk IV van de WW aangevraagd. Het UWV heeft deze uitkering deels geweigerd, omdat werknemers niet voldoende voortvarend actie hadden ondernomen bij het aanspreken van hun werkgever op betaling van hun loon. Zodoende hebben zij volgens het UWV het Algemeen Werkloosheidsfonds benadeeld en daarmee een benadelingshandeling als bedoeld in art. 24 lid 5 WW gepleegd.

Op (of beter gezegd: na) 26 juni 2017 wordt de herziene Insolventieverordening van toepassing. In deze bijdrage wordt stilgestaan bij de belangrijkste wijzigingen waartoe de herziening van de Insolventieverordening heeft geleid. De meeste aanpassingen zijn niet ingrijpend, maar hebben vooral tot doel om de Insolventieverordening beter te laten functioneren. Veelbelovend is in dat verband de invoering van (gekoppelde) elektronische insolventieregisters; aan het nut van een ‘groepscoördinatieproc

Een pandhouder heeft een preferente boedelvordering indien een curator verpande vorderingen onrechtmatig int. In geval van een negatieve boedel gaat de salarisvordering van de curator echter voor. Hij profiteert dus van zijn eigen onrechtmatige daad. De Hoge Raad oordeelt dat in zo’n geval de curator persoonlijk aansprakelijk kan zijn. De schending van de Maclou-norm is gegeven. Daarnaast is een persoonlijk verwijt aan de curator vereist. Indien tussen curator en pandhouder een discussie ontstaat, zou de curator de opbrengst van de door hem geïnde vorderingen niet aan de boedel moeten toevoegen, maar moeten separeren. De pandhouder zou dat zo nodig in rechte moeten kunnen afdwingen.

Is de inningsbevoegde pandhouder bevoegd het faillissement van de debiteur van de verpande vordering aan te vragen? Recent hebben twee gerechtshoven deze vraag verschillend beantwoord. Naar aanleiding van deze arresten wordt in dit artikel de reikwijdte van de inningsbevoegdheid van de openbare pandhouder besproken. Aan de orde komen het in en buiten rechte nakoming vorderen, sommeren, in gebreke stellen, incassokosten vorderen, beslag leggen, uitwinnen van gestelde zekerheden en het aanvragen van het faillissement van de debiteur van de verpande vordering. Tevens wordt ingegaan op de vraag in hoeverre een tussen de pandhouder en pandgever overeengekomen afwijkende verdeling van schuldeisersbevoegdheden werking heeft.