Aflevering 3

Bijgewerkt tot 30-04-2017

Een faillissementsaanvraag is een geducht incassomiddel. Onder druk van een dreigend faillissement zal een schuldeiser vaak alsnog geneigd zijn een vordering te voldoen. De aanvraag is relatief eenvoudig. In dit artikel bespreekt de auteur waarop gelet moet worden indien de rechtbank verzocht wordt om een faillissement uit te spreken. Daarbij behandelt hij de vereisten voor een geldige faillissementsaanvraag, de faillissementszitting, de ter beschikking staande rechtsmiddelen, de betaling van faillissementskosten indien ingesteld verzet of hoger beroep slaagt en tot slot eventuele problemen bij de aanvraag.

In geschil is of en zo ja tot welk bedrag verhuurster boedelvorderingen op de curator heeft wegens huur dan wel voortgezet gebruik van het pand en schade die daaraan is ontstaan. Vaststaat dat de curator de huur op 20 mei 2014 heeft opgezegd ‘tegen de kortst mogelijke termijn, althans met inachtneming van een termijn van drie maanden ex artikel 39 Fw’. De huur tot 20 augustus 2014 vormt op grond van art. 39 Fw een boedelvordering. Vaststaat dat de curator het pand na 20 augustus 2014 nog in gebruik heeft gehad. Vraag is of hij hiervoor een gebruiksvergoeding aan verhuurster moet voldoen die als boedelvordering kwalificeert.

Aan een opzegging op grond van art. 39 Fw komt geen rechtsgevolg toe indien de opzegging als misbruik van recht moet worden aangemerkt.

Deze uitspraak heeft betrekking op de ‘Lips-faillissementen’. Het gaat om Hotel Tante Pietje B.V., waarin de voormalig aandeelhouder van Hotel, X Holding B.V., de curator van Hotel en de door de curator aangestelde bestuurder van Hotel in hoger beroep dagvaardt. Insteek is het verzet tegen de faillietverklaring van Hotel.

Opdrachtgever Black Box en aannemer Midreth zijn in de overeenkomst voor de bouw van de Ziggo Dome een boetebeding en bankgarantie overeengekomen. De curatoren van het inmiddels failliete Midreth vechten dit boetebeding aan. Rechtbank en hof oordelen dat het niet nietig is op grond van 3:40 BW, niet paulianeus is en ook niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

Het Ruwaard van Puttenziekenhuis werd gedreven door Stichting Ruwaard van Puttenziekenhuis (SRPZ). De twee eisers in deze zaak waren onderling een maatschap aangegaan. De maatschap had een overeenkomst met SRPZ gesloten op basis waarvan de eisers bevoegd waren hun praktijk in het Ruwaard van Puttenziekenhuis uit te oefenen. De overeenkomst tussen de eisers en SRPZ bepaalde dat de eisers gerechtigd waren tot de goodwill die betrekking had op het werk dat de eisers verrichtten in het ziekenhuis. Op 5 juni 2013 benoemde de Rechtbank Den Haag twee stille bewindvoerders om een doorstart voor te bereiden. Korte tijd later, op 24 juni 2013, werd SPRZ failliet verklaard met benoeming van de personen die als stille bewindvoerder hadden opgetreden, tot curatoren. Nog diezelfde dag sloten de curatoren een overeenkomst met Spijkenisse Medisch Centrum BV in oprichting (SMC) ter zake van de verkoop van de onderneming van SRPZ. De overeenkomst bepaalde dat SMC mocht beslissen welke specifieke overeenkomsten met artsen (zoals eisers) zij zou overnemen. Korte tijd later werd het oprichtingsproces van SMC voltooid, waarbij drie regionale ziekenhuizen uit de regio als oprichters optraden, en de aandelen in het kapitaal van SMC werden uitgegeven aan een coöperatieve houdstermaatschappij. SMC bood de eisers tijdelijke arbeidscontracten aan voor een periode van zes maanden, welk aanbod zij aanvaardden. Gedurende deze zesmaandsperiode bleven eisers werken en zorgen voor hun patiënten vanuit hetzelfde ziekenhuis, dat onder een nieuwe naam en door een nieuwe rechtspersoon werd gedreven. In deze periode plaatste SMC advertenties voor drie vacatures voor jonge longartsen. SMC bood, nadat de tijdelijke arbeidscontracten waren afgelopen, eisers geen nieuwe overeenkomsten aan. Daarentegen nam zij drie jonge longartsen aan, die de zorg voor de patiënten van eisers overnamen. Eisers verloren op deze wijze hun patiënten en de goodwill die was belichaamd in hun praktijk.

Deze uitspraken betreffen een nogal opvallend feitencomplex waarbij niet het strafbaar handelen van de failliet of derden centraal staat, maar dat van de curator zelf.

Dit arrest beantwoordt de vraag of de curator hangende het cassatieberoep tegen de vernietiging van de faillietverklaring nog rechtsgeldig en verbindend ten laste van de schuldenaar kan en mag handelen.

Deze zaak is een klassiek voorbeeld van een paulianeuze inbetalinggeving zoals die in het zicht van faillissement vaker voorkomt. Het arrest werpt een verhelderend licht op omstandigheden die een rol spelen bij het vereiste van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw.

M is in gemeenschap van goederen gehuwd met V. De totale schuldenlast van M bedraagt ruim € 700.000,-, die geheel voortvloeit uit een door M vanaf 1 januari 2011 gedreven eenmanszaak. Deze onderneming is als gevolg van het faillissement met ingang van 14 april 2015 opgeheven. Dezelfde dag verklaart de rechtbank M op verzoek failliet. M dient een verzoek in tot opheffing van het uitgesproken faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling.

Smit Ovens houdt zich bezig met het ontwerpen en produceren van industriële ovens, geschikt voor de (massa)productie van zonnepanelen. De (indirect) bestuurder van Smit Ovens is X. Smit Ovens schakelt Morpak en Panalpina in voor het verpakken en vervoeren van het zogenoemde Matsubo project. In dat kader heeft Smit Ovens op 9 december 2014 aan Morpak gevraagd om een offerte te maken voor het leveren van verpakkingsmateriaal voor een voor Matsubo bestemde machine, alsmede het verpakken daarvan. Morpak heeft op 27 januari en 6 februari 2015 deze verpakking geleverd, waarna de machine in de periode tussen 29 januari en 19 februari 2015 ter plaatse van Smit Ovens is verpakt. Panalpina en Smit Ovens hebben op 21 januari 2015 overeenstemming bereikt over de transportkosten van de machine van in totaal € 307.199,84. De vluchten naar Japan hebben plaatsgevonden op 3, 4, 10, 11, 17 en 18 februari 2015.Op 9 maart 2015 besluiten de aandeelhouders van Smit Ovens over te gaan tot eigen aangifte van het faillissement van Smit Ovens. Op 10 maart 2015 is Smit Ovens failliet verklaard. De curator verkoopt de bedrijfsmiddelen, voorraad, debiteurenvorderingen en de goodwill van Smit Ovens in het kader van een doorstart aan Smit Thermal Solutions B.V., waarvan X eveneens bestuurder is. Het totaal aan openstaande facturen voor het leveren van de verpakking en het verpakken van de machine door Morpak bedragen € 47.869,31. Van de totale kosten voor de luchtvracht is een bedrag van € 241.078,14 aan Panalpina onbetaald gebleven.

In oktober 2010 sluit de gemeente Roermond met de provincie Limburg en X B.V. een samenwerkingsovereenkomst gesloten ten behoeve van gebiedsontwikkeling. X B.V. is betrokken bij deze ontwikkeling in drie deelprojecten. In verband daarmee stelt gemeente Roermond aan X B.V. een bijdrage ter beschikking in de vorm van een eenmalige subsidie. Het totale project kent een looptijd van 1 augustus 2011 tot en met 31 december 2013. Met goedkeuring van Gedeputeerde Staten is de looptijd eenmalig verlengd tot en met 31 december 2015. Eén van de voorwaarden die verbonden zijn aan de verleende subsidie is dat het project moet worden uitgevoerd conform de bijlage “Locaties gebiedsontwikkeling” bij de beschikking. De in deze bijlage omschreven resultaten moeten worden gehaald. Op grond van art. 4:48 lid 1 aanhef onder a Awb kan een verleende subsidie worden ingetrokken als de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden dan wel zullen plaatsvinden. Op 7 mei 2014 brengt X B.V. gemeente Roermond op de hoogte van haar financiële situatie, waarbij zij aangeeft dat de te verwachten inkomsten zouden niet genoeg zijn om de onderneming voort te zetten. Uit de gegevens van de KvK blijkt dat X B.V. met ingang van 17 april 2014 is ontbonden. Op 29 juli 2014 is X B.V. failliet verklaard. Gemeente Roermond heeft naar aanleiding van de mededeling van 7 mei 2014 en na kennisneming van de ontbinding van X B.V. de samenwerkingsovereenkomst opgezegd en bij de primaire beschikking de subsidiebeschikking ingetrokken. De gemeente heeft daarbij toepassing gegeven aan het bepaalde in art. 4:48 lid 1 aanhef en onder a Awb en als motivering voor deze intrekking aangegeven, dat X B.V. niet meer in staat zou zijn om de resultaatsdoelstellingen waarvoor de subsidie was verleend in hun geheel te halen, waardoor niet zou kunnen worden voldaan aan de eerste voorwaarde die aan de subsidiebeschikking was verbonden.

Op 2 februari 2017 is CDM op eigen verzoek failliet verklaard en zijn de beoogd curator en rechter-commissaris formeel benoemd. Daarbij verzoekt de curator toestemming op grond van art. 96 en art. 169 lid 4 Faillissementsbesluit 1931 tot onderhandse verkoop van goederen van CDM.

Op 26 juli 2016 heeft Oi Coop de rechtbank verzocht om aanwijzing van een zogenoemde stille bewindvoerder. De rechtbank heeft dit verzoek ingewilligd. Deze regeling liep tot uiterlijk 9 augustus 2016. In juni en juli 2016 dienen verschillende schuldeisers van Oi Coop een verzoek in tot faillietverklaring van Oi Coop. Op 9 augustus 2016 dient Oi Coop bij de rechtbank het verzoek in haar (voorlopige) surseance van betaling te verlenen. Bij het verzoekschrift is een ontwerpakkoord gevoegd. Op 9 augustus 2016 wordt aan Oi Coop voorlopig surseance van betaling verleend. Oi Coop is op 20 april 2011 opgericht en maakt onderdeel uit van de Oi Groep. De Oi Groep is één van de grootste geïntegreerde service providers ter wereld in de telecommunicatiesector. Een groot deel van de financiering van de Oi Groep loopt onder meer via Oi Coop. Oi Coop is een Nederlands financieringsvehikel binnen de Oi Groep. De activiteiten van Oi Coop bestaan uit (i) het aantrekken van financiering uit de internationale kapitaalmarkten, voornamelijk door het uitgeven van beursgenoteerde obligaties (de notes), (ii) het ontvangen van gelden van PTIF, eveneens een Nederlands financieringsmaatschappij van de Oi Groep, via een kredietovereenkomst die Oi Coop en PTIF op 2 juni 2015 zijn aangegaan en die van tijd tot tijd is aangepast (de PTIF lening) en (iii) het doorlenen van gelden die Oi Coop door middel van de notes heeft aangetrokken of van PTIF (door middel van de PTIF lening) heeft ontvangen. De notes worden niet door een zekerheidsrecht gedekt. De notes zijn gegarandeerd door Oi S.A. Oi Coop heeft zelf geen operationele activiteiten en de noteholders kunnen uitsluitend worden betaald van de inkomsten en opbrengsten gegenereerd door de operationele ondernemingen van de Oi Groep. Op grond van de garantie van Oi S.A. hebben de noteholders een directe vordering op Oi S.A. Oi Coop heeft twee series van obligaties uitgegeven. Oi Coop had op 20 juni 2016 obligaties uitgegeven voor circa 1,9 miljard euro. Onder de PTIF lening heeft zij een schuld aan PTIF van circa 3,8 miljard euro. Oi Coop heeft circa 5,6 miljard euro uitgeleend aan Oi S.A. en Oi Móvel S.A. Oi Coop dient op 20 juni 2016, tezamen met Oi S.A. en vijf andere groepsvennootschappen een verzoekschrift in voor de opening van een geconsolideerde gerechtelijke herstructureringsprocedure in Brazilië. De Braziliaanse rechtbank heeft dit verzoek op 29 juni 2016 ingewilligd. Het doel van de procedure is om going concern de Oi Groep te herstructureren door middel van een met de schuldeisers onderhandeld en door de schuldeisers en de rechtbank goedgekeurd akkoord en zodoende liquidatie te voorkomen. Op 5 september 2016 is een geconsolideerd ontwerp-akkoord gedeponeerd bij de rechtbank in Brazilië.

De vraag die centraal staat is wanneer sprake is van redenen van openbaar belang in het kader van een faillissementsaanvraag door het openbaar ministerie. Een faillissement wordt vrijwel altijd aangevraagd door (een) schuldeiser(s) of door de schuldenaar zelf. Het gebeurt niet vaak, maar ook het openbaar ministerie kan op grond van art. 1 lid 2 Fw ‘om redenen van openbaar belang’ een verzoek tot faillietverklaring doen. In dat kader beantwoordt de rechtbank twee vragen: 1) verkeert de schuldenaar in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen en 2) zijn er redenen van openbaar belang aanwezig? De rechtbank geeft aan dat redenen van openbaar belang aanwezig zijn, indien het niet slechts gaat om gewone particuliere belangen, maar om redenen van meer ernstiger en algemene aard, zoals bijvoorbeeld de situatie waarin als gevolg van een dreigende déconfiture van een schuldenaar vele schuldeisers gedupeerd zullen worden, maar geen van hen het initiatief tot faillietverklaring neemt. Vervolgens oordeelt de rechtbank dat in het onderhavige geval een grote groep kwetsbare personen (patiënten van een zorginstelling) de dupe dreigt te worden door een constructie die door de vennootschap zelf en een gelieerde stichting (die reeds failliet is verklaard) is gecreëerd. Daarnaast verkeert de vennootschap in de toestand dat hij is opgehouden te betalen. Beide vragen worden dus door de rechtbank bevestigend beantwoord. Dit brengt de rechtbank ertoe om de vennootschap failliet te verklaren.

Op 27 maart 2015 wordt aan X B.V. surseance van betaling verleend. Vervolgens wordt zij op 1 april 2015 failliet verklaard. X B.V. is voorafgaand aan de surseance en de faillietverklaring bijgestaan door Y Advocaten. Y Advocaten heeft hiervoor een factuur aan X B.V. gestuurd voor € 2.783. Op 26 maart 2015 (vóór surseance) is € 2.783 van de bankrekening van X B.V. afgeschreven, voor een betaling aan Y Advocaten. Op 27 maart 2015 (na surseance en vóór de faillietverklaring) is het bedrag bijgeschreven op de rekening van Y Advocaten. De curator heeft Y Advocaten verzocht het bedrag terug te betalen. Y Advocaten weigert dit. De curator vordert veroordeling van Y Advocaten tot betaling van € 2.783.

Op 1 oktober 2008 verkoopt Bouwgros Holding, de moedermaatschappij van Bouwgros, een bedrijfspand aan X. Bouwgros zet de huur van het bedrijfspand voort en sluit een huurovereenkomst met X. In het kader van de huurovereenkomst geeft ABN AMRO op verzoek van Bouwgros een bankgarantie af ten gunste van X. Op 3 juni 2009 is Bouwgros failliet verklaard. Bouwgros heeft tot 1 juni 2009 de huur volledig voldaan. Op 16 juni 2009 zegt de curator de huur op met inachtneming van de opzegtermijn van art. 39 Fw van drie maanden. De curator levert het bedrijfspand op 8 oktober 2009 op aan X. De huur over de periode na 1 juni 2009 is niet voldaan. De boedelvordering van X voor de huur over de periode 3 juni tot 8 oktober 2009 bedraagt € 313.083,-. Daarnaast heeft X een concurrente vordering voor de huur over de eerste twee dagen van juni 2009 van € 4.969,57. Op 6 juli 2009 betaalt ABN AMRO € 881.832,80 aan X op grond van de bankgarantie. ABN AMRO verrekent haar vordering uit hoofde van de door Bouwgros aan haar verstrekte contragarantie van € 881.832,80 met het op een bankrekening van Bouwgros bij ABN AMRO geblokkeerde creditsaldo. In maart 2011 meldt X dat de bankgarantie is ingeroepen wegens gemiste huurpenningen over de periode na de opzegtermijn en waardevermindering van het pand. Op 10 juni 2011 bericht X aan de curator dat dat de grondslag van de vordering waarvoor de bankgarantie is ingeroepen wordt gewijzigd dat de bankgarantie geacht moet worden te zijn ingeroepen voor de tot 8 oktober 2009 verschuldigde huurpenningen, de verzekeringspremies en de opleveringsschade.

Op 2 juli 2012 zijn Participatiemaatschappij Zuid-Holland B.V. en Investeringsmaatschappij Zuid-Holland B.V. failliet verklaard. Op 1 december 2015 maakt de curator een procedure aanhangig gemaakt tegen X. In deze procedure vordert de curator veroordeling van X tot betaling van het tekort in beide faillissementen op grond van art. 2:248 BW. Ook stelt de curator vorderingen in tegen X en de twee rechtspersonen op grond van paulianeus handelen (art. 42 Fw) en/of een betaling middels een niet-toelaatbare verrekening grond van art. 54 Fw. Naar aanleiding van deze procedure heeft X in het kader van een minnelijke regeling aan de curator voorgesteld tegen finale kwijting over en weer € 35.000,00 te betalen aan de boedels van de gefailleerde vennootschappen. Op 18 november 2016 verzoekt de curator de rechter-commissaris toestemming te verlenen voor het aangaan van een vaststellingsovereenkomst met X ter beëindiging van de gerechtelijke procedure. Op verzoek van de rechter-commissaris informeert de curator op 21 december 2016 de rechter-commissaris over de vraag hoe een aantal schuldeisers van X waaronder de Belastingdienst aankijken tegen een schikking. Op 23 december 2016 geeft de rechter-commissaris een beschikking waarin geen toestemming wordt verleend voor het treffen van een schikking.

Op 1 januari 2017 is de Wet consumenten kredietovereenkomsten, goederenkrediet en geldlening in werking getreden. Deze wet bevat een belangrijke aanvulling van Boek 7 BW. In vervolg op de implementatie van de Richtlijn consumentenkrediet geeft deze wet uitvoering aan het al lang bestaande en herhaaldelijk aan het parlement toegezegde plan om de resterende regels met betrekking tot krediet in Boek 7 op te nemen. De wet voorziet dus in een herschikking van regels die tevoren over allerlei verschillende stukken wetgeving waren verspreid. Door die regels samen te brengen in twee veel overzichtelijker titels van Boek 7 worden die regels eenvoudiger en makkelijker toe te passen. Dat is van belang zowel voor een goede bescherming van de consument als voor de belangen van het bedrijfsleven. In het artikel geeft de auteur een kort overzicht van de inhoud van de nieuwe wet.

De geoorloofdheid van overeenkomsten tussen de pandhouder en een hoger bevoorrechte schuldeiser zoals de retentor of de fiscus is nauwelijks besproken in de literatuur. Ook in de rechtspraak is zij verder niet aan de orde gesteld. Met dit artikel trachten de auteurs een bijdrage te leveren aan de discussie over deze kwestie. Daarbij betogen zij dat de pandhouder en een hoger bevoorrechte schuldeiser bij overeenkomst de opbrengst van een zaak waar zij beiden aanspraak op (kunnen) maken, buiten de boedel om kunnen verdelen. Deze overeenkomst kan volgens de auteurs niet in faillissement (of daarbuiten) worden aangetast. In dit kader bespreken zij verschillende middelen die de curator kan aanvoeren tegen de totstandkoming van een overeenkomst tussen de pandhouder en een hoger bevoorrechte schuldeiser, en waarom deze volgens de auteurs niet leiden tot het door de curator beoogde doel.

In dit artikel besteedt de auteur op drie niveaus aandacht aan de relatie tussen banken en het fenomeen onteigening. Eerst staat de auteur stil bij de rol die een bank kan spelen in een reguliere (Nederlandse) onteigeningsprocedure. Bij de uitkomst van het schadedebat in een dergelijke procedure kan een bank belang hebben wanneer zij aan de onteigende een hypothecaire lening heeft verstrekt. Het kan dan onder omstandigheden ook verstandig zijn voor de bank om zich in dat schadedebat te roeren. De auteur schetst de (on)mogelijkheden daartoe. In het tweede deel van het artikel gaat de auteur in op de huidige stand van zaken in de onteigening van de SNS bank. De auteur bespreekt hij met name de ontwikkelingen die zich in dit dossier hebben voorgedaan na onherroepelijk worden van het Besluit onteigening effecten en vermogensbestanddelen SNS REAAL en SNS Bank. In het derde deel analyseert de auteur de rechtspraak van het EHRM op het terrein van onteigening van banken, in het bijzonder diverse arresten die zijn gewijd aan de wijze waarop de Turkse Demirbank is genationaliseerd en geliquideerd. De auteur meent dat die arresten voor het vervolg van de voornoemde schadeprocedure rond de SNS-onteigening nuttige aanknopingspunten bevatten.

Vanwege recente faillissementen van grote retailers blijft voortijdige opzegging van huurovereenkomsten een hot topic. In deze uitspraak moet de voorzieningenrechter oordelen of Maxeda aansprakelijk is voor verplichtingen onder een garantie die zij had afgegeven in verband met een huurovereenkomst tussen voormalige dochtervennootschap V&D en verhuurder Unibail.

Het vonnis betreft een geschil over de opzegging van een kredietovereenkomst.

K werd op 26 april 2016 failliet verklaard en leasete een aantal bedrijfswagens. De doorstarter heeft op 28 april 2016 een leaseovereenkomst met dezelfde leasemaatschappij afgesloten. De chauffeurs die in dienst waren bij K zijn in dienst getreden bij de doorstarter en in de bedrijfswagens blijven rijden. Een deel van de vorderingen van de chauffeurs was niet gedekt onder de loongarantieregeling. Vervolgens zijn de chauffeurs jegens de leasemaatschappij een retentierecht gaan uitoefenen op de bedrijfswagens voor een vordering die zij nog op K hebben.

X heeft een vastgoedportefeuille met bedrijfspanden, woningen en appartementen die bestemd zijn voor de verhuur. Eind 2006 sluit X met ING onder andere een rekening-courantkrediet van € 100.000,-, een rentevast lening van € 200.000,- en een euroflexlening van € 200.000,- af. X en ING komen daarbij een bijzondere bepaling overeen, dat bij verkoop van een of meer van de objecten, de leningen niet hoeven te worden afgelost, zolang de executiewaarde van de resterende objecten boven de € 750.000,- zou blijft. Op de kredietrelatie zijn de Algemene Bankvoorwaarden (ABV) en de Algemene Bepalingen van Kredietverlening (ABK) van ING van toepassing verklaard.

VOF X exploiteert een kwekerij op onroerend goed van de vennoten. Rabobank is hypotheekhouder met betrekking tot dat onroerend goed. Van dat onroerend goed maakt een perceel grasland deel uit en is dienstig aan de kwekerij. Een projectontwikkelaar is al sinds jaar en dag, in samenspraak met VOF X, bezig om het perceel tot ontwikkeling te brengen door twee vrijstaande woningen op het perceel te bouwen. Op 9 november 2010 is deze VOF X failliet verklaard. De curator verkoopt met toestemming van de Rabobank het onroerend goed aan Y en draagt het eigendomsrecht over. Na verdere onderhandelingen over onder meer de formulering van na te noemen aanbiedingsplicht en voorkeursrecht is bij akte van 14 juli 2011 het perceel geleverd. Vervolgens sluiten de projectontwikkelaar, Rabobank en de curator op 6 juli 2012 een overeenkomst om tot ontwikkeling van het perceel te komen. Het bestemmingsplan met betrekking tot het perceel grasland is op 7 november 2013 van kracht geworden. Hierna biedt het makelaarskantoor, dat voor onder meer de curator en de Rabobank optreedt, een deel van het perceel grasland aan. Dit aanbod is niet aanvaard. Op 22 september 2015 biedt het makelaarskantoor wederom het perceel grasland te koop aan. Ook dit aanbod wordt door Y verworpen. Het faillissement van de VOF X en haar vennoten is op 1 mei 2015 geëindigd door het verbindend worden van de uitdelingslijst. Y vordert in rechte levering van de percelen grasland en wel tegen agrarische waarde en doorhaling van de hypothecaire inschrijvingen op de percelen op grond van de eerder gesloten overeenkomst.

Euretco is, evenals haar rechtsvoorgangster Intres, een dienstverlenende inkoop- en verkooporganisatie en staat voornamelijk detaillisten bij. Pinox Beheer en Okay maken deel uit van een groep van vennootschappen, waarin Pinox Beheer een holdingmaatschappij is en Okay een werkmaatschappij, van waaruit dertien kledingzaken werden geëxploiteerd. Eén van de handelsnamen van Okay is Okay Fashion and Shoes. Op 29 januari 1999 sluit Intres met Pinox een aansluitingsovereenkomst. Uit de bijlage van deze aansluitingsovereenkomst blijkt dat Pinox lidnummer 1303 heeft en zijn de ingeschreven vestigingen Okay Fashion & Shoes winkels te Hoogeveen, Veendam en Delfzijl. Hoewel het aantal vestigingen van Okay in de loop der jaren is uitgebreid en de onderneming enkele keren is verhangen naar andere vennootschappen die deel uitmaken van de groep vennootschappen, is de aansluitingsovereenkomst nooit aangepast. De later opgerichte vestigingen van Okay betalen via de rekening-courant die Pinox en Okay met Euretco heeft. Daarbij wordt steeds gebruik gemaakt van het lidnummer 1303. Op 13 februari 2013 is Intres door middel van een zuivere splitsing opgedeeld tussen drie vennootschappen, waaronder Euretco. De bedrijfsactiviteiten die zien op financiële dienstverlening en het centraal betalen zijn blijkens de splitsingsakte overgegaan op Euretco. Ook de accessoire rechten en het eigendomsrecht van geleverde zaken zijn overgegaan op Euretco. Op 1 juli 2014 zijn Pinox Beheer en Okay failliet verklaard. Na de faillietverklaring heeft de curator met toestemming van de rechter-commissaris de winkels voor de duur van maximaal zes weken open gehouden ten behoeve van liquidatieverkoop van de voorraden. Op 4 juli 2014 laat Euretco de curator weten dat zij een vordering heeft op Okay van € 67.291,50 en een beroep doet op een eigendomsvoorbehoud ten aanzien van de aanwezige voorraad. Drie dagen later onderbouwt Euretco haar vordering en het door haar ingeroepen eigendomsvoorbehoud. De curator geeft op 11 juli 2014 opdracht gegeven om alle op dat moment in de winkels aanwezige voorraad die onder het door Euretco gestelde eigendomsrecht zou kunnen vallen, te separeren en over te brengen naar het centrale magazijn. Een deel van de voorraad waarop Euretco een eigendomsrecht stelt te hebben, is echter al verkocht. Op 11 juli 2014 trekt de curator een eerder voorstel tot afkoop van het eigendomsvoorbehoud door de boedel in. In plaats daarvan doet de curator Euretco het aanbod om voor de zaken die onder het eigendomsvoorbehoud vielen en tijdens de boedelperiode waren verkocht, de inkoopwaarde te voldoen na vaststelling van de omvang van de vordering en de overige onder het eigendomsvoorbehoud vallende goederen aan Euretco af te geven na ontvangst van een creditnota voor 100% van de inkoopwaarde en betaling van een boedelbijdrage van 7% van de inkoopwaarde van de af te geven zaken. Op 18 juli 2014 stelt Euretco de boedelbijdrage ter discussie. Partijen hebben vervolgens uitgebreid contact, maar komen niet tot overeenstemming. Wel laat de curator op 12 december 2014 weten dat de curator betaling van € 70.554,41 garandeert indien onomstotelijk komt vast te staan dat aan Euretco daadwerkelijk het door haar ingeroepen eigendomsvoorbehoud toekomt.

X verkoopt en levert als houdster van de aandelen in Y deze aandelen in december 2009 aan CEREC voor € 14.000.000,-. Van de door CEREC verschuldigde koopprijs is € 2.000.000,- omgezet in een lening van X aan CEREC. Op grond van de bepalingen die op de lening van toepassing zijn, dient de lening in tien gelijke kwartaaltermijnen van ieder € 200.000,- te worden afbetaald. Tot zekerheid van deze betalingsverplichting is aan X een pandrecht op de aandelen van CEREC in Y verstrekt. Op de lening en de pandakte is Nederlands recht van toepassing verklaard. Begin 2010 heeft CEREC ‘concilliation’ aangevraagd, een Franse procedure, die erop is gericht een onderneming in staat te stellen op vrijwillige basis, maar onder begeleiding van een door de rechter benoemde ‘bewindvoerder’, met haar belangrijkste schuldeisers tot een herstructurering van haar schulden te komen. Het betalingsschema van de lening is twee keer aangepast. Sinds 1 maart 2013 verkeert CEREC in ‘redressement judiciaire’, een Franse insolventieprocedure die vergelijkbaar is met de Nederlandse surseance van betaling. Op 6 maart 2013 zegt X de lening aan CEREC op. Op dezelfde dag deelt X eveneens aan CEREC mee dat zij overgaat tot uitwinning van het pandrecht op de aandelen in Y. In dit kader verzoekt X dat de aan haar in pand gegeven aandelen op grond van art. 3:251 lid 1 BW voor € 2.404.000,- aan haar als koper en pandhouder zullen verblijven. De voorzieningenrechter wijst dit verzoek toe. CEREC stelt hoger beroep in tegen de beschikking van de voorzieningenrechter. Het hof heeft CEREC daarin niet-ontvankelijk verklaard, waarna CEREC in cassatie gaat.

Drie broers zijn gezamenlijk aandeelhouder van een aantal vennootschappen. De broers zijn namens de vennootschappen in 2002 met ABN AMRO een kredietovereenkomst aangegaan. Op 22 juli 2004 zegt ABN AMRO deze overeenkomst op en eist de openstaande leningen en kredieten op. De vennootschappen hebben niet afgelost, maar vragen om herfinanciering. Op 10 januari 2005 hebben de vennootschappen hun huidige en toekomstige vorderingen aan ABN AMRO verpand waarbij de vennootschappen een onvoorwaardelijk en onherroepelijk volmacht verlenen aan ABN AMRO. De pandakte is op 14 januari 2005. In mei 2006 komt opnieuw een kredietovereenkomst tussen partijen tot stand, waarin is bepaald dat de vennootschappen een pandrecht aan ABN AMRO verlenen met betrekking tot de voorraden, inventaris en vorderingen. Nadien is de kredietovereenkomst nog een aantal malen vernieuwd dan wel gewijzigd. Op 11 juli 2011 zegt ABN AMRO de kredietovereenkomsten met de vennootschappen wederom op en sommeert de vennootschappen de openstaande schuld integraal af te lossen. Op 4 en 11 november 2011 heeft ABN AMRO een verzamelpandakte krachtens volmacht opgemaakt, ondertekend en geregistreerd. De vennootschappen worden op 15 november 2011 failliet verklaard.

X en Y zijn indirect aandeelhouders van Z. Z was voorheen de holding van familiebedrijf A. Vanaf 1995 zijn de zonen van X en Y via hun houdstermaatschappijen ieder van 25% gerechtigd geworden in Z. Z is voor 80% gerechtigd in de certificaten uitgegeven door een stichting administratiekantoor. De andere 20% is in handen van Agrifirm Meppel B.V. De stichting administratiekantoor houdt 100% van de aandelen in A B.V. X is daarnaast indirect bestuurder van A B.V., haar dochter en haar (klein)dochters. Op 8 januari 2003 sluit A B.V. (vertegenwoordigd door X) met Y een geldleningsovereenkomst waarbij Y aan A B.V. € 2.5 miljoen leent. Hierna Op 13 januari 2003 sluit A B.V. (vertegenwoordigd door onder meer X) met Z (vertegenwoordigd door Y en X) en Y een overeenkomst. Ook in deze overeenkomst is bepaald dat Y aan A B.V. € 2.5 miljoen leent. Daarnaast is opgenomen dat Z zich als medeschuldenaar naast A B.V. verbindt. Ook verstrekt Z een pandrecht ten behoeve van Y. Afgesproken wordt dat, indien Z enige betaling aan Y moet doen, zij een regresvordering krijgt op A B.V. of haar dochtermaatschappijen. Op 13 mei 2003 gaan A B.V. en haar (klein)dochters failliet. A B.V. komt haar betalingsverplichtingen jegens Y uit hoofde van de leningsovereenkomst niet na. Y heeft daarop het door Z verstrekte pandrecht uitgewonnen.

In deze bijdrage staat een op 3 februari 2017 gewezen arrest van de Hoge Raad centraal over de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter ten aanzien van een vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Daarbij behandelt de auteur het toepasselijke recht en de rechtsmacht. De auteur stelt dat de relevantie van het arrest is dat de omstandigheid dat de betrokken werknemer tevens een vennootschappelijke overeenkomst heeft met de vennootschap waarvan hij in dienst is, geen grond geeft om van deze strikte bevoegdheidsregel, die de werknemer beoogt te beschermen, af te wijken. Ook niet indien de verwijten die worden gemaakt betrekking hebben op handelingen die betrokkene als bestuurder heeft gepleegd of nagelaten.

Op 26 juli 2016 heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch een arrest gewezen in een zaak van een curator tegen een voormalig bestuurder/eigenaar van een failliete vennootschap (ECLI:NL:GHSHE:2016:3235). Het arrest gaat over de aansprakelijkheid van een voormalig bestuurder van die failliete vennootschap op grond van art. 2:248 BW voor het boedeltekort. Het faillissement is veroorzaakt door de opvolgend bestuurder/eigenaar, een flessentrekker, maar ook de voormalig bestuurder heeft volgens het hof zijn taak onbehoorlijk vervuld door geen onderzoek te doen naar de betrouwbaarheid van de opvolgend bestuurder/eigenaar. In dit artikel bespreekt de auteur de feiten van de zaak, het oordeel van de rechtbank en de beoordeling door het hof. De auteur meent dat het hof in dit arrest heel duidelijk de beslisboom op een rij weergeeft bij een vordering van een curator die is gebaseerd op art. 2:248 lid 2 BW. Daarnaast concludeert hij dat voor bestuurders de les te trekken is dat zij bij een verkoop van de onderneming niet lichtvaardig te werk mogen gaan.

In dit artikel bespreekt de auteur het arrest van de Hoge Raad van 29 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2172) en gaat daarbij in het bijzonder in op het oordeel van de Hoge Raad met betrekking tot de beoordeling van de tussentijdse dividenduitkering aan de hand van art. 2:216 (oud) BW en het oordeel van de Hoge Raad over de bewijsvermoedens van art. 43 en 45 Fw bij de actio Pauliana.

Met de invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht op 1 oktober 2012 is de regeling omtrent uitkeringen bij de BV veranderd. Sindsdien wordt de uitkeringsruimte niet langer begrensd door het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal. In de praktijk blijkt de nieuwe wettelijke regeling tot vragen te leiden. Zo blijkt het niet altijd duidelijk hoe de uitkeringsruimte dient te worden berekend, wat de beoordelingsruimte is van het bestuur bij het besluiten omtrent het geven van goedkeuring aan een uitkeringsbesluit en de rol van tegenstrijdig belang daarbij. Het onderwerp ‘uitkeren’ staat in directe relatie tot het fenomeen ‘turboliquidatie’. Onderdeel van het proces dat uitmondt in de ontbinding van de rechtspersoon is in veel gevallen de uitkering van het gehele vermogen van de rechtspersoon. Daarna wordt besloten tot ontbinding waarbij de rechtspersoon onmiddellijk ophoudt te bestaan wegens het ontbreken van baten. Over de wenselijkheid van turboliquidatie wordt verschillend gedacht. Met dit artikel beoogt de auteur richting te geven bij zijn advisering ten aanzien van uitkeren en turboliquideren.

Vaststaat dat de groep reeds lange tijd in zwaar weer verkeerde en dat moest worden ingegrepen. Gedaagden hebben dat ook gedaan, met de investeringen in de drukpersen in 2007 en 2009 die ten doel hadden de omzet te verhogen, kostenbesparende maatregelen en het zoeken naar andere diensten om aan te bieden zoals het beplakken van ramen. De investering in de drukpersen had echter niet het beoogde resultaat, onder meer omdat de markt voor enveloppen was ingezakt. Dit verhoogde de noodzaak tot ingrijpen, ook omdat de (forse) investeringen in de twee drukpersen moesten worden (terug)betaald. De mogelijkheden om kosten te besparen waren op een gegeven moment uitgeput en het lukte niet extra omzet te genereren. De groep had onvoldoende middelen voor de ontslagvergoedingen die de kantonrechter pleegt te bepalen. Niet ter discussie staat dat, als destijds overeenkomstig het gegeven advies ontslagvergunningen waren aangevraagd, de aanvragen de bedrijfseconomische toets zouden hebben doorstaan. Hiermee is in confesso dat de groep eind 2012 het personeelsbestand had kunnen inkrimpen door personeel met vergunning van het UWV te ontslaan. Gedaagden hebben er echter welbewust voor gekozen om het herhaald en dringend gegeven advies om het personeelsbestand in te krimpen door ontslagvergunningen aan te vragen naast zich neer te leggen. Zij hebben juist ingezet op het zo lang mogelijk aan het werk houden van het personeel. Op geen enkele wijze blijkt dat de door gedaagden uitgesproken hoop op betere tijden op enige wijze een op concrete feiten en omstandigheden gebaseerde reële inschatting van de kansen van de groep was. Daarmee ontbrak eind 2012, toen gedaagden de dringende adviezen in de wind sloegen, een gefundeerde en reële verwachting, die zou kunnen legitimeren dat het personeel in afwachting van die betere tijden in dienst werd gehouden. De verwachting voor de groep was integendeel somber: de grafische sector had al jaren te kampen met omzetdalingen die het gevolg waren van structurele veranderingen in de maatschappij zoals ontlezing en digitalisering en veranderde economische omstandigheden zoals de concurrentie uit het buitenland en grote prijsdruk. De groep had grote klanten zien vertrekken. Uit niets blijkt enig concreet vooruitzicht op verbetering van de omzet en de resultaten binnen afzienbare tijd. In de gegeven omstandigheden was de welbewust door gedaagden gemaakte keus om het personeel zo lang mogelijk in dienst te houden niet in het ondernemingsbelang van de groep, dat juist vergde dat het personeelsbestand werd ingekrompen. Als gevolg van deze keus is de situatie van te veel personeel in verhouding tot het voorhanden werk en structureel (te) hoge personeelskosten in stand gehouden. Op geen enkele manier blijkt dat de verschuiving van werknemers noodzakelijk was in verband met de onbetwist noodzakelijke overgang naar een andere cao en een ander pensioenfonds. Verder wordt geconstateerd dat WH Grafisch in 2012 de enige niet-verliesgevende dochtermaatschappij binnen de groep was. Aangenomen wordt dat boekhoudkundige verschuivingen binnen de groep tot een negatief resultaat van WH Grafisch in 2013 hebben geleid. Gezien het voorgaande hebben gedaagden de faillissementssituatie in de hand gewerkt door (i) eind 2012 welbewust, tegen het ondernemingsbelang in, het personeelsbestand niet in te krimpen door personeel met ontslagvergunningen te ontslaan, (ii) begin 2014 personeel dat het “problematische” dtp-werk deed over te hevelen naar een niet-actieve dochtermaatschappij met een werkneemster voor wie geen werk was en het personeelsbestand van de dochtermaatschappij met het volgens gedaagden evenzeer “problematische” drukwerk uit te breiden, en (iii) voor het jaar 2013 binnen de groep boekhoudkundig verschuivingen door te voeren waardoor WH Grafisch, dat in 2012 niet verliesgevend was, dat wel was in 2013. Met de faillissementen is de eerder noodzakelijke kostenreductie binnen de groep door ontslag van werknemers feitelijk gerealiseerd. In beide faillissementen is een boedeltekort. De faillissementen hebben voorts niet alleen boedelkosten met zich gebracht die als gevolg van het voorzienbaar gebrek aan baten voor rekening van de curator komen, maar ook kosten in de vorm van doorbetaling van salarissen door het UWV die niet zouden zijn gemaakt indien personeel eerder met ontslagvergunningen was ontslagen. Gedaagde sub 1 heeft in de gegeven omstandigheden door welbewust en in strijd met de bij herhaling dringend gegeven adviezen en in strijd met het ondernemingsbelang van de groep, het personeelsbestand van de groep niet in te krimpen en vervolgens de faillissementen in de hand te werken, niet gehandeld met het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die op zijn taak is berekend. Uit het voorgaande blijkt ook dat aannemelijk is dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van de faillissementen is. Gezien het voorgaande is voor gedaagde sub 1 als bestuurder voldaan aan de vereisten voor schadeplichtigheid op grond van art. 2:9 en 2:248 BW. Gedaagde sub 2 is op de voet van art. 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk naast gedaagde sub 1.

Holding en Donkervoort worden als bestuurder respectievelijk middellijk bestuurder van de gefailleerde onderneming primair aangesproken op grond van art. 2:248 BW. Naar het oordeel van de rechtbank is de taakvervulling van Holding en Donkervoort in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement (vanaf 1 maart 2009) aan te merken als kennelijk onbehoorlijk. Het moet ervoor worden gehouden dat in ieder geval vanaf het najaar van 2010 is aangestuurd op een staking van de onderneming, waarbij in plaats van de schuldeisers zoveel mogelijk trachten te betalen, juist de verhaalsobjecten zijn weggesluisd. Weliswaar is dat voor een belangrijk deel geschied via dividenduitkeringen, hetgeen op zichzelf aandeelhoudersbeslissingen zijn, maar nu alle beslissingen feitelijk persoonlijk door Donkervoort zijn genomen en Donkervoort de rol van (middellijk) bestuurder vervult, kan dit voor de hier te maken beoordeling geen gewicht in de schaal leggen. Als (middellijk) bestuurder heeft Donkervoort aan de hele gang van zaken immers zijn volle medewerking verleend. Dit terwijl een bestuurder op de voet van art. 2:216 lid 2 BW kan weigeren een dergelijk besluit goed te keuren. Hetgeen Donkervoort c.s. ter rechtvaardiging van hun handelen hebben aangevoerd, snijdt geen hout. Door toe te staan dat de onderneming van al haar reserves werd ontdaan, hebben Holding en Donkervoort hun taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk vervuld. Op de voet van art. 2:248 BW zijn zij daarom in beginsel aan te spreken door de curator. Dit is slechts anders voor zover zij stellen en zo nodig bewijzen dat er andere oorzaken voor het faillissement zijn geweest dan de zelf in het leven geroepen liquiditeitskrapte. In dat kader stellen zij dat het faillissement rechtstreeks het gevolg is van het feit dat eind 2011 de orderportefeuille plotseling volledig opdroogde. Dat is bij een onderneming als die van gefailleerde evenwel een omstandigheid waar normaliter rekening mee is te houden, zeker in tijden van economische crisis.

In deze zaak draait het om de vraag hoe ver de verantwoordelijkheid van de curator jegens schuldeisers reikt, wanneer een rechtsmiddel is ingesteld. De curator wordt door het hof in privé aansprakelijk gehouden omdat hij de belangen van een schuldeiser onvoldoende heeft behartigd.

Het enkele gegeven dat ten tijde van het faillissement door de curator geen (volledige) fysieke administratie wordt aangetroffen en het bestuur in gebreke blijft deze aan te leveren, kan niet zonder meer grond opleveren om de bewijslast om te keren, nu dit met de nodige terughoudendheid dient te geschieden. Dat klemt temeer indien het te bewijzen feit (te weten: dat geen deugdelijke administratie is gevoerd) ingrijpende bewijsrechtelijke gevolgen heeft (namelijk dat onweerlegbaar vaststaat dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur).

Montage is een onderneming in de keukenbranche. De vrijwel enige opdrachtgever van Montage is Bribus, waarbij sprake is van intensieve samenwerking. De enig aandeelhouder en bestuurder van Montage is Vastgoed. Op 29 september 2010 besluit de ava van Montage de winst na belasting over 2009 volledig als dividend uit te keren. Dit bedrag is in rekening-courant met Vastgoed verrekend. Ook in voorgaande jaren is de winst als dividend uitgekeerd. Verder besluit de ava op 29 november 2010 het op de aandelen gestorte bedrag van de agio uit te keren aan Vastgoed, dan wel in rekening-courant te verrekenen. Verrekening heeft uiteindelijk plaatsgevonden. Op 22 juni 2011 besluit de ava de winst na belasting over 2010 volledig als dividend uit te keren. Dit bedrag is in rekening-courant met Vastgoed verrekend. In de tussentijd hebben er besprekingen plaatsgevonden tussen Bribus en Montage, waarbij onder meer gesproken is over een mogelijke overname van Montage door Bribus. Op 3 mei 2011 is Bribus Extra B.V. opgericht dat zich op het keukenmontage en installatie van keukens. Uiteindelijk vindt er geen overname van Montage door Bribus plaats. Vanaf januari 2012 verstrekt Bribus aanzienlijk minder opdrachten aan Montage en zijn de maandomzetten van Montage fors gedaald. Op 1 mei 2012 is Montage failliet verklaard.

HSK exploiteert een keten van kledingwinkels. Bosma levert in 2013 bouwproducten aan HSK. Bosma brengt HSK hiervoor € 5.900,93 in rekening. Dit bedrag blijft, ondanks sommatie, onbetaald. Op 8 juli 2014 stuurt A, de advocaat van Bosma, een conceptverzoekschrift tot faillietverklaring aan HSK, met de mededeling dat, bij uitblijven van betaling, het verzoekschrift bij de rechtbank wordt ingediend. Op 20 augustus 2014 is het ingediend. HSK verschijnt niet op de zitting van 2 september 2014. Bij vonnis van dezelfde datum is zij bij verstek in staat van faillissement verklaard. Op 3 september 2014 is HSK van het vonnis van de rechtbank in verzet gekomen. De mondelinge behandeling is op 9 september 2014. Eén dag eerder heeft een aandeelhouder van HSK ter zake de vordering van Bosma € 7.908,35 betaald aan A, met de vermelding ‘onder protest’. Op 11 september 2014 verklaart de rechtbank het verzet ongegrond. HSK gaat tegen de vonnissen van de rechtbank van 2 en 11 september 2014 in hoger beroep. Bij arrest van 9 oktober 2014 verklaart het hof HSK niet-ontvankelijk, voor zover het beroep zich richt tegen het vonnis van 2 september 2014, en is het vonnis van 11 september 2014 bekrachtigd. Bij arrest van 5 juni 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1473) heeft de Hoge Raad het arrest van het hof vernietigd en de zaak verwezen naar een ander hof. Het hof oordeelt dat het verzet gegrond is en vernietigt het faillissement van HSK.

In maart 2013 wordt Braverte B.V. failliet verklaard. De curator spreekt de drie (indirect) bestuurders aan. Volgens de curator hebben zij paulianeus gehandeld door de inventaris in januari 2012 en de voorraad in januari 2013 over te dragen aan de moedervennootschap en de vennootschap van bestuurder 1. Voorts verzoekt de curator om hoofdelijke veroordeling van de drie (middellijk) bestuurders op grond van bestuurdersaansprakelijkheid.

Vebu geeft technische adviezen voor installaties in nieuwbouw- en renovatieprojecten. Aandeelhouder en bestuurder van Vebu is Vebu Holding. Bedrijf A maakt deel uit van een concern dat adviezen geeft aan opdrachtgevers in de bouwsector. Bedrijf C en D zijn dochtervennootschappen van A. Appellant is bestuurder van bedrijf A en indirect bestuurder van C en D. In 2008 gaan Vebu en C samen een VOF aan. In 2010 besluiten ze de VOF te beëindigen en de ondernemingen van de VOF en van Vebu te integreren in het concern. De afspraken hierover zijn neergelegd in een beëindigingsovereenkomst. Afgesproken wordt dat D voor de overname van het aandeel van Vebu in de activa van de VOF € 170.250 dient te betalen aan Vebu. Ook is opgenomen dat C zich hoofdelijk aansprakelijk stelt jegens Vebu voor de nakoming door D van de (betalings)verplichting. De eerste en tweede termijn worden tijdig betaald. C ontplooit na de overdracht van haar aandeel in de VOF geen ondernemingsactiviteiten meer. In 2011 wordt zij ontbonden zonder vereffening (art. 2:19 lid 4 BW). Van deze turboliquidatie is Vebu niet op de hoogte gesteld. In 2012 wordt D failliet verklaard.

Verweerster is fruitexporteur in Zuid-Afrika. Zij levert druiven aan commissionairs, die deze verkopen en de opbrengst daarvan afdragen aan verweerster. Voor de verkoop in Europa heeft verweerster een overeenkomst gesloten met commissionair A B.V. Enig bestuurder en aandeelhouder van A is B Holding B.V. Het bestuur van B Holding wordt gevormd door eiser en zijn broer. Verweerster stelt in 2005 een vordering tot schadevergoeding in tegen A, omdat A lagere prijzen aan verweerster heeft verantwoord dan zij heeft gerealiseerd. De Rechtbank Arnhem oordeelt in een tussenvonnis dat A schadeplichtig is jegens verweerster. In juni 2008 wordt A surseance van betaling verleend en kort daarna gaat zij failliet. De procedure bij de Rechtbank Arnhem is daarop geschorst. Het is niet tot een eindvonnis gekomen.

De Belastingdienst vraagt het faillissement van Komobouw aan en stelt op grond van grotendeels onherroepelijke belastingaanslagen een vordering op Komobouw te hebben van € 26.730,-. Het betreft aanslagen omzetbelasting uit 2010, 2014 en 2016, alsmede vennootschapsbelasting over 2019 en 2016. Komobouw zou daarnaast ook andere schuldeisers onbetaald laten. In eerste aanleg overweegt de rechtbank dat onvoldoende is gebleken dat Komobouw meerdere opeisbare schulden onvoldaan laat en dat er derhalve onvoldoende grond bestaat voor de conclusie dat Komobouw verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. De rechtbank wijst het verzoek tot faillietverklaring af. De Belastingdienst handhaaft zijn verzoek in hoger beroep. Daarbij zijn van drie verschillende vermeende schuldeisers van Komobouw stukken overgelegd om aan te tonen dat er wel degelijk sprake zou zijn van pluraliteit van schuldeisers. De vordering van de Belastingdienst zou inmiddels zijn opgelopen naar € 82.000,-.

Op grond van art. 705 lid 1 en 2 Rv kan de voorzieningenrechter of de gewone rechter een conservatoir beslag voor een geldvordering opheffen als voor de vordering voldoende zekerheid wordt gesteld. In deze bijdrage behandelt de vraag wanneer in een dergelijk geval de gestelde zekerheid voldoende is. Daarbij gaat de auteur voornamelijk in op een bankgarantie als zekerheid en de vraag of een bankgarantie die pas kan worden getrokken als een uitspraak onherroepelijk is geworden, voldoende zekerheid biedt. Ook behandelt de auteur enkele alternatieve vormen van zekerheid, zoals storting van een geldbedrag op een kwaliteitsrekening van een notaris of advocaat.

In deze bijdrage gaat de auteur in op het pandrecht en het verhaalsbeslag op intellectuele eigendomsrechten. Daarbij licht de auteur toe dat de wijze waarop een pandrecht op een IE-recht moet worden gevestigd, dan wel daarop verhaalsbeslag moet worden gelegd, per IE-recht verschilt. Verder is van belang dat IE-rechten vergankelijk zijn en in stand moeten worden gehouden door bijv. tijdig taxen te voldoen, het IE-recht te gebruiken en tegen eventuele inbreukmakers op te treden. In het Nederlands recht zijn nog geen regels ten gunste van de pandhouder of beslaglegger voor het behoud van een verpand of beslagen IE-recht. Bij het vestigen van een pandrecht op een IE-recht kunnen daarover afspraken worden gemaakt. Bij het leggen van beslag kan dit niet. In Nederland bestaat voor een aantal IE-rechten een register waarin pandrechten, beslagen en licenties kunnen worden ingeschreven. Deze registers zijn zowel informatief als beschermend. Verder licht de auteur toe dat het bij pandrecht of verhaalsbeslag op een IE-recht raadzaam is om stil te staan bij eventuele (licentie)inkomsten. Bij verhaalsbeslag op het IE-recht zal het beslag tijdig en juist moeten worden betekend aan de licentienemer, in welk geval licentievergoedingen onder het gelegde beslag kunnen vallen. Overigens is derdenbeslag op een vordering terzake licentievergoedingen (uiteraard) ook mogelijk. Eveneens gaat de auteur in op de vraag of een pandhouder of een beslaglegger vorderingen kan instellen tot vergoeding van schade en/of waardevermindering van het IE-recht. De auteur gaat ook in op de mogelijke wens van de pandhouder of beslaglegger om het IE-recht buiten de macht van de IE-rechthebbende te brengen en stelt vast dat de beslaglegger naar Nederlands recht beperkte mogelijkheden tot afgifte heeft. Tot slot behandelt de auteur kort de uitwinning van verpande of beslagen IE-rechten.

Het betreft hier een proces-verbaal van een zitting onder leiding van een rechter-commissaris in het kader van een rangregeling als bedoeld in art. 490b Rv. Dit is van belang, omdat de rechter-commissaris daarin een standpunt inneemt over de rechtspositie van een tweederangs pandhouder van vorderingen, die door een curator in het faillissement van de pandgever zijn geïnd namens de eersterangs pandhouder. Het proces-verbaal eindigt met een voorlopige staat van verdeling, waarvan kennis wordt gegeven aan de belanghebbenden zodat deze eventuele bezwaren kenbaar kunnen maken in een vervolgzitting.

Op het moment dat Fraanje beslag legt op een appartementsrecht van Mewivast, staat in de openbare registers dat FGH op dat appartementsrecht hypotheek hád maar daarvan afstand heeft gedaan. Voordat Fraanje tot executie van het beslag over kan gaan, is de afstand van het hypotheekrecht inmiddels gerectificeerd in de openbare registers, omdat daaraan geen geldige titel ten grondslag bleek te liggen. Juridisch is het hypotheekrecht van FGH van oudere datum dan het beslag van Fraanje. In deze zaak draait het om de vraag of Fraanje tegen het hypotheekrecht van FGH wordt beschermd omdat hij ten tijde van de beslaglegging mocht afgaan op de openbare registers en omdat hij toen niet wist of behoorde te weten dat de afstand niet geldig was.

De conclusie van de advocaat-generaal heeft betrekking op het faillissement van de Estro Groep B.V. in 2014. Op 5 juli 2014 ondertekenen de curator en Smallsteps een koopovereenkomst, op grond waarvan Smallsteps de onderneming bestaande uit circa 250 kinderopvangverblijven van de Estro Groep koopt en zich ertoe verbindt om circa 2600 medewerkers van de Estro Groep een dienstverband aan te bieden met ingang van de datum van het faillissement. Meer dan 1000 werknemers zijn uiteindelijk ontslagen. De FNV en vier werknemers aan wie geen nieuwe arbeidsovereenkomsten zijn aangeboden, hebben beroep ingesteld bij de rechtbank. In het kader daarvan verzoeken zij dat wordt vastgesteld dat Richtlijn 2001/23/EG van toepassing is op de tussen de curator van E en Smallsteps gesloten pre-pack en dat er dus van moet worden uitgegaan dat de vier medeverzoeksters thans van rechtswege in dienst van Smallsteps zijn, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden.

Op 26 november 2013 heeft het kabinet het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht aangekondigd. Het wetgevingsprogramma staat onder andere in het kader van fraudebestrijding. Daartoe zijn inmiddels twee wetten in werking getreden, namelijk het Civielrechtelijke bestuursverbod (in werking per 1 juli 2016) en de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude (in werking per 1 juli 2016). Op 21 maart 2017 heeft de Eerste Kamer het Wetsvoorstel versterking positie curator (in werking per 1 juli 2017) aangenomen. Met deze wet beoogt de wetgever een bijdrage te leveren aan de bestrijding van faillissementsfraude door de informatiepositie van de curator te verbeteren en een fraudesignalerende rol te institutionaliseren. Dit artikel gaat nader in op de deze nieuwe Wet versterking positie curator en de positie van de curator in de praktijk.

Op 22 november 2016 heeft de Europese Commissie een voorstel gepubliceerd voor een richtlijn die ertoe strekt in alle lidstaten preventieve herstructureringsprocedures in te voeren (COM(216) 723 final). De voorgestelde richtlijn, indien aangenomen, zal het insolventielandschap van Europa drastisch veranderen. De richtlijn zal ook invloed hebben op het wetgevingsinitiatief van de Nederlandse wetgever op dit terrein onder de titel Wet Continuïteit Ondernemingen II (WCO II). Dit artikel bevat een kritische bespreking van de voorgestelde preventieve herstructureringsprocedure. De conclusie is dat de voorgestelde procedure gemankeerd is en dat het onwenselijk is deze in huidige vorm bindend aan de lidstaten op te leggen.