Aflevering 2

De aanpak van faillissementsfraude staat de afgelopen jaren volop in de belangstelling. Op 1 juli 2016 zijn twee wetten in werking getreden die beide zien op de verbetering van de mogelijkheden om faillissementsfraude te bestrijden. Het gaat om de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude en de Wet civielrechtelijk bestuursverbod. In deze bijdrage gaan de auteurs in op deze nieuwe wetgeving. Daarbij behandelen zij eerst de aanpak van faillissementsfraude en het wetgevingsprogramma Herijking faillissementsrecht, waarna de auteurs de op 1 juli 2016 in werking getreden wetten apart bespreken. De auteurs wijzen erop dat de Minister van Veiligheid en Justitie meerdere malen heeft benadrukt dat nieuwe wetgeving alleen niet voldoende is om de bestrijding van faillissementsfraude te verbeteren. Hiervoor is meer nodig waaronder betere samenwerking tussen betrokken partijen, het waarborgen van voldoende opsporingscapaciteit en het prioriteit verlenen voor de strafrechtelijke aanpak faillissementsfraude.

Een faillissement doet de rechtsgeldigheid van wederkerige overeenkomsten in beginsel niet teniet. Partijen blijven ook na faillietverklaring gebonden aan de bepalingen van overeenkomsten. De regeling van art. 37 Fw heeft tot doel om aan onduidelijke situaties een einde te maken. Indien de curator niet aangeeft dat hij zijn verplichtingen uit de overeenkomst zal nakomen, kan de wederpartij van de gefailleerde de overeenkomst ontbinden en is hij daarmee ook van diens verbintenissen bevrijd. Indien de curator verklaart dat hij de overeenkomst wel gestand zal doen, is hij verplicht zekerheid te stellen. Indien hieraan is voldaan, weet de wederpartij van de gefailleerde ook waar hij aan toe is. In het artikel behandelt de auteur drie recente uitspraken van de Hoge Raad van 2 december 2016, waarin meer duidelijkheid is geschapen hoe in faillissementen met nog niet volledig nagekomen wederkerige overeenkomsten moet worden omgegaan.

Bij een negatieve faillissementsboedel kan de situatie ontstaan waarin een of meer boedelschuldeisers profiteren van onrechtmatig handelen van de curator, terwijl de benadeelde zijn schade niet of slechts gedeeltelijk vergoed krijgt. In deze bijdrage bespreekt de auteur op welke wijze dit kan worden voorkomen. Daartoe gaat de auteur eerst in op de jurisprudentie omtrent onrechtmatige inning van stil verpande vorderingen door de curator. Vervolgens behandelt de auteur in hoeverre de genoemde onevenwichtigheid kan worden weggenomen door wijziging van de rangorde van boedelschuldeisers of door persoonlijke aansprakelijkheid van de curator. Daarna komt aan de orde of het leerstuk van ongerechtvaardigde verrijking op dit punt een oplossing kan bieden. De auteur acht het verdedigbaar dat aan de benadeelde moet worden toegestaan om zijn vorderingen wegens ongerechtvaardigde verrijking van de profiterende boedelschuldeisers, via de curator geldend te maken. Bij deze handelwijze wordt geen inbreuk gemaakt op de rangorde van boedelschuldeisers of op fundamentele beginselen van faillissementsrecht. De auteur meent dat de erkenning van deze mogelijkheid een verrijking zou kunnen vormen voor het insolventierecht.

Naar aanleiding van het redactionele commentaar in het Financiële Dagblad van 6 september 2016 wat betreft turboliquidaties gaat de auteur in op enkele opvallende elementen uit dit commentaar. Daarbij verklaart de auteur eveneens de populariteit van turboliquidatie en gaat zij in op de vraag of de weg van turboliquidatie open moet blijven staan ook al eindigt de feitelijke vereffening met een tekort. Daarvoor bespreekt de auteur de reden van het creëren van de mogelijkheid tot turboliquidatie en of het liquideren van de onderneming moet plaatsvinden voor of na het tijdstip van ontbinding. Vervolgens behandelt zij een vereffening met turbosnelheid, het ontbreken van een controle door de KvK en het wegsluizen van activa. Hierna gaat de auteur in op de vraag of een schuldeiser onbeschermd is en vervolgens of turboliquidatie door de wetgever moet worden beperkt tot gevallen waarin op het tijdstip van ontbinding geen schulden meer bestaan.

In deze bijdrage bespreekt de auteur de opmars van het arbeidsrecht in het insolventierecht aan de hand van acht onderwerpen. Sinds enige jaren geleden dringen zich deze onderwerpen aan de aandacht van de insolventiepraktijk op. Daarbij bespreekt de auteur eerst de gevolgen van de Wwz waarbij hij ingaat op de opzegbevoegdheid in faillissement en surseance en de vraag behandelt of de Wwz surseance aantrekkelijker heeft gemaakt. Vervolgens behandelt de auteur uitgebreid de pre-packwetgeving vanuit Europees perspectief. Hierna gaat hij in op het doorwerken voor de boedel na afloop van de opzegtermijn en bespreekt de auteur de positie van de doorstarter na de Wwz. Daarna behandelt hij de loongarantieregeling en aspecten van medezeggenschap ten aanzien van faillissement en gaat tot slot in op het euvel van de niet-verifieerbare vordering.

De faillietverklaring heeft ingrijpende gevolgen. In dit kader zou men verwachten dat de faillissementsprocedure de aandacht heeft van de wetgever, dat er sprake is van heldere regels, die van tijd tot tijd worden herzien en aangepast. De procedure tot faillietverklaring is echter door de wetgever van 1893 betrekkelijk summier vormgegeven en nadien niet of nauwelijks meer gewijzigd. Alle grote wetgevingsoperaties in het burgerlijk procesrecht zijn aan de procedure voorbijgegaan. Naar aanleiding van diverse recente ontwikkelingen in wetgeving en rechtspraak bespreken de auteurs in een overzichtsartikel vanuit een processuele invalshoek de eigenaardigheden van de procedure tot faillietverklaring. In het eerste deel hebben de auteurs de procedure in eerste aanleg behandeld. In dit tweede deel bespreken de auteurs de rechtsmiddelen verzet, hoger beroep en cassatie.

Rente die de schuldenaar in de loop van een faillissement verschuldigd wordt, komt in beginsel niet ten laste van de faillissementsboedel. Het is mede als gevolg daarvan dat in enkele uitzonderlijke gevallen in het faillissement een boedeloverschot ontstaat. Vraag is dan in hoeverre, en op welke wijze, dit overschot aangewend kan worden ter voldoening van de rentevorderingen en andere vorderingen die niet in aanmerking kwamen voor verificatie. In deze bijdrage geeft de auteur eerst een kort overzicht van de rechtsregels omtrent verificatie van rentevorderingen in faillissement. Vervolgens gaat hij in op de wijze waarop een eventueel boedeloverschot uitgekeerd kan worden ter voldoening van niet-verifieerbare vorderingen. De uitkering van een dergelijk boedeloverschot staat centraal in de beschikking van de Hoge Raad van 24 juni 2016 in het faillissement van Boele’s Scheepswerven en Machinefabriek B.V. De auteur bespreekt wat de gevolgen van deze uitspraak zijn voor de mogelijkheid tot voldoening van niet-verifieerbare rentevorderingen uit een overschot. Daarnaast komt ter sprake in hoeverre uit die uitspraak meer algemene regels kunnen worden afgeleid omtrent de verificatie van vorderingen in faillissement.

Een nalatenschap wordt vereffend indien een erfgenaam de nalatenschap beneficiair heeft aanvaard* en/of de rechtbank een vereffenaar heeft benoemd. De vereffenaar is belast met het beheer en de vereffening van de nalatenschap en treedt daarbij primair op in het belang van de gezamenlijke schuldeisers van de nalatenschap. Het is niet ondenkbaar dat een vereffenaar tijdens de afwikkelingen van de nalatenschap constateert dat de gezamenlijke schuldeisers van nalatenschap vóór of ná het overlijden van de erflater zijn benadeeld door rechtshandelingen van de erflater en/of de erfgenamen. Het is de vraag hoe een vereffenaar met een dergelijke benadeling dient om te gaan. In de praktijk wordt door een individuele schuldeiser soms een beroep gedaan op de actio Pauliana. Aan een dergelijke beroep kleven echter nadelen. De auteur meent dat het de voorkeur verdient dat in dergelijke gevallen de vereffenaar een beroep kan doen op faillissementspauliana. In deze bijdrage zet de auteur zijn stelling nader uiteen, waarbij hij eerst kort de faillissementspauliana en actio Pauliana bespreekt. Daarna gaat de auteur in op de paulianabepalingen in het erfrecht om vervolgens te bekijken in hoeverre art. 42 en 47 Fw zich voor overeenkomstige toepassing lenen op de vereffening van de nalatenschap en zo ja, hoe deze bepalingen in de regeling kunnen worden ingepast.

In deze zaak werd de schuldenaar bij verstek failliet verklaard. De schuldenaar gaat in verzet (op de voet van art. 8 lid 2 Fw) en vóór de mondelinge behandeling betaalt de schuldenaar de vordering van de aanvrager van het faillissement. De rechtbank vernietigt vervolgens het faillissement. Daarnaast is in het verzoekschrift de verkeerde naam opgenomen, maar volgens de rechtbank is het duidelijk dat het gaat om een kennelijke vergissing. De rechtbank overweegt dat in het petitum van het faillissementsverzoek wordt gevraagd De Jong BV – de aanvraagster van het faillissement – in staat van faillissement te verklaren en niet opposante, maar dat uit het faillissementsverzoek blijkt dat dit op een kennelijke vergissing berust. Zo wordt in het petitum verzocht ‘gerequestreerde’ in staat van faillissement te verklaren, terwijl in het lichaam van het verzoek opposante uitdrukkelijk als gerequestreerde wordt aangemerkt, namelijk: ‘Gerequestreerde is: De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AD Rutters Autobedrijf BV’. Voorts volgt uit de uitvoerig omschreven en met facturen en vonnissen onderbouwde stelling van geopposeerde dat gerequestreerde zowel haar vordering als meerdere schulden onbetaald laat, genoegzaam dat het faillissementsverzoek zich richt tegen opposante en dat het geenszins de bedoeling was dat geopposeerde met een dergelijke onderbouwing haar eigen faillissement wilde aanvragen. De conclusie kan dan ook geen andere zijn dan dat opposante wist dan wel behoorde te begrijpen dat met het verzoekschrift werd beoogd háár faillissement aan te vragen en niet het eigen faillissement van geopposeerde. De rechtbank dient ingevolge HR 5 juni 2015, «JOR» 2015/311, m.nt. Bijloo (HSK/Bosma) te onderzoeken of op dit moment summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van geopposeerde. Dienaangaande is niet in geschil dat de vordering van geopposeerde door opposante inmiddels is voldaan. Waar derhalve geopposeerde geen vordering op opposante (meer) heeft en dus niet bevoegd is het faillissement aan te vragen, dient het faillissement reeds op deze grond te worden vernietigd. Aan de vraag of opposante verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen, komt de rechtbank niet meer toe. In dit geval werd de vordering van de aanvrager voor de mondelinge behandeling van het verzet betaald door de schuldenaar, door middel van bijschrijving op de kwaliteitsrekening van de advocaat van de aanvrager. De annotator gaat in zijn noot in op enkele alternatieven (betalingsregeling met aanvrager, betaling uit vermogen van failliet), die al dan niet ook kunnen leiden tot vernietiging van een bij verstek gewezen faillietverklaring. Ook gaat hij in op de vraag voor wiens rekening de faillissementskosten en het salaris van de curator dan komen. Dit bedrag komt voor rekening van de schuldenaar als het faillissement wordt vernietigd vanwege het niet summierlijk blijken van de vordering van de aanvrager, als gevolg van de betaling van de vordering van de schuldeiser eerst na uitspreken van het faillissement. Indien een ander verweer van de schuldenaar leidt tot vernietiging, is het volgens de annotator denkbaar dat de kosten ten laste worden gebracht van de schuldeiser.

Deze uitspraak illustreert dat bijzondere sectorwetgeving, zoals in dit geval de Wet op het primair onderwijs (Wpo), ingrijpende betekenis kan hebben voor de waarde van de boedel in faillissement en voorrang kan hebben op de Faillissementswet als meer algemene wet. De vorderingen van de curator strekken ertoe vast te stellen (primair) dat het eigendomsrecht op het schoolgebouw aan de stichting toekomt, dat een vervreemding of bezwaring door de curator niet wordt getroffen door nietigheid ex art. 106 lid 2 Wet op het primair onderwijs (WPO) en dat de gemeente jegens de curator geen beroep kan doen op het bepaalde in art. 106, 110 en 163 WPO. Dit betreft vaststellingen die tot de taak van de civiele rechter behoren en geen geschillen die aan de bestuursrechter kunnen worden voorgelegd. De bestuursrechter immers kan, voor zover hier van belang, slechts oordelen over de rechtmatigheid van het besluit van GS over het blijvend opgehouden gebruik van het gebouw voor de school. In de tussen partijen over deze kwestie bij de bestuursrechter gevoerde procedure stond dan ook enkel de rechtmatigheid van dat besluit van GS ter discussie. Dat dit uiteindelijk heeft geleid tot de inschrijving van de uitspraak in de openbare registers en daarmee mogelijkerwijs tot eigendomsverkrijging door de gemeente op grond van het bepaalde in art. 110 lid 4 WPO, maakt dat niet anders. Immers, de curator betwist nu juist de rechtsgeldigheid van die eigendomsverkrijging op grond van civiel- en faillissementsrechtelijke bepalingen. Het staat haar vrij dat in een civielrechtelijke procedure te laten toetsen. Dat betekent dat de curator in haar vorderingen kan worden ontvangen. Daarop voortbordurend wordt het volgende overwogen ten aanzien van de vraag of en in hoeverre de beslissing van de bestuursrechter meebrengt dat de civiele rechter aan (de gevolgen van) die beslissing is gebonden. De uitspraak van de bestuursrechter brengt mee dat het besluit van 6 maart 2012 van GS, waarin is beslist “dat het bevoegd gezag (de stichting) overeenkomstig art. 110 lid 2 WPO, met ingang van 24 december 2011 blijvend heeft opgehouden het gebouw en het terrein voor de school te gebruiken”, zowel wat betreft zijn inhoud als wat betreft de wijze van totstandkoming met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen in overeenstemming is (HR 17 december 2010, NJ 2011/89). Dat besluit heeft daarmee formele rechtskracht gekregen. De formele rechtskracht betreft dus uitsluitend dat besluit, niet de uitspraak van de bestuursrechter. Het beginsel van de formele rechtskracht brengt niet mee dat de burgerlijke rechter bij de beoordeling van een kwestie die niet de geldigheid van het besluit betreft, is gebonden aan de inhoudelijke overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel van de bestuursrechter over dat besluit. Zie HR 20 maart 2015, «JOR» 2015/140, m.nt. Josephus Jitta (Minister van Financiën/VEB c.s.). Het vorenstaande brengt mee dat het hof bij de beoordeling van de vorderingen van de curator zal uitgaan van de formele rechtskracht van het besluit van GS van 6 maart 2012, maar zich niet gebonden acht aan de inhoudelijke overwegingen van de RvS die ten grondslag liggen aan het oordeel over dat besluit. Het juridisch fixatiebeginsel, neergelegd in art. 20 Fw, houdt in dat de boedel het gehele vermogen van de gefailleerde schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring omvat. Nu de stichting, althans haar rechtsvoorgangster, de grond (en de daarop gebouwde school) in eigendom heeft verkregen en nog steeds had op het moment van faillietverklaring (1 december 2011), vallen de grond en het gebouw op grond van art. 20 Fw in beginsel in de boedel. Goederen van derden, zoals geleende, gehuurde, geleasete of onder eigendomsvoorbehoud of huurkoop verkregen goederen, moet de curator aan de rechthebbenden afgeven. De vraag die thans voorligt is of met een beroep op de bepalingen in de WPO ten aanzien van het economisch claimrecht van de gemeente, de grond en het gebouw aan de boedel kunnen worden onttrokken. De WPO regelt onder meer de huisvesting van scholen, waarin wordt voorzien door de gemeente (art. 91 WPO) en die wordt betaald uit publieke middelen. Teneinde de belangen van de overheid als geldverstrekker goed te beschermen kent de WPO een aantal beperkingen ten aanzien van het gebruik van het eigendom van de grond en het (daarop te bouwen) gebouw door “het bevoegd gezag” (in dit geval de stichting/het schoolbestuur). Het is niet wenselijk geacht dat die volledig in vreemde handen komt en daar een winstobject van wordt gemaakt. Die achtergrond en doelstelling van de WPO brengen mee dat weliswaar bij aanvang de eigendom van grond en schoolgebouw overgaan naar het bevoegd gezag, maar dat die eigendom aanzienlijke beperkingen kent. Zo mag een schoolbestuur de grond noch het gebouw vervreemden of belasten met een beperkt zakelijk recht zonder toestemming van de gemeente. Een dergelijke vervreemding of belasting is volgens de WPO nietig. Ook zijn de mogelijkheden tot verhuur beperkt. Tegenover het schoolbestuur als juridisch eigenaar staat de gemeente als economisch eigenaar. Het schoolbestuur komt de waarde van de onroerende zaak niet toe. De waarde zal doorgaans ook niet zijn opgenomen op de balans in de jaarrekening van het bestuur. Niet gebleken is dat dat hier anders is. Verder heeft de wetgever willen verankeren dat, nadat de onderwijsbestemming is komen te ontvallen, de grond en het gebouw weer in eigendom toevallen aan de gemeente. Art. 110 WPO bepaalt dat wanneer GS een besluit neemt dat het bevoegd gezag blijvend heeft opgehouden het gebouw of terrein voor de school te gebruiken en dat besluit (na beroep bij de bestuursrechter) onherroepelijk is geworden, het besluit dan wel de uitspraak wordt ingeschreven in de openbare registers. Door de inschrijving verkrijgt de gemeente de eigendom, aldus art. 110 lid 4 WPO. Op grond van art. 3:80 lid 3 BW kunnen goederen onder bijzondere titel worden verkregen door overdracht, door verjaring en door onteigening, en voorts op de overige in de wet voor iedere soort aangegeven wijzen van rechtsverkrijging. Te denken valt hierbij onder meer aan: natrekking, occupatie, vinderschap, schatvinding, samensmelting/zaaksvorming en vruchttrekking. Ook buiten het Burgerlijk Wetboek bestaan wettelijk aangewezen wijzen van verkrijging van goederen: het auteursrecht (dat wordt verkregen door vervaardiging van het voorwerp van het auteursrecht), het octrooirecht (dat wordt verkregen door verlening van het octrooi), het merkrecht (dat wordt verkregen door gebruik en inschrijving van het merk). Daarnaast bestaan er verkrijgingen met een publiekrechtelijk karakter, zoals de verbeurdverklaring op grond van het strafrecht of ruilverkaveling op grond van de Landinrichtingswet. Uit de Parlementaire geschiedenis Boek 5, p. 17, valt voorts af te leiden dat het vereiste dat voor elke verkrijging een wettelijke grondslag moet bestaan, niet betekent dat de wijze van verkrijging uitdrukkelijk in de wet moet worden genoemd. Voldoende is dat zij impliciet uit het systeem van de wet kan worden afgeleid. In het licht van het voorgaande valt niet in te zien waarom de art. 110 lid 4 WPO genoemde wijze van eigendomsverkrijging niet onder de “op de overige in de wet voor iedere soort aangegeven wijzen van rechtsverkrijging” als bedoeld in art. 3:80 lid 3 BW zou vallen. De omstandigheid dat in de wetsgeschiedenis van de WPO geen verwijzing naar art. 3:80 BW is te vinden en ook in de over de WPO verschenen literatuur en jurisprudentie iedere verwijzing naar dit artikel ontbreekt, is daarvoor onvoldoende. Uit het gegeven dat de juridische levering van een school (door de gemeente aan het bevoegd gezag) door de Hoge Raad fiscaalrechtelijk als een overdracht (te weten in de zin van de Wet op de Omzetbelasting) werd gezien, valt evenmin af te leiden dat voor de in art. 110 lid 4 WPO genoemde wijze van eigendomsverkrijging (wanneer de school niet meer als zodanig wordt gebruikt) ook een overdracht – en dus levering krachtens een geldige titel door een beschikkingsbevoegde – is vereist. De verwijzing door de curator naar de voorlopers van het huidige art. 110 WPO (te weten art. 83 lid 5 Lager Onderwijswet van 1920 en art. 73 en 88 Wet op het basisonderwijs) ter onderbouwing van de stelling dat levering is vereist, wordt niet gevolgd. Voor zover dat al uit de tekst van die artikelen moet worden afgeleid (daarvoor is onvoldoende reden, nu slechts gesproken wordt van een overschrijving van de beslissing in de openbare registers waardoor de eigendom overgaat), geldt dat in dit geval het huidige art. 110 WPO van kracht is, op grond waarvan de gemeente de eigendom verkrijgt door inschrijving van het onherroepelijke besluit van GS. De conclusie is dan ook dat niettegenstaande art. 20 Fw de grond en het gebouw als gevolg van eigendomsverkrijging door de gemeente op grond van art. 110 lid 4 WPO aan de boedel kunnen worden onttrokken. Ook de andere door de curator genoemde bepalingen uit de faillissementswet (art. 23 en 35 Fw) staan hieraan niet in de weg, omdat in dit geval dus voor de eigendomsovergang geen beschikkingsbevoegdheid en levering zijn vereist. De indruk van de annotator is dat de vestiging van een hypotheekrecht zonder medewerking van de gemeente niet snel aan de orde zal zijn, nu reguliere hypotheekverstrekkers normaliter zullen toetsen of voldaan is aan het wettelijk toestemmingsvereiste. De zinsnede “een voor eigendomsoverdracht vatbaar gedeelte” behoort volgens de annotator te worden gelezen als dat deel van het (eigendom van het) onroerend goed of die gebruiksrechten die in juridische zin geschikt zijn om in eigendom over te gaan.

Tussen Inovara en KPN is op 6 oktober 2000 een raamovereenkomst gesloten voor het gebruik door Inovara van collocatiefaciliteiten van KPN. KPN is verplicht derden zoals Inovara toegang te verlenen tot haar netwerk. Hiervoor dient Inovara aan KPN een eenmalige vergoeding te betalen. Daarnaast is Inovara huur verschuldigd. Op 17 september 2002 is Inovara failliet verklaard. Op dat moment had Inovara het gebruik van 105 collocatieruimtes. Novaxess heeft vervolgens 25 van 105 collocaties met toestemming van KPN overgenomen. Voor de resterende 80 collocaties heeft Inovara bij aanvang aan KPN een eenmalige vergoeding van € 3.009.173,62 betaald. De curator vordert in eerste aanleg: a) een verklaring voor recht dat KPN onrechtmatig heeft gehandeld dan wel tekortgeschoten is in de nakoming van de verplichtingen uit de raamovereenkomst door te verhinderen dat Inovara de overeenkomsten met betrekking tot de 80 collocaties aan anderen kon overdragen; b) een verklaring voor recht dat KPN onrechtmatig handelt door de eenmalige vergoeding voor de 80 collocaties niet aan Inovara te restitueren, voor zover deze collocaties aan andere aanbieders ter beschikking zijn gesteld; c) een gebod aan KPN om een verklaring op te sturen waaruit ten aanzien van elk van deze 80 collocaties blijkt of zij aan een ander ter beschikking zijn gesteld en, bij niet voldoening hieraan veroordeling van KPN tot betaling van het bedrag van € 3.009.173,62; en d) veroordeling van KPN om de eenmalige vergoeding terug te betalen voor de collocaties waarvan uit die verklaring blijkt dat ze aan een ander ter beschikking zijn gesteld. De rechtbank heeft in eerste aanleg de vorderingen van de curator afgewezen. Daarbij overweegt de rechtbank dat KPN de raamovereenkomst niet heeft ontbonden en in het voorjaar van 2003 haar medewerking aan de overdracht van de collocatieruimten ten onrechte heeft geweigerd. KPN is echter niet schadeplichtig omdat zij niet in gebreke is gesteld. Het beroep op onrechtmatig handelen, bestaande in handelen in strijd met de artikelen 33 en 34 van de door de OPTA in 2000 opgestelde Richtsnoeren ten aanzien van de kostenoriëntatievereisten, faalt omdat hieraan geen directe civielrechtelijke consequenties kunnen worden verbonden. In het tussenarrest heeft het hof de grief van de curator tegen overweging dat KPN niet schadeplichtig gegrond geacht. Daarnaast acht het hof de incidentele gerichte grief van KPN tegen overweging dat KPN de raamovereenkomst niet is ontbonden eveneens gegrond. Hierdoor is het beroep van KPN op ontbinding van de raamovereenkomst aanvaard en is de contractuele grondslag aan de vorderingen van de curator komen te ontvallen. Het hof stelt vast dat de vordering van de curator een vordering tot ongedaanmaking in de zin van art. 6:271 BW betreft, die voortvloeit uit de door KPN ingeroepen en in het tussenarrest aanvaarde ontbinding. Deze vordering heeft geen contractuele grondslag, maar is juist het gevolg van het wegvallen van de contractuele grondslag. Voor hof is het niet duidelijk of KPN haar ontbinding heeft gebaseerd op de ontbindingsregeling van art. 15 lid 11 van de raamovereenkomst of op de wettelijke ontbindingsregeling. Het hof gaat er vanuit dat KPN zich op beide ontbindingsregelingen heeft (willen) beroepen, waarbij de contractuele regeling alleen een aanvulling op de wettelijke regeling bevat in die zin dat buiten twijfel wordt gesteld dat zonder nadere ingebrekestelling kon worden ontbonden bij faillissement of surseance van de wederpartij. Het hof stelt voorop dat het faillissement van Inovara geen invloed heeft op de ongedaanmakingsverplichting van KPN maar wel op de vorderingen die KPN vanwege van de ontbinding mogelijk op Inovara heeft verkregen. KPN kan in dit kader als concurrent schuldeiser opkomen. Daarbij wijst het hof op art. 37a Fw. Daarnaast concludeert het hof dat KPN niet gedeeltelijk maar de overeenkomst geheel heeft ontbonden. In dit geval leidt ontbinding slechts dan niet tot een verplichting tot ongedaanmaking wanneer een beroep op ongedaanmaking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de zin van art. 6: 248 lid 2 BW dan wel dat ongedaanmaking contractueel is uitgesloten. Het hof concludeert dat KPN in zijn verweer geen beroep doet op art. 6:248 lid 2 BW. Evenmin is hierin met voldoende duidelijkheid naar voren gebracht dat in de raamovereenkomst of bij nadere overeenkomst ongedaanmaking is uitgesloten. De stellingen van KPN dat zij de eenmalige kosten, om deze te kunnen terugverdienen, bij de andere telecomaanbieders in rekening mocht brengen en dat het hierbij niet om een waarborgsom ging, kunnen op zichzelf beschouwd niet afdoen aan de verplichting tot ongedaanmaking in geval van ontbinding. Wat het terugverdienen van de investeringskosten betreft merkt het hof op dat dit via een mogelijke, al dan niet op de voet van art. 53 Fw, in verrekening te brengen vordering tot schadevergoeding kan worden bewerkstelligd en dat KPN geen beroep op verrekening heeft gedaan. Het verweer van KPN treft geen doel. Aan de door KPN betrokken stelling, dat Inovara de in ruil voor haar betaling van de eenmalige tarieven overeengekomen tegenprestatie geleverd heeft gekregen en daarvan ook geruime tijd heeft geprofiteerd, kan KPN evenmin een argument ontlenen ter afwering van de ongedaanmakingsvordering van de curator. Het wettelijk systeem heeft hierin namelijk voorzien door KPN daarvoor zelf een vordering tot waardevergoeding in de zin van art. 6:272 BW toe te kennen. Hierdoor strandt het verweer van KPN dat toewijzing van vordering er toe zou leiden dat Inovara de collocatieruimten zou hebben mogen gebruiken zonder enige vergoeding en dat de redelijkheid en billijkheid zich daartegen verzet. Inovara is voor dat gebruik immers een waardevergoeding verschuldigd die echter door KPN in dit geding niet is ingeroepen. Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank en veroordeelt KPN tot terugbetaling aan Inovara van het bedrag van € 3.009.173,62.

Het debat spitst zich toe op de vraag of geïntimeerde als opvolgend werkgever in de zin van art. 7:668a leden 1 en 2 (oud) BW heeft te gelden. In art. 7:668a lid 1 (oud) BW is bepaald dat in de daar bedoelde gevallen van opvolging van tijdelijke arbeidsovereenkomsten van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. In het tweede lid van deze bepaling staat dat het eerste lid van overeenkomstige toepassing is “op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn”. Arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd tellen – anders dan voor het eerste lid – mee bij de toepassing van het tweede lid. In het arrest van de HR van 11 mei 2012, «JOR» 2012/278, m.nt. Loesberg (Van Tuinen/Taxicentrale L. Wolters) zijn twee criteria genoemd voor de uitleg van art. 7:668a lid 2 (oud) BW. Niet in geschil is dat appellant steeds (exact) dezelfde werkzaamheden is blijven verrichten en dat aldus aan het eerste criterium (behoud van “wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden”) is voldaan. Wel in geschil is of er is voldaan aan het tweede criterium. Ten aanzien van dit tweede criterium gaat het om (i) het bestaan van “zodanige banden” op grond waarvan (ii) “inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid” moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Voor de eis (ii) geldt dat voldoende is dat de nieuwe werkgever bedoeld inzicht door “zodanige banden” heeft kunnen verkrijgen en niet dat het ook door deze werkgever daadwerkelijk is verkregen en gebruikt. Zie ten aanzien van de regeling van het proeftijdbeding waaraan het tweede criterium is ontleend HR 13 september 1991, NJ 1992/130, m.nt. Stein (Dingler/Merkelbach). Ook aan het tweede criterium is voldaan om de volgende redenen in onderlinge samenhang bezien. Appellant en Van Scheijndel hebben vierendertig jaar lang samengewerkt. De laatste vier jaar tot aan het faillissement was Van Scheijndel directeur van Delftsche Fabriek en had hij “op grond van zijn ervaringen met appellant inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid” voor de functie bij geïntimeerde. Dat is niet in geschil. Van Scheijndel heeft als directeur van Delftsche Fabriek voor het faillissement – in ieder geval oriënterend – gesproken met A. de Jong Groep, moedermaatschappij van geïntimeerde, over een mogelijke gedeeltelijke overname. Dat is toen op niets uitgelopen. Er mag mede hierom worden aangenomen dat Van Scheijndel na het faillissement in relevante mate betrokken is geweest bij de doorstart. Immers, A. de Jong Groep was uitsluitend geïnteresseerd in de overname van een aantal langjarige projecten/opdrachten en Van Scheijndel heeft haar een lijst verstrekt van de daarop werkzame werknemers van Delftsche Fabriek. De doorstart is zeer kort na de faillissementsdatum gerealiseerd. Het ligt dan voor de hand aan te nemen dat Van Scheijndel ook behulpzaam is geweest bij het in kaart brengen van deze voor A. de Jong Groep interessante projecten/opdrachten. Geïntimeerde stelt ook niet dat zij op andere wijze van dergelijke projecten/opdrachten op de hoogte is gekomen. Van Scheijndel is als vestigingsdirecteur bij geïntimeerde in dienst getreden en als zodanig gaan functioneren. Hij was aanwezig bij het namens geïntimeerde aanbieden van arbeidsovereenkomsten aan de overgenomen werknemers, waaronder appellant. Dat de overname/doorstart toen al een feit was, is voor de beoordeling niet relevant. Bij deze gang van zaken heeft geïntimeerde voor de indiensttreding van appellant het inzicht van Van Scheijndel in de “hoedanigheden en geschiktheid” van appellant kunnen verkrijgen. Gelet op de betrokkenheid van Van Scheijndel bij zowel Delftsche Fabriek als bij geïntimeerde is er sprake van “zodanige banden” tussen beide werkgevers dat bedoeld inzicht ook aan geïntimeerde moet worden toegerekend. Of geïntimeerde dit inzicht daadwerkelijk heeft gebruikt, kan in het midden blijven. De annotator geeft aan dat met ingang van 1 juli 2015 heeft de Wwz het ontslagrecht van Boek 7 Titel 10 BW grondig gewijzigd. Daarbij zijn in sommige opzichten de teugels aangehaald. Bij een opvolgend dienstverband van de werknemer wordt de nieuwe werkgever sneller dan voorheen aangemerkt als “redelijkerwijs opvolgend werkgever”. Gevolg is veelal dat de nieuwe werkgever beperkt wordt in de mogelijkheid nog een of meer arbeidscontracten voor bepaalde tijd aan te bieden, alsmede dat hij bij afscheid van de werknemer een transitievergoeding moet betalen waarbij het arbeidsverleden bij voorafgaande werkgever(s) wordt meegeteld (art. 7:673 lid 4 BW). Ter relativering geeft de annotator aan dat die vergoeding zal niet zelden nog steeds lager zijn dan hetgeen voorheen in het kader van de “kantonrechtersformule” gebruikelijk was.

De curator in deze zaak heeft een oorzakenonderzoek ingesteld naar de faillissementen van een groep vennootschappen. Dit onderzoek heeft hij verricht conform het Protocol Oorzakenonderzoek voor Complexe Faillissementen van Schimmelpenninck (TvI 2008, 20). Onderdeel van dit protocol is dat de curator na afronding van zijn onderzoek en na het toepassen van hoor en wederhoor het rapport integraal aan zijn openbaar verslag hecht en publiceert. Bij aanvang van het onderzoek hebben de bestuurders voor het gebruik van dit protocol voor akkoord ondertekend. Conform het protocol wenst de curator zijn bevindingen uit zijn onderzoek integraal te hechten aan het openbare verslag met toevoeging van de schriftelijke reactie van de bestuurder. Ondanks dat de reactie van de bestuurder ook bij het openbare verslag wordt gevoegd en ondanks dat de bestuurder door accordering van het protocol vooraf heeft ingestemd met publicatie, vordert de bestuurder in kort geding alsnog een verbod tot publicatie van het oorzakenrapport. Centrale vraag in dit kort geding is of het door de curator geconcipieerde oorzakenrapport, dat zonder bijlagen zich bij de stukken bevindt, gelet op de wederzijdse belangen op dit moment als bijlage bij een faillissementsverslag op internet moet worden gepubliceerd. De voorzieningenrechter heeft ter beantwoording van die vraag het oorzakenrapport bestudeerd waarbij hem de volgende punten zijn opgevallen. Allereerst wordt opgemerkt dat het rapport niet goed leesbaar is vanwege de omstandigheid dat een chronologisch overzicht van de feiten ontbreekt. Ook is het rapport wat de voorzieningenrechter betreft niet helder. Daarnaast is het rapport niet volledig. Ten aanzien van de door de curator in hoofdstuk 4 van het rapport getrokken conclusies wordt opgemerkt dat de curator daarbij (soms) apodictisch te werk gaat. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen handelt de curator onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens eiser door de wijze waarop hij de feiten presenteert en sommige conclusies heeft getrokken, althans dreigt hij onrechtmatig te handelen door publicatie van het oorzakenrapport op internet als bijlage bij een periodiek verslag. Dat de curator op grond van art. 73a Fw verplicht is iedere drie maanden een verslag uit te brengen over de toestand van de boedel, betekent niet dat hij verplicht zou zijn het rapport aan dat verslag te hechten. Het rapport betreft immers niet de stand van de boedel, maar de oorzaken voor de faillissementen, zoals die door de curator zijn vastgesteld. Ook art. 8 van de Garantstellingsregeling curatoren 2012 houdt niet de verplichting in het rapport aan een verslag te hechten en op het internet te publiceren. De curator dient belanghebbenden zoals faillissementsschuldeisers te informeren omtrent de achtergronden van de faillissementen. Die informatie kan hij echter in het verslag zelf geven, bijvoorbeeld door melding te maken dat er inmiddels een rapport is en de curator zich beraadt op eventuele stappen jegens (oud-) bestuurders van de failliete vennootschappen. Ook zou hij gemotiveerd kunnen aangeven dat wat hem betreft de administraties van de failliete vennootschappen geen volledig beeld van de failliete vennootschappen hebben gegeven en de (oud-) bestuurders in zijn optiek te lang met de exploitatie van de door de failliete vennootschappen gedreven onderneming zijn voortgegaan. Het belang van eiser dat het rapport niet als bijlage aan een verslag op internet wordt gepubliceerd, is door de curator niet betwist. Eiser vreest dat hij zijn huidige positie als werknemer zal verliezen in het geval het rapport zou worden gepubliceerd. Wordt het belang van eiser dat het rapport (op dit moment) niet wordt gepubliceerd, afgewogen tegen het belang van de curator dat publicatie (op dit moment) wel plaatsvindt, dan pakt die belangenafweging gelet op het vorenstaande in het voordeel van eiser uit. De annotator geeft aan dat in deze uitspraak twee aspecten interessant zijn. Allereerst de inhoud en uitvoering van het oorzakenonderzoek door de curator. En ten tweede de wijze waarop de uitkomsten van het oorzakenonderzoek vervolgens openbaar moeten worden gemaakt. Ten aanzien van het eerste aspect wijst de annotator erop dat de meeste curatoren weliswaar thuis zijn in het beoordelen van juridische en insolventierechtelijke vraagstukken, maar minder of zelfs niet thuis zijn in het op deugdelijke wijze uitvoeren van een oorzakenonderzoek. Het op juiste wijze veiligstellen en onderzoeken van (digitale) administratie en het voeren van juiste interviewtechnieken acht de annotator een vak apart waartoe de meeste curatoren niet zijn opgeleid. Ten aanzien van het tweede aspect is de annotator het met de voorzieningenrechter eens dat het de vraag is of aan het belang van de crediteuren ook niet tegemoet wordt gekomen door een enkele samenvatting of conclusie van de bevindingen van de curator in het openbare verslag te vermelden. De annotator vraagt zich af in hoeverre het noodzakelijk is dat het integrale oorzakenrapport wordt gepubliceerd. Hierover is niets geregeld. De Faillissementswet geeft hierover geen duidelijkheid.

De vraag die in deze procedure centraal staat, is of de pandhouder die mededeling van zijn pandrecht heeft gedaan aan de debiteur van de verpande vordering en aldus de bevoegdheid heeft verkregen de verpande vordering te innen, tevens bevoegd is het faillissement van de debiteur aan te vragen. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag bevestigend. Art. 3:246 lid 1 BW houdt in dat, indien het pandrecht aan de schuldenaar is medegedeeld, de pandhouder bevoegd is in en buiten rechte nakoming van de vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. De pandhouder is in dat geval tevens bevoegd tot opzegging wanneer de vordering niet opeisbaar is, maar door opzegging opeisbaar kan worden gemaakt (art. 3:246 lid 2 BW). Na bedoelde mededeling kan de pandgever deze bevoegdheden slechts uitoefenen indien hij daartoe toestemming van de pandhouder of machtiging van de kantonrechter heeft verkregen (art. 3:246 lid 4 BW). Aldus gaat door de mededeling van de verpanding aan de schuldenaar de bevoegdheid tot inning van de verpande vordering over van de pandgever op de pandhouder. Andere schuldeisersbevoegdheden met betrekking tot de vordering blijven ingevolge de wet bij de pandgever berusten. Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever daarbij gedacht aan handelingen als het verlenen van kwijtschelding, het treffen van een afbetalingsregeling en het omzetten van de vordering tot nakoming in een tot schadevergoeding, alsmede de bevoegdheid tot ontbinding en beëindiging van de overeenkomst waaruit de vordering voortspruit. (Parl. Gesch. Boek 3, p. 773; HR 21 januari 2014, «JOR» 2014/119, m.nt. Schuijling (Neo- River)). De in art. 3:246 lid 1 BW bedoelde inningsbevoegdheid omvat de bevoegdheid tot verhaal van de vordering op het vermogen van de schuldenaar. Daartoe staan de pandhouder de middelen ten dienste die vóór de mededeling van het pandrecht aan de pandgever als schuldeiser toekwamen, zoals die tot uitwinning van de aan de vordering verbonden zekerheidsrechten (HR 18 december 2015, «JOR» 2016/105, m.nt. NEDF en Vermunt (ABN Amro Bank/Marell)). Ook de bevoegdheid tot het aanvragen van het faillissement van de schuldenaar strekt tot verhaal van de vordering op diens vermogen. Daarom moet de houder van een pandrecht op een vordering vanaf het moment dat dit pandrecht aan de schuldenaar is medegedeeld, worden aangemerkt als schuldeiser in de zin van art. 1 lid 1 Fw. Gelet op het bepaalde in art. 3:246 lid 4 BW kan de pandgever de bevoegdheid tot het aanvragen van het faillissement van de schuldenaar vanaf bedoelde mededeling slechts uitoefenen, indien hij daartoe toestemming van de pandhouder of machtiging van de kantonrechter heeft verkregen. Op het oordeel van de Hoge Raad valt niets af te dingen volgens de annotator. De bevoegdheid tot het aanvragen van het faillissement houdt zo nauw verband met de bevoegdheid tot het innen van de verpande vordering, dat deze bevoegdheid met het doen van de hiervóór bedoelde mededeling op de pandhouder dient over te gaan. De annotator wijst er op dat de rechtbank en het hof zijn in de onderhavige procedure van een te beperkte uitleg van art. 3:246 lid 1 BW uitgegaan. Volgens de Hoge Raad omvat de bevoegdheid om in en buiten rechte nakoming van de vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen, tevens de bevoegdheid tot het nemen van verhaal voor de desbetreffende vordering op het vermogen van de debiteur. Dit brengt met zich dat de inningsbevoegde pandhouder niet alleen als schuldeiser in de zin van art. 1 lid 1 Fw moet worden aangemerkt, maar dat aan hem (in beginsel) alle in de Faillissementswet aan de schuldeiser toegekende bevoegdheden toekomen.

X dient op 7 oktober 2016 een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling op grond van art. 284 Fw. Op 26 februari 2003 is de schuldsaneringsregeling van toepassing reeds van toepassing verklaard op X. Op 19 april 2006 is deze schuldsaneringsregeling door de rechtbank beëindigd zonder toekenning van de ‘schone lei’. Daarbij is overwogen dat X toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen. Het hof heeft op 18 juli 2006 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Op 9 januari 2007 is de slotuitdelingslijst verbindend geworden. Op grond van art. 288 lid 2 aanhef en onder d Fw wordt een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling afgewezen, indien minder dan tien jaar voorafgaande aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, ten aanzien van de schuldenaar de schuldsaneringsregeling van toepassing is geweest, tenzij deze toepassing is beëindigd om redenen die schuldenaar niet waren toe te rekenen op grond van art. 350 lid 3 onder a of b Fw of op basis van art. 350 lid 3 onder d Fw. De rechtbank stelt vast dat geen van deze uitzonderingen zich hier voordoen. Toch ziet zij zich voor de vraag gesteld wat verstaan moet worden onder de woorden ‘van toepassing is geweest’ in art. 288 lid 2 aanhef en onder d Fw. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch overweegt in dit kader dat voor de aanvang van de tienjaarstermijn uitgegaan dient te worden van de datum waarop de eerdere schuldsaneringsregeling door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst is geëindigd (ECLI:NL:GHSHE:2015:2261), daarmee aansluitend bij art 356 lid 2 Fw, waarin is bepaald dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling van rechtswege is beëindigd zodra de slotuitdelingslijst verbindend is geworden. In dit geval zou dit betekenen dat het verzoek moet worden afgewezen doordat sinds de datum waarop de slotuitdelingslijst van de vorige schuldsaneringsregeling verbindend is geworden, nog geen tien jaar is verstreken. De rechtbank meent dat het voorstelbaar is dat onder ‘van toepassing is geweest’ de termijn in de zin van art 349a Fw dient te worden verstaan. Eerder is de vraag aan de orde gesteld of een erfenis, die na de termijn in de zin van art. 349a Fw, maar vóór het verbindend worden van de slotuitdelingslijst, in de boedel valt. In het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV0890) is bepaald dat dit niet het geval is. Uit dit arrest kan worden afgeleid dat sprake is van een zogeheten ‘materieel’ einde van de schuldsaneringsregelingen een zogeheten ‘formeel’ einde van de schuldsaneringsregeling. In dit geval geldt dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling tussentijds is beëindigd op 19 april 2006, als gevolg waarvan de schuldsaneringsregeling op dat moment materieel is geëindigd. Indien er van uitgegaan moet worden dat de tienjaarstermijn vanaf 19 april 2006 dient te worden berekend, geldt dat deze is verstreken. Door in het kader van de tienjaarstermijn aan te sluiten bij het formele einde van de schuldsaneringsregeling, kan het zijn dat een schuldenaar na het materiële einde van de eerdere schuldsaneringsregeling langer dan tien jaar moet wachten voordat hij opnieuw een verzoek kan indienen. Die termijn is immers niet alleen afhankelijk van eventueel ingestelde rechtsmiddelen tegen de uitspraak en de slotuitdelingslijst, maar ook van de snelheid waarmee de betreffende bewindvoerder handelt bij de afwikkeling van de schuldsaneringsregeling en het opstellen van de slotuitdelingslijst. Bij de rechtbank worden jaarlijks meerdere verzoeken ingediend waarin deze problematiek zich voordoet. Dit is ook bij andere rechtbanken het geval. Daarom acht de rechtbank het noodzakelijk om op grond van art. 392 Rv aan de Hoge Raad de volgende prejudiciële vraag voor te leggen: “Dient onder de woorden ‘van toepassing is geweest’ als bedoeld in art. 288 lid 2 aanhef en onder d Fw de materiële termijn als bedoeld in art. 349a Fw dan wel de formele termijn als bedoeld in art. 356 Fw te worden verstaan?” De rechtbank houdt verder iedere beslissing aan.

In de rechtbank heeft X bekend dat de overeenkomsten voor de kantoorpanden Vesta en Diana in Amsterdam, Martinez en Carlton in Almere en La Diligence in Zwolle vals zijn opgemaakt. Zo zijn handtekeningen vervalst van medewerkers van bouwbedrijf Wessels Rijssen, Volker Infra en het Rijksvastgoedbedrijf en handtekeningen geplaatst van verzonnen personen. De rechtbank verwerpt het verweer van X dat dit zou zijn gedaan op verzoek van de bestuursvoorzitter van de FGH bank. Naast valsheid in geschrifte veroordeelt de rechtbank X voor faillissementsfraude. Toen het X duidelijk was dat Eurocommerce en hijzelf failliet zouden gaan, is X geld en goederen gaan veiligstellen. Zo gingen grote geldbedragen naar de echtgenote van X, is de Stal Eurocommerce ver onder de marktwaarde door X aan zijn zoon verkocht en ging hotel/restaurant De Roskam voor 1 euro naar zijn dochter. Hierdoor zijn de schuldeisers benadeeld voor een bedrag tussen de 10 en 15 miljoen euro. De zoon van X is veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf maanden. Het dossier bevat onvoldoende aanknopingspunten dat de zoon wist van de kans op een faillissement op het moment van overdracht van de stal. De zoon heeft wel 5,25 miljoen euro onttrokken aan de failliete boedel van Eurocommerce. Via een financiële constructie wilde hij voorkomen dat de curatoren van Eurocommerce de verkoopopbrengsten uit de paardenstal in handen kregen. Hij is vrijgesproken voor de fraude met het springpaard Singapore en witwassen. De rechtbank spreekt de echtgenote en de dochter vrij. De echtgenote van de vastgoedman had geen weet van het financiële reilen en zeilen van Eurocommerce. Er is onvoldoende bewijs dat zij wist van de kans op een zakelijk of privé-faillissement toen grote geldbedragen naar haar werden overgemaakt. Ook in het geval van de dochter blijkt onvoldoende uit het dossier dat zij wist van de kans dat Eurocommerce failliet zou gaan, op het moment dat zij De Roskam overnam.

Centraal staat de vraag of het bevelen van een verhoor door de rechter-commissaris op grond van art. 66 Fw of art. 105 Fw in verbinding met art. 106 Fw misbruik van bevoegdheid oplevert. Artikel 66 Fw geeft de rechter-commissaris een ruime bevoegdheid getuigen te horen ter opheldering van alle omstandigheden het faillissement betreffende. Artikel 105 lid 1 Fw verplicht de gefailleerde, voor zover hier van belang, voor de rechter-commissaris te verschijnen en deze alle inlichtingen te verschaffen, zo dikwijls hij daartoe wordt opgeroepen. Ook dit artikel geeft de rechter-commissaris een ruime bevoegdheid, die zich ingevolge art. 106 Fw mede uitstrekt tot bestuurders en commissarissen van gefailleerde rechtspersonen. Een begrenzing van de bedoelde ruime bevoegdheid is gelegen in art. 3:13 lid 2 BW, dat ingevolge art. 3:15 BW van toepassing is op het faillissementsrecht. Artikel 3:13 lid 2 BW houdt onder meer in dat een bevoegdheid wordt misbruikt door haar uit te oefenen met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Het doel van art. 66 Fw is om opheldering te verkrijgen over alle omstandigheden die het faillissement betreffen. Gelet op de ruime bevoegdheid van de rechter-commissaris geldt als uitgangspunt dat een rechter-commissaris niet behoeft te motiveren waarom hij overgaat tot een zodanig verhoor. Evenmin behoeft hij vooraf kenbaar te maken welke onderwerpen hij wil bespreken en welke vragen hij overweegt te stellen. Echter, bijzondere omstandigheden kunnen zich voordoen waardoor de rechter-commissaris wél dient te motiveren waarom hij een verhoor op voet van art. 66 Fw of art. 105 Fw wil laten plaatsvinden. Van zodanige bijzondere omstandigheden is in dit geval sprake, nu de staat van faillissement al geruime tijd voortduurt, met de curator een minnelijke regeling tegen finale kwijting is getroffen en de rechter-commissaris eerder had laten weten van een verhoor af te zien en besloten was het faillissement af te wikkelen.

Op 11 november 2014 is Kievit failliet verklaard. Kievit houdt zich tot haar faillissement bezig met (inter)nationaal transport als de op- en overslag van goederen. X exploiteert een groothandel in akkerbouwproducten en veevoeder. Op 25 juni 2014 koopt X twee voertuigen van Kievit voor € 48.000,-. Op de factuur van die datum is vermeld dat X de koopsom verrekent met een vordering van € 60.000,- vanwege een ‘rouwkoop’ voor een in mei 2012 door Kievit van X gekochte maar niet afgenomen en niet betaalde partij van 1200 ton uien. Op 17 januari 2015 betwist de curator het bestaan van een vordering van X op Kievit en vernietigt de koopovereenkomst als de overeenkomst tot verrekening tussen Kievit en X van 25 juni 2014 op grond van art. 42 Fw en art. 43 Fw. Daarnaast sommeert de curator X betaling van de koopsom. X gaat niet tot betaling over en heeft eveneens de voertuigen aan de curator ter beschikking gesteld. Het tekort in het faillissement van Kievit bedraagt circa € 850.000,-. De curator vordert primair nakoming van de op 25 juni 2014 overeengekomen koopprijs van € 48.000,-. Subsidiair heeft de curator de koopovereenkomst en de overeenkomst tot verrekening tussen Kievit en X vernietigd. De rechtbank stelt voorop dat op X de bewijslast rust van de door hem gestelde tegenvordering. X overlegt daartoe een schriftelijke koopovereenkomst van mei 2012. Uit deze overeenkomst volgt echter niet dat aan X een vordering vanwege ‘rouwkoop’ toekomt. De curator betwist gemotiveerd bovendien de echtheid van de overgelegde overeenkomst. Daarbij geeft de curator aan dat de koopovereenkomst niet is aangetroffen in de administratie van Kievit, dat daarin evenmin andere koopovereenkomsten met betrekking tot uien zijn aangetroffen en dat het ook niet behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van een transportonderneming. Verder zijn geen aansprakelijkheidstelling of sommatie vanwege de beweerde tegenvordering aangetroffen. X bevestigt dat geen factuur en evenmin een schriftelijke aansprakelijkheidstelling of sommatie uitgegaan omdat X ervan uitging dat Kievit toch niet kon betalen. De rechtbank meent dat X hiermee niet kon volstaan. De door X voorgestelde gang van zaken kwalificeert niet als gebruikelijk. Dit geldt ten eerste omdat het voor een transporteur niet gebruikelijk moet worden geacht om een partij uien te kopen. Vervolgens is de gang van zaken ook ongebruikelijk omdat toen deze overeenkomst uitmondt in een vordering ter zake van ‘rouwkoop’, door X daarvoor noch een factuur, noch een (eerdere) aansprakelijkheidstelling zou zijn verstuurd. De bewering dat geen factuur of aanmaning zou zijn gestuurd omdat Kieviet toch niet zou betalen kan niet als een verklarende toelichting worden aangemerkt. De door X voorgestelde gang van zaken is in de ogen van de rechtbank zo ongebruikelijk dat deze zonder nadere toelichting onaannemelijk is. Dit geldt ook voor de bewering dat met de verrekening een rechtszaak over de ‘rouwkoop’ zou zijn voorkomen. Het bestaan van de tegenvordering is daarmee niet komen vast te staan. Dit brengt met zich dat de door de curator gevorderde betaling van de op 25 juni 2014 overeengekomen koopprijs voor toewijzing vatbaar is. De vraag of de voertuigen voor een te laag bedrag zijn verkocht kan in het midden blijven, nu dit niet tot een ander oordeel leidt. De rechtbank merkt verder op dat zelfs indien de tegenvordering wel was komen vast te staan dit niet tot een andere uitkomst had geleid nu de curator op goede gronden de vernietiging van de verrekening met die vordering heeft ingeroepen. Uit feiten volgt dat de koopovereenkomst een onverplichte rechtshandeling anders dan om niet betreft, die heeft geleid tot benadeling van de crediteuren van Kievit wegens doorbreking van de rangorde. De vraag of er bij Kievit en X wetenschap was van benadeling dient bevestigend te worden beantwoord. Bij Kievit is dat evident en ten aanzien van X geldt dat hij op de datum van het sluiten van de overeenkomst wist dat Kievit al enige tijd zijn betalingsverplichtingen niet meer na kon komen. X koopt de voertuigen van Kievit juist om door verrekening van de koopsom met de eigendom van deze voertuigen nog iets van zijn vordering op Kievit terug te zien. De verkoop van voertuigen maakt geen deel uit van de normale bedrijfsvoering van Kievit. Ook heeft X deze voertuigen niet nodig voor haar bedrijfsvoering en koopt deze alleen om door te verkopen. Het ging partijen derhalve niet zozeer om de verkoop van de voertuigen, doch veeleer om de waarde van deze activa naar X door te sluizen, waardoor deze is onttrokken aan het verhaal door de gezamenlijke crediteuren. Daarmee staat vast dat ook X ten tijde van het aangaan van de overeenkomst het faillissement van Kievit en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid heeft kunnen voorzien. De rechtbank concludeert dat het samenstel van de koopovereenkomst en het beroep op verrekening paulianeus is in de zin van art. 42 Fw.

Centraal staat de vraag voor welke vordering(en) de retentor haar retentierecht mag uitoefenen. Een lessee heeft een geleaset vliegtuig en bijbehorende logboeken en documentatie, waaronder de ‘Technical Records’, in onderhoud gegeven aan een onderhoudsbedrijf. Vanwege een behoorlijke betalingsachterstand, besluit de lessor de leaseovereenkomst te beëindigen. De lessor heeft het vliegtuig in haar bezit, maar het onderhoudsbedrijf weigert de Technical Records af te geven met een beroep op het retentierecht. Na faillietverklaring van de lessee voert de lessor aan dat het retentierecht slechts betrekking kan hebben op de kosten voor het beheer van de Technical Records en niet op de kosten voor het onderhoud. De strekking van art. 3:291 lid 2 BW is dat het retentierecht jegens een derde met een ouder recht alleen kan worden uitgeoefend als er een (voldoende) verband bestaat tussen de vordering van de schuldeiser en de zaak die het betreft (HR 5 maart, ECLI:NL:HR:2004:AO1213). Gelet op de samenhang die bestaat tussen het onderhoud en de registratie daarvan en het feit dat de lessee beiden aan het onderhoudsbedrijf heeft opgedragen, bestaat naar het oordeel van de rechter voldoende verband tussen de vordering van het onderhoudsbedrijf tot betaling van zowel de kosten van het onderhoud als die van de registratie en de Technical Records. Tot slot concludeert de rechtbank dat het beroep van het onderhoudsbedrijf op het retentierecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is, vanwege het enkele feit dat het onderhoudsbedrijf haar werkzaamheden heeft voortgezet in de wetenschap van de betalingsproblemen van de lessee, zonder zekerheid te verlangen.

X heeft in het verleden aan Y goederen en diensten geleverd waarvoor € 85.791,25 in rekening is gebracht. Y heeft in de aanloop van het verzoek tot faillietverklaring van X op 25 juli 2016 haar schuldeisers met vorderingen van € 788.084,- een buitengerechtelijk crediteurenakkoord aangeboden. Daarbij zouden de schuldeisers tegen finale kwijting 50% op hun vorderingen ontvangen. Het akkoord is gefinancierd met een achtergestelde lening van € 421.000,-. Op 4 augustus 2016 stemt X in met het aangeboden akkoord, onder de voorwaarde dat het akkoord door alle schuldeisers wordt aangenomen. Y heeft ter uitvoering van het crediteurenakkoord op 2 september 2016 de betalingen aan haar schuldeisers verricht. X ontvangt op 5 september 2016 € 42.987,27. Dezelfde dag meldt de accountant van Y aan de advocaat van X dat het bedrag is overgeschreven en dat tot op dat moment slechts één schuldeiser het crediteurenakkoord niet heeft geaccepteerd, maar dat dit voor een bedrag van € 356,28 is. Y betaalt begin september 2016 ook de schuldeiser met de vordering van € 356,28 50% van diens vordering. Deze schuldeiser heeft daartegen niet geprotesteerd. Dit vormt voor X aanleiding om een verzoek tot faillietverklaring van Y in te dienen. Eind november 2016 wijst de rechtbank dit verzoek af. X gaat in hoger beroep en verzoekt het hof de beschikking van de rechtbank te vernietigen en Y alsnog failliet te verklaren. Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de aanvraag daarvan bestaand vorderingsrecht van de aanvragende schuldeiser alsmede van het bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het bestaan van meerdere schulden, waarvan er tenminste één opeisbaar is, is weliswaar een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand. Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat uit het uitblijven van een reactie van de schuldeiser met een vordering van € 356,28 op het voorstel en de betaling overeenkomstig dat voorstel van Y kan worden afgeleid dat die schuldeiser stilzwijgend heeft ingestemd met het buitengerechtelijk akkoord. Niet aannemelijk is geworden dat andere crediteuren hun instemming hebben onthouden aan het buitengerechtelijk crediteurenakkoord. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de door X gestelde opschortende voorwaarde is vervuld en dat een buitengerechtelijk akkoord tot stand is gekomen en door Y dienovereenkomstig is uitgevoerd. Hieruit volgt dat ook in hoger beroep niet summierlijk is gebleken van het bestaan van enige (opeisbare) vordering van X op Y, zodat het hoger beroep reeds hierom faalt. Daarnaast geldt dat X op grond van art. 3:13 lid 2 BW misbruik maakt van haar bevoegdheid het faillissement van Y aan te vragen, waar zij geen (financieel) belang of voordeel heeft bij het faillissement van Y, terwijl Y groot belang heeft dat zij, nadat zij met extern kapitaal van € 421.000,- een buitengerechtelijk schuldeisersakkoord heeft gesloten en uitgevoerd, voort kan gaan met haar onderneming ondanks dat één schuldeiser niet expliciet heeft ingestemd met kwijtschelding van een bedrag van € 178,14. Het hof sluit zich aan bij datgene wat de rechtbank hierover heeft overwogen en beslist. Het hof bekrachtigt de beschikking van de rechtbank.

Op 9 december 2016 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een openbaar pandhouder van een vordering naast de bevoegdheid om de vordering te incasseren ook de bevoegdheid heeft om het faillissement van de debiteur van de verpande vordering aan te vragen. Vóór deze uitspraak was het onduidelijk of de openbaar pandhouder deze bevoegdheid had, omdat er discussie mogelijk was over de vraag of de pandhouder was aan te merken als schuldeiser in de zin van art. 1 lid 1 Fw. Deze discussie is dan ook beslecht door de uitspraak van de Hoge Raad. In dit artikel gaat de auteur nader in op deze uitspraak en concludeert dat de openbaar pandhouder een geducht pressiemiddel heeft gekregen bij het incasseren van de verpande vorderingen. Het gevolg hiervan is wel dat de pandgever slechts zelf het faillissement van de debiteur kan aanvragen na verkregen toestemming van de openbaar pandhouder of machtiging van de kantonrechter.

Het kunnen beschikken over bankfinanciering is voor het merendeel van de ondernemingen van levensbelang. Opzegging van het krediet door de bank, zonder dat een andere bank bereid is de financiering over te nemen, leidt doorgaans tot het faillissement van de betreffende onderneming. Het is banken daarom ook niet toegestaan om de financiering op lichtvaardige gronden te beëindigen. Op 6 december 2016 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwardenuitspraak gedaan in de zaak X/Rabobank. In deze zaak staat de vraag centraal of het Rabobank was toegestaan het krediet op te zeggen en, indien dat niet het geval was, of de bank schadeplichtig was jegens de aandeelhouder. Sinds het arrest Poot/ABP is het vaste rechtspraak dat een aandeelhouder geen recht op schadevergoeding heeft in geval van afgeleide schade. Dit is anders indien de aandeelhouder zelf opzettelijk is geschaad. In de recente OAD-zaak heeft de Rechtbank Midden-Nederland dit nogmaals bevestigd. In deze bijdrage gaat de auteur nader in op de zaak X/Rabobank en concludeert dat ondanks dat het hof heeft vastgesteld dat de bank het krediet niet op de juiste wijze heeft beëindigd, en derhalve tekort geschoten is in haar verplichtingen jegens de beide vennootschappen, er materieel gezien geen sprake is van schade aan de zijde van de beide vennootschappen. Hierdoor is er ook geen sprake van afgeleide schade. Daarnaast was er ook geen sprake van directe schade aan de zijde van X door toedoen van de bank.

In dit artikel bespreekt de auteur het proefschrift van mr. F.J.L. Kaptein die op 23 juni 2016 is gepromoveerd op onderwerp pandrecht, meer in het bijzonder het stil pandrecht op vorderingen en het vuistloos pandrecht op roerende zaken. Deze vormen van pandrecht maken sinds bijna 25 jaar onderdeel uit van het BW. Vanaf het moment van invoering is er een stroom aan jurisprudentie van de Hoge Raad op gang gekomen waarin de Hoge Raad, het vuistloze en stille pandrecht heeft moeten omvormen tot een werkbare rechtsfiguur. Het doel van zijn onderzoek is om de vraag te beantwoorden of het huidige pandrecht problemen oplevert, en zo ja, op welke wijze de regeling van het pandrecht moet worden herzien. In zijn proefschrift doet mr. F.J.L. Kaptein in dit kader een aantal voorstellen voor aanpassing van het pandrecht ten behoeve van de wetgever die volgens de auteur de moeite waard zijn om over na te denken. Deze voorstellen stelt de auteur nader aan de orde en concludeert dat in het proefschrift een aantal actuele onderwerpen ten aanzien van het stille en vuistloze pandrecht worden behandeld waarvan een helder en zeer nuttig overzicht wordt gegeven. De auteur concludeert dat al deze behandelde onderwerpen de discussie omtrent het gebrek aan en het eventueel herstel van evenwicht tussen enerzijds concurrente en anderzijds zekerheidsgerechtigde schuldeisers zullen bevorderen.

In deze bijdrage bespreekt de auteur het proefschrift van mr. B.A. Schuijling die op 8 april 2016 is gepromoveerd op het onderwerp levering en verpanding van toekomstige goederen. In het artikel licht de auteur toe dat mr. Schuijling een juridisch-dogmatisch onderzoek heeft verricht naar dit onderwerp. Vervolgens geeft de auteur aan welke onderwerpen in het proefschrift aan bod komen, waarbij het derde en vierde hoofdstuk van het proefschrift de kern van de dogmatische analyse inhouden. Enkele korte onderwerpen van deze hoofdstukken behandelt de auteur zoals het ontstaansmoment van contractuele vorderingen en de contractuele vrijheid om het ontstaansmoment van vorderingen te bepalen. Hierna verwijst de auteur naar het vijfde en zesde hoofdstuk van het proefschrift waarin vooral praktische consequenties worden getrokken uit de eerdere bevindingen in het proefschrift. De auteur concludeert tot slot dat het proefschrift van mr. Schuijling een waardevolle toevoeging is.

In dit artikel geeft de auteur aan dat een fzo-pandrecht op bankrekeningen meer voordelen met zich brengt dan een regulier pandrecht op bankrekeningen. Fzo’s worden omschreven als overeenkomsten waarbij geld en/of effecten worden verschaft als waarborg voor de nakoming van openstaande verplichtingen. Dit is een uitvloeisel van de Collateral Richtlijn. Een fzo-pandrecht heeft als voordeel boven een regulier pandrecht dat de mogelijkheden om tot executie over te gaan een stuk ruimer zijn dan bij een regulier pandrecht. Ook als de betreffende bank naast pandhouder tevens de account bank is van de pandgever biedt een fzo-pandrecht voordelen met betrekking tot de mogelijkheden tot verrekening. In de Richtlijn is een controlevereiste opgenomen en deze zou een belemmering kunnen vormen voor het fzo-pandrecht. De auteur stelt dat dit controlevereiste echter niet is opgenomen in het Burgerlijk Wetboek en de Richtlijn evenmin uitsluitsel geeft over de status van dit vereiste, zodat het fzo-pandrecht op gelijke wijze toepassing geniet als het reguliere pandrecht van giraal saldo.

Op 3 juni 2016 wees de Hoge Raad het belangwekkende arrest Rabobank/Reuser. In deze zaak stond de vraag centraal of een koper die een zaak onder eigendomsvoorbehoud heeft verkregen, zijn recht op die zaak terstond kan bezwaren met een pandrecht. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag bevestigend. Dit arrest heeft een ingrijpende invloed op de financierings- en insolventiepraktijk. De mogelijkheid om de voorwaardelijke gerechtigdheid tot onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken te verpanden, vergroot de financierbaarheid van ondernemingen op basis van hun voorraden. Voor diezelfde financierbaarheid is echter ook van belang of het pandrecht op voorwaardelijke eigendom doelmatig kan worden uitgewonnen. Over de wijze van uitwinning van het pandrecht geeft de Hoge Raad echter weinig prijs, anders dan dat het pandrecht kan uitgroeien tot een pandrecht op onvoorwaardelijke eigendom door afbetaling van de leverancier. In deze bijdrage onderzoekt de auteur in hoeverre het pandrecht op voorwaardelijke eigendom een volwaardig zekerheidsrecht oplevert. Daartoe staat de auteur eerst stil bij de kwalificatie van de positie van de koper onder eigendomsvoorbehoud als een eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde ten aanzien van de geleverde zaak. Vervolgens gaat hij in op de vervulling van de vestigingsvereisten voor een pandrecht op dit voorwaardelijke recht. Daarna behandelt de auteur een aantal scenario’s ten aanzien van de uitwinning van het pandrecht. Achtereenvolgens komen aan bod de executie van het verpande voorwaardelijke eigendomsrecht, de lossing van de voorbehouden eigendom door de pandhouder en de verkoop van de zaak in onderling overleg met de leverancier en pandgever of diens curator. Tot slot verkent de auteur de gevolgen van het uitoefenen van het eigendomsvoorbehoud voor het voortbestaan van het pandrecht zijn verkend.

In het op 3 juni 2016 gewezen arrest Rabobank/Reuser oordeelt de Hoge Raad dat banken (of andere financiers) een pandrecht kunnen hebben op het door de koper onder eigendomsvoorbehoud verkregen voorwaardelijke eigendomsrecht, én dat dit recht ook in faillissement van de koper kan aangroeien tot een pandrecht op de (onvoorwaardelijke eigendom van) voorraden zelf. Met dit arrest ontstaat voor crediteuren, banken en curatoren noodzaak voor heroriëntatie op ieders rol: waar liggen de rechten, taken en verantwoordelijkheden? Met dit artikel beogen de auteurs een aanzet te leveren tot die heroriëntatie. Auteurs stellen dat voor curatoren geldt dat deze de rol van scheidsrechter moeten blijven vervullen en erop dienen toe te zien dat ieder het zijne krijgt, zowel de pandhouder als de leverancier onder eigendomsvoorbehoud.

In deze bijdrage staat de auteur stil bij het zilveren jubileum van het Nieuw Burgerlijk Wetboek per 1 januari 2017 en beschrijft hij in vogelvlucht de rechtspraak over de voorbije 25 jaar ten aanzien van een aantal onderwerpen met betrekking tot het pandrecht, zoals het verbod van verpanding, de eis van bepaaldheid, de verzamelpandakte, verpanding van voorwaardelijke eigendom, inningsbevoegdheid tijdens faillissement van de pandgever en de uitwinning van verpande zaken. In 1991 schreef de auteur aan de vooravond van de intrede van het NBW dat hij verwachtte dat het NBW in grote lijnen aan de eisen van de rechtspraktijk voldoet, waarbij de fiduciaire zekerheidsoverdracht werd vervangen door het vuistloos en stil pandrecht. Na 25 jaar concludeert de auteur dat die verwachting door de invulling door de Hoge Raad is waargemaakt.

In dit artikel gaat de auteur in op de verbintenisrechtelijke cessie- of verpandingsverboden en de goederenrechtelijke onoverdraagbaarheids- of onverpandbaarheidsbedingen. Daarnaast behandelt de auteur diverse praktijkvoorbeelden van dergelijke verboden en bedingen. Vervolgens gaat hij in op de uitlegregel van de Hoge Raad in het arrest Coface/Intergamma en de toepassing daarvan. De auteur bespreekt de problemen waar de pandhouder bij verbintenisrechtelijke verpandingsverboden en bij goederenrechtelijke onverpandbaarheidsbedingen tegen aan kan lopen. Tot slot concludeert de auteur dat er alle aanleiding is deze problemen op te lossen om zodoende de financiering op basis van vorderingen probleemloos te kunnen laten verlopen en verwijst daarbij naar hoe dit in het Duitse recht is gedaan.

In deze bijdrage gaat de auteur in op de nieuwe Algemene Bankvoorwaarden, die het resultaat zijn van tweezijdig overleg tussen de NVB en de Consumentenbond. De nieuwe Algemene Bankvoorwaarden zijn met ingang van 1 maart 2017 geworden. Daarbij bespreekt de auteur kort enkele inhoudelijke wijzigingen en gaat hij eveneens in op de meest opvallende wijziging, namelijk dat de tekst en toelichting zijn geïntegreerd en dat de tekst in eenvoudiger Nederlands is geschreven met voorbeelden ter verduidelijking. Een aparte toelichting op de Algemene Bankvoorwaarden 2017 ontbreekt dan ook.

Ingevolge de hoofdregel van art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW behoeft een echtgenoot toestemming van de andere echtgenoot voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg verbindt. Art. 1:88 lid 5 BW bevat een uitzondering op deze hoofdregel. Volgens dat artikellid is geen toestemming van de echtgenoot vereist indien (i) de rechtshandeling wordt verricht door een bestuurder van een N.V. of B.V, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en (ii) mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Tussen partijen is niet in geschil dat aan de eerste voorwaarde wordt voldaan. Nu geïntimeerde sub 1 zich borg heeft gesteld voor de nakoming door Evertsen Holding en Evertsen Repro Services van de met bank gesloten financieringsovereenkomst, spitst het geschil zich toe op de vraag of het sluiten van deze financieringsovereenkomst behoort tot de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschappen. Tussen partijen is niet in geschil dat Evertsen Holding als houdstermaatschappij haar bedrijf maakte van het houden van deelnemingen in andere vennootschappen, waaronder Evertsen Repro Services. Evertsen Repro Services dreef op haar beurt een grafische onderneming. Krachtens hun statuten hadden beide vennootschappen mede ten doel het ter leen verstrekken of doen verstrekken van gelden aan dochtermaatschappijen en het sluiten van overeenkomsten waarbij de vennootschap zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbindt. Tegen die achtergrond kan het sluiten van een financieringsovereenkomst met de bank door Evertsen Holding en Evertsen Repro Services in beginsel als een onderdeel van de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschappen worden aangemerkt. Bijzondere omstandigheden kunnen echter maken dat dit anders ligt. Geïntimeerden hebben in dat verband gewezen op HR 14 april 2000, «JOR» 2000/113 (Soetelieve/Stienstra) en HR 8 juli 2005, «JOR» 2005/233 (Rabobank/Van Hees), waarin is geoordeeld dat het aangaan van geldleningen ter herfinanciering van reeds bestaande, niet of slecht verhaalbare schulden van een vennootschap, waardoor niet zozeer de voor de bedrijfsuitoefening beschikbare liquiditeit wordt vergroot, maar in feite slechts de zekerheidspositie van een bestaande schuldeiser wordt versterkt, niet behoort tot de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. De bank komt met haar eerste grief op tegen het oordeel van de rechtbank dat een dergelijke situatie zich ook in dit geval voordoet. Uit de feiten kan niet worden afgeleid dat Evertsen Repro Services in zodanige financiële moeilijkheden verkeerde dat een succesvolle voortzetting van het bedrijf redelijkerwijs niet te verwachten viel. Dit betekent dat de bank zich terecht beroept op de in art. 1:88 lid 5 BW bedoelde uitzondering, zodat geïntimeerde sub 2 voor de borgstelling door geïntimeerde sub 1 geen toestemming hoefde te verlenen.

De eerste vraag die volgens het hof voorligt, is welke betekenis toekomt aan de woorden ‘ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap’ in art. 1:88 lid 5 BW. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de bedoeling van de wetgever klaarblijkelijk is dat de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet vereist is, indien de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1 onder c BW bedoelde zekerheid wordt verstrekt, zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf plegen te worden verricht. In zijn arrest van 14 april 2000 overweegt de Hoge Raad onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis: ‘Klaarblijkelijk is bedoeld dat de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet is vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1 onder c bedoelde zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht.’ Uit zijn arrest van 8 juli 2005 blijkt dat met de ‘handeling zelf’ wordt gedoeld op de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt, en derhalve niet op het aangaan van de borgtocht of de andere zekerheidstelling. De ‘handeling zelf’ dient tot de normale, gebruikelijke bedrijfshandelingen te behoren; niet voldoende is dat zij de normale bedrijfshandelingen begunstigt, daarvoor de noodzakelijke voorwaarden schept. Tevens volgt uit dit arrest dat ook omstandigheden die de borgstelling betreffen, van belang kunnen zijn voor het antwoord op de vraag of de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt, behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het betrokken bedrijf plegen te worden verricht. Ten aanzien van de vraag of de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW in casu opgeld doet, overweegt het hof als volgt. Geïntimeerde heeft zich persoonlijk garant gesteld voor de op dat moment openstaande schuld van Hemos aan appellante van € 79.837,53, omdat appellante alleen onder die voorwaarde bereid was om – ook zónder dat de openstaande facturen waren voldaan – ijzerwaren aan Hemos te blijven leveren. De rechtshandeling waarvoor geïntimeerde de onderhavige zekerheid heeft verstrekt, kan derhalve worden gezien als een verlenging van het leveren op krediet. Deze rechtshandeling behoort niet tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het betrokken bedrijf plegen te worden verricht, zoals bedoeld in art. 1:88 lid 5 BW. Mede gelet op de hoogte van de openstaande schuld jegens appellante verkeerde de onderneming al geruime tijd in liquiditeitsproblemen. Er was kennelijk op korte termijn geen zicht op een verandering in deze situatie, reden waarom appellante additionele zekerheid heeft verlangd. Weliswaar maakte de persoonlijke garantstelling door geïntimeerde het mogelijk om de onderneming nog enige tijd voort te zetten, maar er bestond een aanzienlijk risico dat de onderneming alsnog failliet zou gaan. Dit risico heeft zich enkele maanden later ook verwezenlijkt. In het licht van de gezinsbeschermingsgedachte die ten grondslag ligt aan art. 1:88 BW, die dwingt tot een beperkte uitleg van de uitzondering van lid 5, is de verlenging van het leveren op krediet onder deze omstandigheden niet in de normale uitoefening van het bedrijf geschied. Dit brengt mee dat op grond van art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW de toestemming van de echtgenote van geïntimeerde vereist was.

Art. 1:88 lid 1 aanhef en sub c BW bepaalt dat appellant de toestemming van zijn echtgenote behoeft voor zover hij een overeenkomst sluit die ertoe strekt dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich voor een derde sterk maakt (borg stelt). Krachtens lid 5 van genoemd artikel is de toestemming niet vereist indien zij wordt verricht door een bestuurder van een B.V., die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en mits deze is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Het onderhavige sterk maken door appellant moet volgens het hof worden aangemerkt als een handeling die is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Z Installatietechniek BV. Appellant heeft zich immers sterk gemaakt voor de betaling van zaken die in de toekomst zouden worden geleverd en waarmee de voortzetting van Z Installatietechniek BV zonder meer was gediend. De levering door geïntimeerde was van belang voor het voortbestaan van Z Installatietechniek BV, die door de levering van de verlichtingsarmaturen zelf weer inkomen zou kunnen genereren en mogelijk blijven voortbestaan. Uit de overgelegde correspondentie blijkt wat dat betreft voldoende duidelijk dat geïntimeerde enkel wilde leveren indien appellant zich zou sterk maken. Het onder die omstandigheden zich sterk maken wordt aangemerkt als ‘normale bedrijfsuitoefening’ in de zin van art. 1:88 lid 5 BW, waarvoor de toestemming van de echtgenote niet is vereist. De achterliggende ratio van de bescherming die art. 1:88 lid 1 aanhef en sub c BW geeft, is dat het gezin beschermd moet worden tegen de gevolgen van een sterk maken waarmee dat gezin niets te maken heeft. De uitzondering van lid 5 hangt samen met het feit dat als appellant de onderhavige onderneming als eenmansbedrijf zonder rechtspersoonlijkheid zou hebben uitgeoefend, het gezin vergelijkbare risico’s had gelopen. De annotator geeft aan dat de drie arresten betrekking hebben op de uitzondering op het toestemmingsvereiste bij het aangaan van een borgtocht, meer specifiek om het tweede vereiste daarvoor als bedoeld in lid 5 van art. 1:88 BW, namelijk dat de gezekerde rechtshandeling (in casu kredietverlening) is aangegaan ten behoeve van de ‘normale’ bedrijfsactiviteiten van de gezekerde B.V. Uit HR 18 december 2015 («JOR» 2016/106 (Nooij/ING)) volgt volgens de annotator dat een financieel wankele positie van de gezekerde B.V. een belangrijke omstandigheid is die kan leiden (maar niet moet leiden) tot de conclusie dat niet voldaan is aan genoemde tweede vereiste voor de uitzondering van lid 5. Ook de drie onderhavige arresten betreffen gevallen van ondernemingen in financiële problemen. Hof Arnhem-Leeuwarden en Den Bosch blijken ver uit elkaar te liggen, en Amsterdam ligt in het midden op de juiste plaats, aldus de annotator. Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt dat de voortzetting van het gezekerde leverancierskrediet niet behoorde tot de normale bedrijfsuitoefening van de B.V. Het hof baseert dit oordeel op de omstandigheden dat de B.V. al geruime tijd liquiditeitsproblemen had en dat, ondanks de kansen voor voortzetting, er een aanzienlijk risico van faillissement bestond, een risico dat zich ook enkele maanden daarna verwezenlijkte. Ook Hof Den Bosch noteert dat de gezekerde B.V. er niet goed voor stond, maar de omstandigheid dat de te verrichten leverantie in het belang was van het voortbestaan van de B.V., doordat deze daardoor weer inkomen zou kunnen genereren, was voldoende voor een tegenovergesteld oordeel: wel behorend tot de ‘normale’ bedrijfsuitoefening. De annotator houdt het arrest van Hof Den Bosch voor juist en dat van Hof Arnhem-Leeuwarden voor onjuist. Een krediet door een leverancier van voor de bedrijfsvoering essentiële zaken is volgens hem gelijk te stellen met het seizoenskrediet uit HR Nooij/ING. Dergelijke kredieten zijn alleen dan niet verleend ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening, indien op het moment van het aangaan van de borgtocht er geen enkel reëel zicht op continuïteit bestaat en de financiering in feite alleen is gebaseerd op de financiële kracht van de borg. Hof Amsterdam benadrukt volgens de annotator terecht dat als uitgangspunt geldt dat bankfinanciering (als waarom het in casu ging) onderdeel is van de normale bedrijfsuitoefening en dat slechts bijzondere omstandigheden dit anders kunnen maken. In deze zaak betrof drie vierde van het totale krediet herfinanciering, bestemd ter aflossing van een krediet bij een andere bank, derhalve zonder extra toename van liquiditeit. Het hof stelt vast dat herfinanciering zonder uitbreiding van het krediet en toename van liquiditeit niet reeds daarom ‘abnormaal’ is. Dat oordeel is volgens de annotator nuttig omdat de rechtspraak uit de Hoge Raad-arresten van 14 april 2000, «JOR» 2000/113 (Soetelieve/Stienstra) en 8 juli 2005, «JOR» 2005/233 (Rabobank/Van Hees) nog al eens afleidt dat een dergelijk krediet niet tot de normale bedrijfsuitoefening behoort, althans daarvoor een belangrijke aanwijzing is. Financiering voor uitbreiding van de bedrijfsactiviteiten wil in de rechtspraak ook nog wel eens voor abnormaal gehouden worden. Niet zo bij dit hof. Dat concludeert dat het krediet, dat voor drie vierde bestond uit herfinanciering en voor een vierde uit nieuwe, extra liquiditeit, geschiedde ter verkrijging van de voor de voortzetting en uitbreiding van de onderneming redelijkerwijs benodigde liquiditeit en dus ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf.

FinCo maakt deel uit van een groep vennootschappen, de Oi-groep, met aan het hoofd moedervennootschap Oi. FinCo leent geld aan haar noodlijdende moedermaatschappij. Capricorn, een schuldeiser van PTIF vreest dat FinCo daardoor mogelijk de schuld aan haar zustervennootschap PTIF niet meer kan voldoen. Capricorn stelt dat FinCo onrechtmatig. Zij wil dat FinCo wordt verboden verdere financiering aan moeder Oi te verstrekken. De voorzieningenrechter en het hof oordelen van niet en wijzen de vordering af. Capricorn verwijst ter onderbouwing van haar vordering HR 24 september 2004, «JOR» 2004/341 (Vleesmeesters/Alog) en HR 20 januari 2012, NJ 2012/59 (Wierts/Visseren), waarin is uitgemaakt dat een contractant (in casu FinCo die met PTIF een overeenkomst van geldlening heeft gesloten) zijn gedrag onder omstandigheden mede moet laten bepalen door belangen van derden die betrokken zijn bij de uitvoering van het contract. Indien het hof aanneemt dat de ‘Vleesmeester/Alog-norm’ op de rechtsverhouding FinCo-PTIF van toepassing is, kan hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is meebrengen dat FinCo haar gedrag mede door het belang van Capricorn moet laten bepalen. Volgens het hof zijn de volgende omstandigheden daarbij van belang: 1.FinCo schiet op het moment nog niet tekort in haar contractuele relatie met PTIF. 2. Capricorn dient PTIF en niet FinCo aan te spreken als zij vindt dat haar belangen worden geschaad. 3.Toewijzing van de voorziening zou ertoe leiden dat FinCo niet meer over de gelden kan beschikken. 4.Door toewijzing van de voorziening worden ook de mede-obligatiehouders getroffen, zonder dat duidelijk is of de voorziening hun belang dient. 5. FinCo moet haar handelen ook laten leiden door de gerechtvaardigde belangen van de Oi-vennootschappen. 6.Capricorn houdt slechts een klein deel van de door PTIF uitgegeven obligaties en toen zij deze kocht waren de financiële problemen binnen de Oi-groep reeds bekend. Op grond hiervan oordeelt het hof dat aan het individuele belang van Capricorn niet een zodanig gewicht toekomt, dat het niet onder zich houden van gelden door FinCo, onrechtmatig is jegens Capricorn. Van een tot die reservering strekkend gerechtvaardigd belang van voldoende betekenis in de gegeven omstandigheden onvoldoende gebleken. Ook in het kader van de in artikel 254 Rv voorgeschreven belangenafweging, is het individuele belang van Capricorn (dat moet worden afgewogen tegen de belangen van PTIF, FinCo en de overgrote meerderheid van de obligatiehouders) niet van voldoende gewicht om de door haar gevorderde voorziening te rechtvaardigen. Het hof concludeert dat de door Capricorn gevorderde voorziening niet toewijsbaar is. Het hof bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter. De annotator juicht het oordeel van het hof toe, maar plaatst een aantal kanttekeningen bij de overwegingen die daartoe leiden. Zo gaat het hof niet in op de vraag of de rechtsverhouding tussen FinCo en PTIF kan worden aangemerkt als een verhouding waarop de norm uit het Vleesmeesters/Alog-arrest van toepassing is. Zonder nadere toelichting is niet duidelijk waarom de leningsovereenkomst tussen FinCo en PTIF als een dergelijke ‘schakel’ kwalificeert. Het enkele feit dat beide vennootschappen onderdeel uitmaken van een groep lijkt de annotator daartoe onvoldoende. Hoewel de zaak wordt benaderd vanuit een overeenkomstenrechtelijk perspectief, heeft het hof er naar het oordeel van de annotator terecht voor gekozen om de in de jurisprudentie zorgvuldig opgebouwde zorgplicht in concernverhoudingen niet te doorkruisen.

Overeenkomsten van geldlening worden veelvuldig gesloten door niet-professionele uitleners, zowel privépersonen als ondernemers. Leningen door dergelijke uitleners lijken zelfs in opmars te zijn. Dergelijke partijen maken niet steeds duidelijke afspraken en leggen hun leningovereenkomst regelmatig niet of slechts zeer summier schriftelijk vast, zelfs indien het om grote bedragen gaat, zo leert de praktijk. Discussie kan dan bijvoorbeeld ontstaan over de vraag wanneer de lening moet worden afgelost. Van dit kader is dit arrest van belang. Het is tevens interessant vanwege de valkuilen die advocaten en rechters vinden op hun pad naar de beslechting van een ogenschijnlijk eenvoudig geschil. Met betrekking tot een geldlening als hier (veronderstellenderwijs) aan de orde wordt het volgende vooropgesteld. De lener dient het bedrag van de lening in beginsel terug te betalen op het overeengekomen tijdstip of binnen de overeengekomen termijn (art. 7A:1796 en 1800 BW), en bij gebreke daarvan binnen een redelijke termijn (vgl. art. 7A:1797 BW). Het enkele verweer dat hij daartoe niet in staat is, bevrijdt hem, ook indien juist, niet van die verplichting. Het onderhavige geval wordt mede gekenmerkt door de bijzonderheid dat ingevolge de tussen partijen gemaakte afspraken met betrekking tot de verplichting tot terugbetaling geldt dat de lener (verweerder (in cassatie)) het bedrag van € 10.000 slechts behoefde terug te betalen onder de opschortende voorwaarde dat hij daartoe de mogelijkheid had. Volgens onderdeel 2.1 is het oordeel van het hof dat partijen met betrekking tot de terugbetaling van het bedrag van € 10.000 een opschortende voorwaarde zijn overeengekomen en dat die voorwaarde nog niet in vervulling is gegaan, onbegrijpelijk in het licht van de door eiseres (tot cassatie) gestelde omstandigheden (i) dat verweerder heeft toegezegd het bedrag van € 10.000 (onverplicht) terug te betalen, en (ii) dat verweerder na beëindiging van de affectieve relatie gedurende achttien maanden een bedrag van € 55 per maand aan eiseres heeft overgemaakt onder vermelding van “Dank rente”. Hoewel het, vanwege de daaraan verbonden gevolgen in het algemeen minder voor de hand ligt om bij geldleningen in de privésfeer een afspraak als de onderhavige aan te merken als een opschortende voorwaarde, treffen de daartegen gerichte motiveringsklachten van het onderdeel geen doel. Omstandigheid (i) is niet onverenigbaar met het oordeel van het hof dat – ondanks de bedoelde toezegging – (tevens) een opschortende voorwaarde is overeengekomen, welke nog niet in vervulling is gegaan. En het oordeel dat niet voldaan is aan de opschortende voorwaarde dat het voor verweerder mogelijk is de € 10.000 terug te betalen, is niet onbegrijpelijk in het licht van omstandigheid (ii), omdat uit de betaling van dergelijke kleine bedragen gedurende een beperkte periode nog niet behoeft te volgen dat verweerder in staat is € 10.000 terug te betalen. De art. 7A:1796-1798 en 7A:1800 BW die, in aanvulling op de algemene regels van verbintenissenrecht, de overeenkomst van verbruikleen (en dus ook geldlening) nader regelen, hebben betrekking op het tijdstip waarop de lener verplicht is tot terugbetaling. De art. 7A:1796 en 7A:1800 BW zien op de situatie dat bij de overeenkomst een tijd voor de terugbetaling is bepaald, terwijl art. 7A:1797 BW het geval bestrijkt dat geen tijdsbepaling is overeengekomen. Art. 7A:1798 BW houdt in dat, indien is overeengekomen dat de lener moet terugbetalen “wanneer hij daartoe in staat zal zijn”, de rechter gehouden is de tijd van terugbetaling te bepalen. Hoewel de geciteerde woorden in het algemeen zowel op een opschortende tijdsbepaling als op een opschortende voorwaarde kunnen zien, volgt uit het slot van het artikel en het verband met de twee voorgaande artikelen dat het betrekking heeft op een beding dat een bepaalde tijd voor de terugbetaling aanwijst, en dus op een door partijen overeengekomen opschortende tijdsbepaling. Het betreft een vage tijdsbepaling, die ruimte kan laten voor verschil van mening tussen partijen of in een concreet geval de lener in staat is tot terugbetaling. Dat art. 7A:1798 BW geen betrekking heeft op een opschortende voorwaarde, volgt ook uit de strekking van de bepaling, die immers in geval van zojuist bedoeld verschil van mening aan de rechter opdraagt, zo nodig ambtshalve, de tijd van terugbetaling naar gelang van de omstandigheden te bepalen (vgl. HR 24 november 1927, NJ 1928/390). Een dergelijke bevoegdheid past slechts bij een opschortende tijdsbepaling, omdat in dat geval het contractueel aangewezen tijdstip, en daarmee ook de terugbetaling, door partijen als een zekere (toekomstige) gebeurtenis is aangemerkt, en een betaling voor dat tijdstip niet onverschuldigd is (art. 6:39 lid 2 BW). De in art. 7A:1798 BW besloten liggende bevoegdheid van de rechter past echter niet indien sprake is van een opschortende voorwaarde, omdat dan de werking van de verbintenis tot terugbetaling afhankelijk is gesteld van een toekomstige, objectief onzekere gebeurtenis (art. 6:21-22 BW), zodat naar de bedoeling van partijen onzeker is of de lener daadwerkelijk tot terugbetaling gehouden zal zijn. In zodanig geval is een betaling voordat de contractueel omschreven gebeurtenis daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, in beginsel onverschuldigd (art. 6:25 BW). Met het bestaan van een opschortende voorwaarde zou dan ook in strijd zijn dat de rechter zonder meer moet veroordelen tot terugbetaling, met bepaling van het tijdstip daarvan. Nu het tussen eiseres en verweerder overeengekomen beding omtrent de terugbetaling door het hof is uitgelegd als een opschortende voorwaarde en niet als een opschortende tijdsbepaling (en de tegen die uitleg gerichte klachten falen), is art. 7A:1798 BW niet van toepassing. De stelling dat aan de verplichting tot terugbetaling een voorwaarde was verbonden, hetgeen in beginsel aan de vordering tot nakoming in de weg staat, is een bevrijdend verweer waarvan (in overeenstemming met HR 10 juni 1927, NJ 1927/1048) de stelplicht en bewijslast op verweerder rusten. Het hof heeft dat evenwel niet miskend, aangezien het die stelling besloten heeft geacht in hetgeen verweerder had aangevoerd, en bewijs van die stelling niet nodig heeft geoordeeld omdat die stelling (in zoverre) overeenstemde met hetgeen eiseres had aangevoerd. Uitgaande van het bestaan van zojuist bedoelde voorwaarde, rusten echter op eiseres als de partij die desondanks nakoming verlangt, de stelplicht en bewijslast dat de voorwaarde niet langer aan nakoming in de weg staat doordat deze in vervulling is gegaan (vgl. HR 20 maart 2001, NJ 2002/494), zoals het hof met juistheid heeft geoordeeld. De annotator geeft aan dat een rechtsvraag die men zich kan stellen alvorens tot uitleg van een “niet in staat”-beding over te gaan, is of het wel mogelijk is om een verplichting tot terugbetaling van een geldlening te onderwerpen aan de opschortende voorwaarde dat de inlener tot terugbetaling in staat is. De kans bestaat immers dat de voorwaarde nooit zal worden vervuld zodat de inlener nooit tot terugbetaling zal kunnen worden verplicht. Dat maakt zo een voorwaarde moeilijk te verenigen met een wezenlijk kenmerk van een geldlening, namelijk dat deze moet worden terugbetaald. Daar staat tegenover dat het niet bezwaarlijk voorkomt dat partijen hun rechtsverhouding zo vormgeven en dat op die wijze kan worden voorzien in een gerechtvaardigde behoefte. Ook de Hoge Raad lijkt de mening toegedaan dat zo een opschortende voorwaarde mogelijk is.

Alle aandelen in de holding worden gehouden door X. X houdt tevens alle aandelen in A B.V. en B B.V. X houdt daarnaast, via de holding, alle aandelen in C B.V. dat opleidingen verzorgt. De holding leent in 2010 C B.V. € 463.730,73. Bij onderhandse akte van 7 april 2011 heeft C B.V. tot zekerheid van al hetgeen de holding te vorderen had of zou krijgen, alle vorderingen op debiteuren aan de holding verpand. Aan de akte was een debiteurenlijst gehecht. In de pandakte is vermeld dat sprake is van een tweede pandrecht aangezien de Belastingdienst een eerste pandrecht had van € 75.000. De akte is ondertekend door X, zowel namens C B.V. als namens de holding. Op 20 november 2013 is B B.V. opgericht. Enig bestuurder van B B.V. waarvan X indirect bestuurder is. Op 6 december 2013 heeft B. B.V. van A B.V. een deel van de bedrijfsruimte gehuurd. Op 23 december 2013 heeft C B.V. een factuur uitgeschreven waarbij al haar materiële activa werden verkocht aan B B.V. voor € 35.000,-. Op 7 januari 2014 is C B.V. failliet verklaard. Uit een faillissementsverslag van de curator blijkt dat C B.V. een doorstart heeft gemaakt in 2010 na het faillissement van eerdere vennootschappen. X stelt dat de bedrijfsmiddelen en goodwill zouden vallen onder het pandrecht van de holding. Tevens blijkt uit een kopie van een akte van verpanding, gedateerd 5 augustus 2010, dat C B.V. tot zekerheid aan belanghebbende heeft verpand de aanwezige materiële als immateriële activa en het eigendomsrecht van de merknaam en het logo. De bij de akte behorende specificatie vermeldt een liquidatiewaarde van de materiële activa van € 80.900. De akte is namens de vennootschappen ondertekend door X. C B.V. blijkt haar belastingschulden niet te hebben betaald. Op 16 januari 2014 verzoekt de Belastingdienst om een met bescheiden gestaafde verklaring te doen omtrent de executiewaarde van de bodemzaken van C B.V., onder verwijzing naar art. 22bis lid 7 IW 1990. De holding heeft daarop niet gereageerd. Vervolgens heeft de Belastingdienst de bestreden beschikking afgegeven. Daarin is de executiewaarde van de bodemzaken gesteld op € 35.000 en de betalingsverplichting van de holding op basis van art. 22bis lid 10 IW 1990 vastgesteld op datzelfde bedrag. Vaststaat dat X in het kader van het faillissement aan de curator van C B.V. heeft gemeld dat de holding ook een pandrecht had op de materiële activa van C B.V. en daarbij overlegt daarbij een pandakte. Dat ook sprake was van verpanding van de materiële activa blijkt ook uit de inhoud van de notulen van de vergadering van 12 december 2013. Dit biedt voldoende steun aan de stelling van de Belastingdienst dat belanghebbende een pandrecht had op de materiële activa en dat in de vergadering van 12 december 2013 is besloten dat pandrecht uit te oefenen met de verkoop van die zaken aan B B.V. De rechtbank concludeert dat deze handelingen plaatsvonden in het kader van het stopzetten daarvan en het voorziene faillissement van C B.V. De rechtbank stelt vast dat de huurovereenkomst tussen A. B.V. en B B.V. betrekking heeft op de bedrijfsruimte waar C B.V. eveneens was gevestigd. Niet is gesteld of gebleken dat C B.V. in december 2013 dat adres niet meer rechtmatig gebruikte. Hierdoor wordt geen waarde gehecht aan de huurovereenkomst voor een deel van de ruimte waarover C B.V. beschikte en is het niet aannemelijk dat de materiële zaken van C B.V zich niet meer bevonden op de bodem van C B.V. Hierdoor is ook voldaan aan de eis dat de verpande zaken ten tijde van het voornemen tot uitwinning bodemzaken waren. De rechtbank ziet geen enkele reden om te veronderstellen dat de waarde onder de drempel blijft van art. 22bis lid 17 IW 1990 en art. 1cj Uitvoeringsregeling Invorderingswet 1990. In de eerste plaats niet omdat in de notulen van de vergadering van 12 december 2013 is vastgesteld dat de werkelijke waarde van de zaken werd geschat op € 25.000. In de tweede plaats niet omdat de zaken mede omvatten de zaken die in 2010 door C B.V. waren overgenomen en die een executiewaarde hadden van ruim € 80.000. De rechtbank concludeert dat de holding haar voornemen tot uitwinning had moeten melden en dat de Belastingdienst de executiewaarde van de zaken terecht heeft vastgesteld. De rechtbank stelt dat de Belastingdienst aannemelijk heeft gemaakt dat de executiewaarde niet te hoog is vastgesteld doordat € 35.000 de prijs is die feitelijk is gehanteerd bij de verkoop van de zaken en die waarde wordt ondersteund door het gegeven dat de verkoop mede betrekking had op zaken die in 2010 door C B.V. waren overgenomen en die toen een executiewaarde hadden van ruim € 80.000. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

X en Y zijn vastgoedfondsen die beleggen in Nederlands commercieel onroerend goed. Rechtsvoorgangers van Propertize (ABN AMRO Bouwfonds N.V. en SNS Property Finance B.V.) hebben tussen 2006 en 2009 aan X en Y diverse leningen verstrekt van zowel korte als lange looptijd. Het uitstaande bedrag van de leningen van X bedraagt in 2016 circa 81 miljoen euro. Op alle onroerende zaken van X zijn hypotheekrechten gevestigd ten gunste van Propertize, alsmede een stil pandrecht op de huurpenningen. Bij vaststellingsovereenkomst van 16 februari 2010 is de looptijd van enkele leningen met een korte looptijd verlengd tot 1 januari 2015 en is een aflossingsschema overeengekomen. In 2013 heeft de Nederlandse Staat het SNS-concern genationaliseerd om te voorkomen dat dit concern failliet zou gaan. Aandeelhoudster werd NLFI, een stichting waarover de Minister van Financiën zeggenschap heeft. Sindsdien wordt de onderneming gedreven onder de naam Propertize. X en Y voldoen niet aan hun aflossings- en betalingsverplichtingen. Naar aanleiding hiervan draagt Propertize op 17 december 2015 haar rechten en verplichtingen uit de financieringsovereenkomsten over aan ELQ Investors II Limited, een groepsmaatschappij van Goldman Sachs. X en Y vorderen onder meer voor recht te verklaren dat Propertize toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen jegens X en Y door de leningen aan ELQ II over te dragen, dan wel dat deze overdracht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was of dat er sprake is van misbruik van recht. Daarnaast vorderen zij voor recht te verklaren dat Propertize hierdoor onrechtmatig ten opzichte van X en Y en haar beleggers heeft gehandeld. Propertize stelt dat zij op grond van art. 14.2 van de algemene voorwaarden gerechtigd was tot overdracht van de rechten en verplichtingen uit de overeenkomsten aan een derde. X en Y hebben niet onderbouwd op basis waarvan zij mochten verwachten dat de bepaling door Propertize alleen zou mogen worden ingeroepen in het geval van een reorganisatie, of dat overdracht alleen zou mogen geschieden aan een andere partij met een langetermijnfinancieringsdoelstelling. Indien zij die beperkingen hadden gewild, hadden zij dat bij het aangaan van de overeenkomsten moeten bedingen. Dat het beding niet onderhandelbaar zou zijn geweest acht de rechtbank niet aannemelijk gelet op de grote bereidheid van Propertize om de leningen te verstrekken. Hierdoor meent de rechtbank dat aan art. 14.2 van de algemene voorwaarden niet een beperkte betekenis mag worden toegekend. De rechtbank concludeert dan ook dat Propertize niet tekortgeschoten is in de nakoming van de financieringsovereenkomsten door deze over te dragen aan ELQ II. Met betrekking tot de redelijkheid en billijkheid overweegt de rechtbank vervolgens dat de reden voor Propertize om tot de overdracht over te gaan, lag in de afbouwdoelstelling die zij van NLFI had gekregen. Propertize was gehouden haar leningenportefeuille af te bouwen en had een belang het verlies op de leningen beperkt te houden. Ten aanzien van de gevolgen van de overname van de leningen, stelt de rechtbank voorop dat op grond van de artikelen 6:159 lid 2 BW en 6:145 BW de juridische verplichtingen van Propertize zijn overgegaan op ELQ II. De door X en Y gestelde medeverantwoordelijkheid van Propertize voor de crisis in het commercieel vastgoed en de correcte nakoming van de zorgplicht, kunnen zij dus ook aan diens rechtsopvolgster ELQ II tegenwerpen. In zoverre zijn eiseressen derhalve niet benadeeld door de contractsoverneming. X en Y stellen verder dat zij feitelijk zijn benadeeld, doordat ELQ II in tegenstelling tot Propertize een loan-to-own strategie hanteert in plaats van een langetermijnfinancieringsdoelstelling. Voor de rechtbank kan dit echter in het midden blijven. Immers, ook als de leningen niet zouden zijn overgedragen, zou ook Propertize tot opeising van de leningen zijn overgegaan. X en Y hebben niet voldaan aan hun aflossingen en rentebetalingen, waardoor zij zichzelf in de situatie hebben gebracht dat haar financier de financiering in redelijkheid kon opeisen. Dat Propertize onder dergelijke omstandigheden door een normatieve of ethische rem uit hoofde van haar hoedanigheid van ‘voormalige Nederlandse systeembank tevens staatsbedrijf’ niet zou zijn overgegaan tot opeising, acht de rechtbank niet aannemelijk. Door de in de financieringsovereenkomsten afgesproken ‘cross collateralization’ van de leningen, zou Propertize volgens de rechtbank ook in een dergelijk geval hebben mogen overgaan tot opeising van de leningen waarvan de looptijd nog niet was verstreken. Alles overwegende concludeert de rechtbank dat de gevorderde verklaring voor recht dat de overdracht van de leningen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was, niet toewijsbaar is. Hetzelfde geldt voor de gevorderde verklaring voor recht inhoudende dat Propertize misbruik heeft gemaakt van recht, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, nu deze vorderingen op hetzelfde feitencomplex zijn gebaseerd. Ook de gevorderde veroordeling tot schadevergoeding moet op deze grond worden afgewezen.

Rollecate houdt zich bezig met het ontwerpen, de productie en de montage van gevels op bouwprojecten. In 2012 haalt Rollecate een opdracht binnen voor de levering en plaatsing van gevels voor het project Hilton Hotel Schiphol. De benodigde composiet gevelelementen koopt Rollecate voor ruim 3 miljoen euro bij Polux. Rollecate en Polux spreken af dat Rollecate vooruitbetalingen zou doen en dat Polux tot zekerheid bankgaranties zou verstrekken doordat Polux de productie van die gevelelementen niet kon of wilde voorfinancieren. Polux wendt zich daartoe tot Rabobank. Op 22 januari 2013 verstrekt Rabobank een eerste bankgarantie. Deze bankgarantie vermeldt als opschortende voorwaarde dat Rollecate € 56.700,- stort bij de bank. Rollecate heeft dit bedrag overgemaakt. Ruim een maand later verstrekt Rabobank een tweede bankgarantie voor € 137.000,- waarin een opschortende voorwaarde is opgenomen ten aanzien van de verdere door Rollecate te verrichten betalingen aan Polux. Daarbij is een opbouwschema met data en bedragen opgenomen. Rollecate heeft naar aanleiding van het opbouwschema meerdere betalingen gedaan aan Polux. Op 27 februari 2014 verzoekt Rollecate Rabobank over te gaan tot uitbetaling van € 193.700,-. Op 26 maart 2014 honoreert Rabobank het beroep op de eerste bankgarantie. Wat betreft de tweede bankgarantie honoreert Rabobank het beroep slechts voor € 29.000,-. Voor het overige heeft Rabobank het verzoek tot uitbetaling, onder verwijzing naar de opschortende voorwaarde, geweigerd omdat de betreffende betalingen door Rollecate te laat zijn gedaan. In de tussentijd is Polux op 4 maart 2014 failliet verklaard. Deze zaak draait om de vraag hoe de tweede bankgarantie en in het bijzonder de daarin opgenomen opschortende voorwaarde moet worden uitgelegd. De rechtbank stelt daarbij voorop dat de tweede bankgarantie is te beschouwen als een abstracte bankgarantie. De tweede bankgarantie is immers bedoeld om op afroep van Rollecate tot uitbetaling te leiden. Uit de tekst van de tweede bankgarantie blijkt dat de onderliggende rechtsverhouding tussen Rollecate en Polux niet relevant is voor de vraag of de bank tot uitkering moet overgaan. Dat de tweede bankgarantie een opschortende voorwaarde kent en een opbouwschema, doet aan het abstracte karakter van de bankgarantie niet af. Het toetsingskader hiervoor is bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 13 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:600). Van onduidelijkheid over de tekst van de tweede garantie is geen sprake. De tekst van de opschortende voorwaarde is helder. Rollecate dient steeds uiterlijk op een bepaalde dag bepaalde bedragen aan Polux te doen. Indien Rollecate daaraan voldoet, geldt de bankgarantie voor dat bedrag. Zo niet, dan is niet voldaan aan de opschortende voorwaarde en is er geen verplichting voor de bank tot uitkering onder de bankgarantie over te gaan. Vast staat dat Rollecate, behoudens de betaling van € 29.000,- onder de tweede bankgarantie, geen enkel bedrag binnen de gestelde termijn heeft betaald. Er is ook geen grond om aan te nemen dat Rollecate vijf betalingen van € 14.000,- wel tijdig heeft voldaan. Los van het feit dat Rollecate bij de betreffende betalingen steeds heeft vermeld op welke termijn die betaling ziet, geeft de tekst van de tweede bankgarantie geen aanleiding deze uit te leggen op de wijze zoals Rollecate voorstaat. De tekst van de tweede bankgarantie noemt een opbouw van het bedrag van de bankgarantie “conform onderstaand schema”. De betalingstermijnen dienen hierdoor in onderling verband te worden gezien. Er is pas ruimte voor verdere opbouw indien de eerdere betalingen zijn voldaan. De rechtbank meent dat gesteld noch gebleken is dat sprake zou zijn van bedrog. Rollecate lijkt zich te beroepen op willekeur. Rollecate stelt dat de in de opschortende voorwaarde van de tweede bankgarantie genoemde betalingstermijnen zouden geen zelfstandige betekenis hebben. Deze stelling faalt. In dit kader overweegt de rechtbank dat in de bankgarantie een opbouwschema is opgenomen in de vorm van een opschortende voorwaarde. Daarbij mag worden aangenomen dat de tijdigheid van de genoemde betalingen een voorwaarde van Polux was. Dat Polux belang heeft bij tijdige betalingen door Rollecate is evident. Van willekeur aan de zijde van Polux of Rabobank is dan ook geen sprake. De rechtbank stelt dat de stelling van Rollecate aan dat Rabobank is tekortgeschoten in haar zorgplicht onjuist is. Rollecate meent dat Rabobank zou hebben moeten waarschuwen dat zij betalingen te laat deed waardoor er niet werd voldaan aan de opschortende voorwaarde voor de tweede bankgarantie. Wat Rollecate uit het oog verliest, is dat de opschortende voorwaarde in de tweede bankgarantie volstrekt helder is geformuleerd. Zij is daar kennelijk ook mee akkoord gegaan. Daar komt bij dat het niet de taak van Rabobank was om bij te houden wanneer de deelbetalingen door Polux waren ontvangen. Uit de tekst van de tweede bankgarantie blijkt dat Polux Rabobank daarover dient te informeren. Bovendien mag van Rollecate zelf worden verwacht dat zij betalingstermijnen in de gaten houdt en zorgt dat zij tot tijdige betaling overgaat. Een waarschuwingsplicht ten aanzien hiervan heeft Rabobank dus niet. De rechtbank concludeert dat Rabobank bevoegd was de uitbetaling van de tweede bankgarantie grotendeels te weigeren. De rechtbank wijst de vordering van Rollecate af.

Vrije beroepsbeoefenaren waanden zich lange tijd veilig. Met een goede verzekering tegen beroepsaansprakelijkheidsclaims en door zich, voor het geval dat de claim groter was dan de verzekerde dekking, te beroepen op het exoneratiebeding in de overeenkomst met de opdrachtgever. Voor het onverhoopte geval dat die beschermingswallen niet voldoende bleken, was er nog altijd eerst de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer. Bovendien is doorgaans niet de beroepsbeoefenaar persoonlijk, maar zijn praktijkvennootschap maat in die maatschap en in die praktijkvennootschap zit natuurlijk niet het privévermogen. Recente rechtspraak maakt deze verdedigingslinies minder veilig dan gedacht. Veel eerder komt persoonlijke aansprakelijkheid aan de orde en kan zelfs, zeker wanneer andere verdedigingslinies ook vallen, het privévermogen gevaar lopen. In dit kader bespreken de auteurs eerst kort de algemene maatstaf voor de aansprakelijkheid van een vrije beroepsbeoefenaar. De kring van aansprakelijk te stellen (rechts)personen en de (on)mogelijkheid die kring contractueel te beperken, komt vervolgens aan de orde.. Nu persoonlijke aansprakelijkheid met name riskant is wanneer geen of onvoldoende verzekeringsdekking bestaat voor de claim, gaan de auteurs in op het vereiste van een adequate verzekeringsdekking en de mogelijkheid van exoneratie voor schade boven de verzekerde dekking. Ten slotte volgen enige tips voor de praktijk.

In deze bijdrage bespreekt de auteur de regeling van de aansprakelijkheid, de draagplicht en verhaal bij de te onderscheiden vormen van personenvennootschappen aan de hand van het Voorstel titel 7.13 van de werkgroep personenvennootschappen. De auteur komt tot de conclusie dat de belangrijkste onevenwichtigheden uit de bestaande regeling en het ingetrokken wetsvoorstel titel 7.13 BW tot een adequate oplossing zijn gebracht. Daarbij meent de auteur dat een goede balans is gevonden tussen enerzijds een adequate bescherming van crediteuren van het samenwerkingsverband en anderzijds de bruikbaarheid van de onderscheiden personenvennootschappen voor de gebruikers in de praktijk. Hoewel in het Voorstel titel 7.13 de geïntroduceerde rechtspersoonlijkheid voor de ingeschreven maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap geen invloed heeft op het aansprakelijkheidsregime, bevordert het wel de rechtszekerheid ten aanzien van het nemen van verhaal door zaakcrediteuren. Hierdoor zijn de rechtsfiguren van de gebonden gemeenschap en het afgescheiden vermogen nog niet verdwenen.

Een belangrijke rechtsvraag in een uitspraak van de Hoge Raad van 7 oktober 2016 is of er sprake is van crediteursbenadeling die gepaard gaat met misbruik van het identiteitsverschil tussen (rechts)personen. Daarbij is de concrete vraag of het voor verhaal afschermen van de juridische eigendom van de villa (i) op zakelijke gronden is geschied en (ii) aansluit bij de werkelijke (economische) situatie. Het hof onderkent die concrete vraag niet. De Hoge Raad wijst mede daarom het geding terug naar het hof. Een andere belangrijke rechtsvraag in deze procedure is of er grond is voor vereenzelviging voor doorbraak van de (exclusieve) aansprakelijkheid wegens misbruik van het identiteitsverschil. Het antwoord van de Hoge Raad daarop luidt ontkennend. De Hoge Raad handhaaft het criterium uit het Rainbow-arrest waarin is geconcludeerd dat als de crediteursbenadeling in de vorm van vermogensvermindering gepaard gaat met misbruik van het identiteisverschil, zijn voor de toepassing van vereenzelviging uitzonderlijke omstandigheden vereist. Verder oordeelt de Hoge Raad dat vereenzelviging bovendien met de doelstellingen van de invoering van de SPF op gespannen voet staat. Dit (aanvullende) argument overtuigt de auteur echter niet. Bij de rechtspersoonsvorm SPF behoren voor de toepassing van vereenzelviging in beginsel geen strengere voorwaarden te gelden dan bij andere rechtspersoonsvormen.

De oud-bestuurder en enig aandeelhouder van een gefailleerde vennootschap slaagt er niet in om het weerlegbare vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW te ontzenuwen en wordt door het hof veroordeeld tot vergoeding van 50% van het boedeltekort. Het faillissement van de vennootschap is weliswaar veroorzaakt door de nieuwe eigenaar/bestuurder, een flessentrekker, maar (ook) de oud-bestuurder heeft zijn taak volgens het hof kennelijk onbehoorlijk vervuld, door voorafgaand aan de verkoop geen onderzoek te doen naar de betrouwbaarheid van de beoogde koper. Het hof overweegt dat niet in geschil is dat de opvolgend bestuurder, wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van 18 september 2009 tot de datum van het faillissement, op grond van art. 2:248 BW aansprakelijk is jegens de boedel. De rechtbank heeft in eerste aanleg geoordeeld dat de opvolgend bestuurder de vennootschap heeft gekocht met het doel om activiteiten te ontwikkelen en aankopen te doen zonder de bijbehorende schulden te voldoen en dat de opvolgend bestuurder de vennootschap op die wijze heeft misbruikt. Er is in de drie jaren voorafgaand aan de overname sprake geweest van aanzienlijke overschrijdingen van de publicatietermijn van art. 2:394 BW. De ‘oude’ bestuurder (geïntimeerde) heeft voor de overschrijdingen geen (valide) redenen aangevoerd. Het hof is van oordeel dat dit verzuim niet als onbelangrijk kan worden aangemerkt. Daarmee staat ook vast dat geïntimeerde zijn taak als bestuurder niet behoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling door geïntimeerde een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Van geïntimeerde mocht als bestuurder worden verwacht dat hij, onder meer met het oog op de belangen van de crediteuren van de vennootschap, ten minste enig onderzoek zou doen naar de hoedanigheden, zakelijke achtergrond, financiële gegoedheid en persoonlijke integriteit van de persoon aan wie hij het bestuur en de aandelen van de vennootschap wilde overdragen. Indien geïntimeerde dit, tegen de achtergrond van de concrete omstandigheden van dit geval, heeft nagelaten, heeft geïntimeerde ook op dit punt zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk vervuld. Het wettelijk vermoeden dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door geïntimeerde een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement is dan niet ontzenuwd. De annotator wijst er op dat het hof de vergoeding matigt tot 50% van het boedeltekort, omdat dit bedrag ongeveer gelijk zal zijn aan de hoeveelheid schulden die ten tijde van overdracht bestonden. Door deze matiging draait de oud-bestuurder niet op voor de schulden die tijdens het bestuur van de opvolger zijn gemaakt. Dit causale verband is verankerd in de parlementaire geschiedenis van de Derde Misbruikwet. De annotator concludeert dat deze casus, in elk geval ten aanzien van de opvolgend bestuurder geschikt zou zijn voor een civielrechtelijk bestuursverbod dat sinds de inwerkingtreding van art. 106a Fw op 1 juni jl. gevorderd kan worden, nu de opvolgend bestuurder evident een faillissementsfraudeur is en er jegens hem een onherroepelijk geworden veroordeling (door de rechtbank) op grond van art. 2:248 BW ligt. Echter, op grond van het overgangsrecht kan het bestuursverbod niet gevorderd worden in faillissementen die vóór 1 juni 2016 zijn uitgesproken, ook al liepen zij op dat moment nog, zoals het onderhavige faillissement.

In 2013 blijkt dat grote supermarktketens en (sterren)restaurants in Europa onbewust paardenvlees serveren als rundvlees. In Nederland is bij dit paardenvleesschandaal een hoofdrol weggelegd voor de vleeshandelaar uit Oss. Door zijn bedrijven wordt in 2011 en 2012 minimaal 336.000 kilogram paardenvlees ingekocht en verwerkt, maar als rundvlees verkocht. De bestuurder wordt in 2015 veroordeeld tot tweeënhalf jaar celstraf wegens valsheid in geschrifte (ECLI:NL:RBOBR:2015:1954). De B.V. die de onderneming in vleeshandel drijft, failleert. De curator spreekt de vleeshandelaar aan op grond van art. 2:248 lid 1 BW. Hij wordt door de rechtbank in deze zaak veroordeeld het tekort in het faillissement van de vennootschap te voldoen. De paardenvleesaffaire moet volgens de rechtbank worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur, omdat het bestuur van de gefailleerde vennootschap daarmee de Europese voorschriften voor vleesverwerking bewust heeft overtreden en gedaagden (de (indirect) bestuurders) moesten begrijpen dat de gevolgen voor de onderneming bij ontdekking van deze handelwijze waarschijnlijk desastreus zouden zijn. De rechtbank acht het aannemelijk dat de paardenvleesaffaire een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van de vennootschap. Daaraan doet niet af dat dit faillissement is aangevraagd door twee werknemers omdat hun salaris niet werd betaald. De vennootschap maakte in 2012 nog een winst van € 200.000 en had derhalve hoogstwaarschijnlijk haar werknemers ook in 2013 kunnen blijven betalen. Zij kwam pas in financiële problemen nadat de paardenvleesaffaire de media haalde en de NVWA naar aanleiding daarvan een controle uitvoerde en de vleesvoorraad in beslag nam. Als gevolg daarvan kon gefailleerde geen omzet meer maken en haar werknemers en ook haar overige schuldeisers niet meer betalen. De conclusie is derhalve dat gedaagde sub 1 ingevolge art. 2:248 lid 1 BW en gedaagde sub 2 als indirect bestuurder ingevolge art. 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement. De rechtbank verwerpt het beroep op matiging omdat de (indirect) bestuurder met de paardenvleesaffaire bewust de Europese voorschriften voor vleesverwerking heeft overtreden en moest begrijpen dat de gevolgen voor de onderneming bij ontdekking van deze handelwijze desastreus zou zijn. De annotator vindt de motivering van de rechtbank mager. Uit het vonnis volgt volgens hem niet expliciet dat de curator aan zijn stelplicht en bewijslast heeft voldaan. De les van deze uitspraak lijkt te zijn dat het bewust overtreden van Europese voorschriften en strafrechtelijke bepalingen automatisch leidt tot schending van de materiële variant van art. 2:248 lid 1 BW. Maar de rechtbank houdt het erbij dat het bestuur van de vennootschap heeft moeten weten dat de gevolgen van zijn handelen waarschijnlijk desastreus zouden zijn. De annotator vraagt zich af of deze toets gelijk is aan de vraag in hoeverre de (indirect) bestuurders door dit handelen wisten of hadden moeten weten dat uiteindelijk de schuldeisers de dupe zouden kunnen worden. De rechtbank onderbouwt volgens de annotator ook niet waarom zij meent dat de paardenvleesaffaire een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van de vennootschap.

De voorzieningenrechter wijst een Beklamel-vordering toe vanwege het executeren van een vonnis dat in hoger beroep is vernietigd, waarna de vennootschap niet kan terugbetalen. Eiseres huurde een bedrijfsruimte van Diamond Invest. Diamond Invest handelt in de aan- en verkoop van commercieel onroerend goed. De moeder van Diamond Invest is Megalim. Gedaagde is bestuurder van Megalim. Er ontstaat een geschil over het gebruik van het gehuurde, over huurachterstanden en boetes. De kantonrechter veroordeelt eiseres tot betaling, uitvoerbaar bij voorraad. Eiseres gaat tegen het vonnis in hoger beroep. Ondertussen executeert Diamond Invest het vonnis. Eiseres betaalt ca. € 25.000 op grond van het vonnis. In hoger beroep wordt het vonnis echter vernietigd. Er is geen cassatie ingesteld. Eiseres verzoekt Diamond Invest de – onverschuldigd – betaalde bedragen terug te betalen. Dat gebeurt niet. Eiseres vordert in dit kort geding daarom betaling van Diamond Invest, maar houdt daarnaast de bestuurders van Diamond Invest persoonlijk aansprakelijk. De voorzieningenrechter stelt voorop dat voor de veroordeling tot betaling van een geldsom in kort geding in het algemeen geldt dat terughoudendheid op zijn plaats is. Dat er een spoedeisend belang aanwezig is, acht hij aannemelijk. Vervolgens oordeelt de voorzieningenrechter dat het executeren van het vonnis onrechtmatig is geweest. Daartoe verwijst hij naar HR 1 april 2016, NJ 2016/189 (Duck International/Hager). In dat arrest overwoog de Hoge Raad dat de partij die door dreiging met executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis de wederpartij dwingt tot nakoming van dat vonnis, voordat dit in kracht van gewijsde is gegaan, in beginsel onrechtmatig handelt en schadeplichtig is wanneer het vonnis in hoger beroep wordt vernietigd. Diamond Invest heeft overigens ook niet betwist dat zij het geïncasseerde bedrag terug moet betalen aan eiseres. De vordering jegens Diamond Invest is dus toewijsbaar, maar de vennootschap biedt geen verhaal. Vervolgens beoordeelt de voorzieningenrechter de vordering jegens de bestuurder (Megalim) en de indirect bestuurder (gedaagde) en acht deze toewijsbaar op grond van de Beklamel-norm. Die norm is volgens de rechter ook van toepassing op de situatie waarbij tot executie van een (niet onherroepelijk) uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis wordt overgegaan. Nu het onroerend goed van Diamond Invest, zoals gedaagden hebben gesteld, al jaren onder water staat, acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat al ten tijde van de executie duidelijk was dat de vennootschap niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en dat zij geen verhaal zou bieden voor de schade die eiseres zou lijden. Dat gedaagde de daadwerkelijke beslissing heeft genomen om tot executie van het vonnis over te gaan maakt dat hij als feitelijk bestuurder aansprakelijk is jegens eiseres. De vorderingen worden toegewezen. Volgens de annotator is sprake van een (te) vergaande beslissing. Aansprakelijkheid is volgens de annotator slechts aan de orde als de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Die ernstige verwijtbaarheid zit dan niet zozeer in het executeren van het vonnis an sich, maar in het samenspel van de voorzienbaarheid dat het vonnis geen stand zal houden en de voorzienbaarheid dat de wederpartij daardoor schade zal lijden. Het is de annotator niet duidelijk of de voorzieningenrechter (impliciet) het juiste toetsingskader heeft aangelegd. Het feit dat hoger beroep is ingesteld, betekent niet dat de bestuurder er ernstig rekening mee diende te houden dat het vonnis zou worden vernietigd. Het onderhavige vonnis bevat ook geen aanwijzingen dat het later vernietigde vonnis op een juridische of feitelijke misslag berustte. Ook blijkt niet wat de financiële situatie was van Diamond Invest ten tijde van het executeren van het (eerdere) vonnis noch wat de financiële vooruitzichten van de vennootschap op dat moment waren. Tot slot ontbreken volgens de annotator in het vonnis indicaties dat bijvoorbeeld persoonlijke bevoordeling, zoals het voldoen van vorderingen aan een gelieerde partij of onttrekkingen door de aandeelhouder, een rol gespeeld hebben.

Gedaagden zijn (indirect) bestuurders van Adviez Deelneming B.V. In maart 2008 sluit Deelneming, opgericht in september 2007, een overeenkomst (Intentieverklaring) met de aandeelhouders van X Bvba. Er wordt een earn out regeling afgesproken, waarbij Deelneming in termijnen de aandelen in X Bvba zal afnemen. Kort daarna levert X Bvba de eerste 20% van de aandelen, tegen een deelbetaling door Deelneming van € 50.000. Daarna zijn geen aandelen meer afgenomen of betalingen verricht. Eind 2010 wordt Deelneming veroordeeld tot nakoming van de Intentieverklaring op grond waarvan inmiddels € 246.948,85 opeisbaar is, tegen afname van 80% van de aandelen. Begin 2011 wordt Deelneming op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. De curator vordert hoofdelijke veroordeling van gedaagden, tot betaling van het tekort in het faillissement. De rechtbank wijst de vordering af. De curator gaat tegen de uitspraak in beroep. De curator voert aan dat de te late deponering van de jaarrekeningen 2007 niet kan worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim als bedoeld in artikel 2:248 lid 2 BW. Vaststaat dat gedaagden als bestuurders van Deelneming niet hebben voldaan aan hun verplichting uit art. 2:394 BW voor wat betreft de openbaarmaking van de jaarrekening 2007. Dit betekent op grond van art. 2:248 lid 2 BW dat zij hun taak als bestuurder onbehoorlijk hebben vervuld en dat wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Indien de te late openbaarmaking van de jaarrekeningen echter een onbelangrijk verzuim is, wordt deze niet in aanmerking genomen. Het hof stelt voorop dat de overschrijding van de termijn voor wat betreft de jaarrekening 2007 als zeer fors moet worden gekwalificeerd, namelijk ruim 13 maanden. Deze termijnoverschrijding is zodanig lang dat er in elk geval sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden om deze overschrijding aan te merken als een onbelangrijk verzuim. Gedaagden geven geen verklaring voor de termijnoverschrijding en voeren ook niet aan dat ze hebben beslist de publicatie uit te stellen. Het lijkt er op dat ze geen weet hebben gehad van deze wettelijke verplichting. Zij voeren in feite alleen aan dat het niet erg is, omdat Deelneming alleen het laatste deel van 2007 heeft bestaan en zich niet of nauwelijks heeft gemanifesteerd in het rechtsverkeer. Dat maakt echter niet dat het verzuim onbelangrijk is noch wordt daarmee een aanvaardbare verklaring voor het verzuim gegeven. Er is dus geen sprake van een onbelangrijk verzuim. Ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW moet daarom worden uitgegaan van het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Dit vermoeden kan door gedaagden worden ontzenuwd, waartoe voldoende is dat zij aannemelijk maken dat andere feiten of omstandigheden dan hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Gedaagden hebben aangevoerd dat Deelneming in 2007 geen ondernemingsactiviteiten heeft ontplooid waaruit betalingsverplichtingen ontstonden. Zij voeren verder aan dat de oorzaak van het faillissement van Deelneming is gelegen in het meningsverschil tussen Deelneming en X Bvba over de wijze waarop moest worden voldaan aan de betalingsverplichtingen uit de Intentieverklaring. Dit meningsverschil is voor Deelneming kostbaar en tijdrovend geweest, onder meer door de gevoerde procedure. De curator betwist niet dat Deelneming in 2007 geen ondernemingsactiviteiten heeft uitgevoerd. Hij betwist evenmin dat sprake is geweest van een meningsverschil met X Bvba, dat dit meningsverschil veel tijd en geld heeft gekost en dat uiteindelijk het vonnis waarbij Deelneming is veroordeeld, heeft geleid tot het faillissement. Deelneming kon namelijk niet voldoen aan die veroordeling, mede, zo niet vooral, omdat de enige ondernemingsactiviteit van Deelneming na de koop van de aandelen bestond uit het voeren van de onderneming in X Bvba en omtrent de gang van zaken in die onderneming bestond strijd tussen de verkoper(s) van de aandelen en Deelneming. Het hof is van oordeel dat aldus aannemelijk is gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Gelet op het vorenstaande en de stellingen van de curator ligt thans de vraag voor of gedaagden kan worden verweten dat zij hebben nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen. Het hof begrijpt dat Deelneming ten tijde van het sluiten van de Intentieverklaring geen noemenswaardige crediteuren had. Zij was een (nagenoeg) lege rechtspersoon. Gesteld noch gebleken is dat de koopsom voor de aandelen te hoog was of dat de beslissing om de aandelen X Bvba te kopen onverantwoord was. X Bvba dreef kennelijk een goed renderende onderneming die winst maakte. Van belang is verder dat niet is komen vast te staan dat gedaagden ten tijde van het sluiten van de Intentieverklaring wisten of redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat Deelneming niet of niet binnen redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Meer concreet is niet gebleken dat ten tijde van het sluiten van de Intentieverklaring de door Deelneming verwachte omzetverwachtingen in X Bvba onvoldoende realistisch waren. Dat in de Intentieverklaring onvoldoende duidelijk is vermeld met welke gelden elk kwartaal 15% van de behaalde omzet zal worden betaald, maakt nog niet dat elke redelijk denkende bestuurder die overeenkomst niet zo zou zijn aangegaan. Evenmin kan worden geoordeeld dat elke redelijk denkende bestuurder bij de wijze waarop de Intentieverklaring is geformuleerd zou hebben uitgesloten dat die betalingen gedaan zouden kunnen worden uit de winst van de onderneming. Hierbij geldt bovendien dat ervan kan worden uitgegaan dat ook de verkopers van de aandelen X Bvba wisten dat Deelneming aan liquide middelen alleen beschikte over het geld om de eerste termijn van € 50.000 te betalen en er dus rekening mee dienden te houden dat de kwartaalbetalingen van de koopprijs aan de verkopers zou worden gedaan met de opbrengsten van de verkochte onderneming. Dat gedaagden een relevant verwijt van het niet voorkomen van het intreden van het faillissement te maken is, volgt ook niet uit wat de curator verder heeft aangevoerd. Het hof bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.

In oktober 2012 is X, een schoolbestuurder van een particuliere school, aangehouden op verdenking van ontucht met een minderjarige leerling. X is door de strafrechter veroordeeld voor het meermalen plegen van ontucht met een aan zijn zorg en opleiding toevertrouwde minderjarige. De ontucht heeft plaatsgevonden in de school. In de woning van de directeur is ook kinderporno aangetroffen, maar de directeur is niet veroordeeld tot het bezit daarvan. Begin november 2012 is de particuliere school tijdelijk gesloten op last van de onderwijsinspectie. De school is in december 2012 definitief gesloten. Aan de school waren twee stichtingen verbonden. Stichting IPN van waaruit de particuliere school werd geëxploiteerd en de Stichting De Bontekoe van waaruit een horecafaciliteit werd geëxploiteerd. Op de school zaten 20 á 30 leerlingen met een extra zorgbehoefte. De leerlingen van de school verrichtten ook werkzaamheden voor De Bontekoe om sociale vaardigheden op te doen. De twee stichtingen waren feitelijk en financieel nauw met elkaar verweven. Naar aanleiding van het indienen van faillissementsrekesten zijn beide stichtingen op 19 februari 2013 failliet verklaard. De faillissementen van beide stichtingen worden geconsolideerd afgewikkeld. De curator stelt X op grond onbehoorlijk bestuur in de zin van de artikelen 2:300a BW, 2:138 BW en 2:9 BW aansprakelijk voor het tekort in het faillissement. Het boedeltekort is door de curator begroot op € 217.310,06. Vaststaat dat X meermalen ontucht heeft gepleegd met een minderjarige leerling van de school en dat dit heeft plaatsgevonden in het pand waarin de school is gevestigd. De rechtbank stelt dat dit handelen moet worden aangemerkt als onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:9 BW en niet als louter privé-handelen van X. Het handelen van X kan immers niet los van zijn functie worden gezien. X was initiatiefnemer van de school, oprichter van beide stichtingen, schooldirecteur en feitelijk de centrale leidinggevende figuur in de school. Hierdoor dient het handelen van X hem ook in zijn hoedanigheid als bestuurder te worden toegerekend. Uitgangspunt is dat het handelen van X hem ook als bestuurder moet worden aangerekend. Dit handelen kwalificeert als onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:9 BW en daarvan kan X een ernstig verwijt worden gemaakt. X heeft als bestuurder niet alleen een ernstig strafbaar feit begaan met een slachtoffer waarmee hij in een functionele relatie stond, maar dit handelen is bovendien direct in strijd met en zelfs tegengesteld aan de statutaire doelstelling van Stichting IPN. Daar komt bij dat het een feit van algemene bekendheid is dat dit handelen maatschappelijk gezien grote onrust en verontwaardiging oproept en bovendien sterk vertrouwen ondermijnend werkt. Dat X meermalen het risico heeft aanvaard op ontdekking van het ontuchtige handelen, getuigt ook in dat licht van ontoereikend inzicht in de gevolgen van zijn handelen als bestuurder en ook in die zin kan hem een ernstig verwijt worden gemaakt. De rechtbank concludeert verder dat het ontuchtig handelen X regardeert in zijn hoedanigheid van bestuurder van beide stichtingen. Daarbij is van belang dat de stichtingen feitelijk sterk zijn verweven. Deze verwevenheid komt onder meer tot uiting doordat beide stichtingen (vrijwel) hetzelfde bestuur en dezelfde oprichters kennen, beide stichtingen op hetzelfde adres waren gevestigd, er sprake was van financiële verwevenheid en beide stichtingen feitelijk algemeen bekend stonden onder dezelfde naam. Met de curator is de rechtbank van oordeel dat de schade ten gevolge van dit onbehoorlijk bestuur gelijk kan worden gesteld aan het boedeltekort in de stichtingen. Het abrupte eindigen van het functioneren van de in de stichtingen gedreven instellingen alsmede het daardoor stoppen van de inkomstenstroom van die instellingen is toe te rekenen aan het handelen van X. De daardoor ontstane financiële situatie, van het enerzijds stoppen van de inkomstenstroom en anderzijds het blijven bestaan en zelfs oplopen van de verplichtingen in een situatie die al financieel problematisch was, rechtvaardigen X aansprakelijk te houden voor de boedeltekorten in beide faillissementen. X is wegens onbehoorlijk bestuur aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade, welke schade bestaat uit het boedeltekort in de faillissementen van beide stichtingen. De curator heeft gevorderd X te veroordelen tot betaling van een voorschot daarop. De curator begroot het boedeltekort op € 217.310,06. Doordat dit een schatting

Bij de verkoop van bedrijfsonderdelen kunnen fiscale verliezen waarde vertegenwoordigen die relevant kan zijn voor de verkoop of doorstart van een onderneming. Het meegeven van fiscale verliezen bij de verkoop van een vennootschap kan de nodige complexiteit met zich meebrengen, zeker als een vennootschap is gevoegd in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. In deze bijdrage zetten de auteurs uiteen op welke wijze bij de verkoop van een vennootschap rekening moet worden gehouden met fiscaal compensabele verliezen. Daarbij gaan zij in op de vraag in hoeverre verliezen kunnen worden meegegeven aan een (dochter)vennootschap, wanneer deze onderdeel uitmaakt van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. De verschillende facetten van verliesverrekening binnen de fiscale eenheid passeren hierbij de revue.

In letterlijke zin is dit een zaak met een dubbele bodem. Het betreft de uitwinning van bodemzaken in de vorm van de inboedels van twee woningen, voor zover eigendom van de gefailleerde vastgoedondernemer Lips. De ene inboedel bevond zich in Uden en de andere in Crans-Montana, Zwitserland. Lips heeft volgens het vonnis een belastingschuld van ca € 500.000. Lips heeft aan zijn vrouw een pandrecht verstrekt op zijn helft van deze inboedels. De vrouw ging na de faillietverklaring van Lips over tot uitwinning van het pandrecht. De curatoren van Lips doen vervolgens een beroep op art. 57 lid 3 Fw en proberen de opbrengst van de inboedel “naar de boedel toe te halen”. Art. 21 lid 1 Iw 1990 kent aan de fiscus een voorrecht toe op alle goederen van de belastingschuldige. Het fiscale voorrecht is daarom niet beperkt tot goederen in Nederland, maar betreft ook alle goederen van de belastingschuldige die zich elders op de wereld bevinden. Ook het Nederlandse faillissement omvat ingevolge art. 20 Fw het gehele vermogen van de schuldenaar en daarmee ook alle goederen van de schuldenaar die zich in het buitenland bevinden. Indien de fiscus en de curator in een faillissement deze naar Nederlands recht bestaande rechten en bevoegdheden in het buitenland willen uitoefenen, zijn zij echter afhankelijk van de lokale regelgeving. Indien bijvoorbeeld de fiscus zou hebben geprobeerd zich in Zwitserland te verhalen op de aan failliet toebehorende helft van de inboedel van de woning in Crans-Montana met een beroep op het Nederlandse fiscale bodem(voor)recht, zou de fiscus waarschijnlijk nul op het rekest hebben gekregen omdat het Zwitserse recht dat Nederlandse bodemrecht niet zal erkennen. De bevoegdheden van de fiscus en de curatoren in Zwitserland zijn echter niet meer aan de orde, omdat gedaagde haar pandrecht op de aan failliet toekomende helft van de Zwitserse inboedel heeft geëffectueerd door die helft aan zichzelf te verkopen in een overeenkomst waarop Nederlands recht van toepassing is verklaard. Het gaat nu alleen nog maar om de verdeling van de opbrengst, die volledig naar Nederlands recht dient te worden beoordeeld. Ook het Zwitserse faillissement is niet relevant, alleen al omdat dat faillissement pas is uitgesproken nadat gedaagde de aan failliet toekomende helft van de inboedel van de woning in Crans-Montana aan zichzelf had verkocht. Gedaagde wijst op de zgn. horizonbepaling in art. 70 Iw 1990, waarin is bepaald dat het fiscaal bodemrecht vervalt op 1 januari 1993 tenzij voordien een wetsvoorstel met een definitieve regeling omtrent dat fiscaal bodemrecht is ingediend. Op 26 november 1992 is een dergelijk wetsvoorstel ingediend, maar de behandeling van dat wetsvoorstel ligt al meer dan 20 jaar stil. Door de indiening van het wetsvoorstel is voldaan aan de voorwaarde van de horizonbepaling, zodat het fiscaal bodemrecht nog steeds bestaat. In de horizonbepaling is geen voorwaarde opgenomen dat het wetsvoorstel binnen een bepaalde periode moet zijn aanvaard. Verwezen wordt naar Hof Amsterdam 8 oktober 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3258. Ook de Hoge Raad is diverse malen impliciet uitgegaan van een nog steeds bestaand fiscaal bodemrecht. Gedaagde stelt zich op het standpunt dat het Nederlandse fiscaal bodemrecht in strijd is met art. 1 Europees Protocol (EP) bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De curatoren wijzen erop dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in zijn arrest van 23 februari 1995, BNB 1995/262 (Gasus/Nederland) heeft beslist dat het fiscale bodem(voor)recht een aanvaardbare inbreuk is op het ongestoord genot van andermans eigendommen in de zin van het art. 1 EP. Het fiscale bodem(voor)recht is in het onderhavige geval een aanvaardbare inbreuk op het ongestoord genot van het pandrecht van gedaagde. De omstandigheid dat drie van de negen rechters van het EHRM een afwijkende mening hadden, doet niet af aan de beslissing van het EHRM. De conclusies bij de herwaardering in het kader van de horizonbepaling zijn niet relevant, omdat die conclusies niet hebben geleid tot de onvoorwaardelijke intrekking van het fiscaal bodem(voor)recht. De door gedaagde genoemde verzwaringen van het bodemrecht spelen in deze zaak geen rol. Inderdaad is hier geen sprake van een commercieel bedrijf dat een machine onder eigendomsvoorbehoud leverde zoals in de zaak Gasus/Nederland, maar van samenwonende partners waarvan de ene partner aan de andere partner een pandrecht verleende op diens helft van de inboedel. Ook hier is echter feitelijk sprake van het element van kredietverschaffing, omdat het pandrecht van gedaagde diende als zekerheid voor een vordering op failliet uit hoofde van een rekening-courantovereenkomst. Het is in het kader van de proportionaliteitsafweging van belang dat het gaat om zaken waarvan gedaagde geen reële eigenaar is, maar om zaken die eigendom zijn van failliet en die zich bevonden in woningen waarin (de immers met gedaagde samenwonende) failliet feitelijk verbleef. Gedaagde had slechts een zekerheidsrecht op die zaken van failliet. Het fiscale bodemrecht houdt in dat de fiscus een voorrecht heeft op deze zaken van failliet. Bij de proportionaliteitsafweging gaat het in feite om de afweging van de belangen van twee schuldeisers van failliet die elk een voorrecht op de zaken van failliet hebben. Daarom is het fiscale bodemrecht tegenover het pandrecht van gedaagde niet disproportioneel. Aan de orde is de vraag of de woning in Uden een gemeenschappelijke bodem van gedaagde en failliet betrof dan wel uitsluitend de bodem van gedaagde. Voor de beoordeling van die vraag is doorslaggevend of de woning in Uden feitelijk in gebruik was bij failliet en of failliet daarover onafhankelijk van anderen de beschikking had (HR 18 oktober 1991, NJ 1992/298, m.nt. Snijders). De omstandigheid dat failliet zijn formele woonplaats in Zwitserland had, is niet beslissend omdat failliet feitelijk in Uden woonde. Die feitelijke woonplaats in Uden wordt overigens bevestigd in het samenlevingscontract, waarin is vermeld dat failliet en gedaagde samenwoonden, waarvan geen sprake kan zijn indien beide partners feitelijk in verschillende landen wonen. Dat betekent dat de woning in Uden feitelijk in gebruik was bij failliet. De omstandigheid dat gedaagde formeel huurster was van de aan failliet toebehorende woning in Uden, is evenmin doorslaggevend. Feitelijk had failliet samen met gedaagde onafhankelijk van anderen de beschikking over de woning in Uden. Die woning betrof daarom een gemeenschappelijke bodem van failliet en gedaagde. Gedaagde heeft niet betwist dat de woning in Crans-Montana de bodem van failliet betrof, zodat dit vaststaat. Beide partijen gaan ervan uit dat het bodem(voor)recht van de fiscus in rangorde altijd na het vuistpandrecht in de zin van art. 3:236 BW komt, maar voor het stil pandrecht van art. 3:237 BW. Bij de regeling van de rangorde tussen het bodem(voor)recht en pandrechten maakt de wet echter niet een dergelijk onderscheid tussen een vuistpandrecht en een stil pandrecht. Ingevolge art. 3:279 BW gaat een pandrecht boven een voorrecht, tenzij de wet anders bepaalt. Ingevolge art. 21 lid 2 Iw 1990 gaat het voorrecht boven een pandrecht, voor zover het pandrecht rust op een zaak als is bedoeld in art. 22 lid 3 Iw 1990, die zich op de bodem van de belastingschuldige bevindt en tegen inbeslagneming waarvan derden zich op die grond niet kunnen verzetten. Doorslaggevend is derhalve niet of het gaat om een vuistpandrecht of een stil pandrecht, maar of de zaak zich al dan niet op de bodem van de belastingschuldige bevindt. Bij een vuistpandrecht zal de zaak zich in het algemeen op de bodem van de pandhouder bevinden, maar indien pandgever en pandhouder een gemeenschappelijke bodem delen, gaat het fiscale bodem(voor)recht ook boven een vuistpandrecht. Vastgesteld is dat de aan failliet toekomende helft van de inboedels van de woningen in Uden en Crans-Montana zich op de bodem van failliet bevond. Ook indien het pandrecht van gedaagde een vuistpandrecht zou betreffen, komt het bodem(voor)recht van de fiscus daarom in rang voor het pandrecht van gedaagde. Gedaagde stelt zich op het standpunt dat de opbrengst van de uitwinning al is verdeeld doordat gedaagde de koopprijs verrekende met haar vordering waarvoor het pandrecht was verleend, zodat het fiscale voorrecht teniet is gegaan. Dit standpunt van gedaagde wordt verworpen. Het is zonneklaar dat in HR 26 juni 1998, «JOR» 1998/126 (Aerts q.q./ABN Amro Bank), waarop beide partijen zich beroepen en waarbij de toepassing van een artikel uit de Faillissementswet aan de orde was, wordt gedoeld op de uitdelingslijst in het faillissement. Dat de pandhouder in beginsel vrij kan beschikken over de opbrengst van de verpande zaken, betekent niet dat de pandhouder die opbrengst eenzijdig formeel kan verdelen door de opbrengst eenvoudigweg aan zichzelf toe te kennen. De annotator geeft aan dat het op het eerste gezicht bijzonder overkomt dat het bodem(voor)recht van de Nederlandse fiscus zich ook kan uitstrekken tot de woning in Crans-Montana. De redenering die de rechtbank in dit verband volgt, heeft echter overtuigingskracht. Belangrijk voor het oordeel van de rechtbank dat het bodem(voor)recht ook op de Zwitserse inboedel ziet, en dus curatoren zich ter zake van die opbrengst eveneens op art. 57 lid 3 Fw kunnen beroepen, is dat het een Nederlands pandrecht betreft en de Zwitserse fiscus niet in het spel is. Dit houdt de casus overzichtelijk. Een ander interessant onderdeel van de uitspraak ziet op de vraag of er in dit geval een (vuist)pandrecht aanwezig was dat vóór het bodemvoorrecht ging. De rechtbank leidt uit de tekst van art. 21 lid 2 Iw 1990 af dat voor de rangorde met het bodemvoorrecht niet doorslaggevend is of het gaat om een stil pandrecht dan wel een vuistpand, maar om de vraag of de zaken zich al dan niet op de bodem van de belastingschuldige bevinden. Deze redenering acht de annotator steekhoudend.

Het middel houdt in dat art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM meebrengt dat de beschikking tot aansprakelijkstelling moet worden vernietigd, omdat belanghebbende geen vooraankondiging van die beschikking is toegezonden. Uit art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM vloeit voort dat een effectieve betwisting van de rechtmatigheid van een beschikking tot aansprakelijkstelling mogelijk moet zijn (vgl. HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1943). Het in de Wet en de AWR voorziene stelsel van rechtsbescherming voorziet erin dat een beschikking als de onderhavige door de rechter kan worden vernietigd of verminderd indien deze ten onrechte of tot een te hoog bedrag is vastgesteld. Aan de door dit stelsel geboden mogelijkheid tot betwisting van de aansprakelijkstelling wordt geen afbreuk gedaan als een vooraankondiging van de beschikking ontbreekt. Het middel faalt.

Erflater was tot 31 december 2004 enig aandeelhouder en bestuurder van A BV. Op 31 december 2004 heeft erflater de aandelen in de bv verkocht en geleverd aan C BV. De ontvanger heeft erflater op 2 augustus 2010 op de voet van art. 40 lid 1 IW bij beschikking aansprakelijk gesteld voor de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2004 ten name van de bv. Het hof heeft vooropgesteld dat de verwijzingsopdracht zich toespitst op de vraag of erflater ten tijde van de vervreemding van de aandelen wist of behoorde te weten dat C BV of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir zou maken. Het hof heeft geoordeeld dat hiervan geen sprake is geweest. Het hof heeft in dit verband geoordeeld dat eventuele nalatigheden dan wel een onzorgvuldige taakuitoefening van de adviseur van erflater voor de toepassing van art. 40 lid 6 Iw 1990 niet aan erflater kunnen worden toegerekend. Voor zover het middel zich richt tegen laatstbedoelde oordeel, faalt het. In HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:480 is geoordeeld dat in het aansprakelijkheidsrecht geldt dat eenieder in beginsel alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is te houden, behoudens welomschreven op de wet gebaseerde uitzonderingen. Voor de toepassing van art. 40 lid 6 Iw 1990 is dit niet anders.

De rechtbank heeft onder meer overwogen dat hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd, niet tot kwijtschelding van de aanslag kan leiden. De rechtbank wees er daarbij op dat zij ingevolge art. 26 Iw 1990 in samenhang met art. 7 lid 1 Uitv.reg IW 1990 niet bevoegd is op een verzoek tot kwijtschelding te beslissen en dat belanghebbende zich dienaangaande tot de ontvanger van de belastingen dient te wenden. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat tegen een afwijzende beschikking van de ontvanger op een verzoek tot kwijtschelding op grond van art. 24 Uitv.reg. IW 1990 zogenoemd administratief beroep openstaat bij de directeur van de belastingen en dat tegen ongegrondverklaring van dat beroep vervolgens geen beroep bij de bestuursrechter openstaat, meer in het bijzonder de belastingrechter, maar uitsluitend nog een vordering bij de burgerlijke rechter kan worden ingesteld op de in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepaalde wijze. De rechtbank is bij haar hiervoor weergegeven oordeel uitgegaan van een juiste opvatting omtrent de bevoegdheid van de burgerlijke rechter in geval van een afwijzende beslissing op een kwijtscheldingsverzoek als bedoeld in art. 26 Iw 1990. Anders dan de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 12 augustus 2016, «JOR» 2016/297, m.nt. Tekstra (Continental Automaten/Ontvanger) geldt hetzelfde ten aanzien van beslissingen op een verzoek tot het verlenen van uitstel van betaling als bedoeld in art. 25 Iw 1990. De annotator geeft aan dat deze drie fiscale arresten van belang zijn voor het insolventierecht. De eerste uitspraak («JOR» 2017/27) gaat over enkele aspecten van de fiscale bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 36 Iw 1990. Ten aanzien hiervan merkt de annotator op dat de Hoge Raad meent dat art. 1 van het Eerste Protocol EVRM niet meebrengt dat de fiscus een “vooraankondiging” bij een bestuurder moet doen van een aansprakelijkstelling. Uit art. 1 volgt dat de aansprakelijk te houden partij een effectieve betwistingsmogelijkheid moet hebben en volgens de Hoge Raad ligt die besloten in de bestaande rechtsbescherming. De aangesproken bestuurder kon zich in deze zaak niet op het Europese verdedigingsbeginsel beroepen. Daar volgt uit dat de ontvanger de aansprakelijk te stellen partij eerst dient te horen voordat hij tot formele aansprakelijkstelling overgaat. Dit verdedigingsbeginsel kan worden ingeroepen als het gaat om de aansprakelijkheid voor omzetbelasting. Hier ging het echter om de aansprakelijkheid voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen. Zou daar een aanslag omzetbelasting tussen hebben gezeten, dan was een beroep op het verdedigingsbeginsel wel mogelijk. Dit acht de annotator een nogal onbevredigende situatie. De inzet van het tweede arrest («JOR» 2017/28) wordt gevormd door de vraag onder welke omstandigheden kennis en wetenschap van een adviseur, die optreedt voor een belastingplichtige of een door de fiscus aansprakelijk gestelde derde, aan hen kan worden toegerekend. Indien de adviseur optreedt als vertegenwoordiger van deze partij, volgt toerekening normaal gesproken uit de wet, te weten uit art. 3: 66 lid 2 BW. Hier gaat het om de situatie waarin een derde door de fiscus wordt aangesproken op bepaalde handelingen, waarbij blijkt dat deze persoon bepaalde kennis of wetenschap niet had, terwijl diens adviseur daar wel over beschikte. De Hoge Raad heeft zich over dit soort situaties reeds uitgelaten in een arrest («JOR» 2006/90). Ook die procedure ging over art. 40 Iw 1990. Kort weergegeven vindt de Hoge Raad dat grote terughoudendheid moet worden betracht bij een zodanige toerekening. In het onderhavige arrest voegt de Hoge Raad daar nog het algemene adagium aan toe dat in het aansprakelijkheidsrecht geldt dat eenieder in beginsel aansprakelijk is voor zijn eigen daden en nalatigheden, behoudens welomschreven op de wet gebaseerde uitzonderingen. Wat betreft het derde arrest stelt de annotator dat dit een unicum betreft. In HR 12 augustus 2016 («JOR» 2016/297) overwoog de civiele kamer van de Hoge Raad dat uit art. 25 Iw 1990 volgt dat de belastingrechter, bij uitsluiting van de civiele rechter, bevoegd is te oordelen over beslissingen van de ontvanger betreffende het verlenen van uitstel van betaling. Dit bleek een misslag. De fiscale kamer van de Hoge Raad komt er nu aan te pas om dit recht te zetten. Geoordeeld wordt dat, behoudens een beperkte uitzondering, niet de belastingrechter maar de civiele rechter bevoegd is kennis te nemen van een beroep tegen beslissingen over uitstel van betaling (art. 25 Iw 1990) of over kwijtschelding van belastingen (art. 26 Iw 1990).

Deze uitspraak betreft het vervolg op een eerder gevoerd kort geding in dezelfde zaak (ECLI:NL:RBOBR:2015:5553). In deze zaak gaat het om een BCA-polis met een limiet van € 750.000. Eiser is (indirect) bestuurder en aandeelhouder van Den Bosch Innovatie BV, welke vennootschap op 15 oktober 2013 failleert. De curator spreekt de bestuurder aan op grond van bestuurdersaansprakelijkheid (art. 2:248/2:9/6:162 BW). Nog voordat de curator de bodemprocedure tegen de bestuurder begint, legt hij conservatoir beslag op enkele vermogensbestanddelen van de bestuurder, waaronder de BCA-polis. Behoudens het beslag op de BCA-polis treffen de gelegde beslagen nauwelijks doel. In de onderliggende bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure heeft de curator inmiddels een conclusie van repliek genomen met daarbij een tweetal (nieuwe) deskundigenrapporten. De zaak staat ten tijde van de mondelinge behandeling van dit kort geding voor conclusie van dupliek namens de bestuurder, die daarbij voornemens is een eigen deskundige in te schakelen. Voor de verwachte kosten verzoekt de bestuurder een verdere opheffing van € 176.235. Inmiddels is ook een strafrechtelijk onderzoek gestart door het OM jegens de bestuurder. In dat kader wordt een aanvullende opheffing ad € 32.000 ten behoeve van het verweer in het kader van het strafrechtelijke onderzoek gevraagd. In dit kort geding moeten twee vragen worden beantwoord. In de eerste plaats rijst de vraag of ten behoeve van het verweer van eiser in de aansprakelijkheidsprocedure naast het al “vrijgegeven” bedrag van € 90.000 excl. BTW enig aanvullend bedrag moet worden “vrijgegeven”. In de tweede plaats rijst de vraag of de polis ook dekking biedt voor de kosten van rechtsbijstand in het door het Openbaar Ministerie jegens eiser geëntameerde strafrechtelijk onderzoek en in het bevestigende geval een bedrag moet worden “vrijgegeven” ten behoeve van de kosten van verweer van eiser in het strafrechtelijk onderzoek. In de aansprakelijkheidsprocedure heeft de curator eerst ervoor gekozen aan de dagvaarding een deskundigenrapport te hechten en vervolgens als reactie op de door eiser in het geding gebrachte conclusie van antwoord van repliek te concluderen waarbij hij een tweetal deskundigenrapporten uitgebreid heeft besproken, waarvan één eerst als bijlage bij de conclusie van repliek in het geding is gebracht. Als gevolg van de door de curator gekozen wijze van procederen dient eiser thans te dupliceren, waarbij hij dient in te gaan op het commentaar van de curator op een tweetal deskundigenrapporten. Het ligt dan ook in de rede dat in ieder geval bedragen worden “vrijgegeven” voor een rapportage door een door eiser in te schakelen deskundige en voor het concipiëren van een conclusie van dupliek. Ook ten behoeve van de kosten voor het onderhavige kort geding zal een bedrag dienen te worden “vrijgegeven”. Omdat de curator ermee akkoord kan gaan dat ten behoeve van de conclusie van dupliek een bedrag van € 35.000 excl. BTW wordt vrijgegeven en dit bedrag voldoende zou moeten kunnen zijn om de kosten van het onderhavige kort geding, de kosten voor het inschakelen van een deskundige en de kosten voor het concipiëren van een conclusie van dupliek te dekken, zal een aanvullend bedrag van € 35.0000 excl. BTW worden “vrijgegeven”. De polis biedt dekking voor de kosten van verweer van eiser in het strafrechtelijk onderzoek. Dat onderzoek betreft immers het optreden van eiser als (indirect) bestuurder van failliet. Dat de verzekeraar zich (op dit moment) zou kunnen beroepen op een uitsluiting is voorshands niet aannemelijk geworden. Vanzelfsprekend wordt de verzekeraar door dit oordeel van de voorzieningenrechter niet gebonden omdat de verzekeraar geen partij is in dit kort geding. De door eiser in het geding gebrachte begroting die uitkomt op een bedrag van € 32.000 excl. BTW, is onvoldoende specifiek om thans dit bedrag “vrij te geven”. Ten behoeve van het verweer van eiser in het strafrechtelijk onderzoek zal een bedrag van € 10.000 excl. BTW worden “vrijgegeven”. De annotator vraagt zich af of het een goede ontwikkeling is dat de voorzieningenrechter eraan te pas moet komen om te bepalen wat “voldoende” budget is voor een processuele handeling van een bestuurder in een geschil met zijn wederpartij als het gaat om eventuele bestuurdersaansprakelijkheid. Alhoewel de voorzieningenrechter in de regel prima in staat zal zijn om een passende voorziening te treffen, laat deze uitspraak treffend zien waar dat (ook) toe leidt. De voorzieningenrechter die met een door hemzelf opgelegde dubbele redelijkheidstoets facturen van raadslieden gaat beoordelen en zelf budgetten vaststelt wat “voldoende zou moeten zijn” of wat “passend” is, zonder dat inzichtelijk wordt waarom dat zo is. Ook leidt dit ertoe dat de bestuurder bij elke processuele volgende stap een kort geding moet beginnen. De annotator meent dat deze gang van zaken – zeker bij een BCA-polis – geen juiste ontwikkeling is.

Naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 17 augustus 2016 is onder het notariaat enige onrust ontstaan. De vraag voor het notariaat is of de notaris op grond van deze uitspraak nog kan meewerken aan de openbare verkoop van het registergoed (art. 3:268, 3:270 BW) of dat hij zijn dienst moet weigeren op grond van art. 21 Wet op het notarisambt, met alle gevolgen van dien, indien de vorderingen zijn ontstaan na de vestiging van het hypotheekrecht en/of niet concreet zijn omschreven in de hypotheekakte. Het antwoord dient te zijn dat de notaris de genoemde uitspraak ter zijde dient te leggen bij zijn of haar medewerking aan de uitwinning van een hypotheekrecht ex art. 3:268 BW. Eiser heeft gesteld dat de notariële bankhypotheken niet door de bank ex art. 430 Rv ten uitvoer gelegd kunnen worden ten aanzien van de aan die hypotheekrechten verbonden zekerheden. Hiertoe heeft eiser erop gewezen dat de (vermeende) vorderingen, vermeld in de openbare executie-aanzeggingen, zijn ontstaan nadat de hypotheekakten notarieel zijn verleden en ingeschreven. Verder heeft eiser erop gewezen dat de vorderingen niet met voldoende bepaaldheid zijn omschreven in de hypotheekakten. Voor zijn stellingen heeft eiser steun gezocht in Rb. Midden-Nederland 17 augustus 2016, «JOR» 2016/319, m.nt. NEDF onder «JOR» 2016/320. Eiser wordt in deze stellingen niet gevolgd. Geoordeeld wordt dat de hypotheekhouder indien de schuldenaar in verzuim is – en daarvan is in casu sprake –, op grond van art. 3:268 BW zonder executoriale titel tot verkoop kan overgaan van het verhypothekeerde goed. Hierbij wordt erop gewezen dat het hypotheekrecht geldig is gevestigd en dat de vorderingen waarvoor de bank verhaal zoekt, door het hypotheekrecht zijn gesecureerd. Voldoende staat vast dat is voldaan aan het door de Hoge Raad geformuleerde criterium dat aan de grosse van een authentieke akte executoriale kracht toekomt met betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. Immers, eiser heeft verklaard dat hij al “sinds jaar en dag” bij de bank “bankiert” en niet in geschil is dat eiser in het kader van zijn bedrijfsvoering gedurende die jaren grote sommen gelds van de bank heeft geleend, waarvoor hij de onderhavige zekerheden heeft verstrekt. Gesteld noch gebleken is ten slotte dat andere dan onder de hypotheken vallende goederen executoriaal zullen worden verkocht. Aan de bank komt derhalve het recht van parate executie als bedoeld in art. 3:268 BW toe. Hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de hypotheekrechten, geldt ceteris paribus ook voor hetgeen eiser heeft aangevoerd in het kader van de uitwinning van de pandrechten door de bank. Ook daarvan is genoegzaam gebleken dat de voorgenomen executoriale verkoop betrekking heeft op die goederen, die onder het pandrecht van de bank vallen. De annotator geeft aan dat in de onderhavige procedure bij de Rechtbank Midden-Nederland onder verwijzing naar de uitspraak van 17 augustus 2016 eveneens wordt betoogd dat de Rabobank niet bevoegd is om te executeren omdat de notariële hypotheekakten niet kunnen dienen als executoriale titel in de zin van art. 430 Rv. De annotator stelt dat de rechtbank op zich tot het juiste eindoordeel komt dat de Rabobank de hypotheekrechten kan uitwinnen op grond van art. 3:268 BW. De onderbouwing van dat oordeel schiet in de ogen van de annotator echter tekort.

Op 15 december 2011 is naar aanleiding van een rechtshulpverzoek van de Duitse autoriteiten in het kader van een strafzaak tegen B een doorzoeking ter inbeslagname verricht in de eenmanszaak van A. A treedt op een later moment in het huwelijk met B. Bij de doorzoeking is op grond van art. 94a Sv een geldbedrag van € 32.000,- alsmede een voorraad zilver en goud in beslag genomen. Op 26 maart 2012 heeft A op grond van art. 552a Sv een klaagschrift ingediend tegen de inbeslagname en tegen het uitblijven van een last tot teruggave. Het klaagschrift is in april/mei 2012 behandeld. In het klaagschrift voert A aan onder verwijzing naar onder meer het Handelsregister en onder meer (aankoop)nota’s dat de inbeslaggenomen goederen aan A toebehoren. De rechtbank wijst het verzoek op 16 mei 2012 af. Tegen deze beschikking is geen cassatieberoep ingesteld. Op 31 juli 2012 is A failliet verklaard. Bij rechtshulpverzoek van 26 november 2015 brengen de Duitse justitiële autoriteiten het Nederlandse Openbaar Ministerie op de hoogte van de veroordeling van B door het Landesgericht Essen op 25 februari 2013 tot een gevangenisstraf van 6 jaren en 3 maanden. Met een rechtshulpverzoek van 10 juni 2016 melden de Duitse justitiële autoriteiten het Nederlandse Openbaar Ministerie dat tenuitvoerlegging van de ontnemingsmaatregel bij uitspraak van 11 april 2016 toelaatbaar is geacht. De curator vordert primair een verklaring recht dat de in beslag genomen goederen in de gemeenschappelijke eigendom toebehoren aan A en B dan wel subsidiair een verklaring voor recht dat de beslagen goederen in eigendom toebehoren aan A en meer subsidiair een verklaring voor recht dat niet vast staat dat de goederen toebehoren aan B of een andere derde. Daarnaast vordert de curator een verklaring voor recht dat de gelegde beslagen op basis van art. 33 Fw zijn komen te vervallen en onder het faillissementsbeslag vallen dan wel dat de goederen die de Staat onder zich heeft, niet onder een rechtsgeldig beslag vallen en de Staat te verbieden om de in beslag genomen goederen aan de Duitse Staat dan wel een andere derde af te geven of over te dragen. Tussen partijen is in geschil of de inbeslaggenomen sierraden en het geldbedrag in vermogen van B vallen en of het beslag rechtmatig is. A heeft beklag gedaan tegen de inbeslagname van de goederen. De rechtbank heeft dit klaagschrift bij beschikking van 16 mei 2012 afgewezen omdat niet kan worden gezegd dat buiten redelijke twijfel staat dat A eigenaar is van de in beslag genomen goederen. Tegen deze beschikking is geen cassatieberoep ingesteld, zodat deze beslissing onherroepelijk is, en als uitgangspunt heeft te gelden dat de goederen toebehoren aan B en dat rechtmatig conservatoir beslag gelegd is. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen staat er in beginsel aan in de weg dat de curator nogmaals in een procedure bij de civiele rechter de eigendom van de in beslag genomen goederen nogmaals kan laten toetsen. Dat het niet mogelijk is om in het kader van de procedure op grond van artikel 552a Sv een verklaring voor recht te vorderen maakt dit niet anders. Het doel van deze verklaring voor recht is immers evenzeer om de eigendom van de inbeslaggenomen goederen te laten toetsen en in het verlengde daarvan de rechtmatigheid van het conservatoir beslag. Verder overweegt de rechtbank dat aan de beoordeling van de vraag of het conservatoir beslag op grond van art. 94a Sv is overgegaan in het algemene faillissementsbeslag in de zin van art. 33 Fw de vraag vooraf gaat wie de eigenaar is van de in beslag genomen goederen. Immers, alleen in het geval in rechte komt vast te staan dat de in beslag genomen goederen geen eigendom zijn van B, dan vervalt het beslag en vallen deze goederen in de faillissementsboedel. De rechtbank merkt volledigheidshalve op dat vanaf het moment dat de Staat overgaat tot executie, de curator de mogelijkheid heeft om als belanghebbende het eigendomsrecht van de in beslag genomen goederen door de burgerlijke rechter te laten toetsen. Op voorwerpen waarop strafvorderlijk conservatoir beslag gelegd is, geschiedt het verhaal volgens de regels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op grond van art. 574 Sv. Dit betekent dat zodra het Openbaar Ministerie de beschikking heeft over een executoriale titel en hierdoor het conservatoire beslag overgaat in een executoriaal beslag in de zin van art. 704 lid 1 Rv geschillen die vervolgens in verband met de executie rijzen worden in kort geding gebracht voor de voorzieningenrechter die naar de gewone regels bevoegd is op grond van art. 438 lid 1 en 2 Rv. De rechtbank verklaart de curator niet-ontvankelijk in zijn procedure.

M en zijn echtgenote V drijven een varkenshouderij in de vorm van een v.o.f. X. Deze varkenshouderij is door hen in de loop van 2016 beëindigd. De bank stelt aan X bij een aantal kredietfaciliteiten ter beschikking, bestaande uit een rekening-courant en drie geldleningen. Naast X zijn M en V als vennoten aansprakelijk voor de terugbetaling van het krediet. Tot zekerheid hebben X, M en V ten gunste van de bank hypotheekrechten gevestigd op 4 percelen. Op 11 mei 1994 hebben M en V het economisch eigendom van drie percelen grasland aan hun zoon overgedragen. Het daarvoor overeengekomen bedrag heeft de zoon geleend van de familie van M. Een juridische levering van deze percelen aan de zoon is uitgebleven. Op deze percelen en twee andere percelen drijft de zoon deels een lelie- en bloembollenkwekerij. Op 27 juli 2011 zegt de bank het krediet op en eist het krediet op tegen 19 augustus 2011. Hieraan legt de bank ten grondslag dat de varkenshouderij al jaren verlieslatend is, dat de rekening-courant een toelaatbare debetstand vertoont en dat X niet aan de aflossingsverplichtingen voldoet. De bank stelt M en V in de gelegenheid om te onderzoeken of zij hun bedrijf kunnen overdragen aan hun zoon. Op 18 oktober 2012 deelt de bank aan M mee dat vanwege uitblijvende ontwikkelingen van plan is om tot uitwinning van haar hypotheekrechten over te gaan. Met verkregen middelen doet X van november 2012 tot december 2014 rente- en aflossingsbetalingen. Op 12 november 2015 deelt de bank aan X mee dat de aflossing op haar vordering uitblijft en sommeert X om tot integrale oplossing van de vordering over te gaan. De bank heeft in de tussentijd verzocht een hypothecaire inschrijving te verkrijgen op de drie overgedragen percelen. Dit wijst M af. Op 17 november 2015 legt de bank na verlof te hebben verkregen conservatoir beslag op de drie overgedragen percelen. In opdracht van M is een taxatie verricht, waarbij de waarde van die percelen is getaxeerd op € 187.000,- uitgaande van de marktwaarde en € 169.000,- uitgaande van executiewaarde. M en V hebben uiteindelijk in hun huidige voerleverancier een koper gevonden voor de varkenshouderij die bereid is € 525.000 te betalen. De bank is bereid om aan deze verkoop mee te werken. De huidige voerleverancier, die een vordering heeft op X van € 818.921,-, is van plan aan de schuldeisers van X een schuldenakkoord ter grootte van 10% voor te stellen, te financieren met de door deze voerleverancier van X over te nemen varkensrechten. M vordert in reconventie opheffing van het door de bank op 17 november 2015 gelegde beslag op de drie overgedragen percelen. Daaraan legt M ten grond slag dat dat de belangen van hem en zijn zoon bij opheffing van het conservatoire beslag op de percelen grasland zwaarder wegen dan het belang van de bank bij het laten voortduren van dat beslag. De vordering van de bank op M staat tussen partijen vast. Onomstreden is dat M al geruime tijd niet in staat is die vordering aan de Bank te voldoen en voorts dat hij niet bereid is de Bank nader zekerheid te geven door verstrekking van een recht van hypotheek op de overgedragen percelen of anderszins. Daarnaast staat vast dat de zoon aanspraak op M heeft tot levering van de percelen grond. Gesteld noch gebleken is dat de tenuitvoerlegging van deze aanspraak feitelijk en/of juridisch voor onmogelijk moet worden gehouden. Gelet daarop, op het gegeven dat X bezig is haar onderneming te verkopen en de zoon zijn onderneming wenst voort te zetten, is de redelijke verwachting gewettigd dat de zoon en M zullen trachten de percelen grond aan de zoon te leveren en zodoende aan het verhaalsrecht van de Bank te onttrekken. Hierin schuilt een voldoende vrees voor verduistering in de zin van artikelen 711 Rv en 725 Rv. M voert in dit kader aan dat de bewuste percelen grond een executiewaarde hebben van € 169.000,- en dat de met recht van hypotheek op die gronden versterkte vorderingen van enerzijds de familie en anderzijds de voerleverancier er bij een executie niets voor de bank zal overblijven. De bank heeft de juistheid van de executiewaarde noch de gegrondheid van de vordering van de voerleverancier op X en M betwist. Evenmin heeft de bank bestreden dat M op 23 juni 2015 nog een bedrag aan de familie was verschuldigd. De schuld van M aan de familie en de voerleverancier bedraagt op dit moment dus al enkele duizenden euro’s meer dan de executiewaarde van de percelen, waarvan de opbrengst zodoende aan anderen dan de bank zou toekomen. De bank heeft evenmin voldoende weersproken dat de zoon een schuld aan de familie heeft. Onomstreden is dat hun vordering op de zoon van M is versterkt met een recht van hypotheek. Ook deze vordering heeft voorrang op die van de bank. Daarbij is niet voorstelbaar dat de familie ook bij een executie van de percelen grond op last van een andere partij niet voor haar gehele vordering zou opkomen. Verder moet in aanmerking worden genomen dat vaststaat dat de percelen grond al jaren in gebruik zijn bij de zoon, dat hiervoor in 1994 een aanmerkelijke vergoeding is betaald en de zoon aanspraak heeft op levering van deze percelen terwijl de bank niet heeft bestreden dat deze grond voor de continuïteit van het lelie- en bloembollenkwekerij onmisbaar zijn, zodat plausibel is dat dat bij een executie van de grond de onderneming niet zal kunnen voortbestaan. Verder hecht de rechtbank belang aan de stelling van M dat bij een executie van de percelen grond de koper van de varkenshouderij niet bereid zal zijn de koopovereenkomst te finaliseren en alsnog zal afzien van een overname van de varkensrechten van X waarmee eveneens een schuldenregeling onmogelijk zal zijn. De rechtbank concludeert dat de bank bij een voortbestaan van gelegde conservatoire beslag en een overgang in een executoriaal beslag op de percelen grond niets te winnen heeft, terwijl in dat geval de (financiële) belangen van M en zijn zoon in een zeer serieuze mate zullen worden geraakt. Gelet op deze onevenredigheid in belangen is er daardoor in de afweging van de wederzijdse belangen voldoende grond om het conservatoir beslag op te heffen op grond van art. 705 lid 2 Rv.

De Europese Insolventieverordening (IVO) van 29 mei 2000 heeft als belangrijkste gevolg met zich gebracht dat insolventieprocedures die in een lidstaat werden geopend waar het centrum van voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen was, zich uitstrekten tot de andere lidstaten. In zoverre vormde zij een grote stap voorwaarts ten opzichte van het daarvoor bestaande systeem zonder regeling op Europees niveau. De IVO bevat voorts onder meer bepalingen over de bevoegde rechter, toepasselijk recht, de mogelijkheid secundaire procedures te openen in de lidstaat waar zich een nevenvestiging van de schuldenaar bevindt en de coördinatie tussen de hoofdprocedure en een dergelijke secundaire procedure. De IVO is per 20 mei 2015 herzien en de herziene IVO zal vanaf 26 juni 2017 toepasselijk zijn. De herziene IVO bevat een aantal verfijningen. In deze bijdrage gaat de auteur in op deze verfijningen. Daarbij concludeert de auteur dat de herziene IVO een aantal belangrijke verbeteringen bevat, zoals de uitbreiding van de procedures waarop zij toepasselijk is en de nieuwe bepalingen voor secundaire procedures. Het is bovendien van belang dat een regeling voor groepen van vennootschappen is opgenomen. De auteur stelt wel vast dat deze regeling erg gecompliceerd is en het nog valt te bezien of die een voortvarende afwikkeling in de hand werkt.

Aan het geschil ligt een traditionele retentierechtcasus ten grondslag. De Belgische vennootschap Benelux Yacht brengt verschillende (luxe) vaartuigen voor stalling en onderhoud onder bij Yacht Service. Benelux Yacht failleert – met opening van een hoofdprocedure in België – en laat facturen van Yacht Service onbetaald. Wanneer de curator een zeiljacht van Benelux Yacht gelegen in Nederland in een loods van Yacht Service wil verkopen, beroept Yacht Service zich op haar retentierecht. Om de verkoop van het zeiljacht niet te vertragen, is na overleg besloten om uit de koopsom een bedrag, gelijk aan de openstaande facturen, op de derdenrekening van de advocaat van Yacht Service te plaatsen. Hierop heeft Yacht Service het zeiljacht vrijgegeven en is het aan de koper geleverd. Het zeiljacht is ingeschreven in het Belgische register der zeeschepen. De kern van het geschil is de vraag wie recht heeft op het op de derdenrekening geplaatste bedrag. In HR 7 januari 2000, «JOR» 2000/46, m.nt. Verhagen (Leyland DAF) is geoordeeld dat een retentierecht een bijzonder opschortingsrecht is dat door zijn goederenrechtelijke kenmerken buiten het materiële toepassingsgebied van het EVO valt. Art. 10:129 BW regelt thans dat het ontstaan en de inhoud van een recht van retentie worden bepaald door het recht dat de daaraan ten grondslag liggende rechtsverhouding beheerst, terwijl de uitoefening van het retentierecht wordt beheerst door het recht van de plaats van ligging van de zaak ten tijde van het inroepen van het retentierecht. In het onderhavige geval wijzen beide aanknopingspunten op dit punt naar het Nederlandse recht. Ter zake het ontstaan, het voortbestaan en de inhoud van het retentierecht is dan ook Nederlands recht van toepassing. Art. 4 lid 1 IVO bepaalt dat de insolventieprocedure wordt beheerst door het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend. Op grond hiervan is het Belgische recht toepasselijk op de insolventieprocedure. Dit recht bepaalt met name welke goederen tot de boedel behoren (art. 4 lid 2 sub b IVO), welke de bevoegdheden van de schuldenaar en de curator zijn (art. 4 lid 2 sub c IVO) en wat de regels zijn met betrekking tot onder meer de verdeling van de opbrengst van de te gelde gemaakte goederen en de rangindeling van de vorderingen (art. 4 lid 2 sub i IVO). Omdat het retentierecht geen zakelijk recht is (maar slechts een recht met zakelijke/goederenrechtelijke kenmerken, valt het retentierecht niet onder de werking van art. 5 IVO. Tenslotte bepaalt art. 11 IVO dat de gevolgen van de insolventieprocedure voor de rechten van de schuldenaar op (onder meer) een schip dat aan inschrijving in een openbaar register onderworpen is, worden beheerst door het recht van de lidstaat waar het register wordt gehouden. Alhoewel de retentor nog in hoger beroep heeft gesteld dat de curator haar stelling dat het jacht een zeeschip is, niet heeft onderbouwd, had de curator reeds bij inleidende dagvaarding de benodigde stukken overgelegd, waaruit blijkt dat het jacht is ingeschreven in het Belgisch register van zeeschepen. Er wordt dus van uitgegaan dat het jacht een zeeschip is. Ook dit aanknopingspunt wijst voor de gevolgen van de insolventieprocedure voor wat betreft het jacht naar de toepasselijkheid van het Belgische recht. Tussen partijen staat vast dat de retentor zich tegenover de curator kon beroepen op een retentierecht op het jacht, maar dat zij het jacht aan de curator heeft afgegeven nadat deze een bedrag had gestort op de derdenrekening van de advocaat van de retentor. Zoals voortvloeit uit hiervoor overwogene, dient de vraag of het retentierecht is prijsgegeven, en zo ja wat de invloed daarvan is op de procedure, naar Nederlands recht te worden beantwoord. Alhoewel partijen niet hebben gesteld dat zij met zoveel woorden zijn overeengekomen dat, nadat de curator het jacht had verkocht, zij de vraag wie rechthebbende was op het geconsigneerde deel van de verkoopopbrengst aan de rechter zouden voorleggen, ligt een dergelijke afspraak wel in het handelen van partijen besloten, gezien het feit dat partijen het niet eens konden worden en zij behoefte aan duidelijkheid hadden. In de onderhavige procedure gaat het dan ook om het verkrijgen van duidelijkheid over het bestaan en de omvang van het retentierecht van de retentor. De tussen partijen gemaakte afspraken moeten aldus te worden begrepen dat zij voor het verkrijgen van die duidelijkheid beiden zullen uitgaan van de fictie dat de retentor het jacht nog steeds in haar macht had, althans dat zij zijn overeengekomen dat de curator aan de retentor niet zal kunnen tegenwerpen dat de retentor het jacht aan de curator heeft afgegeven. Op een andere wijze valt de afspraak tussen de retentor en de curator omtrent het vrijgeven van het jacht als gevolg van het storten van een bedrag naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet uit te leggen, gezien dat wat de curator en de retentor uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Krachtens het toepasselijke Nederlandse recht is de retentor gerechtigd om haar verplichting tot afgifte van het jacht aan de failliet op te schorten totdat “de vordering” van de retentor wordt voldaan, aldus art. 3:290 BW. Tussen de verplichting tot teruggave en deze vordering moet voldoende samenhang bestaan om opschorting van de verplichting tot teruggave te rechtvaardigen. Een zodanige samenhang kan volgens art. 6:52 BW onder meer worden aangenomen ingeval de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan. Voor het uitoefenen van een retentierecht jegens een wederpartij kan hieraan ook zijn voldaan indien de vordering van de tot afgifte van een zaak aangesproken partij geen betrekking heeft op die zaak. Noodzakelijk is slechts dat vordering en afgifteverplichting voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding (waarbij de vordering ook betrekking kan hebben op een andere zaak). Er is sprake van voldoende samenhang in bovenbedoelde zin om opschorting van de afgifte van het jacht door de retentor te rechtvaardigen, totdat al haar gedurende de samenwerking van partijen onbetaald gebleven facturen zijn voldaan, ook al zijn die andere facturen verschuldigd uit hoofde van eerdere gelijksoortige opdrachten met betrekking tot andere schepen van de failliet dan het jacht. De curator van Benelux Yacht valt in dit opzicht als wederpartij van de retentor gelijk te stellen met de failliet zelf. De situatie als beoordeeld in HR 5 maart 2004, «JOR» 2004/178 (VGC/GE SeaCo) – waarin geoordeeld is dat strengere eisen dienen te worden gesteld aan de samenhang tussen de vordering van de retentor en de teruggehouden zaak wanneer de retentor zich jegens een derde met een ouder recht op zijn retentierecht beroept – is hier niet aan de orde. Bij de verdeling van de boedel zal de curator weliswaar rekening moeten houden met de belangen van zekerheidsgerechtigden op het jacht (iets wat naar het op de verdeling toepasselijke Belgische recht niet anders is dan naar het op de omvang van het retentierecht toepasselijke Nederlandse recht), maar in de verhouding tot de retentor is het niet de ouder gerechtigde pand- en/of hypotheekhouder waartegen retentor haar recht inroept, maar (de curator van) haar wederpartij. Hier behoeft slechts beoordeeld te worden tot hoever het feitelijke recht op terughouding van de retentor strekt. Na de vrijgave van het jacht door de retentor heeft de curator dit jacht ten behoeve van de boedel te gelde kunnen maken. Hierop is Belgisch recht van toepassing. De verdeling van die opbrengst onder de verschillende crediteuren van de failliet behoort eveneens tot de taak van de curator. Bij die opbrengst behoort in beginsel niet het bedrag dat ter lossing van het retentierecht door de curator betaald zal moeten worden (en over de hoogte waarvan thans geoordeeld wordt). Dit zal alleen anders zijn wanneer de curator naar Belgisch recht de mogelijkheid heeft om de teruggehouden zaak van de retentor ten behoeve van de boedel op te eisen en te verkopen met inachtneming van de voorrang van de retentor, zoals art. 60 Fw dat in het reguliere geval in Nederland mogelijk maakt. In die situatie hoeft geen afspraak te worden gemaakt zoals die in dit geval is gemaakt tussen de curator en de retentor. De curator hoeft dan de vordering van de retentor niet te lossen, maar kan de zaak opeisen en zal de retentor pas uit de verkoopopbrengst hoeven te voldoen. Bij de verdeling van die opbrengst bepaalt de voorrangspositie van de retentor ten opzichte van andere bevoorrechte crediteuren op de teruggehouden zaak hoeveel daarvan aan de retentor toekomt. In België kan een retentor zijn retentierecht in beginsel tegenwerpen aan de curator (zie onder meer Cass. 12 september 1986, Arr. Cass. 1986-87, 19). In hoeverre het Belgische recht aan de curator al dan niet de bevoegdheid geeft om de teruggehouden zaak van de retentor op te eisen (vergelijkbaar met art. 60 Fw), en of dit ook geldt voor zeeschepen, is het hof niet bekend. Het hof wenst hierover voorgelicht te worden. In België is in de rechtspraak herhaaldelijk uitgemaakt dat het retentierecht op een zeeschip gerangschikt wordt boven het recht van de scheepshypotheekhouder, en het ontwerp van de nieuwe Belgische Zeewet gaat hiervan ook uit, maar over de vraag in hoeverre dit nu al geldend recht is, wenst het hof eveneens te worden voorgelicht. Daar komt bij dat in deze zaak door de rechtbank is vastgesteld dat op het schip een pandrecht rust – te weten een pandrecht op een handelszaak – dat ouder is dan het recht van de retentor, én een hypotheekrecht dat jonger is dan het recht van de retentor. Naar Nederlands recht is het niet mogelijk dat een pand- en een hypotheekrecht op dezelfde zaak rusten. Het hof behoeft op dit punt eveneens voorlichting van partijen over de situatie naar Belgisch recht, en de gevolgen daarvan voor de verdeling van de opbrengst (indien de curator inderdaad een opeisingsrecht bezit). De annotator geeft aan dat twee IPR-kwesties centraal staan die het Hof Den Bosch slechts zijdelings behandelt: is de Nederlandse rechter bevoegd om van het geschil kennis te nemen en kwalificeert een retentierecht op een in Nederland gelegen zaak als een “zakelijk recht” in de zin van art. 5 IVO? Ten aanzien van het eerste IPR-aspect staat tussen partijen niet ter discussie dat dit de Nederlandse rechter is. De annotator vraagt zich af of dit terecht is. De beslechting van het onderhavige geschil vraagt namelijk om een vaststelling van de gevolgen van de opening van de Belgische insolventieprocedure voor het retentierecht van Yacht Service. Wat betreft het tweede IPR-aspect vraagt de annotator zich af of het recht van retentie niet als een “zakelijk recht” in de zin van art. 5 IVO moet worden aangemerkt. In dat geval moet het retentierecht van Yacht Service op het zeiljacht in Nederland onverlet worden gelaten. Yacht Service kan dan niet worden geconfronteerd met het Belgische faillissementsrecht, noch met Nederlandse faillissementsbepalingen zoals art. 60 Fw.

In dit arrest laat het Hof van Justitie zich uit over de vraag hoe dient te worden vastgesteld of een bepaald recht kan worden aangemerkt als een zakelijk recht in de zin van art. 5 IVO. Die vraag rees naar aanleiding van een geschil over de uitwinning van een in Duitsland gelegen onroerende zaak die toebehoorde aan de in Frankrijk aan een insolventieprocedure (“redressement judiciaire”) onderworpen Société Civile Immobilière Senior Home. Met zijn vraag wenst de verwijzende rechterlijke instantie te vernemen of art. 5 IVO aldus moet worden uitgelegd dat volgens dit artikel als “zakelijk recht” wordt beschouwd een op grond van een nationale bepaling gevestigde zekerheid, volgens welke op het onroerend goed van de schuldenaar van grondbelasting van rechtswege een publiekrechtelijke grondlast rust, en deze eigenaar de gedwongen tenuitvoerlegging van de titel houdende vaststelling van de belastingvordering, op dat onroerend goed moet dulden. Deze verordening beantwoordt aan een model van zogenoemde “afgezwakte universaliteit”, waarbij enerzijds de hoofdinsolventieprocedure en de gevolgen daarvan worden beheerst door het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan deze procedure is geopend, en anderzijds die verordening voorziet in een aantal uitzonderingen op die regel. Art. 5 lid 1 IVO bevat een van die uitzonderingen. Inzonderheid met betrekking tot art. 5 lid 1 IVO, volgens hetwelk de opening van de insolventieprocedure het zakelijk recht van een schuldeiser of van een derde op goederen die toebehoren aan de schuldenaar en zich op het tijdstip waarop de procedure wordt geopend, op het grondgebied van een andere lidstaat bevinden, onverlet laat, blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat de vestiging, de geldigheid en de draagwijdte van een dergelijk zakelijk recht in de regel worden bepaald door het recht van de staat waar het goed waarop deze rechten rusten, zich bevindt. Bijgevolg kan op basis van art. 5 lid 1 IVO op het zakelijk recht van een schuldeiser of van een derde op bepaalde goederen van de schuldenaar, het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan het betrokken goed zich bevindt, worden toegepast (zie HvJ EU 5 juli 2012, «JOR» 2014/242, m.nt. Veder (BLC Trading) en HvJ EU 16 april 2015, «JOR» 2016/169, m.nt. Veder onder «JOR» 2016/170 (Lutz/Bäuerle)). Bijgevolg moet de vraag naar de kwalificatie van het betrokken recht als “zakelijk recht” voor de toepassing van art. 5 lid 1 IVO naar het nationale recht, in casu het Duitse recht, worden beantwoord. In dit verband blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde grondlasten zakelijke vermogensrechten zijn, daar de eigenaar van het onroerend goed waarop die grondlasten rusten, de gedwongen tenuitvoerlegging van de titel houdende vaststelling van de belastingvordering op dat onroerend goed moet dulden. In de tweede plaats dient eraan te worden herinnerd dat, ofschoon in art. 5 lid 2 en 3 IVO geen definitie van het begrip “zakelijk recht” wordt gegeven, daarin niettemin aan de hand van een aantal voorbeelden van door deze verordening als “zakelijk” aangemerkte rechten de draagwijdte, en dus grenzen, nader worden aangeven van de bescherming die deze bepaling toekent aan de voorrechten, de waarborgen of de andere rechten die de schuldeisers van een insolvente schuldenaar in het interne recht van de lidstaten genieten. In het onderhavige geval staat vast dat een recht als aan de orde in het hoofdgeding, onder voorbehoud van de door de verwijzende rechterlijke instantie te verrichten verificaties, voldoet aan de in art. 5 lid 2 IVO genoemde criteria, aangezien, enerzijds, het gaat om een last die rechtstreeks en onmiddellijk rust op een belast onroerend goed, en anderzijds, de eigenaar van het onroerend goed volgens par. 77 lid 2 Abgabeordnung (AO) de gedwongen tenuitvoerlegging van dat recht op dit onroerend goed moet dulden. Daarbij komt dat tijdens een insolventieprocedure de belastingadministratie op grond van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde grondlast de hoedanigheid van bevoorrechte schuldeiser heeft. In de derde plaats kan deze vaststelling niet op losse schroeven worden gezet door de omstandigheid dat art. 5 IVO strikt moet worden uitgelegd omdat het een uitzondering op de in art. 4 IVO geformuleerde algemene regel vormt, zodat het slechts zou zien op zakelijke rechten die in het kader van commerciële rechtshandelingen worden verleend. Ook al is het vaste rechtspraak dat een uitzonderingsbepaling strikt moet worden uitgelegd, dient niettemin ervoor te worden gezorgd dat deze bepaling haar nuttige werking niet verliest. Anderzijds kan art. 5 IVO noch op grond van de tekst van de bepalingen van die verordening, noch op grond van de door die verordening nagestreefde doelen aldus worden uitgelegd dat het niet ziet op de zakelijke rechten die buiten het kader van een commerciële rechtshandeling zijn toegekend. Wat de tekst van de betrokken bepalingen betreft, dient erop te worden gewezen dat art. 5 IVO geen enkel element bevat dat de werkingssfeer ervan kan beperken naargelang van de oorsprong van het betrokken zakelijk recht of naargelang van de aard, publiekrechtelijk of privaatrechtelijk, van de door dit zakelijk recht gewaarborgde schuldvordering. Vaststaat in elk geval dat een uitlegging van art. 5 IVO in die zin dat de daarin bepaalde uitzondering alleen geldt voor de in het kader van handelstransacties of krediettransacties gevestigde zakelijke rechten, zou neerkomen op een ongunstige behandeling van de houders van in het kader van andere rechtshandelingen dan commerciële rechtshandelingen toegekende zakelijke rechten. De IVO berust echter op het beginsel van gelijke behandeling van de schuldeisers en op het beginsel dat de bepalingen ervan moeten worden toegepast ongeacht de commerciële of andere aard van de door de zakelijke rechten gewaarborgde schuldvorderingen. In die omstandigheden moet op de vraag worden geantwoord dat art. 5 IVO aldus moet worden uitgelegd dat als “zakelijk recht” in de zin van dit artikel wordt beschouwd een op grond van een nationale bepaling gevestigde zekerheid, zoals die aan de orde in het hoofdgeding, volgens welke op het onroerend goed van de schuldenaar van grondbelasting van rechtswege een publiekrechtelijke grondlast rust, en deze eigenaar de gedwongen tenuitvoerlegging van de titel houdende vaststelling van de belastingvordering, op dat onroerend goed moet dulden. De annotator merkt op dat A-G Szpunar in zijn conclusie geen aandacht besteedt aan de door het Bundesgerichtshof gesignaleerde mogelijkheid van een autonome interpretatie van het begrip zakelijk recht. Zijn vizier is volkomen gericht op de in het rapport Virgós/Schmit gevolgde en hiervoor weergegeven gedachtegang. De annotator heeft in zijn dissertatie heb ik beide benaderingen belicht en een voorkeur uitgesproken voor de autonome uitleg van het begrip zakelijk recht in de zin van art. 5 IVO. Een autonome uitleg voorkomt dat, afhankelijk van de vraag of een bepaald recht naar nationaal recht als zakelijk recht wordt gekwalificeerd (of niet), vergelijkbare rechten anders worden behandeld onder de Insolventieverordening. Bovendien wordt niet in alle rechtsstelsels een duidelijke scheidslijn getrokken tussen persoonlijke en zakelijke rechten. Mogelijke onzekerheid naar nationaal recht over een dergelijke kwalificatie zouden voor de toepassing van art. 5 IVO geen verschil mogen maken. Een autonome uitleg van het begrip zakelijk recht in de zin van art. 5 IVO zou ook passen bij de benadering onder de EEX-Verordening.

Verslag van het congres ‘Eyes on Insolvency’. Op 27 januari 2017 vond het ‘Eyes on Insolvency’ congres plaats in het EYE Amsterdam. Het congres werd georganiseerd door RESOR en het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht van de Radboud Universiteit Nijmegen, in samenwerking met de Europese Commissie en INSOL Europe. Centraal stond het richtlijnvoorstel van de Europese Commissie met betrekking tot pre-insolventieprocedures.

De Nederlandse Vereniging van Banken heeft de Algemene Bankvoorwaarden aangepast. Dat is gebeurd na overleg met de Consumentenbond en ondernemersorganisaties VNO-NCW, MKB Nederland, LTO Nederland en ONL voor Ondernemers. Gestreefd is naar eenvoudige taal op B 1-niveau. Er zijn flink wat voorbeelden toegevoegd. Daardoor kon de bestaande toelichting vervallen. Ook zijn de voorwaarden doorgelicht op nieuwe wetgeving en jurisprudentie. De gewijzigde voorwaarden zijn op 1 maart 2017 in werking getreden.

Onderzocht wordt in hoeverre afvloeiingsregelingen, in het bijzonder wachtgeldaanspraken, geldend kunnen worden gemaakt in geval van insolventie van de ex-werkgever. Geconcludeerd wordt dat noch artikel 7:673c BW noch het zogenaamde fixatiebeginsel aan verificatie in de weg hoeven te staan. Afhankelijk van het ontstaansmoment van de aanspraken, zal de omvang worden berekend conform de regels van artikel 129 e.v. Fw dan wel gelijk zijn aan de som van de aanspraken die zijn ontstaan tot verificat