Aflevering 1

De Faillissementswet bepaalt ten aanzien van bepaalde schulden dat deze niet of slechts gedeeltelijk kunnen worden geverifieerd. Wat is nu het belang van de vraag of schulden verifieerbaar zijn? Indien schulden niet-verifieerbaar zijn, worden zij bij de uitdeling buiten beschouwing gelaten en vindt er dus geen uitkering op plaats. Dat wordt pas anders als alle andere schulden zijn voldaan. De vereffenaar die in dat geval wordt aangesteld zal het overgebleven actief over deze schuldeisers moeten verdelen. Slechts indien de niet-verifieerbare schulden volledig kunnen worden voldaan wordt pas aan de aandeelhouders van de vennootschap toegekomen. Wanneer zijn schulden niet-verifieerbaar? In de meeste gevallen bepaalt de wet dit expliciet. Zo bepaalt art. 127 lid 2 Fw dat vorderingen die te laat worden ingediend niet worden geverifieerd en geven de art. 128 en 129 Fw regels over de mate van verifieerbaarheid van vorderingen onder resp. ontbindende en opschortende voorwaarden. Artikel 24 Fw bepaalt dat voor verbintenissen van de failliet, na de faillietverklaring ontstaan, de boedel niet aansprakelijk is dan voor zover deze gebaat is. Artikel 128 Fw geeft tot regels over de verifieerbaarheid van rente. In dit artikel gaat de auteur hier verder op in.

Voor de levering van aandelen op naam in een NV of BV schrijven art. 2:86 en 2:196 BW tussenkomst van de notaris voor. Regelmatig kiezen de verkoper en de koper ervoor om de betaling van de koopprijs voor deze aandelen via de notariële kwaliteitsrekening te laten plaatsvinden. Dit biedt voor de verkoper de zekerheid dat de koopprijs bij het passeren van de leveringsakte uit de macht van de koper is gebracht. Indien de betaling van de koopprijs via de kwaliteitsrekening plaatsvindt, geldt voor de notaris dat hij de gevolgen van een faillissement van een van beide partijen dient te ondervangen. Het is daarbij niet voldoende om de koper de koopprijs vóór het passeren van de leveringsakte op de kwaliteitsrekening te laten storten. Een faillissement van de koper kan ertoe leiden dat de curator de op de kwaliteitsrekening gestorte gelden van de notaris kan terugvorderen, waardoor het de notaris niet vrijstaat de koopprijs aan de verkoper uit te betalen, ondanks het feit dat de notariële leveringsakte is gepasseerd en de koper de aandelen heeft verkregen. In het artikel gaat de auteur in op de stelling van Steneker dat als de bank van de koper bescherming geniet, de notaris de gelden wel aan de verkoper kan uitbetalen en betoogt de auteur waarom deze stelling onjuist is. De auteur geeft drie oplossingen waarmee het faillissementsrisico kan worden ondervangen door storting van de koopprijs voor de dag van het passeren van de leveringsakte, het verlenen van volmacht door de koper tot het passeren van de leveringsakte of door levering onder opschortende voorwaarde.

Een procesfinancier betaalt de kosten van een rechtszaak in ruil voor een aandeel in de opbrengst. De financiering die ten behoeve van de procedure wordt verstrekt, is risicodragend. Indien de procedure wordt verloren, krijgt de financier zijn investering niet terug. Een procesfinancier is dus een soort investeerder. Het beoordelen van de (waarde van) zaken is de kern van zijn bedrijf. De vraag of een zaak de moeite waard is om in te investeren, is niet alleen relevant voor procesfinanciers. Elke partij die voor de keuze staat om te procederen, staat voor een investeringsbeslissing. In Thinking, fast and slow toont Daniel Kahneman aan de hand van tientallen jaren psychologisch onderzoek de verborgen gebreken in ons oordeelsvermogen. In de proces(advies)praktijk zijn beoordelingsfouten vaak kostbaar. In dit artikel bespreekt de auteur veel voorkomende valkuilen en doet hij suggesties om deze te vermijden.

In mei 2016 oordeelde de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam dat bij een doorstart van een onderneming na faillissement de curator geen advies hoeft te vragen aan de ondernemingsraad. Het adviesrecht zou in beginsel onverenigbaar zijn met de op de afwikkeling van de boedel gerichte rol van de curator. In het artikel onderwerpt de auteur de uitspraak van de Ondernemingskamer aan een kritische beschouwing. Daarbij gaat de auteur in op de argumenten van de Ondernemingskamer en bespreekt hij het Europese recht in dit kader als het Wetsvoorstel Continuïteit ondernemingen I. De auteur komt tot de conclusie dat voor de door de Ondernemingskamer aangebrachte inperking van het adviesrecht van de ondernemingsraad onvoldoende grond bestaat.

De allereerste prejudiciële beslissing van de Hoge Raad betrof een insolventierechtelijke vraag en sindsdien gaat een opvallend groot deel van de prejudiciële procedures over insolventierecht. Duidelijk is dan ook van groot belang in het insolventierecht. De prejudiciële procedure kent echter ook beperkingen en valkuilen. In deze bijdrage bespreekt de auteur de belangrijkste aandachtspunten bij het stellen van een prejudiciële vraag en laat hij aan de hand van insolventierechtelijke prejudiciële beslissingen zien hoe dat goed en fout kan gaan.

De faillietverklaring heeft ingrijpende gevolgen. In dit kader zou men verwachten dat de faillissementsprocedure de aandacht heeft van de wetgever, dat er sprake is van heldere regels, die van tijd tot tijd worden herzien en aangepast. De procedure tot faillietverklaring is echter door de wetgever van 1893 betrekkelijk summier vormgegeven en nadien niet of nauwelijks meer gewijzigd. Alle grote wetgevingsoperaties in het burgerlijk procesrecht zijn aan de procedure voorbijgegaan. Naar aanleiding van diverse recente ontwikkelingen in wetgeving en rechtspraak bespreken de auteurs in een overzichtsartikel vanuit een processuele invalshoek de eigenaardigheden van de procedure tot faillietverklaring. In het eerste deel behandelen de auteurs de procedure in eerste aanleg waarbij zij ingaan op de bevoegde rechter, de partijen, de inleiding van de procedure, de behandeling, het stellen, verweren en rechterlijke toetsing en de uitspraak.

Het komt steeds vaker voor dat een rechtspersoon die geen baten meer heeft zichzelf opheft via een zogenoemde turboliquidatie. Het Ministerie van Veiligheid en Justitie en Economische Zaken samen met de Belastingdienst en de KvK onderzoeken of een wetswijziging nodig is tegen een nieuwe vorm van fraude met BV’s die via turboliquidatie worden opgeheven. In deze bijdrage behandelt de auteur de ontwikkelingen in de rechtspraak rondom turboliquidaties. Meer specifiek gaat de auteur in op de vraag of turboliquidatie ook mogelijk moet zijn voor vennootschappen die uitsluitend schulden hebben. Daarvoor schetst hij eerst kort het wettelijk kader. Vervolgens gaat de auteur in op de bestrijding van faillissementsfraude en neemt hij de positie van schuldeisers van een turbogeliquideerde vennootschap onder de loep. In zijn conclusie stelt de auteur vast dat het erop lijkt dat de Hoge Raad de vraag heeft bevestigend beantwoord. Deze ontwikkeling acht de auteur onwenselijk nu deze misbruik in de hand werkt. Met Renssen is hij van mening dat dat een turboliquidatie slechts mogelijk zou moeten zijn voor de situatie waarin de vennootschap ten tijde van de ontbinding baten noch schulden heeft.

Op grond van art. 2:19 lid 4 BW houdt een ontbonden BV direct op te bestaan indien er ten tijde van ontbinding geen baten meer bestaan. Deze ontbindingswijze wordt ook aangeduid als de turboliquidatie. Daarbij wordt wel verondersteld dat deze wijze van ontbinding eenvoudig, snel en goedkoop is. De auteur betoogt dat deze veronderstelling onjuist is. De turboliquidatie als ontbindingswijze blijkt misbruikgevoelig en transparantiegebrekkig te zijn. In het kader van haar proefschriftonderzoek heeft de auteur gekeken naar de wettelijke gebreken en leemten en de weerbarstige jurisprudentie rondom de turboliquidatie. Daaruit zijn zeven kernaanbevelingen voor de wetgever voortgekomen. De auteur beveelt onder meer aan om turboliquidatie slechts mogelijk te maken, indien er ten tijde van de ontbinding baten noch schulden bestaan. Daarnaast pleit zij voor het verplicht opmaken van een jaarrekening over het laatste verkorte boekjaar, publicatie van de turboliquidatie in een landelijk dagblad en publicatie van de herleving van de vennootschap op grond van art. 2:23c lid 1 BW. De auteur concludeert dat wetswijzigingen niet voldoende zijn om de onduidelijkheden rondom de turboliquidatie weg te nemen. Eenduidigheid in de jurisprudentie is hiervoor ook een vereiste.

Op 1 juli 2016 is de Wet civielrechtelijk bestuursverbod in werking getreden. De artikelen 106a tot en met 106e Fw regelen dat een curator of het openbaar ministerie aan de rechtbank kan vragen een bestuurder van een privaatrechtelijke rechtspersoon, een EESV, een SE of een SCE een bestuursverbod op te leggen. Voorwaarde is wel dat de rechtspersoon in kwestie failliet is gegaan. In deze bijdrage bespreken de auteurs het huidige civielrechtelijke bestuursverbod. Daarbij volgen zij het stramien van de wettelijke regeling. Na een korte weergave van de achtergrond en de samenhang met andere soorten bestuursverboden, komt de reikwijdte van het civielrechtelijke bestuursverbod aan bod. Ook de inwerkingtreding wordt door de auteurs behandeld. Daarna gaan de auteurs in op de vraag wie precies onder het begrip ‘bestuurder’ vallen. Na een bespreking van de gronden voor het opleggen van een civielrechtelijk bestuursverbod, behandelen de auteurs uitgebreid de gevolgen van het verbod. Hierna beschrijven zij de procedurele aspecten van de regeling.

Faillissementsrecht strekt ter bescherming van schuldeisers. Een faillissement is een procedure om schuldeisers zo veel mogelijk te voldoen. Het faillissementsrecht behoort dan ook primair de belangen van schuldeisers te dienen. Het faillissementsrecht dreigt zich echter steeds meer te keren juist tegen de schuldeisers wier belangen het dient te beschermen. In toenemende mate voeren aandeelhouders ook in faillissement de regie en slagen zij erin de resterende waarde van de gefailleerde vennootschap naar zich toe te trekken. De auteur stelt vast dat op drie manieren het faillissementsrecht zich echter tegen de schuldeisers keert. Ten eerste financieren aandeelhouders in Nederland steeds minder met kapitaal, en steeds meer met aandeelhoudersleningen die dan ook nog gedekt zijn door zekerheden. In faillissement claimt de aandeelhouder dan voorrang boven de gewone schuldeisers. Ten tweede kunnen aandeelhouders de pre-pack procedure misbruiken door uit faillissement goedkoop de onderneming te kopen met achterlating van onbetaalde schuldeisers. Ten derde ontbreken in Nederland regels die bepalen dat bij reorganisaties en akkoordprocedures de gewone schuldeisers volledige voorrang boven aandeelhouders kunnen eisen.

De inbewaringstelling op grond van art. 87 Fw is een dwangmiddel dat kan worden ingezet indien de gefailleerde zijn verplichtingen uit hoofde van de Faillissementswet niet nakomt, dan wel gegronde vrees bestaat dat hij zijn verplichtingen niet zal nakomen. Aangezien het daarbij om een inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde gaat, dienen de nodige waarborgen in acht te worden genomen. Zo moet de gefailleerde in ieder geval de mogelijkheid hebben om zich te kunnen verweren tegen de (verlenging van de) inbewaringstelling. Dat lijkt te impliceren dat de gefailleerde de beschikking moet hebben over alle informatie waarop de (voortgezette) bewaring is gebaseerd. Of toch niet? Daarover gaat het onderhavige arrest. In deze zaak heeft de rechtbank tegelijkertijd het hoger beroep behandeld dat failliet heeft ingesteld tegen de afwijzing door de rechter-commissaris van het verzoek om toezending van het proces-verbaal dat is opgemaakt van het getuigenverhoor, en de vordering tot voortzetting van de bewaring van failliet. De rechtbank overwoog in verband met haar beslissing tot voortzetting van de bewaring dat de verklaring van de getuige bevestigt dat er nog informatie is waarover de curator niet kan beschikken. Aldus is de beslissing van de rechtbank tot voortzetting van de bewaring van failliet mede gebaseerd op het voormelde proces-verbaal, waarvan zij failliet afschrift of inzage heeft onthouden. Onderdeel I van het hiertegen aangevoerde middel klaagt dat de rechtbank aldus heeft miskend dat failliet mede op grond van de verklaring van de getuige van zijn vrijheid is beroofd. Deze klacht treft doel. Nu het verzoek tot voortzetting van de bewaring mede op de verklaring van de getuige is gebaseerd en failliet afschrift van het proces-verbaal van het desbetreffende verhoor heeft verzocht met het oog op zijn verweer tegen dat verzoek, komt bij de afweging van belangen (het belang van de gefailleerde bij inzage en eventuele belangen die zich tegen inzage verzetten) een groot gewicht toe aan het belang van failliet bij afgifte van het proces-verbaal. Door het bevel tot verzekerde bewaring wordt immers inbreuk gemaakt op het in art. 5 lid 1 EVRM gewaarborgde recht op persoonlijke vrijheid van failliet. Weliswaar dient ook de rechter die over de bewaring oordeelt, over het verdedigingsbelang te waken, maar er is geen grond om dit belang niet ook te betrekken in de afweging die moet worden gemaakt bij de beoordeling van het verzoek tot afschrift van of inzage in het proces-verbaal. Bij de hiervoor genoemde afweging moet mede worden betrokken het belang van de boedel dat failliet voorshands onkundig blijft van de precieze aard en inhoud van de door de getuige verschafte inlichtingen, bijvoorbeeld op de grond dat de vrees bestaat dat failliet anders getuigen zal beïnvloeden of bewijsmateriaal zal (laten) wegmaken. In verband met dat belang kan de rechter-commissaris, of de in hoger beroep oordelende rechtbank, tot het oordeel komen dat dit afschrift of die inzage voorshands aan failliet moet worden ontzegd. De rechtbank heeft het voorgaande miskend. Opmerking verdient dat, indien de met inachtneming van de hiervoor vermelde uitgangspunten te maken belangenafweging ertoe leidt dat het verzoek tot afschrift of inzage wordt afgewezen, aan de rechter die over de bewaring oordeelt, de volgende mogelijkheden ten dienste staan: (a) deze rechter kan hetgeen met beroep op de getuigenverklaring wordt aangevoerd, terzijde laten en de (voortzetting van de) bewaring baseren op andere feiten en omstandigheden, voor zover de gefailleerde zich ter zake daarvan – ook zonder kennisneming van het proces-verbaal van het getuigenverhoor – naar behoren heeft kunnen verweren; (b) hij kan oordelen dat de bewaring voorlopig zal voortduren voor een bepaalde periode of voor een in zijn beschikking omschreven doel, ook zonder dat aan de gefailleerde afschrift van, of inzage in het proces-verbaal van het op de voet van art. 66 Fw gehouden verhoor wordt verschaft; (c) indien hij dat geraden acht kan deze rechter ook gelasten dat hem een afschrift van dit proces-verbaal wordt overhandigd. Als hij na kennisneming daarvan van oordeel is dat dit afschrift ook aan de failliet moet worden verschaft, kan hij aldus beslissen, onder de bepaling dat anders het gevraagde bevel tot bewaring niet wordt verleend of de reeds gelaste bewaring wordt opgeheven. Als hij de weigering tot afgifte na kennisneming van dit proces-verbaal voorshands gegrond acht, kan hij in de omstandigheden van het geval wèl aanleiding zien nadere voorwaarden te stellen aan het bevel tot bewaring of aan de voortzetting van de bewaring. De annotator merkt op dat de Hoge Raad een andere mening is toegedaan dan de rechtbank en A-G Timmerman in zijn conclusie voor het onderhavige arrest die van mening te zijn dat de maatstaf uit de Nacchio/Curatoren KPNQwest-beschikking zonder meer van toepassing is ingeval een dergelijk verzoek wordt gedaan door de gefailleerde. De gefailleerde – net als de curator en eventueel de getuigen – is geen derde als bedoeld in de zin van voornoemde beschikkingen. Of de gefailleerde aanspraak heeft op een afschrift van, dan wel inzage in het proces-verbaal van een op de voet van art. 66 Fw gehouden getuigenverhoor, moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaven die zijn aangereikt in een eerdere beschikking van de Hoge Raad van 22 september 1995, NJ 1997/339.

In art. 29.2 van de overeenkomsten is bepaald dat de samenwerking tussen X (failliet) en gedaagden (ASR) eindigt door een faillissement van failliet. De kern van het geschil tussen partijen is of ASR een beroep kan doen op deze faillissementsclausule. Het komt daarbij aan op de beantwoording van twee vragen. In de eerste plaats de vraag of de faillissementsclausule nietig is wegens strijd met een dwingendrechtelijke wetsbepaling. In de tweede plaats de vraag of een beroep door ASR op de faillissementsclausule in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Art. 4:104 Wft geeft aan X bescherming ter zake van de beëindiging van aan de overeenkomsten ontleende bevoegdheden tot premie-incasso. In dit geval is de bevoegdheid van X tot premie-incasso met ingang van 1 september 2010 beëindigd en overgenomen door ASR. De in art. 4:104 Wft gegeven bescherming van X speelt dus geen rol bij de beoordeling van het geschil tussen partijen. Andere onderdelen van het portefeuillerecht worden door de Wft niet beschermd (vgl. HR 13 november 1987, NJ 1988/627). Met name de mogelijkheid van een verzekeraar om de samenwerking met een tussenpersoon te beëindigen wordt in de Wft niet beperkt. De bepaling dat een samenwerking eindigt in geval van faillissement is daarom niet in strijd met de Wft. Art. 20 Fw bepaalt dat door het faillissement het gehele vermogen van failliet onveranderlijk wordt. De faillissementsclausule is niet in strijd met deze wetsbepaling. Bij dit oordeel spelen de volgende overwegingen een rol. Het portefeuillerecht is weliswaar als overdraagbaar vermogensrecht te beschouwen, maar dit vermogensrecht houdt niet meer in dan is vastgelegd in de overeenkomsten die failliet heeft gesloten met enerzijds verzekerden en anderzijds ASR. In de overeenkomsten staan verschillende beëindigingsmogelijkheden, waaronder de faillissementsclausule. De faillissementsclausule is dus onderdeel van het portefeuillerecht. In vermogensrechtelijke zin wijzigt als gevolg van het beroep van ASR op de faillissementsclausule het portefeuillerecht niet, maar wordt slechts een contractueel recht uitgeoefend door ASR dat aan het portefeuillerecht is verbonden. Dit recht van ASR wordt door het faillissement van failliet niet gewijzigd. Door het einde van de overeenkomsten heeft failliet niet langer de mogelijkheid om de aan de overeenkomsten verbonden waarden, bestaande uit goodwill en toekomstige afsluitprovisies, te realiseren. De door art. 20 Fw beschermde waarde van deze rechten is afhankelijk van het voortduren van de overeenkomsten en kan niet worden gerealiseerd als ASR haar medewerking aan een verkoop van de portefeuille weigert. De goodwill en toekomstige afsluitprovisies kan de curator als gevolg van de faillissementsclausule niet meer realiseren, maar dit is iets anders dan de situatie waarin een al bestaand (vorderings-)recht van failliet komt te vervallen. De verplichting van ASR om prolongatieprovisie te voldoen, vervalt evenmin door het einde van de overeenkomsten. ASR heeft ook bij het einde van de overeenkomsten immers een verplichting tot het betalen van een afkoopsom in verband met de prolongatieprovisie. Deze afkoopsom is gebaseerd op de contante waarde van de nog te realiseren prolongatieprovisie. Gelet hierop, kan niet worden gezegd dat het recht van failliet op betaling van prolongatieprovisie vervalt als gevolg van de beëindiging van de overeenkomsten. Het is daarom niet zo dat ASR een prestatie niet meer behoeft te verrichten enkel en alleen vanwege het faillissement, terwijl zij daarvoor al wel een tegenprestatie van failliet had ontvangen. De vraag of de faillissementsclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling zijn met name de volgende omstandigheden van belang. ASR heeft er belang bij dat zij niet gedwongen kan worden te blijven samenwerken met een partij die in staat van faillissement verkeert. De curator heeft gewezen op het Protocol Afwikkeling Faillissement Intermediair. Dit protocol is gedateerd op 8 mei 2015 en gold dus niet ten tijde van de faillietverklaring van failliet. In het protocol kunnen (en zullen) desondanks normen voorkomen die ook als rechtens geldend moeten worden beschouwd in 2005. Die gelding ontlenen zij niet aan het protocol zelf, maar aan de maatschappelijke opvattingen omtrent hetgeen verzekeraars behoren te doen in het geval van een faillissement van een bemiddelaar. Uit het protocol blijkt echter niet dat de samenwerking tussen een bemiddelaar en de verzekeraar na een faillissement in stand moet blijven. Het protocol beoogt te voorkomen dat de rechten van verzekerden in het gedrang komen door middel van de aanstelling van een interim adviseur. Het protocol gaat er daarmee van uit dat een curator en verzekeraar samenwerken, maar laat rechten van de verzekeraar jegens een bemiddelaar onverlet. In dit geval hebben de curator en ASR niet samengewerkt aan een verkoop van het portefeuillerecht van failliet. Het enkele feit dat ASR als enige van de bij failliet betrokken verzekeringsmaatschappijen heeft geweigerd in te stemmen met een verkoop aan Y, maakt het beroep op de faillissementsclausule niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Uit de stellingen van de curator blijkt niet van feiten op grond waarvan hij erop heeft mogen vertrouwen dat ASR, net als andere verzekeraars, met een verkoop aan Y zou instemmen. In de overeenkomsten is niet alleen een faillissementsclausule opgenomen, maar hebben partijen uitdrukkelijk geregeld op welke wijze de nog verschuldigde prolongatieprovisies kunnen worden afgekocht. In de overeenkomsten is dus voorzien in het gevolg van een faillissement, rekening houdend met de wederzijdse belangen van partijen. Er is geen sprake van een contractuele regeling waarmee ASR, ten koste van failliet of haar schuldeisers, een onredelijk voordeel geniet. Uit het voorgaande volgt dat de faillissementsclausule niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid of de wet. Het beroep van ASR op de faillissementsclausule houdt daarom stand. Dit betekent dat ASR de overeenkomsten rechtsgeldig heeft beëindigd. Daarnaast heeft het ASR vrij gestaan om met betrekking tot de voorheen in de portefeuille van failliet opgenomen verzekeringen een nieuwe samenwerking aan te gaan met Y. ASR heeft dus niet onrechtmatig gehandeld door de portefeuille te verkopen aan Y. De rechtbank is van oordeel, na een analyse van de aanspraken van de assurantiebemiddelaar en de door de wet op het financieel toezicht (Wft) gegeven voorschriften voor de overdracht daarvan, dat het portefeuillerecht moet worden beschouwd als een zelfstandig overdraagbaar vermogensrecht in de zin van art. 3:6 BW. De annotator stelt dat deze kwalificatie niet geheel vanzelfsprekend is. De rechtspraak en de literatuur zijn tot nu toe verdeeld over de vraag of een assurantieportefeuille een als zodanig voor overdracht en verpanding vatbaar vermogensrecht is. Los van de vraag hoe deze kwestie dient te worden beslist, geeft deze uitspraak volgens de annotator aan dat de inbedding van het portefeuillerecht in de met de verzekeraars gesloten overeenkomsten van grote invloed kan zijn op de mogelijkheid de in een assurantieportefeuille besloten waarde door verkoop of executie te gelde te maken. Als de overeenkomst in geval van faillissement of een tekortkoming van de assurantiebemiddelaar kan worden beëindigd, zal de waarde niet door verkoop door de curator of executie door een pandhouder kunnen worden gerealiseerd.

Na faillietverklaring van de DA Retailgroep BV heeft de curator de onderneming verkocht zonder vooraf de ondernemingsraad advies te vragen op de voet van art. 25 WOR. De OR wendt zich tot de OK met het verzoek de curator te gebieden zijn besluit tot verkoop terug te draaien. Het verzoek wordt afgewezen met als principiële reden dat het adviesrecht zich niet eenvoudig met het faillissementsrecht laat rijmen. De OK stelt dat het adviesrecht laat zich niet eenvoudig met het faillissementsrecht rijmen. Het adviesrecht gaat uit van de situatie dat de onderneming zich niet in een insolvente toestand bevindt. De ondernemingsraad is vertegenwoordiger van de werknemers enerzijds en overlegpartner van de ondernemer anderzijds, een en ander in het belang van het goed functioneren van de onderneming in al haar doelstellingen. Als uitgangspunt geldt daarbij dat werknemers via de ondernemingsraad worden betrokken bij de totstandkoming van besluiten in de onderneming, waardoor zij in belangrijke mate worden geraakt. Het adviesrecht vastgelegd in art. 25 WOR is een van de middelen daartoe. De mogelijkheid tot uitoefening daarvan dient te worden geboden op een moment dat het advies nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. De invloed van een eventueel advies en daarmee de reikwijdte van een eventueel adviesrecht van de ondernemingsraad wordt in een faillissementssituatie echter wezenlijk beperkt door de noodlijdende toestand van de onderneming en door het doel van het faillissementsrecht. Een van de hoofdtaken van een faillissementscurator betreft immers de vereffening van de boedel: de bestanddelen van de boedel dienen te gelde te worden gemaakt, opdat de gezamenlijke schuldeisers van de failliet uit die opbrengst zoveel mogelijk voldaan kunnen worden. De wet geeft de curator daartoe specifieke bevoegdheden die, ten behoeve van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, afbreuk doen aan de rechten die anderen, onder wie werknemers, in een normale situatie hebben. Zo heeft de curator bijvoorbeeld de mogelijkheid om – met machtiging van de rechter-commissaris – de arbeidsovereenkomsten van de werknemers op te zeggen zonder dat een ontslagvergunning is vereist. De curator zal bij het te gelde maken van de activa de belangen van de werknemers van de failliete onderneming weliswaar mee laten wegen – zoals hij ook in het onderhavige geval heeft gedaan –, maar de hoogte van de opbrengst voor de faillissementsboedel zal voor de curator leidend zijn. Het is daarom zeer de vraag in hoeverre het advies van de ondernemingsraad op een voorgenomen besluit van de curator tot verkoop van die activa nog van wezenlijke invloed zou kunnen zijn, gelet op het primaat van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de failliet in het faillissementsrecht. Tot slot valt de termijn van een maand ex art. 25 lid 6 WOR ook niet goed in te passen in een situatie van faillissement. Het adviesrecht is derhalve in beginsel onverenigbaar met de op de afwikkeling van de boedel gerichte rol van de curator. Of, en zo ja, in welke gevallen een uitzondering op dit beginsel denkbaar is, kan hier, gelet op het volgende, in het midden blijven. Voldoende is vast komen te staan dat de curator de onderneming van de gefailleerde vennootschappen gedurende de faillissementen niet heeft voortgezet: zo heeft hij bijvoorbeeld de leveranties aan de franchisenemers vanuit het distributiecentrum direct stopgezet. Zijn handelingen als curator waren beperkt tot het verder, met toestemming van de rechter-commissaris, uitvoering geven aan het door hem als bewindvoerder tijdens de surseances in gang gezette biedingsproces en het daarna verder afwikkelen van de failliete boedels. De curator heeft de ondernemingen aldus niet in stand gehouden. Hij was dientengevolge niet gehouden (vooraf) advies van de OR met betrekking tot dat besluit te vragen en evenmin verplicht de kosten van deze procedure voor rekening van de boedels te laten komen. De annotator stelt dat de conclusie van de OK dat er geen raadplegingsverplichting op de curator rustte omdat hij de onderneming niet had voortgezet en hierdoor geen onderneming (meer) in stand hield, lijkt aanvechtbaar. Daarbij trekt de annotator een met art. 2 lid 2 WOR, dat bepaalt dat een OR van rechtswege ophoudt te bestaan indien niet langer wordt voldaan aan het instellingsvereiste van tenminste 50 zittende werknemers, maar wel pas bij het eindigen van de lopende zittingsperiode van de raad. Een analoge toepassing bij staking van de ondernemingsactiviteiten acht de annotator meer gepast dan een onmiddellijke uitschakeling van de bevoegdheden van de OR.

Bovenstaande beschikking betreft in de kern hetzelfde geschil als aan de orde was in HR 28 november 2014, «JOR» 2015/58, m.nt. NEDF en Vermunt (Boele I). In Boele I kwam de vraag aan de orde of de curator bevoegd was deze rentevorderingen “ambtshalve” te verifiëren, dat wil zeggen op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen te plaatsen zonder dat de rentevorderingen waren ingediend in overeenstemming met art. 110 Fw. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag in Boele I ontkennend. Uit die beschikking blijkt al dat deze kwestie door de (oorspronkelijke) verzoekers aan de orde was gesteld omdat zij onder meer meenden dat de rentevorderingen waren verjaard. Boele II gaat over deze verjaringsvraag. Verzoekers tot cassatie stelden zich op het standpunt dat in het tweede faillissement niet de volledige rente die tijdens het – ruim 24 jaar durende – eerste faillissement verschuldigd was geworden voor erkenning in het tweede faillissement in aanmerking kwam, maar slechts de rente die ingevolge art. 3:308 BW nog niet was verjaard. Het primaire prealabele verweer van de curator houdt in dat de onderhavige rentevorderingen niet opeisbaar zijn geworden voor het einde van het eerste faillissement van failliet, zodat de verjaring niet op een eerder tijdstip is begonnen te lopen. Dit verweer slaagt. Daartoe is het volgende redengevend. De onderhavige rentevorderingen vloeien voort uit reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhoudingen met de gefailleerde, zodat zij in beginsel – evenals de hoofdvorderingen waarmee zij verbonden zijn – op de voet van art. 26 Fw voor verificatie in aanmerking komen, ook als ze pas tijdens het faillissement zijn ontstaan (zie HR 19 maart 2013, «JOR» 2013/224, m.nt. Boekraad (Koot Beheer/Tideman q.q.)). Weliswaar maakt art. 128 Fw daarop in zoverre een uitzondering dat na de faillietverklaring lopende rente alleen kan worden geverifieerd indien zij door pand of hypotheek is gedekt, maar ook daaruit blijkt dat de wetgever rentevorderingen in beginsel aanmerkt als vorderingen in de zin van art. 26 Fw, die gedurende het faillissement ook tegen de gefailleerde alleen door verificatie geldend kunnen worden gemaakt. Dat art. 128 Fw de verificatie uitsluit van rentevorderingen als de onderhavige die niet door pand of hypotheek zijn gedekt, brengt dan ook mee dat zij gedurende het faillissement niet verhaalbaar zijn, noch jegens de boedel, noch jegens (het vrijgelaten vermogen van) de gefailleerde. Op grond daarvan moet geoordeeld worden dat deze tijdens het faillissement ontstane rentevorderingen gedurende het faillissement niet opeisbaar zijn, zodat de in art. 3:308 BW bedoelde verjaring van deze vorderingen niet gedurende het faillissement begint te lopen. Het voorgaande strookt met de in art. 303 Fw gegeven regeling met betrekking tot rente over vorderingen ten aanzien waarvan de schuldsaneringsregeling werkt. Die regeling heeft immers tot gevolg dat, indien de schuldsaneringsregeling wordt beëindigd zonder verlening van de “schone lei”, pas na die beëindiging een opeisbare vordering ontstaat ter zake van de (met terugwerkende kracht) tijdens de schuldsaneringsregeling lopende rente. Verzoekers hebben in hoger beroep aangevoerd dat de rentevorderingen wel kunnen worden geïnd van eventuele borgen en hoofdelijk aansprakelijke medeschuldenaren. De omstandigheid dat tijdens het faillissement ontstane rentevorderingen ten opzichte van de failliete boedel en de schuldenaar zelf niet opeisbaar zijn, berust echter op de hiervoor gegeven argumenten. Deze argumenten betreffen niet mede de verhouding van de schuldeiser tot eventuele borgen en hoofdelijk aansprakelijke medeschuldenaren. In verhouding tot hen heeft de vordering dus wél als opeisbaar te gelden, zodat zij tot voldoening daarvan kunnen worden aangesproken. De slotsom van het bovenstaande is dat de rentevorderingen in geschil niet voor het einde van het faillissement jegens de gefailleerde opeisbaar zijn geworden. Het primaire prealabele verweer van de curator slaagt dus. De annotator geeft aan dat de beslissing van de Hoge Raad kan in voorkomende gevallen grote betekenis hebben. Zo zullen schuldeisers in langer lopende faillissementen niet genoodzaakt zijn om stuitingshandelingen te verrichten om te voorkomen dat hun rentevorderingen tijdens het faillissement of kort daarna verjaren. Aangenomen moet immers worden dat, nu rentevorderingen als bedoeld in art. 128 Fw niet voor verificatie vatbaar zijn, de verlenging van de verjaringstermijn van art. 36 Fw niet van toepassing is. Wel stelt de annotator dat de motivering niet erg overtuigend is. Allereerst merkt de Hoge Raad op dat rentevorderingen als bedoeld in art. 128 Fw gedurende het faillissement niet verhaalbaar zijn, noch jegens de boedel, noch jegens (het vrijgelaten vermogen van) de gefailleerde. Omdat zij niet verhaalbaar zijn, zijn zij gedurende het faillissement ook niet opeisbaar zodat de verjaring van art. 3:308 BW niet begint te lopen. De term “verhaalbaar” is enigszins ongelukkig, omdat deze lijkt te doelen op de vraag of er voor de rentevorderingen verhaal beschikbaar is.

De vraag of verzoeker aanspraak kan maken op een transitievergoeding dient positief te worden beantwoord. De tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst is van rechtswege geëindigd en heeft ten minste 24 maanden geduurd. De omstandigheden dat verzoeker zich heeft neergelegd bij de mededeling van verweerster dat zijn dienstverband van rechtswege op 24 maart 2016 eindigt (nadat hij zich aanvankelijk nog het standpunt had gesteld dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd) en dat hij per 1 april 2016 een nieuw dienstverband elders is aangegaan, wettigen niet de conclusie dat de arbeidsovereenkomst op initiatief van verzoeker of door opzegging zijnerzijds is komen te eindigen. Nu voor toekenning van een transitievergoeding voorts niet vereist is dat verweerster enig verwijt ten aanzien van het einde van de arbeidsovereenkomst te maken valt, is verweerster op grond van art. 7:673 BW dan ook een transitievergoeding aan verzoeker verschuldigd. Vervolgens dient de hoogte van de transitievergoeding te worden berekend. Tussen partijen is in geschil of de duur van het dienstverband bij Z hierbij moet worden meegenomen. Daaromtrent wordt als volgt overwogen. Art. 7:673 lid 4 sub b BW bepaalt: “Voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst, bedoeld in leden 1 en 2 worden een of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, die elkaar met tussenpozen van zes maanden hebben opgevolgd, samengeteld. De vorige zin is eveneens van toepassing indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van elkaar de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaar opvolger te zijn.” Verzoeker had blijkens de respectieve arbeidscontracten zowel bij Z als bij verweerster de functie van bedrijfsleider. Door de overgang van verzoeker van Z naar verweerster heeft er wellicht een accentverschuiving in de werkzaamheden van die functie plaatsgevonden, waarbij meer de nadruk op het verkopende aspect van de functie is gaan liggen, maar dit laat onverlet dat voldoende is komen vast te staan dat verzoeker bij Z en bij verweerster dezelfde functie had en daar (nagenoeg) dezelfde werkzaamheden verrichtte. Die werkzaamheden verrichtte hij bij verweerster op dezelfde locatie en in hetzelfde pand als bij Z, met dezelfde activa. Daarnaast staat vast dat verweerster een substantieel deel van het personeel van Z heeft overgenomen, zodat verzoeker zijn taken ook nog grotendeels met dezelfde collega’s uitvoerde. Onder deze omstandigheden moet verweerster ten aanzien van de verrichte arbeid van verzoeker redelijkerwijze geacht worden de opvolger van Z te zijn. Verweerster wordt verder niet gevolgd in haar betoog dat tevens vereist is dat tussen de oude en de nieuwe werkgever zodanige banden bestaan dat het door de oude werkgever op grond van zijn ervaring met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid moet kunnen worden toegerekend aan de nieuwe werkgever (het “zodanige banden”-criterium). De tekst van art. 7:673 lid 4 sub b BW is helder: “ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer”. Art. 7:673 lid 4 BW heeft in beginsel onmiddellijke werking. In het Overgangsrecht Wet Werk en Zekerheid (WWZ) is, in art. XXII lid 8, voor wat betreft art. 7:673 lid 4 sub b BW slechts een overgangsregeling opgenomen ten aanzien van hetgeen bepaald wordt in de eerste zin. Er is geen overgangsregeling opgenomen ten aanzien van het bepaalde in de tweede zin, die over opvolgend werkgeverschap gaat. Geconcludeerd wordt daarom dat het zgn. “zodanig banden”-criterium geen vereiste is bij de bepaling van de duur van het dienstverband bij opvolgend werkgeverschap in het kader van de berekening van de transitievergoeding. Dat er wél overgangsrecht bestaat bij de toepassing van art. 7:668a lid 2 BW, waarin dezelfde formulering is gebruikt van opvolgend werkgeverschap als in art. 7:673 lid 4 sub b BW, doet hier niets aan af. Art. 7:668a BW bestond immers al voor de inwerkingtreding van de WWZ en is daarbij (slechts) gewijzigd, terwijl art. 7:673 BW een geheel nieuw, voor het eerst op 1 juli 2015 in werking getreden artikel betreft, waardoor er (in beginsel) ook geen overgangsrecht nodig is. Op Rb. Gelderland 15 januari 2016, «JOR» 2016/82, m.nt. Loesberg kan verweerster zich dan ook niet met vrucht beroepen. In de rechtsoverwegingen waarnaar verweerster verwijst, gaat het om de vraag welk criterium moet worden toegepast bij opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a BW. In de onderhavige situatie is echter opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:673 lid 4 sub b BW aan de orde. Gelet op het vorenstaande, behoeft de vraag of er tussen Z en verweerster zodanige banden zijn dat verweerster inzicht had in de hoedanigheid en geschiktheid van verzoeker, geen bespreking. Bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding dient ook de duur van het dienstverband bij Z te worden meegenomen. Dat Z failliet is gegaan staat hieraan niet in de weg. Voor zover verweerster zich in dit verband heeft willen beroepen op art. 7:673c lid 1 BW gaat dat beroep niet op. Aangenomen wordt dat deze bepaling ertoe strekt dat de op de datum van faillissement reeds verschuldigde transitievergoedingen niet langer betaald hoeven te worden, zo volgt uit de parlementaire geschiedenis van dit artikel. Met de kantonrechter in voormelde uitspraak van 15 januari 2016 wordt geoordeeld dat art. 7:673c lid 1 BW er niet toe strekt om een “knip” aan te brengen in het opvolgend werkgeverschap van voor en na het faillissement als het gaat om de arbeidsduur die meetelt voor de transitievergoeding. De annotator merkt op dat in art. 7:667, 668a en 673 BW is het zelfde begrip “opvolgend werkgever” opgenomen. Het begrip opvolgend werkgever in de zin van art. 7:673 BW verschilt van dat begrip zoals dat voor 1 juli 2015 in geval van toepasselijkheid van art. 7:667 en 7:668a BW werd verstaan. Dit betekent dat in theorie geen sprake kan zijn van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:667 en/of art. 7:668a BW en de arbeidsovereenkomst is geëindigd omdat tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever geen zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever, terwijl wel sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:673 BW.

X, huidig curator van Banco Maracaibo NV, dient op 15 september 2016 een verzoekschrift in tot faillietverklaring van de voormalig curator van Banco Maracaibo NV. X is op 11 juli 2016 aangesteld als curator in het faillissement van Banco Maracaibo NV, dat op 15 augustus 1994 failliet is verklaard. Daarbij stelt X op basis van de door haar ingediende strafrechtelijke aangifte dat de voormalig curator voor minimaal USD 11 miljoen aan boedelgelden heeft verduisterd en valsheid in geschrifte heeft gepleegd. Dit laatste door een bankafschrift en een certificate of deposit te vervalsen. De voormalig curator heeft dit op 22 juli 2016 erkend. De voormalig curator van Banco Maracaibo NV wordt op verzoek van de huidige curator failliet verklaard doordat er sprake is van een pluraliteit aan schuldeisers en niet weersproken is dat de voormalig curator is opgehouden te betalen. In deze zaak rijst vervolgens de vraag of de voormalig curator in verzekerde bewaring moet worden gesteld. Hierbij moet het op grond van art. 82 Fb gaan om een gegronde vrees voor het niet nakomen van de verplichtingen die de wet aan de gefailleerde oplegt. Deze verplichtingen betreffen onder meer het zich onthouden van beschikkingshandelingen en beheershandelingen met betrekking tot het tot zijn faillissement behorend vermogen (art. 19 Fb), het gedurende het faillissement niet verlaten van zijn woonplaats zonder toestemming van de rechter-commissaris (art. 86 Fb) en de verplichting om inlichtingen te verschaffen aan de curatoren over onder meer de verduisterde gelden en het overig tot het faillissement behorend vermogen (art. 100 Fb). Het Gerecht acht deze kans aanwezig doordat de voormalig curator de belangen van schuldeisers van Banco Maracaibo jarenlang heeft geschonden en er geen aanwijzing is dat de voormalig curator nu wel oog heeft voor de belangen van schuldeisers. Dit blijkt ook dat de voormalig curator geen gevolg gegeven aan zijn toezegging de boedel uiterlijk op 15 augustus 2016 terug te betalen. Daarnaast heeft de voormalig curator USD 11 miljoen laten verdwijnen, hij stukken heeft vervalst en hij vaak in Venezuela en de Verenigde Staten verblijft. Hierdoor vreest het Gerecht dat de voormalig curator zijn verplichtingen niet zal nakomen. Op grond van art. 82 lid 1 Fb wordt daarom de faillissementsgijzeling gelast. Daarbij is de schorsing in de strafzaak van de voormalig curator mede in de overwegingen van het Gerecht betrokken. Deze schorsing staat volgens het Gerecht niet in de weg aan faillissementsgijzeling van de voormalig curator. De belangenafweging die in de strafzaak is gemaakt en ten grondslag ligt aan de schorsing is een andere afweging dan die in onderhavige zaak gemaakt dient te worden. Daarnaast ondervangen de schorsingsvoorwaarden naar het oordeel van het Gerecht in onvoldoende mate het risico, dat verweerder gedurende het faillissement zijn woonplaats zal verlaten. Dat zijn paspoort in handen is van justitie vormt naar het oordeel van het Gerecht evenmin voldoende waarborg tegen ‘vluchtgevaar’ in de zin van art. 86 Fb.

Op 22 augustus 2013 zijn FCG, FEB en VDAG failliet verklaard. Op 17 september 2013 volgt het faillissement van FI. Deze vennootschappen maken onderdeel uit van het FCG-concern, dat zich bezig hield met de aankoop en verkoop, (her)ontwikkeling, huur, verhuur en exploitatie van vastgoed met name gelegen in Duitsland. X is ten tijde van de faillissementen één van de (indirect) bestuurders van FCG, VDAG en FI. In het belang van onder andere de gezamenlijke crediteuren en in verband met mogelijke (bestuurders)aansprakelijkheid heeft de curator onder andere aan X medegedeeld dat hij een onderzoek zal verrichten naar de oorzaken van het faillissement van de ondernemingen van het FCG-concern. De curator moet gebruik maken van de garantstellingsregeling curatoren om dit onderzoek te verrichten. Nadat garantstelling van het ministerie van Veiligheid en Justitie is verkregen, heeft de curator op 8 januari 2014 het protocol ten aanzien van dit oorzakenonderzoek opgesteld. Dit protocol is door de bestuurders van het FCG-concern, waaronder X, voor akkoord ondertekend. Op 20 oktober 2014 heeft de curator een formeel gesprek gehad met X over het conceptrapport van feitelijke bevindingen. Aan de hand van de schriftelijke reacties van betrokkenen, de formele gesprekken en aanvullende documentatie uit het FCG-concern verleden is het conceptrapport van feitelijke bevindingen aangepast en is het concept feitenrapport opgemaakt. Dit rapport is aan betrokkenen toegezonden en zij zijn opnieuw in de gelegenheid gesteld om schriftelijk commentaar te geven. X heeft op 16 juli 2015 schriftelijk op dit rapport gereageerd. Nadien heeft de curator het commentaar verwerkt in het definitief feitenrapport. Op 15 april 2016 heeft de curator het concept oorzakenonderzoek met daarin opgenomen de conclusies van het onderzoek naar X toegestuurd. Op 16 juli 2016 heeft X schriftelijk op deze conclusies gereageerd en daarbij te kennen gegeven niet te kunnen instemmen met publicatie van het rapport omdat in het oorzakenrapport ernstige (bestuurders)verwijten worden gemaakt aan het adres van X, terwijl volgens X die verwijten onterecht zijn althans de zaken veel genuanceerder liggen. De curator heeft niet aan dit verzoek voldaan en X medegedeeld over te zullen gaan tot publicatie van het integrale rapport in het faillissementsverslag, waarbij de reacties van X op de door de curator genomen conclusies als bijlagen aan het rapport zouden worden gehecht. Op 11 oktober 2016 heeft de curator de inleiding en de conclusies van het rapport op onderdelen aangepast en genuanceerd door onder meer vaker uitdrukkelijk te vermelden dat het de conclusies van de curator betreft. In deze zaak draait het om de vraag of het door de curator geconcipieerde oorzakenrapport, dat zonder bijlagen zich bij de stukken bevindt, gelet op de wederzijdse belangen op dit moment als bijlage bij een faillissementsverslag op internet moet worden gepubliceerd. Na bestudering van het oorzakenrapport constateert de voorzieningenrechter allereerst dat het rapport niet goed leesbaar is vanwege de omstandigheid dat een chronologisch overzicht van de feiten ontbreekt. Ook is het rapport wat de voorzieningenrechter betreft niet helder. Daarnaast merkt de voorzieningenrechter op dat het rapport niet volledig is en dat curator ten aanzien van de door hem getrokken conclusies (soms) apodictisch tewerk gaat. Op basis hiervan meent de voorzieningenrechter dat de curator onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens X handelt door de wijze waarop hij de feiten presenteert en sommige conclusies heeft getrokken, althans dat hij onrechtmatig dreigt te handelen door publicatie van het oorzakenrapport op internet als bijlage bij een periodiek verslag. Dat de curator op grond van art. 73a Fw verplicht is iedere drie maanden een verslag uit te brengen over de toestand van de boedel, betekent niet dat hij verplicht zou zijn het oorzakenrapport aan dat verslag te hechten. Het rapport betreft immers niet de stand van de boedel maar de oorzaken voor de faillissementen. Ook art. 8 van de Garantstellingsregeling curatoren 2012 houdt niet de verplichting in het rapport aan een verslag te hechten en op het internet te publiceren. De voorzieningenrechter is het met de curator eens dat hij belanghebbenden dient te informeren omtrent de achtergronden van de faillissementen, maar de voorzieningenrechter geeft aan dat die informatie door de curator in het verslag zelf geven kan worden gegeven. Het belang van X dat het rapport niet als bijlage aan een verslag op internet wordt gepubliceerd, is door de curator niet betwist. X vreest dat hij zijn huidige positie als werknemer zal verliezen in het geval het rapport zou worden gepubliceerd. Verder heeft de curator aangegeven op dit moment geen mening te hebben over het huidige functioneren van X in de financiële wereld en blijkbaar geen bezwaar te hebben tegen het functioneren van X in de financiële wereld. Weegt de voorzieningenrechter het belang van X af dat het rapport (op dit moment) niet wordt gepubliceerd tegen het belang van de curator dat publicatie (op dit moment) wel plaatsvindt, dan pakt die belangenafweging gelet op het vorenstaande in het voordeel van X uit. De voorzieningenrechter verbiedt hierdoor de curator het oorzakenonderzoek en de daarbij door hem getrokken conclusies te publiceren en/of openbaar te maken.

X is op 20 augustus 2014 failliet verklaard. Op 9 oktober 2014 is de faillietverklaring in hoger beroep vernietigd. Het tegen die vernietiging gerichte cassatieberoep is verworpen door de Hoge Raad op 6 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:530). Op of omstreeks 22 november 2014, derhalve na vernietiging van de faillietverklaring, heeft de curator van X zaken die in eigendom toebehoorden aan X, verkocht en geleverd aan een derde. X vordert afgifte van de haar in eigendom toebehorende zaken. Nu de curator van X de eigendommen van X heeft verkocht en geleverd ná het arrest, waarbij het vonnis van faillietverklaring is vernietigd, maar vóór het in kracht van gewijsde gaan van dit arrest, is de vraag of X daaraan is gebonden. Het hof is voorshands van oordeel dat dit het geval is. Hierbij wordt het stelsel van de Faillissementswet in acht genomen, evenals het belang van de rechtszekerheid en het belang te voorkomen dat na een eventuele vernietiging van het arrest, waarbij het vonnis van faillietverklaring is vernietigd, schuldeisers het nakijken hebben. Het woord ‘niettemin’ in art. 13 Fw duidt er naar het oordeel van het hof eveneens op dat handelingen die zijn verricht tijdens de faillissementstoestand als rechtsgeldig moeten worden aangemerkt ook al is het vonnis van faillietverklaring vernietigd en blijkt achteraf dat er geen faillissement was. De klacht is dat het hof heeft miskend dat de vernietiging van het faillissement in hoger beroep onmiddellijke werking heeft zodat de faillissementstoestand daarmee onmiddellijk wordt opgeheven om slechts te herleven indien en voor zover een rechtsmiddel daartegen slaagt. De Hoge Raad stelt dat de klacht faalt. Het oordeel van het hof strookt met de regel van art. 13 Fw dat handelingen van de curator die zijn verricht na vernietiging van het vonnis tot faillietverklaring, maar vóór of op de dag waarop aan het voorschrift tot aankondiging overeenkomstig art. 15 Fw is voldaan, voor de schuldenaar geldig en verbindend blijven (HR 22 oktober 1940, NJ 1941/431). De Hoge Raad merkt op dat van een curator mag worden verwacht dat hij terughoudend gebruikmaakt van zijn bevoegdheden in een situatie als de onderhavige, waarin het vonnis tot faillietverklaring is vernietigd, maar deze vernietiging nog niet onherroepelijk is geworden. Uitoefening van een bevoegdheid met onomkeerbare gevolgen dient in beginsel te worden beperkt tot gevallen waarin deze in het belang is van de boedel en uitstel in de gegeven omstandigheden, gelet op alle betrokken belangen, niet kan worden geduld, zoals wanneer deze uitoefening noodzakelijk is voor de voortzetting van de onderneming van de schuldenaar.

P BV vraagt het faillissement van A BV aan. De rechtbank wijst het verzoek af. P BV gaat tegen de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep. De mondelinge behandeling van het hoger beroep staat gepland voor 19 oktober 2016. Blijkens het overgelegde uittreksel uit het handelsregister is op 19 oktober geregistreerd dat A BV is opgehouden te bestaan, omdat er geen baten meer aanwezig zouden zijn met ingang van 18 oktober. Dit betreft een ontbinding op grond van artikel 2:19 lid 4 BW, een ‘ontbinding zonder vereffening’ of ‘turboliquidatie’. P BV heeft haar vordering naar het oordeel van het hof voldoende (summierlijk) aannemelijk gemaakt. Het hof acht ook de pluraliteit van schuldeisers (summierlijk) aannemelijk geworden, nu is gebleken dat A BV een schuld aan de Belastingdienst heeft alsmede aan diverse andere crediteuren. Voorts heeft P BV voldoende aannemelijk gemaakt dat A BV niet binnen redelijke termijn de schulden kan betalen en A BV zich kennelijk in een toestand bevindt te hebben opgehouden te betalen. Tot zover staat niets aan het uitspreken van het faillissement van A BV in de weg. Artikel 2:19 lid 4 BW schrijft voor dat de rechtspersoon ophoudt te bestaan, bij gebrek aan baten, op het tijdstip van ontbinding. Vereffening hoeft dan niet meer plaats te vinden. Artikel 2:19 lid 5 BW bepaalt dat de rechtspersoon na ontbinding blijft voortbestaan, voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is. Indien en voor zover er toch nog baten blijken te zijn - dus ondanks het feit dat de rechtspersoon is ‘geturboliquideerd’ -, stelt artikel 2:23c lid 1 BW dat vereffening alsnog verplicht is. De vennootschap wordt dan geacht te zijn blijven bestaan voor de duur van de vereffening. Indien de schulden de baten (vermoedelijk) overtreffen, dient op grond van artikel 2:23a lid 4 BW alsnog het faillissement te worden aangevraagd (tenzij alle bekende schuldeisers desgevraagd instemmen met voortzetting van de vereffening buiten het faillissement). De inhoud van voorgaande artikelen in acht nemende, is het hof met P BV van oordeel dat A BV ook ná haar (turbo)ontbinding in staat van faillissement kan worden verklaard. Voor het hof staat voldoende vast dat er sprake is van een aanzienlijke schuldenlast en dat er geen sprake is geweest van vereffening van de schulden. Tot zover is het hof dan ook van oordeel dat A BV (‘in liquidatie’) nog steeds bestaat/voortbestaat dan wel herleeft. De uitschrijving van A BV heeft pas plaatsgevonden nádat het faillissement van A BV (in hoger beroep) is aangevraagd. Het hof is van oordeel dat het besluit tot (turbo)ontbinding van A BV zo kort voor de behandeling in hoger beroep met geen ander doel is genomen dan te ontkomen aan het faillissement van A BV, nu ook de bestuurders van A BV niet de gelegenheid hebben benut een toelichting op hun handelen te geven tijdens de mondelinge behandeling. Daarvoor is naar het oordeel van het hof de turboliquidatie niet bedoeld, nu met het ‘geruisloos’ verdwijnen van A BV - de bestuurders hoeven immers geen rekening en verantwoording af te leggen - de schuldeisers in ernstige mate worden benadeeld en voorts een onderzoek naar de financiële staat van A BV wordt omzeild. Voorts is naar het oordeel van het hof in de onderhavige zaak juist een onderzoek door de curator geboden, om uit te zoeken in hoeverre er sprake is van onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:248 BW, danwel van paulianeus handelen, gelet bijvoorbeeld op de - onweersproken - tardieve deponering van de jaarrekening 2014. Het hof concludeert dat de zogenaamde ‘turboliquidatie’ van A BV in het onderhavige geval geen beletsel vormt tot het uitspraken van haar faillissement. Voor zover in de onderhavige zaak (summierlijk) aannemelijk dient te zijn dat er sprake is van een mogelijke bate van A BV - teneinde via heropening van de veronderstelde vereffening (artikel 2:23c lid 1 BW) en het alsdan voorbestaan van A BV in de zin van artikel 2:19 lid 5 BW, hetgeen het uitspreken van het faillissement van A BV mogelijk maakt - , is het hof ten slotte van oordeel dat P BV voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er nog baten zijn te verwachten. Dit blijkt in ieder geval uit de lijst van door A BV zelf aan de Belastingdienst opgegeven (nog inbare) debiteuren, als door A BV niet weersproken, dit nog los van de mogelijke bate als voortvloeiend uit eventuele bestuurdersaansprakelijkheid, als ten behoeve van de onbetaalde crediteuren te realiseren. Daarmee is ook dit - mogelijke - beletsel voor het uitspreken van het faillissement van A BV komen te vervallen. Het hof vernietigt de beschikking van de rechtbank en spreekt alsnog het faillissement van A BV uit.

Van 2006 tot 2010 handelde V als bestuurder onder de vlag van een groot aantal BV’s, die constant ernstige liquiditeitsproblemen hadden. Daarbij maakte V er een gewoonte van om bijna failliete BV’s te laten doorstarten in nieuw opgerichte vennootschappen met het geld dat hij onttrok aan de oude vennootschappen. Daarnaast heeft V ook geld geparkeerd uit bijna failliete vennootschappen op een privérekening van een familielid. Op deze wijze hield V het geld buiten het zicht van de schuldeisers, waaronder de Belastingdienst. De schade voor de schuldeisers is berekend op bijna 1 miljoen euro. Om de faillissementsfraude te verbloemen heeft V zich schuldig gemaakt aan valsheid in geschrifte in de zin van art. 225 Sr en het voeren van een ondeugdelijke boekhouding. Dit heeft de werkzaamheden voor de curatoren in de diverse faillissementen ernstig bemoeilijkt. De verdediging voert aan dat V door een bipolaire stoornis sterk verminderd toerekeningsvatbaar was. Het hof stelt echter dat er echter geen aanwijzingen zijn dat V in de periode van de strafbare activiteiten leed aan een bipolaire stoornis, noch dat sprake was van een andere ziekelijke stoornis dan wel gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens op grond van art. 37 Sr. Daarbij neemt het Hof mede in aanmerking dat de ten laste gelegde feiten geen door impulsdoorbraken veroorzaakte problemen zijn, maar eerder een gevolg van een keten van gedragskeuzes. Het zal zo zijn dat de gedragingen van V onder invloed hebben gestaan van zijn allesoverheersende neiging om het zelfgevoel op peil te houden, maar dat heeft geen vermindering van de toerekenbaarheid tot gevolg. Het hof gaat ook niet mee in het verweer van V dat er geen sprake zou zijn geweest van persoonlijke verrijking. V heeft zichzelf hogere salarissen betaald en rianter kunnen leven dan wanneer hij zich wel aan de wettelijke regels en bepalingen had gehouden. Ook maakte V volgens getuigen op kosten van zijn bedrijven reizen naar Thailand met zijn gezin, terwijl de werknemers niet werden betaald. Daarnaast liet V het breed hangen, ook wanneer het minder liep met zijn bedrijven. De rechtbank veroordeelde de man eerder tot 30 maanden gevangenisstraf, waarvan 10 voorwaardelijk. Het hof komt tot een lagere straf, omdat de man van een aantal feiten vrijgesproken wordt en vanwege de lange duur van het strafproces. Het OM had in hoger beroep 27 maanden geëist, waarvan 9 maanden voorwaardelijk.

FRSH exploiteerde ongeveer 250 winkels, gericht op verkoop van CD’s, DVD’s en andere producten op amusementsgebied. Ctac leverde diensten aan FRSH op het gebied van software en hosting. Op de rechtsverhouding tussen partijen waren de algemene voorwaarden van Ctac van toepassing. Op 28 mei 2013 is FRSH failliet verklaard. De rechtbank heeft op grond van art. 63a Fw een afkoelingsperiode van twee maanden afgekondigd. Naar aanleiding van de faillietverklaring heeft Ctac aan de curatoren bericht dat zij haar dienstverlening op grond van art. 10.2 van de algemene voorwaarden met onmiddellijke ingang opzegt en bereid is onder voorwaarden haar diensten ten behoeve van de boedel te blijven verlenen. De curatoren hebben aangedrongen op tijdelijke voortzetting van de dienstverlening door Ctac tegen vergoeding van de daaraan verbonden kosten. Ctac was daartoe alleen bereid als de openstaande prefaillissementsvordering van Ctac op FRSH van € 419.081,68 zou worden betaald. Op 14 juni 2013 kondigt Ctac aan dat zij van haar opschortingsrecht gebruik zou maken en de dienstverlening aan FRSH met ingang van 1 juli 2013 zou beëindigen. De curatoren hebben in kort geding gevorderd dat Ctac wordt verboden tijdens de afkoelingsperiode de dienstverlening en leveranties te staken en dat Ctac wordt geboden deze dienstverlening gedurende de afkoelingsperiode voort te zetten, tegen betaling door de boedel van de toekomstige verplichtingen. De voorzieningenrechter heeft deze vordering toegewezen. Ctac heeft de dienstverlening voortgezet. Op 17 juli 2013 is een doorstart van FRSH gerealiseerd. Ctac vordert in eerste aanleg veroordeling van de curatoren tot betaling van het nog openstaande deel van de prefaillissementsvordering en schadevergoeding in verband met ontbinding van de met FRSH gesloten overeenkomsten wegens tekortkoming van de curatoren. Daartoe heeft Ctac aangevoerd dat de curatoren geacht moeten worden de tussen Ctac en FRSH gesloten overeenkomsten op grond van art. 37 Fw gestand te hebben gedaan. Ctac stelt dat dit meebrengt dat Ctac jegens de boedel aanspraak kan maken op betaling van de prefaillissementsvordering en schadevergoeding. De curatoren hebben betoogd dat hier geen sprake van gestanddoening in de zin van art. 37 Fw en dat Ctac de tussen haar en FRSH gesloten overeenkomsten op de dag van de faillietverklaring van FRSH en met onmiddellijke ingang heeft opgezegd. Voor de na het faillissement van FRSH verrichte dienstverlening is Ctac betaald. De rechtbank heeft de vorderingen van Ctac afgewezen. De Hoge Raad stelt vast dat met het oordeel van de rechtbank aldus worden verstaan, dat Ctac weliswaar de overeenkomst met onmiddellijke ingang had beëindigd, maar vervolgens niettemin met de curatoren in onderhandeling is getreden over voortzetting daarvan, en dat daarbij kennelijk de beëindiging van de overeenkomst weer werd tenietgedaan, nu Ctac zich op opschorting van haar dienstverlening beriep. De rechtbank heeft art. 37 Fw op deze situatie van toepassing geacht, hetgeen meebracht dat de curatoren binnen een redelijke termijn moesten beslissen of zij de overeenkomst wilden nakomen. Vervolgens constateert de rechtbank dat de curatoren hebben gepoogd om de opschorting van de dienstverlening door Ctac te beëindigen, aanvankelijk door middel van onderhandelingen en vervolgens door het aanhangig maken van een kort geding. De rechtbank heeft deze houding van de curatoren niet uitgelegd als een keuze voor nakoming, aangezien de curatoren uitdrukkelijk te kennen hadden gegeven alleen voor toekomstige diensten te willen betalen. De Hoge Raad acht de oordelen van de rechtbank zijn sterk verweven met de omstandigheden van dit geval. Zij geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Daarbij verdient nog opmerking dat de opvatting dat het in rechte afdwingen van voortzetting van dienstverlening door zogenoemde dwangcrediteuren steeds dient te worden aangemerkt als gestanddoening van de overeenkomst in de zin van art. 37 Fw onjuist is. De vraag hoe verklaringen en gedragingen van een curator in dit verband moeten worden uitgelegd, dient met inachtneming van alle omstandigheden van het geval te worden beantwoord.

A houdt zich bezig met de bouw van onder meer woningen. Woningborg is een verzekeringsmaatschappij. Zij is aangesloten bij het Garantie Instituut Woningbouw (GIW). GIW stelt zich onder meer ten doel om de consument bescherming te bieden in geval van een faillissement van een bij GIW aangesloten ondernemer. A was door tussenkomst van Woningborg aangesloten bij GIW. Tussen A en de kopers zijn begin 2009 overeenkomsten tot stand gekomen met betrekking tot de bouw door A van woningen. De kopers hebben een meerwerkopdracht aan A verstrekt. Zij hebben bij opdracht van het meerwerk aan A een bedrag ter hoogte van 25% van de meerwerkopdrachtsom betaald. A heeft op grond van de opdrachten werkzaamheden verricht. Op 3 november 2009 is A failliet verklaard. De curator heeft op 11 november 2009 verklaard de overeenkomsten ten aanzien van de woningen van de kopers niet gestand te doen. Woningborg heeft vervolgens ervoor zorggedragen dat de nog niet verrichte werkzaamheden aan de woningen van de kopers werden voltooid. De woningen zijn op 22 december 2009 aan de kopers opgeleverd. De curator vordert betaling van de kopers van het resterende gedeelte van het voor het meerwerk verschuldigde bedrag, primair op grond van nakoming van de overeenkomsten, subsidiair op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Het hof heeft bij zijn tweede tussenarrest geoordeeld dat het ervoor moet worden gehouden dat A bij geen van de kopers het meerwerk op de faillissementsdatum had voltooid. Het resterende gedeelte van het voor het meerwerk verschuldigde bedrag was daarom op die datum nog niet opeisbaar. Ook het voltooien van het meerwerk na de faillissementsdatum door een derde heeft het resterende gedeelte niet opeisbaar gemaakt. In zijn derde tussenarrest heeft het hof op grond van het vorenstaande geoordeeld dat de vordering niet toewijsbaar is op de primaire grondslag. Met betrekking tot de subsidiaire grondslag heeft het hof besloten prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. De Hoge Raad stelt dat indien de gefailleerde ter uitvoering van een overeenkomst in de zin van art. 37 Fw vóór de faillietverklaring een prestatie heeft verricht, maar de wederpartij nog niet de daarvoor verschuldigde tegenprestatie, is art. 37 Fw naar zijn strekking niet van toepassing met betrekking tot deze tegenprestatie. Die bepaling ziet immers op het geval dat de wederpartij na de faillietverklaring dient te presteren terwijl de daarvoor verschuldigde tegenprestatie nog niet door de gefailleerde is voldaan. Een verklaring van de curator op grond van art. 37 lid 1 Fw dat hij niet zal nakomen, heeft dan ook niet tot gevolg dat de curator ook het recht verliest om van de wederpartij de tegenprestaties te vorderen die op grond van de overeenkomst verschuldigd zijn geworden doordat de gefailleerde reeds vóór het faillissement een of meer prestaties heeft verricht. Dat zou ook niet te rechtvaardigen zijn, nu het hier gaat om een bate die, als tegenprestatie voor een reeds verrichte prestatie, de boedel zonder meer toekomt. Het in art. 37 Fw bedoelde verlies van het recht van de curator op nakoming heeft dan ook alleen betrekking op de door de wederpartij te verrichten prestaties waarvoor de tegenprestatie door de gefailleerde nog verricht moet worden. Dit volgt niet alleen uit de inhoud en strekking van art. 37 Fw, maar strookt ook met de geschiedenis van die bepaling. Voor 1992 bepaalde art. 37 Fw dat de daarin bedoelde wederkerige overeenkomsten van rechtswege werden ontbonden door het faillissement. Dit had tot gevolg dat de curator vergoeding kon verlangen voor prestaties die vóór het faillissement door de gefailleerde waren verricht, zulks op grond van onverschuldigde betaling. Uit de toelichting op de wijziging die art. 37 Fw in 1992 heeft ondergaan, blijkt niet dat beoogd zou zijn om wijziging te brengen in hetgeen waarop de boedel in dit verband feitelijk aanspraak kan maken. De Hoge Raad stelt dat de eerste prejudiciële vraag betrekking heeft op het geval dat de gefailleerde een prestatie vóór de faillietverklaring slechts voor een deel heeft verricht en in verband daarmee de wederpartij de tegenprestatie voor die prestatie contractueel nog niet verschuldigd is geworden, terwijl de curator heeft verklaard de overeenkomst niet gestand te doen, in verband waarmee de prestatie van de zijde van de boedel niet wordt voltooid. In dat geval brengt de inhoud van de overeenkomst mee dat, vanwege het niet voltooid zijn van de prestatie door de gefailleerde, de tegenprestatie niet door de wederpartij verschuldigd is geworden. Dat is dan dus niet een gevolg van het verlies door de curator van het recht om nakoming te vorderen op grond van art. 37 lid 1 Fw. Een wederpartij kan naar aanleiding van de verklaring van de curator de overeenkomst ontbinden op de grond van art. 6:265 BW. In dat geval ontstaat met betrekking tot het verrichte gedeelte van de prestatie een ongedaanmakingsvordering van de boedel op de wederpartij ten belope van de waarde van die prestatie in de zin art. 6:272 BW. In deze zaak hebben de wederpartijen echter geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om de overeenkomst te ontbinden en is dus niet een ongedaanmakingsvordering ontstaan. Als de wederpartij ervoor kiest om de overeenkomst in stand te laten, staat art. 37 Fw niet in de weg aan een vordering van de boedel uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking met betrekking tot het verrichte gedeelte van de prestatie. Deze bepaling heeft immers slechts een beperkte strekking. De mogelijkheid van het kunnen instellen van die vordering strookt bovendien met de geschiedenis van art. 37 Fw. Wanneer een wederpartij niet overgaat tot ontbinding van de overeenkomst, komt de boedel in beginsel een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking toe met betrekking tot het verrichte gedeelte van de prestatie. Daaraan staat niet in de weg dat de overeenkomst blijft voortbestaan. Indien vaststaat dat de curator de overeenkomst niet gestand doet, is immers de verdere uitvoering van de overeenkomst in feite niet meer aan de orde. Aan een vordering van de boedel uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking met betrekking tot het verrichte gedeelte van de prestatie kan eventueel wel de inhoud van de overeenkomst in de weg staan, namelijk wanneer deze een zodanige vordering uitsluit of wanneer deze een rechtvaardiging bevat voor de aan de orde zijnde vermogensverschuiving. Het enkele feit dat de overeenkomst inhoudt dat de tegenprestatie voor een prestatie eerst verschuldigd wordt na voltooiing van die prestatie, sluit echter een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking niet uit. Dat is slechts anders indien de overeenkomst niet slechts ertoe strekt het tijdstip van opeisbaarheid van de tegenprestatie te regelen, maar (ook) ertoe strekt dat bij het niet volledig voltooid zijn van de desbetreffende prestatie geen vergoeding door de wederpartij verschuldigd is. De contractuele regeling en het in art. 7:767 BW bepaalde staan, in het geval dat de aannemer een bouwfase of het meerwerk door faillissement niet kan voltooien en vaststaat dat de curator de verplichting daartoe niet gestand doet, niet in de weg aan een vordering van de boedel uit ongerechtvaardigde verrijking met betrekking tot het verrichte gedeelte van de onvoltooide bouwfase of van het onvoltooide meerwerk. De bestaansgrond van de met die bepaling beoogde bescherming van de opdrachtgever doet zich in dat geval immers niet voor. Daarbij maakt het geen verschil of de wederpartij van de gefailleerde de overeenkomst ontbindt wat betreft de nog te verrichten prestaties. De overeenkomst blijft bij deze ontbinding immers in stand voor zover de prestaties zijn uitgevoerd en daarvoor blijft derhalve gelden wat hiervoor is overwogen.

De miserabele positie van de leverancier die een eigendomsvoorbehoud bedingt bij zaken die verwerkt worden in, of tot, nieuwe zaken is veelvuldig beschreven. In deze bijdrage richt de auteur zich op de vorm van verwerking in de zin van art. 5:14 lid 1 BW. Daarbij gaat de auteur uit van de situatie waarin een leverancier een eigendomsvoorbehoud heeft bedongen ter zake van de roerende zaak die door een andere roerende hoofdzaak wordt nagetrokken. Door de werking van artikel 5:14 lid 1 BW kan in het geval van een blijvend niet-nakomende en faillietgaande verkrijger een voorbehoudsleverancier zijn geleverde zaken niet meer revindiceren (art. 5:2 BW), wat de bedoeling was van het eigendomsvoorbehoud. Bovendien zal verhaal op uiteindelijke zaak in de meeste gevallen niet meer mogelijk zijn vanwege een bij voorbaat gevestigd pandrecht op de zaken van de verkrijger ten behoeve van een financier. Afgelopen voorjaar verscheen in dit kader het preadvies van de KNB, waarin Verheul en Verstijlen een nieuwe oplossing aandragen om de positie van voorbehoudsleveranciers te beschermen. In deze bijdrage signaleert de auteur enkele bezwaren van deze oplossing en presenteert hij een alternatieve benadering die tegemoet komt aan de gesignaleerde bezwaren bij de oplossing van het preadvies: het creëren van een nieuw voorrecht, dat is geïnspireerd op het reeds bestaande voorrecht voor de kosten tot behoud van het goed.

De belangen van crediteuren lopen niet altijd gelijk. Vaak wordt dat pas gevoeld als hun gezamenlijke debiteur in financiële problemen raakt en zijn activa niet voldoende verhaal bieden voor de vorderingen van alle crediteuren. In dit artikel behandelt de auteur een financieringsstructuur waarbij gebruik wordt gemaakt van een combinatie van een financiering gebaseerd op specifieke goederen (asset based lending) en een lening (term loan). Tussen de groep ABL-financiers en verstrekkers van leningen kan een belangenconflict ontstaan. In dit artikel behandelen de auteurs dit belangenconflict en dragen zij een mogelijke oplossing aan. De auteurs stellen dat ter voorkoming van onevenredige benadeling van cash flow- of asset based financiers bij financiële problemen van de debiteur afspraken over de uitoefening van hun bevoegdheden van groot belang. De gebruikelijke majority lenders-beslissing werkt niet goed. Andere afspraken, die beter aansluiten bij hun respectievelijke positie en belangen, zijn dan noodzakelijk.

In deze zaak draait het om de vraag of een curator tijdens de afkoelingsperiode eigendommen van derden mag vervreemden in de aanloop naar een doorstart. De rechtbank beantwoordt die vraag positief, met de aantekening dat de curator dan wel de schade die de eigenaar leidt, dient te vergoeden. De vordering van eiseressen (leveranciers van gefailleerde) is mede gebaseerd op onrechtmatig handelen van de curatoren in hun hoedanigheid van beheerder en vereffenaar van de boedel. Dit handelen bestaat er volgens eiseressen in dat de curatoren bij het besluit tot de continuering van de verkoop van de kleding aan hen geen redelijke vergoeding hebben aangeboden. In de visie van eiseressen is een redelijke vergoeding gelijk aan de factuurwaarde en niet, zoals de curatoren hebben aangeboden, 70% van de kostprijswaarde. Voorop staat dat eiseressen de curatoren op zichzelf terecht niet verwijten dat in de afkoelingsperiode is besloten de verkoop van de kleding te continueren. De positie van de curator kenmerkt zich hierdoor dat hij bij de uitoefening van zijn taak steeds rekening moet houden met verschillende, vaak tegenstrijdige belangen. Hij dient primair de boedel te beheren ten behoeve van de schuldeisers, maar hij dient ook rekening te houden met de belangen van de failliet en met derden, zoals eigenaren. Bovendien wordt van de curator verwacht dat hij oog heeft voor belangen van maatschappelijke aard, zoals de continuïteit van een onderneming en de werkgelegenheid. In verband hiermee wordt algemeen aangenomen dat de curator tijdens de afkoelingsperiode eigendommen van derden mag vervreemden in geval sprake is van zwaarwegende belangen die prevaleren boven de belangen van individuele schuldeisers/eigenaren. Ook al onderscheidt de positie van de bewindvoerder zich in zoverre van die van de curator dat de bewindvoerder niet zelf mag beschikken over de boedel, dat neemt niet weg dat de schuldenaar onbevoegd is om zelf enige daad van beschikking betreffende de boedel te verrichten zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder (art. 228 Fw). In het hiernavolgende wordt daarom voor de beoordeling van de handelwijze van de curatoren geen onderscheid gemaakt tussen de periode van de surseance van betaling en het faillissement. De hiervoor bedoelde zwaarwegende belangen deden zich hier voor. Tussen partijen is niet in geschil dat de winkels van failliet gedurende de afkoelingsperiode zijn opengebleven met het oog op een mogelijke doorstart. Deze is kort na aanvang van het faillissement ook daadwerkelijk gerealiseerd. De curatoren hebben dus niet onrechtmatig gehandeld door de enkele continuering van de verkoop in de winkels. Dit neemt niet weg dat de curatoren gehouden waren bij hun handelen de rechten van eiseressen als eigenaren van de kleding te waarborgen. Door de verkoop van de kleding is immers inbreuk gemaakt op hun eigendomsrecht. In overeenstemming met wat in de literatuur veelal wordt aangenomen en ook door eiseressen is verdedigd, wordt aangenomen dat de grondslag voor een vergoedingsplicht is gelegen in de ongerechtvaardigde verrijking van de boedel. Bij het antwoord op de vraag of de curatoren onrechtmatig tegenover eiseressen hebben gehandeld door hun aanbod van 70% van de kostprijswaarde, zal dan ook worden aangesloten bij de in art. 6:212 BW neergelegde maatstaf. Aangezien art. 6:212 BW aanspraak geeft op schadevergoeding, kan deze enerzijds niet hoger zijn dan de verrijking, maar anderzijds – en dat is hier met name van belang – niet verder gaan dan het bedrag van de verarming. Het gaat er dus om welke schade eiseressen hebben geleden doordat zij hun eigendomsvoorbehoud niet hebben ingeroepen (of hebben kunnen inroepen) en de kleding niet hebben teruggekregen. De verarming is niet gelijk aan de factuurwaarde van € 172.582. De vergelijking die moet worden gemaakt, is die tussen de werkelijke situatie waarin de kleding is doorverkocht en het geval dat eiseressen als eigenaren de kleding hadden teruggekregen. Partijen twisten over de vraag welke kosten eiseressen in dat laatste hypothetische geval zouden hebben gemaakt. De schade moet worden begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat (art. 6:97 BW). Dit geval doet zich hier voor. Bij de vaststelling van de kosten die gemoeid zouden zijn geweest met het ophalen van de kleding, komt het hoe dan ook aan op een inschatting daarvan. De rechtbank zal daarom zelf een inschatting maken van die kosten. Het is redelijk om uit te gaan van een bedrag aan kosten van € 32.000. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de schade die eiseressen hebben geleden door de verkoop van hun kleding, in totaal € 140.582 (€ 172.582 minus € 32.000) bedraagt. Dit betekent dat de curatoren met hun aanbod om € 123.446,040 te betalen (70% van de kostprijswaarde) onvoldoende de rechten van eiseressen hebben gewaarborgd. In zoverre hebben zij dan ook onrechtmatig tegenover eiseressen gehandeld. De omstandigheid dat het aanbod in overleg met de rechter-commissaris tot stand is gekomen en alle overige leveranciers met goederenrechtelijke aanspraken dit aanbod hebben aanvaard, is onvoldoende redengevend voor een ander oordeel. De curatoren worden veroordeeld tot betaling van het restant van de schadevergoeding. De annotator stelt dat de praktijk zou gebaat zijn bij hard and fast rules zoals de curator heeft voorgesteld. Stap één zou zijn de erkenning dat de curator zaken die onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd, gedurende een afkoelingsperiode en in het vooruitzicht van een doorstart mag verkopen. Stap twee zou zijn de kwalificatie van de vordering van de verkoper. Stap drie is de vergoeding die de eigenaar dient te ontvangen voor het verlies van zijn eigendom. Los van de juridische techniek varieert dat van de factuurprijs tot de prijs die de verkoper had kunnen bedingen bij verkoop aan een derde, verminderd met een kostenbijdrage. De rechtbank zit in het midden met de factuurprijs verminderd met een kostenbijdrage.

Gedaagde drijft een groothandel in de kweek van jonge en halfwasplanten. Zij is opgetreden als leverancier van KB van phalaenopsisplanten in verschillende groeistadia. Phalaenopsisplanten plegen te worden vermeerderd in laboratoria vanuit hoogwaardig stekmateriaal. Gedaagde verkrijgt het plantmateriaal in flesjes van het laboratorium en zorgt vervolgens voor de afharding en het opkweken van het materiaal. Het plantmateriaal wordt opgekweekt vooral in verspeenbakken of verspeenkisten. De totale teeltduur ligt gemiddeld rond de 26 weken. Aan het einde van de hier bedoelde groeifase 1 zijn de planten geworteld en hebben zij een kenmerkende bladvorming. De bladeren van de plant zijn vlezig en staan tegenover elkaar. De (kenmerkende) wortels zijn vaak zichtbaar in en ook buiten de pot. De tak wordt uit hetzelfde groeipunt gevormd en groeit in een en dezelfde richting uit. Er zijn dus geen zijscheuten. De hoofdstam groeit het gehele jaar door. Per bladoksel kan één bloemtak ontstaan. Groeifase 1 heeft zich geheel binnen het bedrijf van gedaagde afgespeeld. Zij heeft de jonge of halfwasplanten daarna, aan het begin van groeifase 2, aan KB geleverd. Het geschilpunt concentreert zich op de vraag of vanaf deze respectieve tijdstippen van levering gesproken kan worden van zaaksvorming in de zin van art. 5:16 BW, dat wil zeggen: van het tot stand gekomen zijn van een nieuwe zaak. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. Uit de hiervoor opgesomde feiten volgt onmiskenbaar dat de plantjes aan het einde van groeifase 1 al zijn gevormd. Daarbij kan in het midden blijven of zij op dat moment nog als “stekjes’ kunnen worden aangeduid. Waar het op aankomt, is dat zij dan over alle kenmerkende eigenschappen beschikken die, bij verdere teelt en uitgroei, volwassen phalaenopsisplanten kunnen opleveren. Alle werkzaamheden van de kweker, in dit geval KB, zijn er dan uiteraard op gericht om die uitgroei te bevorderen, maar veranderen niets aan het wezen van de (jonge) planten. Er ontstaat geen nieuwe zaak met een nieuwe identiteit of naam. De bank heeft nog gesteld dat door toedoen van KB het door gedaagde geleverde stekplantje is “uitgegroeid tot een nieuw product in economisch opzicht”, maar deze stelling heeft geen relevante betekenis in juridisch opzicht. Rechtens is geen nieuwe zaak ontstaan. Evenmin kunnen de door KB zelf verrichte werkzaamheden, te weten de kweek en de verzorging, gelijkgesteld worden aan zaaksvorming. Dit betekent ook dat de duur van de kweekwerkzaamheden van KB niet relevant is. Voor de hier besproken vraag doet ook niet ter zake dat deze werkzaamheden de waarde van de planten hebben vermeerderd. Waardevermeerdering is iets wezenlijk anders dan het ontstaan, de vorming, van een nieuwe zaak en is daarmee ook niet op één lijn te stellen. Om dezelfde reden is niet van belang of de bank gelijk heeft met haar stelling dat de door gedaagde aan KB geleverde planten zonder de investeringen en werkzaamheden van KB “het in Poortugaal niet zouden hebben overleefd”. Ook behoud van een plant is immers niet op één lijn te stellen met vorming van een nieuwe plant. In de zienswijze van de bank is niet met scherpte een moment aan te wijzen waarop de werkzaamheden van KB als de kweker hebben geresulteerd in eigendomsverkrijging door haar. Dit gegeven is niet beslissend voor de beantwoording van de hier besproken vraag, maar vormt wel een bijkomend argument om het betoog van de bank niet te volgen. De handelspraktijk is niet gediend met onduidelijkheid in dit opzicht. Duidelijkheid is er wel – en in elk geval in veel sterkere mate – als het standpunt van gedaagde wordt gevolgd. Het antwoord op de eerste hoofdvraag is dus dat KB niet op enig moment door zaaksvorming eigenaar is geworden van het door gedaagde aan haar geleverde plantmateriaal (de Sion Planten). Hieruit volgt dat de bank niet uit hoofde van haar pandrecht gerechtigd is tot de verkoopopbrengst. De annotator geeft aan dat ABN AMRO namens KB aanspraak op vergoeding van kosten gemaakt tot behoud en verzorging op grond van art. 3:120 BW. De rechtbank legt direct de vinger op de zere plek: deze regel is van toepassing op bezitters te goeder trouw en KB is als koper onder eigendomsvoorbehoud geen bezitter, maar houder voor Sion. Vervolgens stelt de rechtbank de vraag of dan een beroep kan worden gedaan op art. 3:121 lid 2 BW, dat een bezitter niet te goeder trouw recht geeft op vergoeding van kosten gemaakt ter behoud van het goed, mits de rechthebbende hierdoor is verrijkt. De rechtbank stelt dat aan dit laatste vereiste niet is voldaan, nu Sion met een beroep op het eigendomsvoorbehoud niet meer kan verkrijgen dan de openstaande vordering. De bepaling wordt dus toegepast, maar leidt niet tot een recht op schadevergoeding. De annotator acht deze redenering opmerkelijk doordat dit artikel net als art. 3:121 BW niet van toepassing is op houders.

In dit arrest staat de vraag centraal of een koper die een zaak onder eigendomsvoorbehoud heeft verkregen, zijn recht op die zaak – een eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde – terstond (en daardoor faillissementsbestendig) met een pandrecht kan bezwaren. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag terecht bevestigend. De annotators menen dat dit oordeel wetshistorisch en wetssystematisch juist is en recht doet aan de behoeften van de financieringspraktijk. De koper onder eigendomsvoorbehoud kan de in zijn eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde besloten liggende vermogenswaarde aldus te gelde maken of als onderpand doen strekken voor een van een derde verkregen financiering. Dit doet recht aan de economische verhoudingen. In de meer recente literatuur werd van de door de Hoge Raad gevolgde benadering uitgegaan. Het arrest komt niet als een grote verrassing en schept geen nieuw recht, maar moet desondanks als belangwekkend worden beschouwd. Uit parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever ter zake van een overdracht onder eigendomsvoorbehoud een systeem voor ogen heeft gestaan waarin deze overdracht – behoudens afwijkend beding – wordt aangemerkt als een overdracht onder opschortende voorwaarde, waarbij de levering van de desbetreffende roerende zaken is voltooid op het moment dat de zaken in de macht van de verkrijger zijn gebracht, met als gevolg dat de verkrijger een “terstond ingaand eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde”, respectievelijk “voorwaardelijk eigendomsrecht” verkrijgt. Het aldus door de wetgever beoogde systeem brengt mee dat de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud als bedoeld in art. 3:92 lid 1 BW uit hoofde van de voltooide levering een positie verkrijgt waarin de uitgroei tot een onvoorwaardelijk eigendomsrecht uitsluitend nog afhankelijk is van de vervulling van de opschortende voorwaarde, welke wordt bewerkstelligd door voldoening van de (restant)prestatie. Zolang de voorwaarde niet is vervuld, zijn zowel de vervreemder als de verkrijger voorwaardelijk eigenaar, de vervreemder onder ontbindende voorwaarde en de verkrijger onder opschortende voorwaarde, en is hun beider beschikkingsbevoegdheid ten aanzien van de desbetreffende zaken dienovereenkomstig beperkt. De verkrijger onder eigendomsvoorbehoud kan zijn voorwaardelijk eigendomsrecht dan ook slechts onder diezelfde voorwaarde vervreemden of bezwaren (art. 3:84 lid 4 BW), op de wijze voorzien voor de levering, respectievelijk bezwaring, van de zaken zelf. Wordt een pandrecht – overeenkomstig het bepaalde in art. 3:236 lid 1 of art. 3:237 lid 1 BW – op het voorwaardelijk eigendomsrecht gevestigd, dan ontstaat met voltooiing van de vestigingshandeling een onvoorwaardelijk pandrecht op het voorwaardelijk eigendomsrecht. Art. 35 lid 1 Fw bepaalt dat, indien op de dag van de faillietverklaring nog niet alle handelingen die voor een levering door de schuldenaar nodig zijn, hebben plaatsgevonden, de levering niet geldig meer kan geschieden. Art. 35 lid 2 Fw bepaalt dat, indien de schuldenaar voor de dag van de faillietverklaring een toekomstig goed bij voorbaat heeft geleverd, dit goed, indien het eerst na de aanvang van die dag door hem is verkregen – behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen – in de boedel valt. Onder “levering” wordt mede verstaan: de vestiging van een beperkt recht (art. 3:98 BW). Deze voorschriften vormen een uitwerking van art. 23 Fw, inhoudend dat de schuldenaar door de faillietverklaring beschikkingsonbevoegd wordt ten aanzien van zijn tot het faillissement behorende vermogen. Naar hiervoor is overwogen, moet een door de schuldenaar vóór zijn faillissement gevestigd pandrecht op een voorwaardelijk eigendomsrecht als bedoeld in art. 3:92 lid 1 BW, als een onvoorwaardelijk pandrecht op een bestaand goed worden aangemerkt, waarvan de “levering” (vestiging) reeds is voltooid voordat het faillissement intreedt. Derhalve zijn geen nadere beschikkingshandelingen van de schuldenaar meer nodig. Dit brengt mee dat art. 35 lid 1 en 2 Fw in zodanig geval toepassing missen. Wordt de opschortende voorwaarde waaronder de zaken aan de schuldenaar zijn overgedragen na het intreden van het faillissement vervuld – doordat de resterende prestatie wordt voldaan –, dan groeit het pandrecht van rechtswege uit tot een pandrecht op de volle eigendom van de desbetreffende zaken en daarmee op die zaken zelf. Tussen partijen is niet in geschil dat Meteor zich heeft verbonden tot overdracht van het teeltsysteem onder opschortende voorwaarde van de voldoening van het resterende gedeelte van de koopsom en dat partijen dus niet hebben beoogd af te wijken van het vermoeden als bedoeld in art. 3:92 lid 1 BW. Uit op de financieringsovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden voor verpanding van de bank volgt voorts dat het pandrecht van de bank zich ui

Aan de orde is de vraag of de schone lei van een voormalig saniet zich (mede) uitstrekt tot de schuld uit onderwaarde van de verhypothekeerde woning, die zal ontstaan na verkoop van de woning. Er wordt onder meer aangevoerd dat de bank in een geval als dit de vrouw niet meer kan aanspreken voor de restantschuld die eventueel ontstaat als de woning na het einde van de schuldsaneringsregeling wordt verkocht, omdat deze restantschuld onder de schone lei valt. Daarbij is volgens het middel van belang dat na de echtscheiding van partijen op de vrouw de schuldsaneringsregeling van toepassing is geweest, dat de bank en de bewindvoerder tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling hebben afgezien van verkoop van de woning, dat de man de hypothecaire lasten van de woning voor zijn rekening heeft genomen en in die woning is blijven wonen, en dat sprake was van onderwaarde. Bij de beoordeling van deze stellingen dient tot uitgangspunt hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 13 maart 2009, «JOR» 2009/152 (Van Wijk/ING Bank), uit de parlementaire geschiedenis en het stelsel van de Faillissementswet heeft afgeleid. De schuldsaneringsregeling werkt niet ten aanzien van vorderingen die door pand of hypotheek zijn gedekt, behoudens voor zover die vorderingen niet op de verbonden goederen verhaald kunnen worden. Als de hypothecaire schuldeiser en de bewindvoerder afzien van hun uit art. 57 en 58 Fw in verbinding met art. 299 lid 3 Fw voortvloeiende rechten tot uitwinning van de verbonden goederen, dient de schuldenaar de lopende verplichtingen jegens de schuldeiser te voldoen uit de hem toekomende, buiten de boedel vallende inkomsten. Art. 358 Fw (de schone lei) heeft in een dergelijk geval geen betrekking op de vordering van de pand- of hypotheekhouder. Er bestaat geen aanleiding op de laatstgenoemde regel de door het middel verdedigde uitzondering te maken. Een dergelijke uitzondering past niet in het wettelijk stelsel zoals dat in genoemd arrest is weergegeven. Zij zou de bank bovendien dwingen – om te voorkomen dat zij haar verhaalsrecht op een van de schuldenaren verspeelt – zich te verdiepen in de vraag wie de verbonden woning feitelijk bewoont, en in de herkomst van de aan haar ter zake van de hypothecaire lening betaalde bedragen. Dat is onwenselijk, zowel uit praktisch oogpunt, als met het oog op de bereidheid van banken woningen te financieren en mee te werken aan voortzetting van de financiering terwijl ten aanzien van een van de schuldenaren de schuldsaneringsregeling van toepassing is. Aan het middel kan worden toegegeven dat aldus, als sprake is van onderwaarde, een verschil kan ontstaan tussen het geval waarin de woning tijdens de schuldsanering wordt verkocht – in welk geval de ongedekte restschuld onder de schone lei valt – en het geval dat de woning na het einde van de schuldsanering wordt verkocht. Dat verschil vindt echter voldoende rechtvaardiging in de bereidheid van de bank geen gebruik te maken van haar bevoegdheid tot uitwinning over te gaan. Daarbij verdient opmerking dat de vraag of er sprake is van overwaarde of van onderwaarde pas na verkoop definitief kan worden beantwoord. Het te verwachten resultaat van de aflossing van de lening na de verkoop kan bovendien, ook afhankelijk van de waarde van eventuele andere zekerheden, in de loop van de tijd sterk fluctueren. Opmerking verdient dat de vrouw (partiële) verdeling van de tussen haar en de man bestaande gemeenschap had kunnen vorderen als zij bij gebreke van een afspraak met de man over de toedeling van de woning en over de draagplicht voor de hypothecaire schuld niet in de onverdeeldheid wenste te blijven. De annotator geeft aan dat de Hoge Raad in zijn aangehaalde uitspraak uit 2009 al gezegd dat de bepaling in art. 303 lid 3 Fw overbodig is, omdat dit tot uitgangspunt neemt dat de schuldsaneringsregeling werkt ten aanzien van een door hypotheek gedekte vordering. Dit is echter niet het geval. Het wekt dan ook geen verbazing dat het beroep op het ontbreken van een beschikking in de zin van art. 303 lid 3 Fw nergens weerklank vindt. De vrouw verliest in eerste aanleg, in hoger beroep en in cassatie. Steeds wordt teruggegrepen op de lijn zoals die door de Hoge Raad uiteen is gezet in het arrest Van Wijk/ING. De vordering van de hypotheekhouder valt buiten het toepassingsbereik van de schuldsaneringsregeling. Hierdoor rijst de vraag waarom deze zaak tot een arrest van de Hoge Raad heeft geleid. De annotator stelt dat dit ongetwijfeld mede te danken is aan het feit dat door verscheidene auteurs – na het arrest Van Wijk/ING – is betwijfeld of dat arrest ook een beslissing inhield over een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een woning die onder water staat en die niet is verkocht tijdens de schuldsaneringsperiode.

In deze zaak werden door de eiser in de procedure drie borgstellingen gesteld. Geen van de borgtochten houdt stand. Het partijdebat gaat vooral over de vraag of de borgtochten zijn aan te merken als particuliere borgtochten. Daarvoor is vereist dat de borg niet handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf en evenmin ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een besloten vennootschap waarvan hij bestuurder en enig aandeelhouder is of samen met zijn medebestuurders meerderheidsaandeelhouder is. Aan het “bestuurderscriterium” is niet voldaan, reeds omdat vaststaat dat eiser nooit bestuurder van de bv is geweest. Dat de bank kennelijk in het verleden heeft aangenomen dat eiser wél bestuurder was van de bv dient voor haar rekening te blijven, zeker nu uit niets is gebleken dat zij door toedoen van eiser in die veronderstelling is komen te verkeren. Het is aan een bank als professionele kredietinstelling om zich een juist beeld van haar beoogde wederpartij te verschaffen omdat dit mede de omvang van haar (informatie)verplichtingen bepaalt. De bank betoogt verder dat eiser actief betrokken was bij de onderneming, hetgeen de vraag oproept of eiser als borg handelde “in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf” in de zin van art. 7:857 BW. Eiser heeft daar tegenover gesteld dat hij incidenteel wel eens een klus deed voor de bv, zoals een bezorging, maar dat de onderneming feitelijk volledig werd gedreven door zijn stiefzoon. De bank heeft in het licht van de verdere feitenonvoldoende gesteld om aan te nemen dat hij bij het sluiten van deze beide borgtochten handelde “in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf”. Voor de conclusie dat de onderneming feitelijk in wezen door eiser en niet door zijn stiefzoon werd gedreven, zijn de door de bank gestelde feiten en omstandigheden te marginaal. Daarbij geldt dat het gegeven dat eiser als meer ervaren ondernemer zijn stiefzoon in de contacten met de bank met raad en daad heeft bijgestaan, zoals de bank heeft benadrukt, dit niet wezenlijk anders maakt, omdat dit niet meebrengt dat eiser betrokken raakte bij het drijven van de onderneming als zodanig. De borgtochten zijn daarom aan te merken als particuliere borgtochten. Voor de bank moet van meet af aan duidelijk zijn geweest dat er een affectieve relatie tussen eiser en zijn stiefzoon bestond, die in de weg zou kunnen staan aan een zuiver zakelijke afweging bij eiser als beoogde borg. Daar waar blijkens de wetsgeschiedenis juist de particuliere borg bescherming behoeft tegen eigen ondoordachtheid bij het aangaan van een overeenkomst waarvan de financiële gevolgen vooralsnog uitblijven, maar die, als zij zich voordoen, een zware last plegen te vormen, ligt het dan ook op de weg van de bank de beoogde particuliere borg duidelijk voor te lichten over de risico’s van het aangaan van een borgtocht . Met algemene voorlichting kan dus niet worden volstaan. Aan deze waarschuwingsplicht dient een bank op kenbare wijze invulling te geven. Dat de bank dat ook in deze zaak heeft gedaan, is niet gesteld of gebleken. Klaarblijkelijk is zij ervan uitgegaan dat eiser als ervaren zakenman wel wist wat hij deed. Maar juist de omstandigheid dat eiser een ervaren zakenman is, legt blijkens een recent arrest van de Hoge Raad (HR 1 april 2016, «JOR» 2016/213, m.nt. Bergervoet (Hardeveld/Aruba Bank c.s.)) bij de hier te maken afweging – die zich erdoor kenmerkt dat vanwege de persoonlijke verhouding tussen de beoogd borg en schuldenaar het gevaar bestaat dat eerstgenoemde geen strikt zakelijke afweging maakt – geen gewicht in de schaal. De conclusie is dan ook dat niet is gebleken dat de bank aan haar bijzondere zorgplicht heeft voldaan. De vraag is vervolgens of dit de borgtochten vernietigbaar maakt wegens dwaling. Hier is sprake van een zogenoemde wederzijdse dwaling in de zin van art. 6:228 lid 1 aanhef en onder c BW: beide partijen zijn bij het sluiten van de borgtochtovereenkomsten blijkbaar ervan uit gegaan dat het bedrijf van de stiefzoon levensvatbaar was. De bank zou immers anders het krediet niet hebben verleend, zo kan gevoeglijk worden aangenomen, en eiser zou zich anders normaal gesproken niet borg hebben gesteld. Er is echter wel een wezenlijk verschil tussen beide partijen: de bank zal aanzienlijk minder zeker van haar zaak zijn geweest dan eiser. Anders zou zij immers geen borgstelling hebben verlangd. Vervolgens is het de vraag of een oorzakelijk verband bestaat tussen deze dwaling en de tot stand gekomen borgtochtovereenkomsten. Dan gaat het erom of de overeenkomsten zonder deze dwaling niet zouden zijn gesloten. Daar waar het ervoor moet worden gehouden dat de winkel van meet af aan weinig rooskleurige vooruitzichten heeft gehad, is het bepaald onaannemelijk dat bij een juiste voorstelling van zaken eiser bereid zou zijn geweest zich borg te stellen in de orde van grootte zoals door de bank indertijd verlangd. Aldus kan ervan worden uitgegaan dat er een oorzakelijk verband bestaat in de hiervoor bedoelde zin. Daarmee is in beginsel aan alle vereisten voor vernietigbaarheid wegens dwaling voldaan. De conclusie is dan ook dat eiser de borgtochten kan vernietigen wegens dwaling. De rechtbank oordeelt dat Rabobank haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden ten aanzien van borgtocht I en II. De rechtbank stelt dat een bank om aan haar bijzondere zorgplicht te kunnen voldoen niet kan volstaan met het verstrekken van algemene informatie. De rechtbank gaat er voor de verdere motivering van uit dat Rabobank heeft aangenomen dat de borg – als professional – wel heeft kunnen beoordelen wat de risico’s van borgtocht I en II waren. Daarbij verwijst de rechtbank naar HR 1 april 2016, «JOR» 2016/213, m.nt. Bergervoet (Hardeveld/Aruba Bank c.s.). Dit doet de rechtbank ter onderbouwing van haar motivering van het vonnis dat de ook “professionele particuliere borgen” bescherming verdienen. De annotator meent dat hiermee door de rechtbank te veel gewicht wordt toegekend aan het arrest van de Hoge Raad van 1 april 2016. Aan dat arrest lagen namelijk zeer specifieke en a-typische feiten ten grondslag. Zulke bijzondere feiten doen zich in de hier besproken zaak niet voor. De annotator stelt dat er in deze zaak sprake was van een meer rechttoe-rechtaan-borgtocht. Daarbij is wel van belang dat de borg ook aandeelhouder was. De overweging van de rechtbank dat Rabobank ten aanzien van de hiervoor genoemde gegevens meer wist/moest weten dan de borg is in de ogen van de annotator dan ook niet zonder meer juist.

Uit deze zaak volgt dat niet alle onderdelen van een hypotheekakte moeten aan de hand van dezelfde maatstaf worden uitgelegd. De betekenis van de onderdelen waarin het hypotheekrecht is vastgelegd, moet worden vastgesteld aan de hand van de bijzondere maatstaf voor leverings- of vestigingsakten met betrekking tot registergoederen. Voor contractuele bedingen in de hypotheekakte, zoals in dit geval een renteclausule, geldt de Haviltex-maatstaf. Het litigieuze beding betrof de omvang van het door de geldlener aan de geldschieter verschuldigde bedrag. Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of het in de akte genoemde bedrag (NAF 720.000) inclusief of exclusief de bedongen rente was. Het hof heeft voor de toe te passen maatstaf aansluiting gezocht bij HR 19 april 2013, NJ 2013/240. In dat arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat het bij de uitleg van een notariële akte waarbij een erfdienstbaarheid is vastgelegd, aankomt op de partijbedoeling voor zover die in de notariële akte tot uitdrukking is gebracht, en dat deze bedoeling moet worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. Volgens vaste rechtspraak geldt deze maatstaf voor de uitleg van notariële akten die strekken tot levering van registergoederen en de vestiging van beperkte rechten daarop (HR 22 oktober 2010, NJ 2011/111). De ratio van deze objectieve uitlegmaatstaf is gelegen in het voor registergoederen geldende stelsel van publiciteit. Derden moeten kunnen afgaan op hetgeen in een – in de openbare registers ingeschreven – akte is vermeld ter zake van de overdracht van een registergoed of van de vestiging van een beperkt recht op een registergoed. In het onderhavige geval ziet het geschil van partijen niet op hetgeen in de hypotheekakte is vermeld ter zake van de vestiging van het hypotheekrecht, maar op de vraag of partijen zijn overeengekomen dat het in de hypotheekakte genoemde bedrag van NAF 720.000 inclusief rente is dan wel exclusief rente. Het gaat hier derhalve om de uitleg van een contractuele renteclausule die alleen een rol speelt in de verhouding tussen de oorspronkelijke contractspartijen. Bij de beantwoording van de vraag wat de inhoud is van de op dit punt door partijen gemaakte obligatoire afspraken komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze afspraken mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zulks in het licht van alle omstandigheden van het geval (de Haviltex-maatstaf; vgl. het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 22 oktober 2010). Het hof heeft dit laatste miskend en heeft aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De annotator is minder gelukkig met de overweging van de Hoge Raad dat het hier gaat om de uitleg van een clausule die alleen een rol speelt in de verhouding tussen de oorspronkelijke contractspartijen. De bepaling van het geleende en door de hypotheek gedekte bedrag is immers van invloed op de verdeling van de executieopbrengst en tot die opbrengst kunnen ook anderen dan de hypotheekhouder en hypotheekgever zijn gerechtigd. In zoverre kan de uitleg van het beding ook derden raken. Dat rechtvaardigt echter nog geen andere, bijzondere uitlegmaatstaf.

De algemene vergadering van een besloten vennootschap kan besluiten dat de winst die wordt vastgesteld via vaststelling van de jaarrekening, wordt uitgekeerd aan de winstgerechtigden. Uitkering kan plaatsvinden voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die volgens de wet of statuten door de vennootschap moeten worden aangehouden. Indien het bestuur van de vennootschap weet of redelijkerwijs moet weten dat de vennootschap na de uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, mag met het uitkeringsbesluit niet worden ingestemd en mag dat ook niet worden uitgevoerd. In dit artikel gaat de auteur in op het oordeel van de rechtbank ’s-Gravenhage van 8 januari 2014 («JOR» 2014/192) en het gerechtshof ’s-Gravenhage van 9 juni 2016 («JOR» 2016/222) ten aanzien van deze problematiek in de zaak Exiton. De auteur stelt vast dat uitkeringen die uitsluitend op ‘papier’ plaatsvinden, zonder dat er een daadwerkelijke geldstroom is, de vennootschap ernstig kunnen benadelen en in haar bestaan bedreigen. In dat geval mag ook een papieren uitkering niet plaatsvinden en wordt de bestuurder niet zonder meer beschermd door de aansprakelijkheidslimiet die art. 2:216 lid 3 BW geeft. Indien de uitkering toch plaatsvindt en heeft die verdergaande gevolgen dan alleen ‘het niet voort kunnen gaan met de opeisbare schulden’, dan kan het bestuur onder omstandigheden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor een boedeltekort in een faillissement of voor de gehele schade die de vennootschap door de uitkering lijdt.

Op 8 juni 2016 is het wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen ingediend bij de Tweede Kamer. Dit wetsvoorstel beoogt de regeling voor bestuur en toezicht bij de verschillende soorten rechtspersonen aan te vullen en te verduidelijken. De auteur stelt dat dit zorgt voor een aanscherping van het wettelijk kader en mogelijk verscherpte aansprakelijkheidsrisico’s bij de in de semipublieke sector vaak gebruikte rechtsvormen. De auteur betoogt dat hierdoor een kleine storm op komst is voor bestuurders en commissarissen in deze sector. In dit kader behandelt de auteur de meest in het oog springende onderdelen van het wetsvoorstel, waarbij hij onder meer de uniformering van regels voor aansprakelijkstelling bij faillissement. De auteur concludeert dat de verduidelijkte en aangevulde regels kunnen leiden tot een verhoogde claimdruk richting bestuurders en commissarissen en daarmee tot verhoging van de verzekeringspremies. Volgens het wetsvoorstel zal de faillissementsaansprakelijkheid ook gaan gelden voor betaalde bestuurders en toezichthouders van niet-commerciële stichtingen en verenigingen. Ook wordt de hoofdelijke aansprakelijkheid van art. 2:9 BW, die reeds geldt voor commissarissen van andere rechtspersonen, doorgetrokken naar commissarissen van niet-commerciële verenigingen en stichtingen. Dit zorgt voor een moeilijkere (bewijs)positie van commissarissen. Bovendien worden de ontslagmogelijkheden van bestuurders en commissarissen van stichtingen verruimd.

De vennootschap bij wijze van geldschieting wordt aangegaan tussen één of meer hoofdelijk verbonden vennoten en één of meer geldschieters. Een geldschieter mag geen beheersdaden verrichten of in de zaken van de vennootschap werkzaam zijn, zelfs niet als hem daartoe een volmacht is verleend. Anders dan de beherende, hoofdelijk verbonden vennoot heeft de geldschieter in beginsel echter geen aansprakelijkheid voor schulden van de vennootschap te duchten. Slechts zijn inbreng kan hij verliezen. Dit aanvankelijk geringe risico heeft één keerzijde: bij overtreding van voornoemd bestuursverbod raakt ook de geldschieter hoofdelijk verbonden voor alle schulden van de vennootschap op grond van art. 21 WvK. De Werkgroep Personenvennootschappen presenteerde onlangs haar rapport betreffende een nieuwe wettelijke regeling voor de personenvennootschappen. In dit artikel bespreekt de auteur aansprakelijkheid van de commanditaire vennoot in de voorgestelde regeling. Daarbij behandelt hij kort de huidige regeling waarna de auteur overgaat tot ontleding van de voorgestelde regeling. In dit kader plaatst de auteur enkele kanttekeningen ten aanzien van de voorgestelde regeling.

Op 8 juni 2016 heeft de regering het wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen aangeboden aan de Tweede Kamer. Met het wetsvoorstel beoogt de wetgever de kwaliteit van bestuur en toezicht bij verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en stichtingen te verbeteren. Deze doelstelling zou door aanvulling en verduidelijking van de regeling voor bestuur en toezicht bij de verschillende soorten rechtspersonen moeten worden gerealiseerd. In dit artikel bespreken de auteurs enkele aspecten van het wetsvoorstel in het licht van de doelstelling en de bruikbaarheid in de praktijk. Daarbij gaan de auteurs onder meer in op de voorstellen met betrekking tot het toezicht op rechtspersonen en de aansprakelijkheid van de bestuurders en commissarissen van verenigingen en stichtingen. Verder behandelen zij de besluitvorming door één of meer taakbelaste bestuurders. De auteurs concluderen dat uit hun analyse blijkt dat het wetsvoorstel op onderdelen nog niet echt voldragen is en verdere doordenking behoeft. Daarbij wijzen zij onder meer op de keuze in de Ontwerp-artikelen 2:9c en 2:11c BW voor onbezoldigdheid als beslissend criterium om de bewijsvermoedens van artikel 2:138/248 BW buiten toepassing te laten bij faillissementsaansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen. Verder storen de auteurs zich aan het feit dat het wetsvoorstel nauwelijks een adequate respons bevat op de in het recente verleden voorgekomen deconfitures in de semipublieke sector.

Bestuurders in de financiële sector kunnen in bepaalde omstandigheden aansprakelijk zijn jegens de financiële onderneming en de cliënten van deze instelling. Daarnaast kunnen bestuurders ook aansprakelijk zijn ten opzichte van beleggers in een uitgevende instelling. De aansprakelijkheid kan in beide gevallen worden gebaseerd op schending van een wettelijke plicht die voortvloeit uit een financiële toezichtwet. In deze bijdrage staat de vraag centraal in hoeverre bestuurders civielrechtelijk aansprakelijk zijn voor schendingen van financieelrechtelijke toezichtsregels. Daarbij bespreken de auteurs in hoeverre bestuurders aansprakelijk zijn voor verplichtingen die weliswaar primair tot de financiële onderneming zijn gericht, maar niettemin een individuele gedragsnorm voor de bestuurder inhouden. Hierna gaan zij in op de aansprakelijkheid van bestuurders ten opzichte van beleggers voor schending van tot eenieder gerichte gedragsnormen uit de Wft en de Marktmisbruikverordening. Vervolgens staat de wetgeving die exclusief tot de financiële onderneming is gericht centraal, waarna de auteurs de aansprakelijkheid van bestuurders van financiële ondernemingen ten opzichte van een cliënt van die onderneming voor een door hen gemaakte beroepsfout behandelen.

Deze procedure betreft diverse claims die curator Libosan neerlegt bij X, een “gespecialiseerd insolventieadviseur” die door ING Bank naar voren wordt geschoven om het saneringstraject te begeleiden van de VDP-groep, een BMW-dealer. De procedure is enigszins bijzonder omdat X geen bestuurder is, maar een ingehuurde adviseur. De verwijten die hem worden gemaakt, zijn verwijten die men normaal gesproken gericht ziet aan het adres van bestuurders of andere controlerende personen. Vooropgesteld wordt – wil de curator ontvankelijk zijn in zijn Peeters/Gatzen-vordering – dat de schade waarvan hij de vergoeding vordert, door de gezamenlijke faillissementscrediteuren moet zijn geleden. De beweerdelijk geschonden norm – dat de schuldenaar met zijn gehele vermogen instaat voor zijn schuldeisers met inachtneming van ieders rang (art. 3:277 lid 1 BW) – strekt naar zijn aard ter bescherming van de belangen van de gezamenlijke crediteuren, terwijl van een gezamenlijkheid van crediteuren moet worden uitgegaan, nu in de vonnissen tot faillietverklaring onherroepelijk is beslist dat aan het pluraliteitsvereiste is voldaan. Daarop strandt het verweer dat de curator optreedt namens slechts één crediteur (de fiscus) en daarom in zijn (Peeters/Gatzen-)vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Bij de verdere beoordeling van de (Peeters/Gatzen-)vordering is uitgangspunt dat de in geding zijnde opdracht met het oog op de persoon van geïntimeerde – namelijk vanwege zijn bijzondere kwaliteit van gespecialiseerd insolventieadviseur – is verstrekt. Het is ook geïntimeerde geweest die de opdracht feitelijk heeft uitgevoerd. Daarmee is ook op geïntimeerde zelf de zorgplicht van een goed opdrachtnemer komen te rusten (art. 7:404 BW). In de aard van de opdracht (sanering van een onderneming met liquiditeitsproblemen) ligt besloten dat geïntimeerde zich bij de uitvoering daarvan ook de belangen van de schuldeisers had behoren aan te trekken en daartoe de schuldenpositie van de vennootschappen in kaart had moeten brengen en in zijn advisering ieders verhaalsrechten had moeten respecteren. Schending van die verplichting levert jegens de schuldeisers die in hun verhaalsrechten zijn benadeeld, een onrechtmatige daad op indien geïntimeerde zich van die benadeling bewust was of had behoren te zijn. Genoegzaam is komen vast te staan dat de vennootschappen een belastingschuld hebben, waarvoor de vennootschappen grotendeels hoofdelijk aansprakelijk zijn. Voor aansprakelijkheid van geïntimeerde voor de belastingschuld is vereist dat hij onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers heeft gehandeld. Daarvan is sprake indien (i) de gezamenlijke schuldeisers door de transacties zijn benadeeld en (ii) geïntimeerde de benadeling heeft bewerkstelligd, geïnstigeerd dan wel heeft bevorderd, of daarvan heeft geprofiteerd. Aan deze beide voorwaarden is voldaan. Wat betreft de benadeling geldt het volgende. De gezamenlijke schuldeisers zijn door de transacties benadeeld omdat (a) de transacties zijn verricht in het kader van de sanering/staking van de activiteiten van de vennootschappen, terwijl voor de vennootschappen en geïntimeerde duidelijk moet zijn geweest dat het faillissement van de vennootschappen onafwendbaar was en (b) de transacties ten goede zijn gekomen aan een beperkt aantal schuldeisers, waardoor het voor de gezamenlijke schuldeisers in de faillissementen beschikbare boedelactief is verminderd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de bank het krediet aan de vennootschappen had opgezegd en in haar brief van 6 januari 2006 als reden van opzegging heeft opgegeven dat het boekjaar 2004 werd afgesloten met een geconsolideerd verlies van circa € 300.000 en dat voor 2005 een verlies werd verwacht van € 1.500.000 tot € 2.000.000. Bovendien waren de vennootschappen inmiddels ondergebracht bij de afdeling risk management van de bank en was geïntimeerde op voordracht van die afdeling aangesteld om het saneringstraject te begeleiden. Wat betreft het bewerkstellingen, instigeren dan wel bevorderen of profiteren van de benadeling van de schuldeisers door geïntimeerde is het volgende van belang. Weliswaar had geïntimeerde geen formele tekenings- en bestuursbevoegdheid, maar alles wijst erop dat hij met zijn advisering zodanige invloed op de formele directie had, dat hij vanaf zijn aantreden in feite het beleid in belangrijke mate (mede) heeft bepaald. De transacties kunnen daarom als uitvoering van dat beleid (mede) aan hem worden toegerekend. Nu geïntimeerde zijn invloed op het bestuursbeleid overigens niet ter discussie heeft gesteld, wordt het ervoor gehouden dat hij de transacties door zijn advisering minst genomen heeft bewerkstelligd, geïnstigeerd, dan wel bevorderd. Bovendien heeft geïntimeerde van de transacties geprofiteerd: uit de opbrengst heeft hij dan wel zijn vennootschap betaling van facturen ontvangen. Dit alles rechtvaardigt de conclusie dat geïntimeerde onrechtmatig jegens de gezamenlijke faillissementscrediteuren heeft gehandeld. De annotator stelt dat bestuurders een aantal regels in acht dienen te nemen bij de selectie van betalingen door bedrijven in moeilijkheden. Die regels hangen in de eerste plaats samen met hun betrokkenheid en de daaruit voortvloeiende kennisvoorsprong ten opzichte van externe crediteuren. Er zijn “gelieerde” en “externe” crediteuren. In de tweede plaats speelt de fase waarin het bedrijf in moeilijkheden zich bevindt, een rol. Vanaf het passeren van de peildatum komen alle betalingen aan gelieerde partijen in een ander licht te staan. De annotator meent dat betalingen die zien op (terug)betaling van eigen of achtergesteld vermogen zouden niet meer moeten worden toegestaan. Betalingen aan gelieerde partijen die zien op gewone bedrijfsvoering zijn dan nog wel mogelijk, maar slechts indien externe crediteuren van gelijke rang ten minste evenredig betaald worden en de bekende en opeisbaar hoger gerangschikte schulden geheel zijn voldaan. Uitzonderingen op deze vuistregels zijn denkbaar. Daartoe zal de betrokkene de besluitvorming om andere betalingen toch uit te voeren moeten documenteren en beargumenteren. Met name betalingen in het belang van de gezamenlijke crediteurenkunnen gerechtvaardigd zijn. Is het faillissement eenmaal “onafwendbaar”, dan mogen helemaal geen betalingen meer worden verricht, anders dan nodig in het belang van de gezamenlijke crediteuren.

In deze zaak rijst de vraag of een verkoop tijdens surseance van betaling van goederen die voorafgaand aan de surseance van betaling onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd kan leiden tot aansprakelijkheid van het bestuur van de sursiet. De gefailleerde vennootschap heeft de facturen van appellante onbetaald gelaten. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen die vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Appellante heeft als eerste aan haar vordering ten grondslag gelegd dat geïntimeerden jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld, door de bestellingen en leveranties, zonder appellante hiervan op de hoogte te brengen, na 2006 via de gefailleerde vennootschap te laten lopen. De gefailleerde vennootschap was een lege vennootschap, een vehikel dat uitsluitend in het leven was geroepen vanwege fiscale redenen en voor handel met buitenlandse crediteuren, die niet met een voor hen onbekende rechtsvorm (vennootschap onder firma) wilden contracteren. Aldus was sprake van een vooropgezette constructie om verhaal door appellante als Nederlandse leverancier onmogelijk te maken. Geïntimeerden hebben aangevoerd dat er geen sprake was van een vehikel. De gefailleerde vennootschap was een vennootschap met een eigen administratie en jaarrekening. Zij beschikte over een eigen bankrekening met een kredietfaciliteit en daarmee over middelen en mogelijkheden om aan haar verplichtingen te voldoen. Crediteuren (binnenlandse en buitenlandse) werden (ook) door haar voldaan. De gefailleerde vennootschap functioneerde als leverancier van de VOF. Winsten van de gefailleerde vennootschap vloeiden naar de VOF. Gedurende de zes jaar voorafgaand aan het faillissement van de VOF was de feitelijke gang van zaken dat de levering van de goederen door appellante plaatsvond aan het adres van de VOF, waar tevens de gefailleerde vennootschap en het hoofdkantoor waren gevestigd. Appellante factureerde aan de gefailleerde vennootschap waarna betalingen aan appellante werden gedaan door de VOF. De betalingen aan appellante werden bij de VOF geadministreerd. Tot in 2012 werd appellante door de VOF betaald voor de door haar geleverde goederen. Na de opzegging van het krediet door de bank en het daarop volgende faillissement van de VOF was betaling niet meer mogelijk. Tussen partijen is niet in geschil dat vanaf 2006 tot en met 2012 de zojuist omschreven werkwijze werd gevolgd. Weliswaar liepen de bestellingen via de (thans) gefailleerde vennootschap, maar appellante werd gedurende de jaren voorafgaande aan het faillissement van de VOF steeds door de VOF betaald voor de door haar geleverde goederen. Daarnaast staat vast dat de gefailleerde vennootschap over een kredietfaciliteit beschikte en, hoewel in de relatie met appellante niet gebruikelijk, ook zelf in staat was betalingen aan appellante te verrichten. Hieruit vloeit voort dat zonder bijkomende omstandigheden, die niet zijn gesteld, niet kan worden geoordeeld dat geïntimeerden door bestellingen en facturering via de gefailleerde vennootschap te laten lopen een vehikel hebben opgezet met het doel verhaal voor appellante onmogelijk te maken. Gelet op hetgeen is weergegeven met betrekking tot de toepasselijke maatstaf zien de geformuleerde verwijten van appellante deels op het daar onder (i) weergegeven geval dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Vaststaat in ieder geval dat de VOF net als de gefailleerde vennootschap over een kredietfaciliteit beschikte die kort daarvoor nog door de kredietverlenende bank was bevestigd en de leveranties van appellante waren tot op dat moment steeds voldaan. In dat licht heeft appellante onvoldoende feiten gesteld om aannemelijk te doen zijn dat de VOF ten tijde van het plaatsen van de bestelling over onvoldoende liquiditeit kon beschikken om de facturen van appellante te voldoen, dan wel dat de gefailleerde vennootschap ten tijde van het plaatsen van de bestelling niet zou kunnen betalen. Het enkele feit dat de VOF in 2011 verlies zou hebben geleden betekent niet dat geïntimeerden in februari 2012 al hadden moeten voorzien dat de VOF onvoldoende liquiditeiten zou hebben om de door de gefailleerde vennootschap gedane bestellingen te kunnen betalen. De verdere verwijten van appellante zien op de onder (ii) weergegeven situatie, kort gezegd, dat geïntimeerden zouden hebben bewerkstelligd, dat de partijen kleding die door appellante onder eigendomsvoorbehoud waren geleverd, aan verhaal door appellante zijn onttrokken. Appellante heeft hiertoe gesteld dat de goederen door de curator aan geïntimeerden 4 en 5 zijn afgegeven en zij deze onder de naam X hebben verkocht, terwijl zij wisten dat die goederen onder eigendomsvoorbehoud waren geleverd en nog niet waren betaald. Vaststaat dat de betreffende goederen onder eigendomsvoorbehoud aan de gefailleerde vennootschap zijn geleverd en zijn doorgeleverd aan de VOF. Uit de door appellante overgelegde correspondentie blijkt dat appellante haar eigendomsvoorbehoud heeft ingeroepen bij de curator van de VOF en dat er destijds nog een groot gedeelte van de door appellante geleverde goederen aanwezig was. Aan de (inmiddels gefailleerde) VOF kwam geen bescherming toe ex art. 3:86 BW en hierop is door haar evenmin een beroep gedaan, zodat het eigendomsvoorbehoud van appellante niet was aangetast. Appellante had de door haar geleverde kleding met een beroep op haar eigendomsvoorbehoud bij de VOF terug kunnen halen. Zij is daar evenwel niet in geslaagd omdat de goederen door de curator (al dan niet in het kader van een doorstart) zijn verkocht. Door appellante is op geen enkele wijze met feiten en omstandigheden onderbouwd dat geïntimeerden hiervan een verwijt valt te maken. De annotator meent dat bestuurdersaansprakelijkheid weldegelijk een issue had kunnen zijn. Op grond van art. 228 Fw is het de schuldenaar die gedurende de surseance samen met de bewindvoerder beheers- en beschikkingsdaden betreffende de boedel verricht. Het bestuur handelt namens de rechtspersoon-schuldenaar. Dit bestuur weet, althans behoort te weten, dat de leverancier die onder eigendomsvoorbehoud heeft geleverd, hoogstwaarschijnlijk niet zonder meer kan worden betaald en schade zal lijden als zijn zaken zonder zijn instemming tijdens de surseance worden verkocht. Deze wetenschap volgt tenminste uit het feit dat nagenoeg alle surseances eindigen in een faillissement Dit baant de weg voor een bestuurdersaansprakelijkheidsclaim van de aldus onbetaald gebleven leverancier. Den annotator stelt verder dat het bestuur deze claim kan weerleggen indien het bestuur aantoont dat het voldoende voorzieningen heeft getroffen om het belang van de leverancier redelijkerwijs te waarborgen.

In deze uitspraak beslist Rechtbank Den Haag dat Rabobank een kredietovereenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd en daardoor aansprakelijk is voor de helft van het boedeltekort van de gefailleerde kredietnemer. Schadeplichtigheid van een bank wordt in dergelijke geval niet snel aangenomen, niet in de laatste plaats vanwege de zware bewijslast voor de eisende partij. De rechtbank gaat in haar tussenvonnis van 14 oktober 2015 eerst in op de vraag of sprake is van een niet-rechtsgeldige kredietopzegging en in haar eindvonnis van 29 juni 2016 op de vraag of causaal verband bestaat tussen de niet-rechtsgeldige kredietopzegging en de gestelde schade. De vraag of het krediet al dan niet rechtsgeldig is opgezegd wordt door de rechtbank beoordeeld aan de hand van de maatstaf van Hof Arnhem 18 februari 2003, «JOR» 2003/267 (Rabobank/Aarding) en HR 10 oktober 2014, «JOR» 2015/8, m.nt. Bertrams (ING/De Keijzer). Het eindvonnis is met name interessant vanwege het feit dat Rabobank, ondanks het feit dat de rechtbank causaal verband niet met “een redelijke mate van waarschijnlijkheid” bewezen acht, toch wordt veroordeeld in de helft van het tekort in het faillissement. In deze zaak verstrekt Rabobank in 2007 aan een groep vennootschappen een krediet van € 323.100, waarvan € 300.000 in rekening-courant. Advistaal BV (“Advistaal”) was de belangrijkste werkmaatschappij binnen de groep. Tot zekerheid van terugbetaling van (onder meer) dit krediet verkrijgt Rabobank diverse zekerheden, waaronder een pandrecht op vorderingen van Advistaal en een borgstelling van de directeur-grootaandeelhouder (hierna: dga). Vanwege verslechterende resultaten in 2010 en de teruglopende zekerheden van de bank, verlaagt Rabobank de kredietlimiet en verzoekt zij de dga aanvullende zekerheid te stellen. De resultaten van Advistaal verbeteren niet. Rabobank draagt het dossier over aan haar afdeling Bijzonder Beheer, die drie dagen later het rekening-courantkrediet met onmiddellijke ingang opzegt. Op dat moment maakt de groep geen gebruik van haar kredietruimte, maar houdt zij zelfs een creditsaldo aan van € 42.000. De dga verweert zich tegen de opzegging en stelt dat de onmiddellijke opzegging niet rechtsgeldig is en dat een redelijke opzegtermijn in acht moet worden genomen. Hij stelt verder dat de groepsvennootschappen altijd aan hun verplichtingen onder de kredietovereenkomst hebben voldaan, voldoende zekerheid hebben gesteld tot terugbetaling van enig openstaand krediet en op basis van de prognose en resultaten van 2011 niet buiten de kredietfaciliteit (zullen) treden. Door de onmiddellijke beëindiging van de kredietovereenkomst komt de continuïteit van Advistaal direct onder de druk te staan. De bank meent echter dat, gelet op de negatieve liquiditeits- en solvabiliteitsprognose, niet van haar kan worden verlangd om de verliezen van Advistaal te financieren. Op 26 juli 2011 wordt op eigen aangifte het faillissement van Advistaal uitgesproken. Geruime tijd na een succesvolle doorstart van Advistaal stelt de curator van Advistaal de bank wegens niet-rechtsgeldige kredietopzegging aansprakelijk voor het volledige tekort in de boedel. Hoewel de annotator zich kan vinden in de de causaliteitsmaatstaf die de rechtbank hanteert, kan de annotator de verwijzing van de rechtbank naar het arrest De Treek/Dexia niet zonder meer plaatsen. In die zaak oordeelde de HR dat door schending van een bijzondere zorgplicht het aangaan van de overeenkomst aan de aanbieder (bank) kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW, waardoor de bank de financiële nadelige gevolgen van die overeenkomst dient te vergoeden . Die lijn volgt de rechtbank in deze zaak echter niet. De rechtbank concludeert na een zorgvuldige afweging van de door de curator gestelde feiten en omstandigheden en het verweer van de bank juist dat causaal verband tussen de niet-rechtsgeldige kredietopzegging en de gestelde schade niet met de hier vereiste mate kan worden aangetoond. Dat betekent volgens de annotator niet dat causaal verband ontbreekt, maar dat sprake is van een onzeker conditio sine qua non-verband. Afwijzing van de vordering zou volgens de rechtbank echter onredelijk zijn aangezien de curator juist in de lastige bewijspositie verkeert door een normschending van de bank. De bank wordt vervolgens veroordeeld in de helft van het tekort in het faillissement. Daarmee lijkt de rechtbank nogal een vreemde stap te nemen, maar dat hoeft niet zonder meer het geval te zijn. De annotator stelt dat de argumentatie van de rechtbank vertoont veel gelijkenis met een opmerking van A-G Spier bij HR 5 juni 2009, NJ 2009/256 dat uiteindelijk heeft geleid tot voormeld Deloitte/H&H-arrest. In Deloitte/H&H oordeelde de Hoge Raad dat de leer van de kansschade geëigend is om een oplossing te bieden voor situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.

Deze zaak is interessant voor de praktijk, omdat deze kwesties zich, met name in retailfaillissementen, vaker kunnen voordoen. Bovendien is dit de eerste zaak waarin de zorgvuldigheid van het handelen van de beoogd curator in de stille voorbereidingsfase door de rechter wordt getoetst in afwachting van de inwerkingtreding van de Wet continuïteit ondernemingen I (WCO I). De bank verwijt Schreurs pro se dat hij in zijn hoedanigheid van stille bewindvoerder van Dept, op of omstreeks 14 december 2012 X (bestuurder van Dept, niet van Store) niet had mogen adviseren Only het huurbedrag op de derdengeldenrekening van de stichting (van zijn kantoor) te laten storten. Schreurs is niet aansprakelijk voor de gestelde schade van de bank, omdat gelet op de feiten en omstandigheden waaronder hij moest handelen, zijn handelen te rechtvaardigen is. Voor dat oordeel zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang. Schreurs werd op of omstreeks 14 december 2012 benaderd door X met de vraag hoe Store moest omgaan met de binnenkomende betaling van Only. Als stille bewindvoerder van Dept had Schreurs weliswaar geen wettelijke toezichthoudende taak, maar mocht wel zijn mening geven en waar nodig adviseren, waarbij hij zich moest laten leiden door de belangen van alle schuldeisers. Dat blijkt uit de brief van de Rechtbank ’s-Hertogenbosch van 7 december 2012, waarin de opdracht aan Schreurs werd verwoord. Verder staat vast dat de hele Zinvest-groep op dat moment in grote financiële moeilijkheden verkeerde. Voorzienbaar was dat Schreurs in ieder geval tot curator van Dept zou worden benoemd. Van Schreurs kon op dat moment nog niet gevergd te worden dat hij al inzicht had in de financiering en de zekerhedenpositie van Store. De bank had weliswaar meer dan 1.200 pagina’s aan zekerhedendocumentatie aan Schreurs overgelegd, maar de prioriteit lag voor Schreurs bij het onderzoeken of een doorstart van Dept tot de mogelijkheden behoorde en (ook gelet op de feestdagen) niet bij het bestuderen van de zekerhedendocumentatie. Op of omstreeks 14 december 2012 was Schreurs wel bekend dat er binnen de Zinvest-groep een compte-jointfinanciering bestond, meerdere financiers betrokken waren bij de Zinvest-groep, moeder ZBG voor delen van de schuld wel en voor andere delen niet aansprakelijk was en Y in al deze vennootschappen een bestuursfunctie had. Gelet daarop bestond er zowel bij Schreurs, als bij de bank vrees voor verduistering van het huurbedrag indien het eenmaal op de rekening van Store zou zijn gestort. Onder voornoemde omstandigheden, in onderling verband beschouwd, heeft Schreurs de meest veilige weg gekozen door de bestuurder van Dept op of omstreeks 14 december 2012 te adviseren om, in afwachting van het onderzoek naar de vraag wie rechthebbende was op het huurbedrag, het huurbedrag door Only op de derdengeldenrekening van de stichting te laten storten. De omstandigheden van dit geval rechtvaardigen het handelen van Schreurs en hij heeft daarmee niet onrechtmatig gehandeld jegens de bank. Partijen debatteren verder over de periode die ligt tussen het moment van pinnen en het moment van crediteren. In casu hebben de consumenten gepind voor de datum van faillissement en is de rekening van Store pas na de datum van faillissement gecrediteerd. Ten aanzien van de PIN-posten wordt het volgende overwogen. Store heeft in de periode 17 tot en met 21 december 2012 (derhalve vóór haar faillissement op 24 december 2012) nog voor een bedrag van € 42.577,27 aan kledingstukken verkocht aan klanten en er werd betaald door middel van een zogenaamde PIN-betaling, welke werd gefaciliteerd door de bank op grond van de Overeenkomst Rabobank Europees Pincontract en de daarop van toepassing zijnde algemene voorwaarden. Die PIN-posten werden in de periode 24 tot en met 27 december 2012 op de rekening van Store aangehouden bij de bank gecrediteerd. Van betaling is dus sprake als de betalingsopdracht van de consument (via de pinautomaat in de winkel) is gevolgd door creditering van de bankrekening van de schuldeiser (Store). Voordat dit kan plaatsvinden zal in ieder geval eerst de rekening van de consument moeten worden gedebiteerd door diens bank en zal die bank vervolgens op grond van haar overeenkomsten met de consument ervoor moeten zorgdragen dat de bankrekening van de winkelier wordt gecrediteerd. De bank stelt dat op het moment dat de consument op de betaalautomaat de melding “voltooid”, “geslaagd” of “akkoord” te zien krijgt, er een verplichting bestaat van de bank ten opzichte van Store om de rekening van Store voor datzelfde bedrag te crediteren. Deze stelling strookt niet alleen niet met voornoemde wettelijke regeling, maar ook niet met de algemene voorwaarden die de bank zelf hanteert. De bank ontvangt als bank van de winkelier het geld pas op het moment dat haar rekening wordt gecrediteerd en niet op het moment dat de consument in de winkel pint. Pas vanaf het moment van ontvangst door de bank ontstaat de verplichting van de bank tot creditering en dat is ook het moment dat de vordering van Store op de bank ontstaat. De PIN-vordering valt derhalve niet onder het pandrecht dat is geregistreerd bij verzamelpandakte van 21 december 2012, omdat er toen nog geen vordering (die onder het pandrecht van de bank viel) bestond. Voor vestiging van een pandrecht is immers naast een onderhandse pandakte (bijvoorbeeld in de vorm van algemene voorwaarden) tevens de registratie van die pandakte vereist (waarbij wordt overwogen dat in casu geen sprake is van een authentieke akte, in welk geval registratie geen vereiste is). De PIN-posten vallen dan ook onbezwaard in de boedel (art. 20 jo 23 Fw). Na 24 december 2012 had Store ingevolge art. 23 Fw niet meer de beschikking en het beheer over haar vermogen, zodat ook geen openbaar pandrecht meer kan rusten op de PIN-vordering. De annotator geeft aan dat de minister heeft benadrukt dat vanwege de stilte een zwaardere verantwoordelijkheid rust op de beoogd curator dan op de curator. Crediteuren kunnen namelijk niet zelf voor hun belangen opkomen en moeten erop kunnen vertrouwen dat de beoogd curator dat voor hen doet. Maar het feit dat er op de beoogd curator een extra verantwoordelijkheid rust, betekent niet dat er voor hem een strikter of ander aansprakelijkheidsregime geldt dan voor de faillissementscurator. Hij dient, net als de curator, op basis van de “Maclou-norm” te handelen. Voor zover hij bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels komt de curator in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De rechter dient de vraag te beantwoorden of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een curator die handelt overeenkomstig de Maclou-norm, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de betreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past terughoudendheid. Bij haar oordeel dat geen sprake is van onrechtmatig handelen heeft de rechtbank volgens de annotator de geldende normen juist toegepast.

X BV drijft een onderneming met voornamelijk activiteiten in de blikverwerkende industrie. A is indirect bestuurder van X BV. Y BV is eveneens actief in de blikverwerkende industrie en richt zich daarbij met name op de fabricage en verkoop van nieuwe en gebruikte machines. Y BV wordt (indirect) bestuurd door B en C, waarbij B zich bezighoudt met technische en C met de commerciële kant van de onderneming. In 2015 heeft X BV een substantieel bedrag geleend aan Y BV voor een project in Polen. De correspondentie met betrekking tot dat project en de bijbehorende financiering wordt namens Y BV steeds gevoerd door C. Door betalingsproblemen is Y BV niet in staat om de lening aan X BV terug te betalen. Uit de correspondentie tussen A en C blijkt dat Y BV een deel van de financiering van X BV heeft gebruikt voor betaling van een machine in Saoedi-Arabië in plaats van de machine voor het project in Polen. Ondanks herhaalde verzoeken tot terugbetaling van X BV, blijft betaling door Y BV achterwege. Na verlof van de voorzieningenrechter heeft X BV op 8 januari 2016 ten laste van B conservatoir beslag gelegd op een aan B toebehorende onroerende zaak. Op 23 juni 2016 heeft de voorzieningenrechter verlof verleend voor het ten laste van Y BV leggen van conservatoir beslag onder Rabobank Gouwestreek. X BV stelt vervolgens B en C als bestuurders van Y BV aansprakelijk, wegens onrechtmatig handelen ten opzichte van X BV. De rechtbank overweegt dat uit de overlegde correspondentie tussen A en C volgt dat A bij zijn verzoeken om betaling van een deel van de lening steeds een koppeling heeft gelegd met het Poolse project. Dat betekent dat Y BV die bedragen niet mocht aanwenden voor andere financieringsbehoeften. C heeft erkend dat Y BV het tweede deel van de lening anders heeft aangewend dan met X BV is overeengekomen. Uit de e-mails van C en zijn verklaring ter comparitie volgt dat hij gelet op de financiële omstandigheden waarin Y BV verkeerde, wist dan wel behoorde te begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat Y BV haar verplichtingen ten opzichte van X BV niet zou kunnen nakomen en dat X BV als gevolg van zijn handelen schade zou lijden. C treft daarvan persoonlijk een ernstig verwijt (zie ECLI:NL:HR:2000:AA4873 en ECLI:NL:HR:2014:2627). B en C betogen daarnaast dat het oordeel dat indien C als bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld niet betekent dat dit ook geldt voor gedaagde B. Naar de mening van B en C heeft B niet ernstig verwijtbaar gehandeld omdat hij door C wel op de hoogte is gesteld van de problemen en de gekozen oplossing, maar daarop geen invloed heeft gehad. Dit is door X BV bestreden. Ter comparitie verklaart C dat hij over die betalingen wel overlegde met B, maar hem geen toestemming vroeg om betalingen te doen. Dit stemt overeen met de verregaande taakverdeling tussen B en C. C was degene met wie A besprekingen voerde over de leningen, waaronder de onderhavige lening. A nam uitsluitend met C contact op over aflossing van de lening en C was steeds degene die reageerde. Verder verklaart A tijdens de comparitie dat hij wist dat B zich vooral bezig hield met de technische aspecten van de onderneming. De rechtbank stelt dat op basis hiervan B persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt dat de lening anders is aangewend dan is overeengekomen.

X BV houdt zich bezig met de bouw en reparatie van binnenvaartschepen. Haar bedrijfslocatie bevindt zich sinds 1957 in de binnenstad van Grave. Op 26 september 1995 heeft de scheepswerf een milieuvergunning van de provincie Noord-Brabant gekregen om schepen van maximaal 110 meter te bouwen. Toen de gemeente Grave in 2010 begon met het voorbereiden van een nieuw bestemmingsplan wilde zij daarin ook een beperking tot schepen van 110 meter opnemen. De scheepswerf verzocht om die beperking niet in het plan op te nemen. Voor het binnenhalen van nieuwe opdrachten moest de scheepswerf schepen van 135 meter kunnen bouwen. Volgens de scheepswerf was de provincie bereid de beperking tot 110 meter in de vergunning te schrappen. De gemeente kiest er echter voor om de beperking tot schepen van 110 meter te handhaven in het ontwerpbestemmingsplan dat vanaf februari 2012 ter inzage lag. Hierop heeft de scheepswerf meerdere keren aan de gemeente gevraagd om de lengtebeperking alsnog te schrappen. Dit gebeurde uiteindelijk op 8 mei 2012. Op dezelfde dag is X BV failliet verklaard. De curator stelt dat de gemeente Grave verantwoordelijk is voor het faillissement en wil dat de rechtbank de gemeente veroordeeld tot vergoeding van schade. In de ogen van de curator heeft de gemeente Grave onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig gehandeld door veel te lang te wachten met het opheffen van de lengtebeperking. Toen de beperking uiteindelijk werd geschrapt, was een faillissement onafwendbaar. De rechtbank stelt vast dat X BV in eerste instantie niet heeft toegelicht dat de werf niet uitgebreid hoeft te worden om langere schepen te kunnen bouwen. Dit gebeurde pas nadat de gemeente in april 2012 vroeg om onderbouwing van het verzoek. Nadat het gevraagde rapport op 4 mei 2012 binnen kwam, besloot de gemeenteraad 4 dagen later om de lengtebeperking te laten vervallen. De rechtbank stelt dat hierdoor de gemeente voldoende voortvarend heeft gehandeld nadat de scheepswerf haar concreet had geïnformeerd. De gemeente kan niet worden verweten dat zij eerder tot het schrappen van de beperking had moeten overgaan. In april 2012 heeft de gemeente aan X BV laten weten dat zij niet handhavend zou optreden tegen de bouw van schepen van 135 meter, op voorwaarde dat X BV een tijdelijke vergunning zou aanvragen en zou meewerken aan een onderzoek voor een oplossing in de toekomst. Deze vergunning zou worden verleend tot begin 2015. Hiermee zou de scheepswerf een order voor de bouw van 2 schepen van 135 meter kunnen aannemen. Volgens de curator nam X BV deze opdracht niet aan omdat het bedrijf het risico dat er alsnog handhavend opgetreden zou worden te groot vond waardoor de schepen niet afgebouwd zouden kunnen worden. De rechtbank stelt dat de gemeente met de gedoogconstructie voldoende tegemoet is gekomen aan de acute financiële problemen die X BV stelde te hebben door de lengtebeperking. Verder meent de rechtbank dat uit de bewijzen niet zonder meer blijkt dat de beperking de enige reden was waarom de order voor de bouw van de 2 schepen niet doorging. Bovendien is niet aan de hand van jaarstukken en/of financiële gegevens onderbouwd dat de financiële positie van X BV zodanig was dat haar faillissement met de bedoelde order voorkomen had kunnen worden. De rechtbank concludeert dat de gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld en wijst de vordering van de curator af.

De afgelopen jaren is er vanuit de media en de politiek de nodige zorg geuit over de mate waarin bedrijven met vreemd vermogen zijn gefinancierd. In reactie op een initiatiefnota van de Tweede Kamerleden Nijboer en Groot benadrukt het kabinet het maatschappelijk belang van investeringen door bijvoorbeeld private equity partijen, maar signaleert zij eveneens dat het noodzakelijk is bepaalde gevallen van excessieve schuldfinanciering te bestrijden. Een beperking van de fiscale aftrekbaarheid van de vergoeding over vreemd vermogen speelt hierbij een belangrijke rol. In dit artikel schetsen de auteurs allereerst de fiscale achtergrond voor de keuze om een bedrijf met vreemd vermogen te financieren. Daarna gaan zij in op de leerstukken van de fiscale herkwalificatie van geldleningen en de onzakelijke lening, op basis waarvan een lening voor fiscale doeleinden wordt geherkwalificeerd tot eigen vermogen of een verlies van de crediteur op de verstrekte geldlening niet als aftrekbare last voor de belastingheffing in aanmerking kan worden genomen. Ten slotte behandelen de auteurs bestaande en toekomstige wettelijke maatregelen om het fiscale voordeel van excessieve schuldfinanciering te beperken.

M is in 2013 in staat van faillissement verklaard. V claimt een vordering op M uit hoofde van een rekening courantovereenkomst, waarvoor door M zekerheid is verschaft aan V, in de vorm van een pandrecht op de aan M toebehorende helft van de inboedels van de woningen. V heeft dat pandrecht geëxecuteerd door de aan M toebehorende helft van de inboedels als pandhouder onderhands aan zichzelf te verkopen. De curatoren stellen dat de fiscus op grond van art. 21 Invorderingswet 1990 een voorrecht had op de aan M toebehorende helft van de inboedels en dat dit bodemrecht een hogere rang heeft dan het pandrecht van V. De curatoren beroepen zich op art. 57 lid 3 Fw, op grond waarvan de curator bij de verdeling van de opbrengst van een door een pandhouder verkochte zaak gehouden is de belangen te behartigen van bevoorrechte schuldeisers die in rang boven de pandhouder gaan. De curatoren vorderen daarom dat V de opbrengst van de aan M toekomende helft van de inboedels aan de curatoren afdraagt. Artikel 21 lid 1 Iw 1990 kent aan de fiscus een voorrecht toe op alle goederen van de belastingschuldige. Het fiscale voorrecht is daarom niet beperkt tot goederen in Nederland, maar betreft ook alle goederen van de belastingschuldige die zich elders op de wereld bevinden. Ook het Nederlandse faillissement omvat ingevolge artikel 20 Fw het gehele vermogen van de schuldenaar en daarmee ook alle goederen van de schuldenaar die zich in het buitenland bevinden. Indien de fiscus en de curator in een faillissement deze naar Nederlands recht bestaande rechten en bevoegdheden in het buitenland willen uitoefenen, zijn zij echter afhankelijk van de lokale regelgeving. De bevoegdheden van de fiscus en de curatoren in Zwitserland zijn echter niet meer aan de orde. Het gaat nu alleen nog maar om de verdeling van de opbrengst, die naar Nederlands recht dient te worden beoordeeld. Ook het Zwitserse faillissement is niet relevant, alleen al omdat dat faillissement pas is uitgesproken nadat V de aan A toekomende helft van de inboedel van de woning in Zwitserland aan zichzelf had verkocht. Aan de orde is de vraag of de woning in Uden een gemeenschappelijke bodem van V en M betrof, zoals de curatoren menen, dan wel uitsluitend de bodem van V, zoals V meent. Voor de beoordeling van die vraag is doorslaggevend of de woning in Uden feitelijk in gebruik was bij M en of M daarover onafhankelijk van anderen de beschikking had (Hoge Raad 18 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0373). De omstandigheid dat M zijn formele woonplaats in Zwitserland had, is niet beslissend omdat hij feitelijk in Uden woonde, zoals door de curatoren gesteld en door V niet althans onvoldoende betwist. Feitelijk had M samen met V onafhankelijk van anderen de beschikking over de woning in Uden. Die woning betrof daarom een gemeenschappelijke bodem van M en V. Ingevolge art. 3:279 BW gaat een pandrecht boven een voorrecht, tenzij de wet anders bepaalt. Ingevolge art. 21 lid 2 Iw 1990 gaat het voorrecht boven een pandrecht, voor zover het pandrecht rust op een zaak als is bedoeld in art. 22 lid 3 Iw 1990, die zich op de bodem van de belastingschuldige bevindt en tegen inbeslagneming waarvan derden zich op die grond niet kunnen verzetten. Doorslaggevend is derhalve niet of het gaat om een vuistpandrecht of een stil pandrecht, maar of de zaak zich op de bodem van de belastingschuldige bevindt. Bij een vuistpandrecht zal de zaak zich in het algemeen op de bodem van de pandhouder bevinden, maar indien pandgever en pandhouder een gemeenschappelijke bodem delen, gaat het fiscale bodem(voor)recht ook boven een vuistpandrecht. Vastgesteld is dat de aan M toekomende helft van de inboedels van de woningen in Uden en in Zwitserland zich op de bodem van M bevond. Ook indien het pandrecht van V een vuistpandrecht zou betreffen, zoals V stelt maar de curatoren betwisten, komt het bodem(voor)recht van de fiscus daarom in rang voor het pandrecht van V. De rechtbank is van oordeel dat de omstandigheid dat de curatoren in de procedures bij de voorzieningenrechter over de uitwinning van het pandrecht nog geen beroep hebben gedaan op het fiscale bodem(voor)recht en artikel 57 lid 3 Fw, onvoldoende is om te kunnen concluderen dat daardoor bij V het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de curatoren de onderhavige vordering niet zouden instellen. Dat vertrouwen was met name niet gerechtvaardigd, omdat de curatoren op de zitting bij de voorzieningenrechter het standpunt hebben ingenomen dat de opbrengst van de uitwinning van het pandrecht in depot zou worden gestort vanwege de mogelijkheid dat die opbrengst niet aan V zou toekomen. Evenmin is sprake van onredelijke benadeling of verzwaring van de positie van V. V heeft feitelijk geprobeerd de aan M toekomende helft van de inboedels openbaar te veilen, maar geen toestemming gekregen. Indien die veiling doorgang zou hebben gevonden, zou V het risico hebben gelopen dat een derde de aan M toekomende helft van de inboedels voor een reële prijs zou kopen en daarna verdeling van de inboedels op de voet van artikel 3:178 BW zou vorderen. Het beroep op rechtsverwerking wordt verworpen. Het beroep op de redelijkheid en de billijkheid leidt niet tot een ander resultaat. V stelt dat de opbrengst van de uitwinning al is verdeeld doordat zij de koopprijs verrekende met haar vordering waarvoor het pandrecht was verleend, zodat het fiscale voorrecht teniet is gegaan. De curatoren betwisten dat. Beide partijen beroepen zich op het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2690. V stelt dat in dit arrest niet wordt gedoeld op de uitdelingslijst in het faillissement maar op de uitdeling buiten faillissement bij executie door meerdere schuldeisers. De rechtbank verwerpt het standpunt van V. Het is zonneklaar dat in het arrest wordt gedoeld op de uitdelingslijst in het faillissement. Dat de pandhouder in beginsel vrij kan beschikken over de opbrengst van de verpande zaken, betekent niet dat de pandhouder die opbrengst eenzijdig formeel kan verdelen door de opbrengst eenvoudigweg aan zichzelf toe te kennen. Hij beschikt voorwaardelijk. V meent dat de curatoren de vordering tot afdracht van de opbrengst pas in rechte mogen instellen nadat blijkt dat de fiscus niet voldaan kan worden, en dat de curatoren het bestaan van het tekort onvoldoende hebben onderbouwd. In het genoemde arrest van de Hoge Raad is beslist dat een curator met het instellen van een vordering als bedoeld in artikel 57 lid 3 Fw niet hoeft te wachten tot de uitdelingslijst, indien en voor zover op voorhand duidelijk is dat de hoogte van de belastingschuld aantasting van de rechten van de pandhouder onvermijdelijk maakt. De curatoren hebben met het overgelegde financieel verslag genoegzaam aangetoond dat van die situatie sprake is. Er is geen actief beschikbaar voor de gehele of gedeeltelijke voldoening van de vordering van de fiscus, zodat aantasting van de rechten van V als pandhouder onvermijdelijk is. Het voorgaande betekent dat de vordering van de curatoren wordt toegewezen.

Bij verstekvonnis op 26 juli 2016 is X op verzoek van Y failliet verklaard. Op 30 augustus 2016 is het verzet van de Belastingdienst tegen het vonnis tot faillietverklaring van X afgewezen. Tegen deze uitspraak gaat de Belastingdienst in hoger beroep en verzoekt het hof zijn verzet alsnog gegrond te verklaren en het vonnis tot faillietverklaring van 26 juli 2016 te vernietigen. Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de aanvraag daarvan bestaand vorderingsrecht van de aanvrager en van een of meer andere schuldeisers alsmede van het bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het bestaan van meerdere schulden, waarvan er tenminste één opeisbaar is, is een noodzakelijke (maar niet een voldoende) voorwaarde voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand. Hoezeer de voorgeschiedenis ten aanzien van het ontstaan (en onbetaald laten) van de vordering van de Belastingdienst op X ook vragen oproept over de vermogenspositie van X, verdraagt een gedegen onderzoek hiernaar zich niet met het summier onderzoek in het kader van een faillissementsaanvraag. X heeft de vordering van Y uitdrukkelijk erkend en heeft daarnaast afstand heeft gedaan van zijn recht om een beroep op verjaring te doen, zodat naar het oordeel van het hof in hun onderlinge verhouding summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van Y op X. Naar het oordeel van het hof zijn de door de Belastingdienst aangegeven gebeurtenissen niet van zodanige doorslaggevende betekenis dat dat aangenomen moet worden dat Y met de faillissementsaanvraag misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt in de zin van art. 3:13 BW. Y voert immers aan dat zij vanwege het gezamenlijk ouderschap over de kinderen heeft gewacht met een faillissementsaanvraag, maar dit pas heeft doorgezet toen zij vernam dat de vader van X, die over een aanzienlijk vermogen beschikte, op sterven lag waardoor X alsnog verhaal zou kunnen bieden voor haar vordering. De Belastingdienst heeft deze stellingen van Y niet weersproken, zodat Y daarmee wel een voldoende belang had. Verder kan niet worden geoordeeld dat Y haar bevoegdheid heeft uitgeoefend met geen ander doel dan de Belastingdienst (in zijn belang bij informatieverstrekking tot verhaal en anders lijfsdwang) te schaden of met een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid is verleend of, in aanmerking nemend de onevenredigheid tussen haar belang bij de uitoefening en het belang van de Belastingdienst dat er door wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot de uitoefening van haar bevoegdheid had kunnen komen. In dit kader moet worden bedacht dat de faillissementscurator aan de Faillissementswet ingrijpende bevoegdheden ontleent om voor verhaal vatbare activa op te sporen en zich daarbij kan laten leiden door actieve hulp van de Belastingdienst als een der schuldeisers. De faillietverklaring van X heeft voor de Belastingdienst enkel tot gevolg dat deze (voorlopig) geen gebruik meer kan maken van de toegestane lijfsdwang, meer niet. Doordat de curator heeft vastgesteld dat er meerdere schulden door X onbetaald worden gelaten (waaronder de omvangrijke belastingschulden), de curator nog geen inzicht heeft in de vermogenspositie van X en de curator vooralsnog geen activa heeft aangetroffen waarmee de thans bekende schulden alsmede de faillissementskosten kunnen worden voldaan, is naar het oordeel van het hof voldoende gebleken van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat X in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. Dit wordt niet anders door het vermoeden van de Belastingdienst dat X een omvangrijk vermogen voor hem verborgen houdt. Het vonnis, waarbij het verzet van de Belastingdienst tegen het vonnis tot faillietverklaring van X van 26 juli 2016 werd afgewezen, moet dan ook worden bekrachtigd.

In deze zaak draait het om de onderhandse verkoop door Hope Vastgoed BV van een aan ABN AMRO Bank NV verhypothekeerd terrein. Bedoeling daarbij is dat de opbrengst geheel toekomt aan de bank als hypotheekhouder. Om vrij van hypotheek en beslagen te kunnen leveren, verzoekt de bank de gemeente Gilze en Rijen om een door de gemeente op het terrein gelegd executoriaal beslag te royeren. Dat beslag vloeit voort uit door Hope onbetaald gelaten bouwleges. De gemeente werkt niet (zomaar) mee aan de gevraagde opheffing en de bank weigert op haar beurt om volledige openheid van zaken te geven. Uiteindelijk besluit de bank om de gemeente in kort geding te dagvaarden en opheffing van het executoriale beslag te vragen. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de wet in art. 3:268 BW voorziet in een met waarborgen voor alle betrokkenen omklede procedure met betrekking tot het verhaal op het verbonden goed door de hypotheekhouder. Deze procedure kent twee mogelijkheden, te weten een openbare verkoop ten overstaan van de notaris of onderhandse verkoop met goedkeuring van de voorzieningenrechter. Uit het vijfde lid van art. 3:268 BW volgt dat een andere wijze van verhaal door de hypotheekhouder op het verbonden goed niet mogelijk is. Door executoriale verkoop via de procedure van art. 3:268 BW gaat een op het verbonden goed gelegd beslag teniet (art. 3:273 lid 1 BW). In afwijking van voornoemde wettelijke procedure tracht de bank in het onderhavige geval langs een andere weg de beschikking te krijgen over de opbrengst van het verbonden goed, namelijk via verkoop door de schuldenaar van de registergoederen aan A, waarbij schuldenaar de verkoopopbrengst geheel laat toekomen aan de bank en de bank afstand doet van haar hypotheekrecht. De beslaglegger is in beginsel niet gehouden om hieraan mee te werken. Er is geen rechtsregel op grond waarvan zij haar beslag dient prijs te geven. Dit kan echter anders zijn, indien zij bij een weigering tot medewerking aan de opheffing van het beslag geen rechtens te respecteren belang heeft. In dat geval maakt zij misbruik van haar bevoegdheid. Een dergelijk geval kan zich voordoen, indien sprake is van een rechtsgeldige onderhandse verkoop en zonneklaar is dat er geen uitzicht bestaat op (gedeeltelijke) voldoening van de vordering van de beslaglegger op schuldenaar. Het is aan de bank om voldoende aannemelijk te maken dat de beslaglegger door handhaving van het beslag misbruik van haar bevoegdheid maakt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de bank hierin niet geslaagd. Nu over teveel zaken onduidelijkheid bestaat, kan niet van de beslaglegger worden gevergd dat zij haar beslag op het registergoed opheft. Anders dan bij de in art. 3:268 BW geregelde verhaalprocedure is bij de weg die de bank wenst te volgen om (gedeeltelijke) voldoening van haar vordering op schuldenaar te verkrijgen niet na te gaan of wel daadwerkelijk de hoogst mogelijke prijs betaald wordt. Voorshands kan dus niet worden uitgesloten dat de gemeente bij executie (gedeeltelijke) betaling van haar vordering zal ontvangen. De annotator begrijpt niet dat de bank heeft geweigerd om de gemeente voldoende inzage te verstrekken in essentiële informatie. Het is begrijpelijk dat de gemeente er zeker van wil zijn dat zij geen uitkering kan verwachten, waarvoor de koopovereenkomst c.q. de koopsom en een recente taxatie van belang zijn. Wellicht zou het beter zijn geweest om na de weigering van de gemeente om het beslag te royeren, alsnog te kiezen voor een onderhandse verkoop ex art. 3:268 lid 2 BW. Hierdoor zou het beslag op grond van art. 3:273 BW zijn vervallen en tijdrovende discussies met een beslaglegger, een notaris en/of een eventuele curator zouden dan zijn vermeden.

Gelet op het vérstrekkende en ingrijpende karakter van de bevoegdheid om zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst de grosse van een notariële akte met dwangmiddelen ten uitvoer te leggen is vereist dat de vordering waarvoor deze bevoegdheid is verleend met voldoende bepaaldheid in die akte is omschreven. Een notariële akte levert alleen een executoriale titel op indien deze betrekking heeft (i) op vorderingen die op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven, of (ii) op toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding (HR 8 februari 2013, «JOR» 2013/126, m.nt. Steneker (Rabobank/Donselaar c.s.)). De bank heeft betoogd dat deze uitspraak in de onderhavige situatie niet van toepassing is omdat deze zag op de executie van een restschuld nadat het hypotheekrecht (reeds) was uitgewonnen, terwijl in het onderhavige geval het hypotheekrecht nog niet is uitgewonnen. Dit argument is onjuist. De vereisten die de Hoge Raad stelt aan de executoriale kracht van een notariële akte zijn algemeen geformuleerd, en hebben dus betrekking op iedere vordering waarvoor een hypotheeknemer verhaal op het verhypothekeerde goed zoekt. Het is dus niet relevant of het gaat om een restschuld na uitwinning of niet. De hypotheekakten met betrekking tot het kantoorpand en het appartementsrecht leveren geen executoriale titel op voor de vorderingen van de bank op eiseres in verband met de borgstelling en de restschuld. Hiertoe wordt als volgt overwogen. De schuld in verband met de geldlening ten behoeve van de aankoop van de villa dateert van 26 januari 2006. De borgstelling dateert van 19 oktober 2009. De hypotheekakte met betrekking tot het appartementsrecht is verleden op 27 december 2005 en die met betrekking tot het kantoorpand op 2 november 2009. De vorderingen in verband met de borgstelling en de restschuld van de villa dateren dus van ná de hypotheekakte met betrekking tot het appartementsrecht. Voor zover de rechtsverhouding waarop de borgstelling en de restschuld zijn gebaseerd, toen nog niet bestond, ontbeert deze hypotheekakte reeds executoriale kracht omdat in dat geval sprake is van een “dubbel” toekomstige vordering (HR 8 februari 2013, «JOR» 2013/126, m.nt. Steneker (Rabobank/Donselaar c.s.), r.o. 3.6). Voor zover deze rechtsverhouding op dat moment wél bestond, had zij in die akte omschreven moeten zijn, hetgeen niet het geval is. Deze akte vermeldt immers slechts dat de hypotheek strekt tot zekerheid voor de betaling van “al hetgeen” de bank “blijkens haar administratie” van Van den Berg en eiseres te vorderen heeft of mocht hebben “uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook.” Nu deze bepaling in algemene, niet concreet gemaakte bewoordingen is gesteld, voldoet zij niet aan de eis dat de te executeren vordering daarin met voldoende bepaaldheid is omschreven. De vorderingen in verband met de borgstelling en de restschuld van de villa dateren van vóór de hypotheekakte met betrekking tot het kantoorpand. Deze vorderingen hadden dus concreet in die akte omschreven moeten zijn. Dit is niet gebeurd. Deze akte vermeldt immers dezelfde algemene, niet concreet gemaakte, bepaling met betrekking tot de grondslag en de omvang van de zekerheid als de hypotheekakte met betrekking tot het appartementsrecht. Ook in deze akte is de te executeren vordering dus niet met voldoende bepaaldheid omschreven.

In beide uitspraken wordt verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2013, «JOR» 2013/126, m.nt. Steneker (Rabobank/Donselaar). Bij verzoekschrift is verzocht om de verklaring van de bank te voorzien van een aantekening, inhoudende dat de verklaring is goedgekeurd, zoals bedoeld in art. 3:270 lid 3 BW. X heeft zijn aansprakelijkheid voor de drie privéleningen erkend. Het geschil beperkt zich tot de twee leningen met nummers eindigend op 154 en 162. Partijen verschillen van mening over de aansprakelijkheid van X hiervoor en over de mogelijkheid om deze te verhalen op de veilingopbrengst. Ten aanzien van de aansprakelijkheid wordt als volgt overwogen. X heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een overeenkomst van borgtocht. De akte waarbij deze leningen zijn vastgelegd, dient te worden gekwalificeerd als een overeenkomst van geldlening, waarbij X zich – naast andere schuldenaren – hoofdelijk heeft verbonden voor de uit die geldlening voortvloeiende verplichtingen. Ook het gestelde, en door de bank betwiste, ontslag van X uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid is niet aannemelijk gemaakt. Door X is gesteld dat hij recht heeft op ontslag uit de hoofdelijkheid, zoals ook de andere vier personen genoemd in de akte uit hun hoofdelijke aansprakelijkheid zijn ontslagen. Daaruit kan reeds worden opgemaakt dat ontslag uit hoofdelijkheid geen gegeven is. De slotsom luidt dan ook dat aannemelijk is geworden dat X hoofdelijk aansprakelijk is voor de twee leningen met nummers eindigend op 154 en 162. Ook het beroep op HR 8 februari 2013, «JOR» 2013/126, m.nt. Steneker (Rabobank/Donselaar c.s.) slaagt niet. In die uitspraak speelde de vraag of de bank voor de inning van een restantschuld na tegeldemaking van het verhypothekeerde goed de hypotheekakte mocht gebruiken als titel voor verdere executiemaatregelen ten laste van overige goederen van de debiteur. De Hoge Raad heeft dat gebruik gebonden aan zekere restricties. In de onderhavige casus is echter geen sprake van het uitwinnen van andere dan onder de hypotheek vallende goederen. De vraag is hier of het na aflossing van de privéleningen resterende bedrag van de veilingopbrengst voor de voldoening van de overige aan X verstrekte leningen mag worden aangewend. Dat mag, nu de hypotheek blijkens de akte tot waarborg strekt voor alle schulden die X op het moment van uitwinning heeft. Nu voldoende aannemelijk is geworden dat X ook aansprakelijk is voor de twee leningen met nummers eindigend op 154 en 162, bestaat aanleiding om de verzochte aantekening inhoudende dat de verklaring is goedgekeurd, zoals bedoeld in art. 3:270 lid 3 BW, te verstrekken. De annotator geeft aan dat de uitspraken staan haaks op elkaar en slechts één van beide is juist. Dat is in dit geval de beschikking van de Rechtbank Noord-Nederland van 3 oktober 2016 («JOR» 2016/320). Het oordeel van deze rechtbankdat de hypotheekhouder die zijn recht van parate executie uitoefent, niets van doen heeft met het bepaalde in art. 430 Rv en de nadere invulling die de Hoge Raad aan dat artikel geeft, is juist. Het oordeel waartoe de Rechtbank Midden-Nederland in haar vonnis in kort geding van 17 augustus 2016 («JOR» 2016/319) komt, is onjuist. De vraag naar de executoriale kracht van de grosse van een hypotheekakteis alleen relevant in gevallen waarin de schuldeiser een executoriale titel nodig heeft om voor een in die akte vermelde vordering verhaal te nemen op goederen van de schuldenaar. In het aan de Rechtbank Midden-Nederland voorgelegde geschil was dat echter niet aan de orde. Het gaat in die procedure uitsluitend om de vraag of de hypotheekhouder bevoegd was het met hypotheek bezwaarde goeduit te winnen voor de door dat hypotheekrecht gesecureerde vorderingen. De hypotheekhouder heeft op grond van art. 3:268 BW het recht van parate executie en behoeft om die reden nu juist geen executoriale titel voor het nemen van verhaal op het met hypotheek bezwaarde goed. Voldoende is dat het hypotheekrecht geldig is gevestigd en dat de schuldenaar jegens de hypotheekhouder in verzuim verkeert met betrekking tot de voldoening van een of meer door het hypotheekrecht gesecureerde vorderingen.

De curator is op 15 oktober 2013 door de rechtbank aangesteld als curator in het op die dag uitgesproken faillissement van DBI BV. X houdt via Holding A 40% van de aandelen in DBI. Holding A is vanaf 1 juni 2005 statutair bestuurder van DBI. X is sinds 31 oktober 2000 enig aandeelhouder en enig bestuurder van Holding A. Op 21 april 2015 legt de curator conservatoir beslag op een aantal vermogensbestanddelen van X, waaronder derdenbeslag onder HDI-Gerling Verzekeringen NV. Bij deze verzekeraar is door DBI een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering afgesloten. Deze verzekering dekt naast het risico van aansprakelijkheid van de verzekerden ook de juridische kosten die verzekerden moeten maken om zich jegens derden te verweren. Het verzekerde bedrag bedraagt € 750.000. Op 13 mei 2015 verzoekt de advocaat van X de curator om partiële opheffing van het gelegde derdenbeslag en het gelegde beslag te beperken tot € 600.000, zodat er € 150.000 onder de verzekerde som vrijkomt voor het voeren van verweer in de bodemprocedure tegen de curator. De curator verzoekt op 18 mei 2015 X een compleet overzicht van alle vermogensbestanddelen van X en de echtgenote van X over te leggen. Op 12 juni 2015 hebben X en Holding A hieraan grotendeels voldaan, behoudens de gevraagde bankbescheiden, waarin geen inzage is gegeven. De curator handhaaft het derdenbeslag onder de verzekeraar doordat hij geen inzage heeft gekregen in de bankbescheiden van X. De curator was wel bereid om het onder de verzekeraar gelegde beslag tot een maximaal bedrag van € 30.000 op te heffen, welk bedrag door X te laag werd bevonden om deugdelijk verweer te kunnen voeren. Bij dagvaarding van 16 juli 2015 heeft de curator X in een bodemprocedure gedagvaard wegens (kennelijk) onbehoorlijk bestuur van DBI. De curator baseert zijn vorderingen op art. 2:248 BW en/of art. 2:9 BW en/of art. 6:162 BW. Voorafgaand aan de bodemprocedure heeft de curator financieel onderzoek laten uitvoeren naar de administratie van DBI. Op 28 augustus 2015 hebben X en Holding A de curator in kort geding betrokken en vorderen gedeeltelijke opheffing van het beslag onder de verzekeraar op de verzekerde som zodat er € 185.000 vrijkomt ten behoeve van het voeren van verweer tegen de curator. Bij vonnis van 17 september 2015 wijst de voorzieningenrechter van deze rechtbank de vorderingen van X en Holding A gedeeltelijk toe, met dien verstande dat de curator is veroordeeld tot gedeeltelijke opheffing van het gelegde derdenbeslag onder de verzekeraar tot maximaal een bedrag van € 90.000. De advocaat van X, heeft in het eerste kort geding een begroting van zijn kantoor te maken kosten overgelegd, waarin de daadwerkelijk bestede tijd en gemaakte kosten zijn opgenomen tot en met 18 juli 2016. Hieruit valt op te maken dat een bedrag van € 37.012,36 thans niet gedekt wordt. Het bedrag van € 90.000 is inmiddels volledig verbruikt. In februari 2016 dient X een conclusie van antwoord in de bodemprocedure in. Naar aanleiding van de bevindingen in het financieel onderzoek schakelt X Extendum in als financieel adviseur. De bevindingen van Extendum zijn in de conclusie van antwoord van X in de bodemprocedure opgenomen. De advocaat van X verzoekt onder overlegging van een specificatie van de bestede tijd en de gemaakte kosten, alsmede een kostenbegroting voor het verdere verloop van de bodemprocedure de curator het gelegde beslag onder de verzekeraar gedeeltelijk op te heffen, zodat er een bedrag van € 165.535 extra vrijkomt voor het voeren van verweer. De curator meldt op 3 juni 2016 slechts bereid te zijn het gelegde beslag onder de verzekeraar op te heffen voor een bedrag van € 35.000 teneinde X in staat te stellen te concluderen voor dupliek, waarbij de curator heeft aangegeven dat de kosten van Extendum in dat bedrag zitten inbegrepen. Op 8 juni 2016 heeft de curator een conclusie van repliek ingediend in de bodemprocedure. Vanwege de omvang van de conclusie van repliek van de curator geeft de advocaat van X op 11 juli 2016 aan de curator aan het gevraagde bedrag van € 165.535 te willen verhogen met een bedrag van € 10.000, waardoor van de zijde van X nogmaals verzocht is het gelegde derdenbeslag onder de verzekeraar op te heffen voor een extra bedrag van in totaal € 176.235 voor het verdere verloop van de bodemprocedure. Doordat de curator niet bereid is gebleken opnieuw gelden ter beschikking te stellen aan X, heeft X de curator nogmaals in kort geding betrokken. In de aansprakelijkheidsprocedure heeft de curator ervoor gekozen aan de dagvaarding een deskundigenrapport te hechten en vervolgens als reactie op de door X in het geding gebrachte conclusie van antwoord van repliek te concluderen waarbij hij de twee deskundigenrapporten uitgebreid heeft besproken. Als gevolg van de door de curator gekozen wijze van procederen dient X thans te dupliceren, waarbij hij dient in te gaan op het commentaar van de curator op een tweetal deskundigenrapporten. Het ligt dan ook in de rede dat in ieder geval bedragen worden vrijgegeven voor een rapportage door een door Xin te schakelen deskundige en voor het concipiëren van een conclusie van dupliek. Ook ten behoeve van de kosten voor het onderhavige kort geding zal een bedrag dienen te worden vrijgegeven. Doordat X niet heeft laten zien dat de kosten die hij voorafgaande aan het concipiëren van de dagvaarding in dit kort geding heeft gemaakt voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets die in het vonnis is genoemd en het niet aan de voorzieningenrechter is om per verrichting na te gaan of die verrichting noodzakelijkerwijs moest worden gedaan en in het bevestigden daarmee een reëel bedrag is gemoeid, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om, naast het eerder vrijgegeven bedrag van € 90.000, op dit moment met betrekking tot de voorafgaande aan het concipiëren van de dagvaarding in dit kort geding gemaakte kosten enig nader bedrag vrij te geven. Ook ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om ten behoeve van eventuele op de conclusie van dupliek volgende proceshandelingen op voorhand nadere bedragen vrij te geven. Doordat de curator ermee akkoord kan gaan dat ten behoeve van de conclusie van dupliek een bedrag van € 35.000 wordt vrijgegeven en de voorzieningenrechter voorshands van mening is dat dit bedrag voldoende zou moeten kunnen zijn om de kosten van het onderhavige kort geding, de kosten voor het inschakelen van een deskundige en de kosten voor het concipiëren van een conclusie van dupliek te dekken, zal de voorzieningenrechter een aanvullend bedrag van € 35.000 vrijgeven.

Eiseres huurt een bedrijfspand van Diamond BV. Er ontstaat een geschil over een huurachterstand. Dit leidt tot een vonnis. Eiseres gaat in beroep, maar ondertussen gaat Diamond over tot executie van het vonnis. In hoger beroep vernietigt het hof het vonnis van de rechtbank. Er is geen cassatieberoep ingesteld. Eiseres vordert daarop terugbetaling van hetgeen door Diamond is geïncasseerd uit hoofde van het vernietigde vonnis. Beoordeeld moet worden of door het executeren van het vonnis van de rechtbank sprake is geweest van onrechtmatig handelen. Onder verwijzing naar vaste jurisprudentie (vgl. onder meer Hoge Raad 1 april 2016, «JIN» 2016/87) is naar het voorshands oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk geworden dat dit het geval is. Een partij die dreigt met executie – waardoor de wederpartij gedwongen is om over te gaan tot nakoming van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, voordat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan – handelt op grond van deze jurisprudentie in beginsel onrechtmatig en is bij een latere vernietiging van dit vonnis schadeplichtig. De betekening van het vonnis ter inleiding van de executie, is reeds voldoende om aan te nemen dat sprake is van dreiging met executie. In dit geval staat vast dat Diamond ook daadwerkelijk is overgegaan tot executie en eiseres naar aanleiding daarvan betalingen heeft verricht. Voor de aansprakelijkheid van de bestuurders van een rechtspersoon op grond van onrechtmatige daad is in de rechtspraak een specifieke zorgvuldigheidsnorm ontwikkeld, waar beide partijen in de onderhavige zaak naar verwijzen (HR 6 oktober 1989, NJ 1990/286 (Beklamel)).Die zorgvuldigheidsnorm moet – zo oordeelt de voorzieningenrechter – ook in acht worden genomen bij de beslissing of al of niet tot executie van vonnis zal worden overgegaan.Dat sprake is van schade aan de zijde van eiseres is in dit geval niet in geschil. Gelet op het door Diamond gedane beroep op betalingsonmacht, is het naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter daarnaast voldoende aannemelijk geworden dat sprake is van een dergelijke schending van de zorgvuldigheidsnorm door de bestuurders van Diamond. Dat de situatie er ten tijde van het nemen van de executiemaatregelen veel rooskleuriger uitzag dan in 2015, zoals door een van de bestuurders ter zitting is betoogd, ziet de voorzieningenrechter vooralsnog niet in. Vooral niet omdat door gedaagden is aangeven dat het onroerend goed van Diamond als gevolg van de kredietcrisis ‘al jaren onder water’ staat. Ten tijde van de executie stond bovendien al vast dat eiseres hoger beroep had ingesteld tegen het vonnis. Het desondanks executeren leidt naar het oordeel van de voorzieningenrechter tot directe aansprakelijkheid van de moedermaatschappij van Diamond jegens eiseres en daarmee van gedaagde als de feitelijke bestuurder en beleidsbepaler van de moedermaatschappij. De voorzieningenrechter merkt daarbij op dat het gedaagde is geweest die de daadwerkelijke beslissing heeft genomen om tot executie van het vonnis over te gaan.

Senior Home, een onroerendgoedmaatschap naar Frans recht, is eigenares van een onroerend goed te Wedemark, Duitsland. Op 6 mei 2013 is Senior Home door de rechter in eerste aanleg Mulhouse, Frankrijk in surseance van betaling verklaard. Op 15 mei 2013 heeft de gemeente Wedemark, wegens achterstallige grondbelasting over het tijdvak van 1 oktober 2012 tot en met 30 juni 2013 voor een bedrag van € 7.471,19, om gedwongen verkoop van dit onroerend goed verzocht en een uitvoerbare titel van de belastingvordering overgelegd. Op 21 mei 2013 heeft de rechter in eerste aanleg Burgwedel, Duitsland de gedwongen verkoop van dit onroerend goed gelast. Het door Senior Home tegen deze beslissing ingestelde hoger beroep is afgewezen. Nadat haar hoger beroep bij de regionale rechter in tweede aanleg Hannover, Duitsland was afgewezen, heeft Senior Home zich tot het Bundesgerichtshof gewend om zowel, enerzijds, nietigverklaring van de beslissing in eerste aanleg waarbij de gedwongen verkoop was gelast, en anderzijds doorhaling van de inschrijving daarvan in het hypotheekregister te verkrijgen. Het Bundesgerichtshof stelt dat op grond van art. 4 IVO de tegen Senior Home geopende insolventieprocedure aan het Franse recht is onderworpen. Volgens dit recht zou de opening van de procedure van surseance van betaling echter in wezen in de weg staan aan de in het hoofdgeding aan de orde zijnde gedwongen verkoop. Op basis van art. 5 lid 1 IVO zou de opening van een insolventieprocedure de zakelijke rechten van een schuldeiser of van een derde op de goederen van de schuldenaar die zich op het grondgebied van een andere lidstaat bevinden, echter onverlet laten. Het Bundesgerichtshof wijst er verder op dat naar Duits recht opeisbare schuldvorderingen inzake grondbelasting in de zin van § 12 GrStG (Wet inzake de grondbelasting) publiekrechtelijke lasten op onroerend goed vormen die zakelijke rechten zijn. De eigenaar van het onroerend goed, waarop die lasten rusten, op grond van § 77 lid 2, eerste zin AO (Belastingwetboek) moet hierdoor dulden dat de titel waarin die schuldvorderingen worden vastgesteld, op dat onroerend goed wordt gedwongen ten uitvoer wordt gelegd. Het Bundesgerichtshof vraagt zich echter af, of het al dan niet bestaan van een zakelijk recht voor de toepassing van art. 5 lid 1 IVO naar Duits recht moet worden beoordeeld, dan wel of het begrip ‘zakelijk recht’ autonoom dient te worden uitgelegd. Het Hof stelt dat het Bundesgerichthof in wezen wenst te vernemen of art. 5 IVO aldus moet worden dat volgens dit artikel als ‘zakelijk recht’ wordt beschouwd een op grond van een nationale bepaling gevestigde zekerheid volgens welke op het onroerend goed van de schuldenaar van grondbelasting van rechtswege een publiekrechtelijke grondlast rust, en deze eigenaar de gedwongen tenuitvoerlegging van de titel houdende vaststelling van de belastingvordering, op dat onroerend goed moet dulden. Het Hof geeft aan dat de IVO beantwoordt aan een model van zogenoemde ‘afgezwakte universaliteit’, waarbij enerzijds de hoofdinsolventieprocedure en de gevolgen daarvan worden beheerst door het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan deze procedure is geopend, en anderzijds die verordening voorziet in een aantal uitzonderingen op die regel. Artikel 5 lid 1 IVO bevat een van die uitzonderingen. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat de vestiging, de geldigheid en de draagwijdte van een dergelijk zakelijk recht in de regel worden bepaald door het recht van de staat waar het goed waarop deze rechten rusten, zich bevindt. Bijgevolg kan op basis van art. 5 lid 1 IVO, in afwijking van de regel van het recht van de lidstaat waar de procedure is geopend, op het zakelijk recht van een schuldeiser of van een derde op bepaalde goederen van de schuldenaar, het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan het betrokken goed zich bevindt, worden toegepast.Hierdoor moet de vraag naar de kwalificatie van het betrokken recht als ‘zakelijk recht’ voor de toepassing van art. 5 lid 1 IVO naar het nationale recht, in casu het Duitse recht, worden beantwoord. In dit verband blijkt dat de in het hoofdgeding aan de orde zijn grondlasten zakelijke vermogensrechten zijn, daar de eigenaar van het onroerend goed waarop die grondlasten rusten, de gedwongen tenuitvoerlegging van de titel houdende vaststelling van de belastingvordering, op dat onroerend goed moet dulden. Het Hof stel vast dat een recht als aan de orde in het hoofdgeding, onder voorbehoud van de door de verwijzende rechterlijke instantie te verrichten verificaties, voldoet aan de in art. 5 lid 2 IVO genoemde criteria, aangezien, enerzijds, het gaat om een last die rechtstreeks en onmiddellijk rust op een belast onroerend goed, en anderzijds, de eigenaar van het onroerend goed volgens § 77 lid 2, eerste zin AO de gedwongen tenuitvoerlegging van dat recht op dit onroerend goed moet dulden. Daarbij komt dat tijdens een insolventieprocedure de belastingadministratie op grond van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde grondlast de hoedanigheid van bevoorrechte schuldeiser heeft. Verder kan deze vaststelling niet op losse schroeven worden gezet door de door de Commissie genoemde omstandigheid dat art. 5 IVO strikt moet worden uitgelegd omdat het een uitzondering op de in art. 4 IVO van die verordening geformuleerde algemene regel vormt, zodat het slechts zou zien op zakelijke rechten die in het kader van commerciële rechtshandelingen worden verleend. Ook al is het vaste rechtspraak dat een uitzonderingsbepaling strikt moet worden uitgelegd, dient niettemin ervoor te worden gezorgd dat deze bepaling haar nuttige werking niet verliest. Anderzijds kan art. 5 IVO noch op grond van de tekst van de bepalingen van die verordening noch op grond van de door die verordening nagestreefde doelen aldus worden uitgelegd dat het niet ziet op de zakelijke rechten die buiten het kader van een commerciële rechtshandeling zijn toegekend. Het Hof geeft verder aan dat de IVO berust op het beginsel van gelijke behandeling van de schuldeisers en op het beginsel dat de bepalingen ervan moeten worden toegepast ongeacht de, commerciële of andere, aard van de door de zakelijke rechten gewaarborgde schuldvorderingen. Het Hof concludeert dat art. 5 IVO moet aldus worden uitgelegd dat als ‘zakelijk recht’ in de zin van dit artikel wordt beschouwd een op grond van een nationale bepaling gevestigde zekerheid volgens welke op het onroerend goed van de schuldenaar van grondbelasting van rechtswege een publiekrechtelijke grondlast rust, en deze eigenaar de gedwongen tenuitvoerlegging van de titel houdende vaststelling van de belastingvordering, op dat onroerend goed moet dulden.

ENEFI is een vennootschap waarvan de zetel in Hongarije is gevestigd en in Roemenië een vestiging heeft. Op 13 december 2012 is in Hongarije een insolventieprocedure geopend tegen ENEFI en op 7 januari 2013 is de Roemeense Belastingdienst daarvan op de hoogte gebracht. In januari 2013 heeft de Belastingdienst in deze insolventieprocedure twee vorderingen ingediend. Aangezien de toepasselijke termijn was verstreken en de registratierechten niet waren betaald, konden die vorderingen echter niet in aanmerking worden genomen in de Hongaarse insolventieprocedure. Op 2 mei 2013 is de Belastingdienst hiervan op de hoogte gebracht. Vervolgens heeft de Belastingdienst, terwijl de insolventieprocedure in Hongarije nog liep, een belastingcontrole verricht in de vestiging van ENEFI in Roemenië. Op 25 juni 2013 heeft de Belastingdienst een belastingaanslag opgelegd betreffende een schuld inzake de btw-belasting. In dit kader is in de Hongaarse insolventieprocedure echter geen vordering ingediend met betrekking tot die belastingaanslag. In eerste instantie betwist ENEFI de belastingaanslag niet. Hierdoor hebben de Roemeense autoriteiten op 7 augustus 2013 tegen ENEFI een executoriale titel afgegeven en vervolgens een tenuitvoerleggingsprocedure ingeleid. Vóór de beëindiging van de insolventieprocedure in Hongarije op 7 september 2013 heeft ENEFI beroep ingesteld tegen de in Roemenië begonnen tenuitvoerlegging. ENEFI is van mening dat zij niet verplicht is de verschuldigde btw te betalen en acht de desbetreffende tenuitvoerlegging onwettig, aangezien zij op de datum waarop de belastingcontrole heeft plaatsgevonden, die tot de belastingaanslag heeft geleid, reeds het voorwerp was van de in Hongarije geopende insolventieprocedure. Volgens ENEFI had de Belastingdienst zijn vordering derhalve in deze insolventieprocedure moeten indienen. Naar Hongaars recht, dat op grond van art 4 IVO bepalend is, komen vorderingen die niet zijn ingediend in een insolventieprocedure, in beginsel te vervallen. Het Tribunalul Mureş heeft de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: Moeten art. 4 lid 1, en art. 4 lid 2, onder f en k IVO zodoende worden uitgelegd dat de gevolgen van de insolventieprocedure, die worden beheerst door het recht van de staat waar de insolventieprocedure is geopend, kunnen meebrengen dat het vorderingsrecht van een schuldeiser die niet heeft deelgenomen aan de insolventieprocedure, in een andere lidstaat vervalt of dat de tenuitvoerlegging van die vordering in die andere lidstaat wordt geschorst?; En is het relevant dat de vordering die in een andere lidstaat dan de lidstaat waar de procedure is geopend, ten uitvoer wordt gelegd, een fiscale vordering is? Uit art. 4 lid 1 IVO volgt dat, tenzij die verordening iets anders bepaalt, de insolventieprocedure en de gevolgen daarvan worden beheerst door het recht van de lidstaat waar de procedure is geopend. Zo is de lex fori concursus bepalend voor alle rechtsgevolgen van de insolventieprocedure, zowel procedureel als materieel, ten aanzien van de betrokken rechtssubjecten en rechtsbetrekkingen. Meer specifiek staat in art. 4 lid 2 onder g en h IVO dat de lex fori concursus bepaalt welke vorderingen te verhalen zijn op het vermogen van de schuldenaar, wat de gevolgen zijn ten aanzien van vorderingen die zijn ontstaan na de opening van de insolventieprocedure alsook de regels betreffende indiening, verificatie en toelating van de vorderingen. Om die bepalingen niet hun nuttige werking te ontnemen, moeten ook de gevolgen van niet inachtneming van de regels van de lex fori concursus betreffende indiening van vorderingen, met name van de dienaangaande geldende termijnen, aan de hand van die lex fori concursus worden beoordeeld. In dit verband wijst het Hof erop dat art. 4 lid 2 IVO een niet uitputtende lijst bevat van onder de lex fori concursus vallende aangelegenheden, waarin weliswaar niet specifiek gewag gemaakt van schuldeisers die niet hebben deelgenomen aan de insolventieprocedure en derhalve evenmin van de gevolgen van die procedure, of van de beëindiging ervan, voor de rechten van die schuldeisers, maar het geen twijfel lijdt dat ook die gevolgen aan de hand van die lex fori concursus moeten worden beoordeeld. Verder zou een uitlegging volgens welke de lex fori concursus de gevolgen van de beëindiging van een insolventieprocedure, met name door een akkoord, en de rechten van de schuldeisers na die beëindiging bepaalt, maar niet de gevolgen voor de rechten van schuldeisers die niet hebben deelgenomen aan die procedure, weleens ernstig afbreuk kunnen doen aan de doeltreffendheid van die procedure. Hierdoor zouden schuldeisers die niet deelnemen aan de insolventieprocedure, nadat de procedure is beëindigd volledige betaling van hun vorderingen kunnen eisen, hetgeen zou leiden tot ongelijke behandeling van de schuldeisers. Bovendien dit erop neerkomen dat ieder akkoord of iedere andere vergelijkbare maatregel tot sanering van de schuldenaar wordt gedwarsboomd, doordat de schuldenaar, die zou worden blootgesteld aan de vorderingen van de schuldeisers die niet hebben deelgenomen aan de insolventieprocedure, niet over de noodzakelijke middelen zou beschikken voor de betaling, overeenkomstig een akkoord of iedere andere maatregel, van de schulden aan de andere schuldeisers, die in de regel worden herschikt en/of verminderd naargelang van de financiële middelen waarover de schuldenaar daadwerkelijk beschikt. Een bepaling van de lex fori concursus staat daarbij niet in de weg aan de opening van een secundaire insolventieprocedure, maar alleen aan de toelating van een verzoek tot opening van een dergelijke procedure dat wordt ingediend door een schuldeiser die de termijn voor de indiening van zijn vordering, zoals vastgesteld in de op de hoofdinsolventieprocedure toepasselijke lex fori concursus, niet in acht heeft genomen. Ieder verzoek dat wordt ingediend door een schuldeiser die over een nog niet vervallen vordering beschikt of door de curator van de hoofdinsolventieprocedure, blijft daarentegen toegelaten. Gelet op dat overwicht van de hoofdinsolventieprocedure lijkt het volstrekt logisch dat een nationale wettelijke regeling, door middel van het verval van na het verstrijken van de termijn ingediende vorderingen, ieder door de houders van die vorderingen ingediend verzoek tot opening van een secundaire insolventieprocedure kan uitsluiten, aangezien door een dergelijke opening het in de lex fori concursus voorziene verval kan worden omzeild. Met een dergelijke wettelijke regeling kan bovendien worden voorkomen dat een schuldeiser die niet heeft deelgenomen aan de hoofdinsolventieprocedure, een akkoord of een in die procedure genomen vergelijkbare maatregel tot sanering van de schuldenaar kan doen mislukken door een secundaire insolventieprocedure aan te vragen. De Ivo verleent aan vorderingen van de belastingautoriteiten van een andere lidstaat dan de lidstaat waar de procedure is geopend, geen preferentiële status waardoor die vorderingen zelfs na de opening van een insolventieprocedure het voorwerp van een tenuitvoerleggingsprocedure zouden kunnen zijn. Op basis van de feiten impliceert de omstandigheid dat de vorderingen die het voorwerp zijn van de tenuitvoerleggingsprocedure, fiscale vorderingen zijn, dientengevolge niet dat zij uitsluitend onder het Roemeense nationale recht vallen of dat de door de lex fori concursus, in casu het Hongaarse insolventierecht, beheerste gevolgen zich niet tot die vorderingen uitstrekken. Het Hof concludeert dat art. 4 IVO moet aldus worden uitgelegd dat het van toepassing is op de bepalingen van het nationale recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan een insolventieprocedure is geopend, op grond waarvan het vorderingsrecht van een schuldeiser die niet heeft deelgenomen aan die procedure vervalt of de tenuitvoerlegging van die vordering in een andere lidstaat wordt geschorst. De fiscale aard van de vordering die ten uitvoer wordt gelegd in een andere lidstaat dan de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure is geopend, heeft hierop geen invloed.

Hanjin Europe is statutair gevestigd in Hamburg, Duitsland en heeft een vestiging in Rotterdam. Daarnaast zijn in de Rotterdamse vestiging 59 personen werkzaam en vinden laad-, los- en overslagactiviteiten voor zeevaart plaats onder de naam Hanjin Shipping Netherlands. Er bevindt zich in Nederland eveneens een ING-bankrekening met een saldo van € 78.804,53. Op 26 oktober 2016 is een voorlopige insolventieprocedure (vorläufiges Insolvenzverfahren) geopend in Hamburg op verzoek van Hanjin Europe vanwege insolventie waarbij een voorlopige Insolvenzverwalter is benoemd. De Duitse rechter heeft daarbij de instructie gegeven om onder meer het centrum van de voornaamste belangen van Hanjin Europe vast te stellen en te controleren of in een andere Europese lidstaat een hoofd-insolventieprocedure is geopend. Bij besluit van 21 november 2016 is de voorlopige Insolvenzverwalter gemachtigd om in Nederland, België, Frankrijk en Tsjechië een secundaire insolventieprocedure te openen in de zin van art. 29 IVO. Daarnaast heeft de bestuurder van Hanjin Europe een e-mail geschreven met het verzoek om in te stemmen met het openen van een secundaire insolventieprocedure. Naar aanleiding hiervan verzoekt de voorlopige Insolvenzverwalter op 22 november 2016 om Hanjin Europe in staat van faillissement te verklaren en te bepalen dat dit een secundaire insolventieprocedure is in de zin van art. 3 lid 2 IVO. Een secundaire procedure kan worden aangevraagd door een curator van een hoofd-insolventieprocedure op grond van art. 29 IVO. Een hoofd-insolventieprocedure is een insolventieprocedure, geopend door de rechter van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen zijn (art. 3 lid 1 Insolventieverordening). Insolventieprocedure is in art. 2 aanhef en onder a IVO gedefinieerd als de collectieve procedures als bedoeld in art. 1 lid 1 IVO. Artikel 2 IVO verwijst naar bijlage A, waarin de procedures worden opgesomd. De rechtbank stelt vast dat Insolvensverfahren op lijst A staat maar dat dit niet het geval is voor vorläufiges Insolvenzverfahren. Op 2 mei 2006 heeft het Hof van Justitie (C-314/04 Eurofood) bepaald dat art. 16 lid 1 eerste alinea IVO aldus moet worden uitgelegd dat de beslissing van een rechter van een lidstaat bij wie een verzoek tot opening van een insolventieprocedure is ingediend dat is gesteund op de insolventie van de schuldenaar en strekt tot opening van een procedure van bijlage A Insolventieverordening, een beslissing tot opening van de insolventieprocedure in de zin van deze bepaling vormt, wanneer de beslissing ertoe leidt dat de schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen verliest en een in bijlage C Insolventieverordening bedoelde curator wordt aangewezen. Dit verlies van het beheer en de beschikking houdt in dat de schuldenaar de bevoegdheden voor het beheer van zijn vermogen verliest. Deze overweging brengt mee dat ook een insolventieprocedure die niet op lijst A staat, maar wel aan de voorwaarden voldoet, erkend kan worden als een hoofd-insolventieprocedure. De Duitse rechter heeft beslist dat het centrum van de voornaamste belangen van Hanjin Europe in Duitsland ligt op basis van het vermoeden dat aan de statutaire zetel kan worden ontleend. De voorlopige Insolvenzverwalter heeft echter ook als opdracht gekregen om te onderzoeken of het centrum van de voornaamste belangen in Duitsland is gelegen. Het oordeel van de Duitse rechter over het centrum van de voornaamste belangen lijkt daardoor niet definitief. De rechtbank volgt dit oordeel wel, aangezien er op dit moment geen objectieve factoren vastgesteld kunnen worden waaruit blijkt dat het centrum van de voornaamste belangen elders zou zijn gelegen. De voorlopige Insolvenzverwalter staat vermeld op lijst C bij de Insolventieverordening. Op 26 oktober 2016 lijkt Hanjin Europe het beheer en de beschikking over haar vermogen (in ieder geval gedeeltelijk) te hebben verloren. Dit leidt tot het oordeel dat de procedure die in Duitsland is geopend, een insolventieprocedure is, als bedoeld in art. 3 lid 1 IVO, geopend in het land waar het centrum van de voornaamste belangen is gelegen. De voorlopige Insolvenzverwalter is derhalve bevoegd om een secundaire procedure aan te vragen. Doordat Hanjin Europe een vestiging in Rotterdam heeft, kan de Nederlandse rechter een secundaire insolventieprocedure openen. Artikel 27 IVO bepaalt dat de insolventie van de Nederlandse vestiging van Hanjin Europe daarvoor niet behandeld hoeft te worden. De bewoordingen van deze bepaling laten enige ruimte voor toetsing. Dit is op zijn plaats, aangezien de twee beslissingen die zijn overgelegd geen definitief oordeel bevatten omtrent de insolventie van Hanjin Europe. De voorlopige Insolvenzverwalter heeft in de Duitse voorlopige procedure de opdracht gekregen om onderzoek te doen naar de staat van de boedel. In het verzoek zet de voorlopige Insolvenzverwalter uiteen dat Hanjin Europe vanwege insolventie heeft gevraagd om toepassing van de Insolvenzverfahren, en dat de verwachting is dat deze definitief zal worden toegekend op of omstreeks 1 december 2016. De voorlopige Insolvenzverwalter schat in dat er onvoldoende boedelactief zal zijn om het salaris van het personeel over de opzegtermijn te voldoen. Op basis hiervan acht de rechtbank voldoende sprake van insolventie. Er is ook belang bij de opening van een secundaire insolventieprocedure. De voorlopige Insolvenzverwalter heeft gesteld dat de salarissen van de werknemers vanaf november 2016 niet meer kunnen worden betaald. Het gaat om een maandelijks bedrag van ongeveer € 150.000. Het Duitse Bundesagentur für Arbeit biedt geen compensatie aan Nederlandse werknemers voor wegens faillissement onbetaald gebleven loon. De voorlopige Insolvenzverwalter heeft een secundaire procedure nodig, teneinde de huur- en arbeidsovereenkomsten in Nederland af te wikkelen en de Nederlandse activa te gelde te maken. Op grond van de bovenstaande overwegingen spreekt de rechtbank het faillissement van Hanjin Europe uit en bepaalt daarbij dat het een secundaire insolventieprocedure betreft.

Over enige borgtocht- en hoofdelijkheidskwesties bij financieringen, uitsluiting van ‘borgtochtverweren’ en ‘borgtocht betaalbaar op eerste verzoek (?)’. Een herijking

Beschrijving en bekritisering van de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator.

Zowel in Nederland, Duitsland, België als het Verenigd Koninkrijk zijn renteloze leningen mogelijk. De meningen lopen echter uiteen over de vraag of een negatieve rente op geldleningen mogelijk is. Een negatieve rente op commerciële geldleningen wordt wel onwenselijk geacht. De tendens in de praktijk is dan ook dat getracht wordt om te komen tot wijziging van bestaande overeenkomsten door een bepaling op te nemen die een negatieve rente uitsluit. Een negatieve rente op bij de bank aangehouden spaartegoeden wordt in beginsel mogelijk geacht. In de onderzochte landen wordt aangesloten bij de rechtsvorm bewaarneming. De negatieve rente wordt dan gezien als bewaarloon. Ten aanzien van bestaande spaarrekeningovereenkomsten met consumenten kan de richtlijn oneerlijke bedingen evenwel leiden tot vernietigbaarheid wanneer een positieve rente omslaat in een negatieve rente.