Aflevering 5

Onlangs deed de Hoge Raad uitspraak op een cassatieberoep dat tot inzet had om de Hoge Raad te laten terugkomen van zijn oordeel dat voor faillietverklaring is vereist dat de schuldenaar meer dan één schuldeiser heeft (het zogenaamde pluraliteitsvereiste). De Hoge Raad wijst het cassatieberoep af en bevestigt hiermee het pluraliteitsvereiste. In dit artikel bespreekt de auteur de bij het pluraliteitsvereiste betrokken belangen en spreekt zich uit voor afschaffing ervan. Verder pleit de auteur voor ruimere inzet van het deskundigenonderzoek in het kader van een verzoek tot faillietverklaring als middel om het pluraliteitsvereiste van zijn scherpste kantjes te ontdoen en de rechterlijke besluitvorming over een verzoek tot faillietverklaring te assisteren.

Modeketen McGregor is in 2016 failliet verklaard. In dit artikel behandelt de auteur aan de hand van de gebeurtenissen bij McGregor de dynamiek rond indirecte aandeelhoudersfinanciering met garanties en de dynamiek rond gesecureerde aandeelhoudersfinanciering. Vervolgens bespreekt hij die dynamiek kritisch aan de hand van de rechtvaardiging van de bijzondere positie van de aandeelhouder als gerechtigd tot winst, maar beperkt aansprakelijk voor schulden. Vervolgens gaat de auteur in op hoe indirecte aandeelhoudersfinanciering met garanties en gesecureerde aandeelhoudersleningen zich verhouden tot de rechtvaardiging van beperkte aansprakelijkheid. Hieruit trekt de auteur de conclusie dat aandeelhoudersgaranties en gesecureerde aandeelhoudersleningen veel kritischer benaderd dienen te worden. Ook doet de auteur concrete voorstellen om de in dit artikel gesignaleerde problematiek deels te ondervangen.

Wanneer mag een curator een door de gefailleerde gesloten levensverzekering uitwinnen? Hoe zit dat met een pensioen of een lijfrente? En hoe werkt dat bij toepassing van de wettelijke schuldsanering? In dit artikel poogt de auteur een antwoord te geven op deze en andere vragen die kunnen rijzen als de schuldenaar een oudedags- of nabestaandenvoorziening heeft getroffen. Daarbij besteedt de auteur aandacht aan de totstandkoming en achtergrond van de huidige regeling en de toepassing van die regeling in de praktijk, alsmede aan enkele tekortkomingen. Ook behandelt hij de regeling omtrent bancaire lijfrenteproducten.

Het terugneemrecht van de niet-gefailleerde echtgenoot van art. 61 lid 1 FW staat in deze uitspraak van het hof centraal. Het uitgangspunt van de Faillissementswet is dat goederen die aan beide echtgenoten toebehoren, in de faillissementsboedel vallen. Art. 61 lid 1 Fw kent aan de echtgenoot van de failliet een terugneemrecht toe ter zake van alle goederen die hem of haar toebehoren en niet in de huwelijksgemeenschap vallen. Art. 61 lid 4 Fw voegt daaraan de bijzondere regel toe dat aan de echtgenoot een terugneemrecht toekomt ter zake van goederen, voortgesproten uit de belegging of wederbelegging van aan de (niet-failliete) echtgenoot buiten de gemeenschap toebehorende gelden, mits de belegging of wederbelegging, in geval van geschil, door voldoende (schriftelijke) bescheiden, ten genoegen van de rechter, is bewezen. Deze bijzondere regel is ook van toepassing indien beide echtgenoten buiten iedere gemeenschap van goederen zijn gehuwd. Op deze belegging of wederbelegging is vanaf 1 januari 2012 art. 1:95 lid 1, eerste volzin, BW van overeenkomstige toepassing. Hierin is bepaald: 1. Een goed dat de echtgenoot anders dan om niet verkrijgt, blijft buiten de gemeenschap, indien de tegenprestatie bij de verkrijging van dit goed voor meer dan de helft ten laste komt van zijn eigen vermogen. Voor zover de tegenprestatie ten laste van de gemeenschap komt, is de echtgenoot gehouden tot een vergoeding aan de gemeenschap. Het beloop van de vordering wordt bepaald overeenkomstig art. 1:87, tweede en derde lid. Hieruit volgt dat indien de echtgenoot van de failliet goederen in eigendom heeft verkregen uit belegging of wederbelegging van aan hem of haar persoonlijk toebehorende gelden, hij deze goederen (bij een geschil daarover) slechts kan terugnemen, wanneer van deze belegging of wederbelegging uit voldoende (schriftelijke) bescheiden blijkt en deze met meer dan 50% eigen middelen zijn gefinancierd. De in art. 1:95 lid 1, eerste zin, opgenomen regel van zaaksvervanging heeft onmiddellijke werking vanaf 1 januari 2012. Een eventueel terugneemrecht voor appellante uit de faillissementsboedel ex art. 61 lid 4 Fw is na 1 januari 2012 ontstaan. Het faillissement van failliet is immers op 2 februari 2012 uitgesproken, waarna pas de eventuele aanspraak van appellante uit hoofde van art. 61 lid 4 Fw is ontstaan. Dit brengt mee dat de regel van art. 1:95 lid 1 eerste zin BW zonder meer van toepassing is bij de beoordeling van genoemd terugneemrecht uit de boedel. Aan de orde is de vraag of bewezen kan worden geacht dat de woning en het naastgelegen perceel grasland is gefinancierd met belegging of wederbelegging van gelden die voor meer dan 50% uit eigen middelen van appellante afkomstig zijn. Indien dat het geval is, dan is daarvan, gelet op het voorgaande, het rechtgevolg dat aan appellante een terugneemrecht toekomt ter zake van de woning en het naastgelegen perceel grasland. Daarbij is beslissend het moment van verkrijging van die onroerende zaken, hetgeen meebrengt dat eventuele aflossingen c.q. vermogensverschuivingen tussen de echtgenoten die na het moment van verkrijging hebben plaatsgevonden, niet van belang zijn. De rechtbank heeft geoordeeld dat uit de omstandigheid dat de verkrijging van de woning is gefinancierd door middel van een door geïntimeerde en appellante gezamenlijk verkregen hypothecaire financiering van f 700.000, waarvoor door appellante ten behoeve van de bank een recht van hypotheek is gevestigd, blijkt dat de financiering van de woning geheel uit vreemd vermogen, en “dus niet uit eigen middelen” heeft plaatsgevonden, laat staan voor meer dan de helft. Gelet daarop acht de rechtbank niet bewezen dat de woning ten tijde van de verkrijging door appellante, zoals art. 1:95 lid 1 BW vereist, voor méér dan 50% uit privégelden is gefinancierd. Daartegen keert zich grief I met het betoog dat de woning weliswaar met vreemd vermogen is gefinancierd, maar dat de rente en aflossing voor meer dan 50% met eigen middelen van appellante zijn gefinancierd, en dat het voor de niet-failliete echtgenoot vrijwel onmogelijk wordt om een eigen woning te verwerven. Dit betoog kan niet slagen, reeds omdat de woning op het beslissende tijdstip, te weten “bij de verkrijging” op 30 mei 2011 (art. 1:95 lid 1 BW), is gefinancierd met een door geïntimeerde en appellante gezamenlijk verkregen hypothecaire financiering. Daarmee is niet voldaan aan de wettelijke eis dat “het goed” “bij de verkrijging” voor meer dan 50% ten laste komt van het eigen vermogen van appellante. De omstandigheid dat daarna wellicht aflossing en rentebetalingen overwegend zijn voldaan met eigen middelen van appellante, kan daarin, gelet op het wettelijk uitgangspunt, geen verandering brengen. De grief faalt. Hieruit volgt dat grief II waarin appellante betoogt nadien de hypothecaire geldlening ten behoeve van de woning voor 100% heeft afgelost met eigen middelen hetzelfde lot deelt.

X B.V. houdt zich bezig met het geven van adviezen op notarieel en fiscaal gebied, het optreden als bewindvoerder, het optreden als executeur, mediation services, estate planning en risk management. X is eigenaar van X B.V. en is werkzaam als waarnemer van het notarisambt van Y. X B.V. is gevestigd in een gehuurd bedrijfspand waarin zich het protocol en de overige notariële bescheiden bevindt van Y. In juni 2016 is X geschorst in zijn hoedanigheid als waarnemer in verband met de verdenking van betrokkenheid bij faillissementsfraude. Kortom daarop wordt de benoeming van X als waarnemer ingetrokken. Uiteindelijk is Z benoemd als waarnemer van het notarisambt van Y. Vervolgens verklaart de rechtbank in juli 2016 X B.V. failliet. De curator zegt de huurovereenkomst van het bedrijfspand op. De curator vordert dat de Staat te veroordelen om het protocol en de overige notariële bescheiden onder zich te nemen en de ruimten te ontruimen en leeg ter beschikking te stellen van de curator.

X is minderheidsaandeelhouder in Zorgplatform Carebalance B.V. met een belang van een derde in het geplaatste aandelenkapitaal. De andere aandeelhouders zijn de vennootschappen van de middellijke bestuurders Y en Z. Y en Z hebben beiden eveneens een belang van een derde in het geplaatste aandelenkapitaal. De twee oorspronkelijke bestuurders van Zorgplatform Carebalance zijn respectievelijk per 1 januari en 1 oktober 2015 teruggetreden en uitgeschreven uit het handelsregister, zonder dat de aandeelhoudersvergadering een opvolgend bestuur benoemt. X heeft in februari 2014 € 60.000,- uitgeleend aan Zorgplatform Carebalance. Dit bedrag is niet terugbetaald. Daarnaast laat Zorgplatform Carebalance een vordering aan Zorgjuristen B.V. en ING Bank N.V. onbetaald. Op verzoek van X verklaart de rechtbank Zorgplatform Carebalance failliet. Hiertegen gaat de curator in verzet.

De rechtbank stelt prejudiciële vragen aan de Hoge Raad over de erkenning van vorderingen ontstaan na faillissement of – indien het faillissement door een surseance vooraf is gegaan – na de voorlopige verlening van de surseance

Voor beantwoording van de vraag of de (voorlopige) surseance moet worden ingetrokken, dient te worden beoordeeld of de stand van de boedel zodanig is dat handhaving van de surseance niet langer wenselijk is en of het vooruitzicht dat de schuldenaar na verloop van tijd zijn schuldeisers zal kunnen bevredigen, niet (langer) bestaat. Bezien moet worden of het verantwoord is om de “abnormale toestand” van surseance van betaling te laten voortduren. Bij die beoordeling dient te worden betrokken de vraag of de overige in art. 242 Fw lid 1 opgesomde gevallen zich voordoen, en zo ja, of die van voldoende gewicht zijn om te rechtvaardigen dat de aan Oi Coop voorlopig verleende surseance van betaling wordt ingetrokken en haar faillissement wordt uitgesproken.

Het hierboven opgenomen arrest vormt het (voorlopige) sluitstuk van de recente ontwikkelingen in de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de vergoeding van gederfde huurinkomsten bij voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst in verband met het faillissement van de huurder.

De vraag die partijen verdeeld houdt, is of de vordering van eiseres (tot verificatie) ter zake van de betwiste rentekosten dient te worden erkend. De curator betoogt dat art. 260 lid 1 Fw voor surseance van betaling hetzelfde inhoudt als art. 128 Fw voor faillissement, te weten dat de rentevordering wordt gefixeerd op de datum waarop (voorlopig) surseance van betaling wordt verleend. Volgens hem volgt uit art. 249 Fw, dat ertoe strekt dat surseance van betaling en faillissement als een geheel worden behandeld, dat slechts de tot die datum vervallen rente in het faillissement kan worden erkend. Eiseres betoogt dat art. 260 lid 1 Fw een ander doel heeft dan art. 128 Fw.. Anders dan art. 128 Fw is art. 260 lid 1 Fw niet geschreven ter fixatie van vorderingen. Het dient slechts ter bepaling van de positie van de schuldeiser tijdens een eventuele stemming, tijdens de (voorlopige) surseance van betaling, over een aangebonden akkoord. Volgens de rechtbank wordt de vraag die partijen verdeeld houdt, in de jurisprudentie verschillend beantwoord en heeft de Hoge Raad zich hierover nog niet uitgesproken. De rechtbank stelt de Hoge Raad daarom de volgende prejudiciële vraag: Komt een vordering ter zake van rente, vervallen in de periode vanaf datum van surseance van betaling tot aan de datum van een opvolgend faillissement over een vordering ten aanzien waarvan de surseance van betaling werkt, in aanmerking voor verificatie in een opvolgend faillissement dat wordt uitgesproken ingevolge een der bepalingen in Titel II van de

Het hof heeft in hoger beroep X veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes maanden vanwege het feitelijk leidinggeven aan eenvoudige bankbreuk bij twee failliet verklaarde rechtspersonen (ECLI:NL:GHLEE:2012:BX9442). Door de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, waarmee conform art. 2:10 lid 1 BW de administratie is gevoerd, niet in ongeschonden staat tevoorschijn te brengen. Nadat de Hoge Raad de eerste twee herzieningsverzoeken afwijst (ECLI:NL:HR:2015:1445 en ECLI:NL:HR:2016:3471), dient X nogmaals een herzieningsverzoek in bij de Hoge Raad.

Op X is de Wsnp van toepassing verklaard. In dat kader publiceert de griffier van de rechtbank enkele persoonsgegevens van X in de Staatscourant. Vervolgens krijgt X van het advocatenkantoor Y een aanbod tot rechtsbijstand.Hierna verzoekt de directeur van de Volkskredietbank aan Y opheldering te geven nadat X de brief van Y aan hem ter beoordeling heeft voorgelegd. Uiteindelijk reageert Y op dit verzoek en licht de totstandkoming van het aanbod toe. Y heeft niettemin geen melding hiervan gemaakt bij de Autoriteit Persoonsgegevens van het verwerken van de persoonsgegevens. X verzoekt de Autoriteit Persoonsgegevens een advies te laten uitbrengen conform art. 47 lid 2 Wbp en daarnaast de verwerking van persoonsgegevens door Y als onrechtmatig aan te merken.

Begin april 2017 verklaart de rechtbank Powerstorm B.V. failliet op verzoek van Data-Part. De curator verzet zich tegen de faillietverklaring. Daarbij verzoekt de curator het faillissementsvonnis te vernietigen en Data-Part in de kosten van het faillissement te veroordelen. Daarbij stelt de curator dat na faillietverklaring van Powerstorm B.V. is gebleken dat de vordering van Data-Part is verschuldigd door Powerstorm Inc. in plaats van Powerstorm B.V. De curator vermoedt dat verwarring is ontstaan nu beide entiteiten zijn gevestigd op hetzelfde adres en de facturen van Data-Part niet vermelden of de factuur is gericht aan de B.V. of de Inc. Verder onderzoek door de curator wijst uit dat geen sprake is van zelfstandige activiteiten van gefailleerde. Verder heeft de curator vernomen dat Powerstorm B.V. geen crediteuren heeft en zelfs niet over een bankrekening beschikt. Hierdoor meent de curator dat het faillissementsverzoek was gericht tot de verkeerde entiteit.

Nadat eerst surseance van betaling is verleend, verklaart de rechtbank DA Retailgroep en Retail SSC in december 2015 failliet. Tijdens de surseance van betaling voert de bewindvoerder met de huisbankier van DA Retailgroep en Retail SSC en met andere partijen over een mogelijke doorstart van de activiteiten. Uiteindelijk doen twee partijen een bod op de activa van DA Retailgroep en Retail SSC, waaronder NDS. Met toestemming van de rechter-commissaris kiest de curator voor het bod van NDS. Aan deze keuze liggen mede overwegingen van werkgelegenheid ten grondslag. Daarnaast zegt de curator van de arbeidsovereenkomsten op van de medewerkers van DA Retailgroep en Retail SSC. Vanwege een daartoe strekkend verzoek informeert de curator de OR op hoofdlijnen over de overdracht van de bedrijfsactiviteiten aan NDS. Naar aanleiding hiervan stelt de OR op grond van art. 26 WOR beroep in bij de Ondernemingskamer. Daarbij stelt de OR zich op het standpunt dat hij ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld om advies uit te brengen over dit besluit tot verkoop in het kader van een doorstart.

Begin mei 2017 verklaart de rechtbank vereniging X failliet. Kort daarop stelt de rechter-commissaris een afkoelingsperiode vast in de zin van art. 63a Fw waardoor elke bevoegdheid van derden tot verhaal op tot de boedel behorende goederen of tot opeising van goederen die zich in de macht van de gefailleerde of de curator bevinden voor een periode van twee maanden niet dan met haar machtiging kan worden uitgeoefend. Eind mei 2017 verzoekt de gemeente om machtiging te verlenen om over te kunnen gaan tot ontruiming van de velden en de daarop gevestigde opstallen. Hieraan legt de gemeente de gesloten huurovereenkomst met X ten grondslag. Vereniging X heeft een huurachterstand laten ontstaan van ruim € 80.000,-. Per 1 juli 2016 is de huurovereenkomst met wederzijds goedvinden beëindigd. Nadat partijen er niet in slagen een minnelijke regeling te treffen, heeft de voorzieningenrechter de ontruiming van de sportvelden en opstallen gelast. De ontruiming wordt geschorst door de afkoelingsperiode en de curator weigert medewerking aan de ontruiming, omdat de gemeente gehouden zou zijn een waarde te vergoeden voor de opstallen die tijdens de verhuurperiode zijn gevestigd maar zij dit vooralsnog nalaat. De gemeente is hierdoor niet instaat over te gaan tot executie van het vonnis van de voorzieningenrechter.

In augustus 2015 dient X een verzoekschrift tot faillietverklaring van Y in. Bijna maand later dient Y een verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling in. De rechtbank schorst op grond van art. 3a lid 2 Fw de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring. Eind december 2015 verklaart de rechtbank Y niet-ontvankelijk n zijn WSNP-verzoek op de grond dat geen sprake is geweest van een minnelijk traject. Begin maart 2016 vernietigt het hof het vonnis van de rechtbank, maar wijst het WSNP-verzoek af op de grond dat niet aannemelijk is geworden dat Y ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. Het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep is verworpen (ECLI:NL:HR:2016:1478). Vervolgens dient Y in juni 2016 opnieuw een WSNP-verzoek in. De rechtbank verwerpt het betoog van Y dat dit verzoek de behandeling van het faillissementsverzoek opnieuw schorst en wijst het verzoek tot faillietverklaring van X toe. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank, waarna Y hiertegen in cassatie gaat.

Molenparc maakt met NBO afspraken over de koop en overdracht van bouwgrond in een project. Molenparc levert de bouwgrond in mei 2012 aan NBO, waarna NBO de koopprijs voldoet. Wat betreft de omliggende grond komen NBO en Molenparc overeen dat NBO deze tijdens de bebouwing van de bouwgrond mag gebruiken en vervolgens bouwrijp aan Molenparc zou opleveren. Molenparc zou daarna deze omliggende grond woonrijp maken en in die staat aan NBO overdragen. In november 2012 verkoopt NBO de omliggende grond door aan A. A voldoet reeds de koopprijs van de nog te leveren omliggende grond aan NBO. In februari 2014 verklaart de rechtbank NBO failliet, waarna Molenparc de curator verzoekt om de nakoming van de koopovereenkomst onder zekerheidsstelling gestand te doen. Per brief verklaart de curator zicht bereid tot nakoming op grond van art. 37 lid 2 Fw. Bij de brief is een garantstelling toegevoegd. Molenparc stelt zich echter dat er geen sprake was van genoegzame zekerheid en stelt aan de curator een nadere termijn, waarbij zij zich beroept op (handhaving van) een (eerder al ingeroepen) opschortingsrecht, eigendomsrecht en retentierecht. De curator meent dat de zekerheid voldoende is en sommeert Molenparc om te bevestigen dat zij bereid is de koopovereenkomst wat betreft de omliggende grond na te komen. Molenparc en NBO komen vervolgens, met instemming van de curator, overeen dat de omliggende grond in juli 2014 bouwrijp aan Molenparc ter beschikking wordt gesteld, waarna Molenparc tot het woonrijp maken daarvan zou kunnen overgaan. In september 2014 verzoekt de curator Molenparc te bevestigen dat zij meewerkt aan de overdracht van de omliggende grond. Daarbij kondigt de curator aan dat de eerder geboden zekerheden worden versterkt doordat in plaats van de verstrekte concerngaranties bankgaranties worden aangeboden. Vervolgens staakt Molenparc haar werkzaamheden tot het woonrijp maken van de omliggende grond. Nadat de curator het geding in eerste aanleg aanhangig maakt, ontbindt Molenparc buitengerechtelijk de koopovereenkomst met betrekking tot de omliggende grond. Molenparc is bij het vonnis in eerste aanleg in deze procedure veroordeeld tot de juridische levering van de omliggende grond. Die levering vindt plaats in december 2014.

Wanneer wel of geen toestemming is vereist voor een borgstelling in het kader van art. 1:88 lid 1 sub c jo lid 5 BW, blijft een ingewikkelde kwestie. De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 18 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3606) weer een stukje aan deze puzzel toegevoegd voor gevallen dat de vennootschap in kwestie in zwaar weer verkeert op het moment dat de borgstelling wordt overeengekomen. De auteur bespreekt in haar commentaar op het arrest eveneens in hoeverre deze uitspraak en de lagere rechtspraak over dit onderwerp overeenkomen.

Het Hof van Justitie van de EU en nationale rechterlijke instanties hebben de afgelopen jaren uitspraken gewezen waarin een internationale borgtochtovereenkomst centraal stond. Een aantal van deze uitspraken is door de auteur eerder besproken. Naar aanleiding van het artikel van Koppenol en Hetterscheidt in WPNR 7109 bespreekt de auteur de uitspraken die aantonen dat rechtsmacht van de Nederlandse rechter en de bescherming van echtgenoten op grond van art. 1:88 en 1:89 BW in internationale gevallen met elkaar samenhangen. In veel gevallen gaat het om het gebruik van een borgtocht of een gelijkwaardige zekerheidsverstrekking door bestuurders en/of aandeelhouders om de verplichtingen te garanderen van een met hen gelieerde vennootschap vanwege een kredietovereenkomst met een (buitenlandse) kredietgever. Bij deze zekerheidsverstrekkingen kan tot verrassing van de (buitenlandse) kredietgever toch Nederlands recht relevant zijn. Uit de door Koppenol en Hetterscheidt besproken rechtspraak blijkt dat de consequenties van de processuele keuze vaak onvoldoende doordacht zijn en dat de procedure bij een andere rechter een andere uitkomst zou kunnen hebben gehad. Dit wordt veroorzaakt doordat in Nederland art. 10:40, 1:88 en 1:89 BW gelden, wat een bijzondere situatie is ten opzichte van veel van de ons omringende landen.

De uitspraak van de Hoge Raad in IAE/Neo-River veroorzaakte niet zoveel reuring in de Nederlandse rechtsliteratuur. De Hoge Raad stelt dat de houder van een openbaar pandrecht op een vordering geen andere bevoegdheden toekomen dan de inning van de verpande vordering en de opzegging die gericht is op het opeisbaar worden van de verpande vordering. De uitspraak bevestigt de in de literatuur meest aangehangen opvatting dat toepassing van art. 3:246 BW meebrengt dat alle schuldeisersbevoegdheden die de wet niet expliciet aan de pandhouder toekent, voorbehouden blijven aan de pandgever. In dit artikel onderzoekt de auteur met het oog op de nietigheidssanctie van art. 3:40 BW hoe bestendig een uitoefening van de door de Hoge Raad bedoelde bevoegdheden is indien deze niet anders dan met overtreding van art. 348 Sr kan plaatsvinden. Voorafgegaan door een korte schets van de feiten in IAE/Neo-River, kijkt de auteur in de eerste plaats onder welke omstandigheden sprake is van een strafbare onttrekking aan pandrecht ingevolge art. 348 Sr. Vervolgens bespreekt zij welke sanctie art. 3:40 BW verbindt aan rechtshandelingen waaraan enkel uitvoering kan worden gegeven met overtreding van een wettelijk voorschrift. Aansluitend komt de vraag aan de orde in welke gevallen tot rechtshandelingen te herleiden gedragingen van de pandgever in strijd met art. 348 Sr nietig zijn op grond van art. 3:40 BW.

In deze procedure staat centraal of de echtgenote van Y, de borg, gerechtigd was om de borgtocht te vernietigen ex art. 1:88 lid 5 jo. 1:89 BW. Cruciaal voor de beoordeling in dit geval is of de rechtshandeling waarvoor de borgtocht werd afgegeven strekte tot de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Art. 1:88 lid 5 BW bepaalt dat toestemming van de echtgenoot voor een rechtshandeling als bedoeld in art. 1:88 lid 1 sub c BW niet is vereist, wanneer zij wordt verricht door de bestuurder, tevens (groot)aandeelhouder, van een besloten vennootschap en geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Met het begrip “rechtshandeling” wordt volgens vaste rechtspraak niet gedoeld op de borgstelling, maar op de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt. Het gaat erom dat geen toestemming is vereist wanneer deze “onderliggende” rechtshandeling tot de normale, gebruikelijke bedrijfshandelingen behoort. Aan de hand van alle omstandigheden zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld of het aangaan van de rechtshandeling zelf tot de normale bedrijfsvoering kan worden gerekend (HR 14 april 2000, «JOR» 2000/113 (Soetelieve/Stienstra) en HR 18 december 2015 «JOR» 2016/106, m.nt. Bertrams (Nooij/ING)). Bij de vraag of zich in het onderhavige geval de in art. 1:88 lid 5 BW neergelegde uitzondering op het toestemmingsvereiste voordoet, wordt het volgende in aanmerking genomen. Tussen partijen is niet in geschil dat de borgstelling van geïntimeerde betrekking heeft op de eerste geldlening van 17 september 2012 van appellante aan BV 1 ter financiering van de door appellante geplaatste installaties in de door haar verhuurde bedrijfsruimte. Vaststaat ook dat deze installaties noodzakelijk waren voor de inrichting van het speelparadijs. Zonder deze voorzieningen kon de exploitatie van de indoorspeeltuin niet van start gaan. Daaruit blijkt dat het hier niet gaat om een alledaags bankkrediet waarbij met het oog op de (lopende) bedrijfsuitoefening de liquiditeitspositie wordt vergroot, maar om de financiering van investeringskosten. De vraag of het gebruikelijk is dat een verhuurder deze kosten financiert, kan in het midden blijven. Het gaat er in deze kwestie om dat de financiering is verstrekt met het oog op de inrichting van een bedrijf en niet op de exploitatie van dat bedrijf. Dat zonder die inrichting exploitatie niet mogelijk is, spreekt voor zich, maar laat onverlet dat de aard van de financiering verschilt van een gewoon bankkrediet, waarbij liquide middelen worden verstrekt. Daarbij wordt ook nog in aanmerking genomen dat appellante niet, althans onvoldoende, heeft weersproken dat de kosten door haar zijn voorgefinancierd, omdat BV 1 deze kosten niet kon voldoen, zodat in feite ook sprake is geweest van een omzetting van een schuld van BV 1 aan appellante in een geldlening. Uit deze omstandigheden blijkt, mede in onderling verband beschouwd, dat de geldlening, waarvoor geïntimeerde zich borg heeft gesteld, niet is aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van BV 1. De in art. 1:88 lid 1 sub c en 1:88 lid 5 BW vermelde uitzonderingen op het toestemmingsvereiste doen zich in het onderhavige geval niet voor. Dat brengt mee dat de door de echtgenote van geïntimeerde op 8 augustus 2013 uitgebrachte buitengerechtelijke vernietigingsverklaring effect sorteert.

Het arrest gaat over twee vragen: i) kunnen twee borgen zich er jegens de schuldeiser op beroepen dat zij bij het aangaan van de borgtocht hebben gedwaald en ii) stuit het beroep van de schuldeiser op de borgtocht af op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid?

Recycling maakt onderdeel van een concern. De holding van het concern, waarvan Recycling onderdeel uitmaakt, is de eerste pandhouder van de bedrijfsuitrusting en voorraden van Recycling en de tweede pandhouder van de bestaande en toekomstige vorderingen van Recycling op derden. Deze pandrechten berusten op een stampandakte uit december 2010. Recycling sluit in 2012 met de rechtsvoorgangster van EEP een koopovereenkomst. Op grond hiervan dient EEP nog € 313.760,80 te betalen aan Recycling. In januari 2014 verklaart de rechtbank Recycling failliet. Kort daarop verzoekt de curator EEP het uit de overeenkomst verschuldigde bedrag te voldoen aan de bank. EEP wijst de curator op een beding in de overeenkomst en stelt dat EEP nimmer toestemming tot verpanding van de vordering heeft gegeven. EEP weigert de bank te betalen en wil op welke wijze EEP de openstaande vorderingen bevrijdend zou kunnen betalen. De curator bericht EEP vervolgens dat het verschuldigde kon worden overgemaakt op de faillissementsrekening van Recycling en dat EEP aldus bevrijdend kon betalen. De vordering van de bank is op dat moment reeds voldaan uit de incassering van verpande handelsvorderingen en de holding verleent hieraan haar medewerking. EEP voldoet in april 2014 op de faillissementsrekening het door haar aan Recycling verschuldigde bedrag.

Er zijn meerdere grondslagen op basis waarvan bestuurders van (besloten) vennootschappen persoonlijk aansprakelijk kunnen zijn ten opzichte van contractpartijen van die vennootschappen. Een tweetal grondslagen voortvloeiend uit de onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) kunnen worden gevonden in de uitspraken van de Hoge Raad van 6 oktober 1989 en van 8 december 2006. In dat kader bespreekt de auteur een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 26 april 2017. De auteur concludeert dat hoewel er nog steeds een hoge aansprakelijkheidsdrempel voor van bestuurders van een (besloten) vennootschap geldt, dienen die bestuurders zich in alle gevallen voldoende zorgvuldig te gedragen. Zij moeten zich rekenschap geven van de redelijke belangen van de wederpartijen van de (besloten) vennootschap. Wanneer dat onvoldoende gebeurt, lopen de bestuurders onverminderd het risico volledig schadeplichtig te worden.

In dit artikel bespreekt de auteur de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden waarin het zich heeft gebogen over de vraag of een curator een pand in gebruik mag geven/mag onderverhuren aan een derde zonder toestemming van de verhuurder. De auteur stelt dat de uitspraak wijst op het feit dat een curator niet zomaar het gehuurde zonder toestemming van de verhuurder aan een derde in gebruik kan geven. Het hof suggereert dat voor zover de curator beoogde een doorstart te faciliteren, hij daarbij uit het oog heeft verloren dat in dat geval toestemming nodig was voor een indeplaatsstelling. De vraag is of een indeplaatsstelling in casu een reële optie was geweest. De auteur denkt van niet.

In het recente arrest inzake SNS/Propertize komt het verzetrecht tegen het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid uit hoofde van een 403-verklaring te beëindigen aan de orde. In deze bijdrage bespreekt de auteur enkele knelpunten ten aanzien van het verzetrecht van art. 2:404 BW zoals de verzetgerechtigdheid, de betwiste vorderingen en de omvang van de zekerheid of andere waarborg.

De invoering van de Wet civielrechtelijk bestuursverbod in de artikelen 106a-106e Fw per 1 juli 20162 en de werking daarvan heeft veel auteurs in beweging gebracht. In deze bijdrage bespreekt de auteur drie onderbelichte aspecten van de Wet civielrechtelijk bestuursverbod. Zij gaat daarbij in op de samenloop van vorderingen, de kosten van verweer en de complicaties rond de vergrijpboete als basis voor het opleggen van een bestuursverbod. De gemene deler is dat de regeling van het civielrechtelijk bestuursverbod tot een zekere mate van rechtsonzekerheid leidt.

Het bestuur van een privaatrechtelijke rechtspersoon is verplicht om van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon op zodanige wijze administratie te voeren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. In dit artikel onderzoekt de auteur wat de betekenis van de administratieplicht is voor rechtspersonen die in een groep zijn verbonden. De centrale vraag daarbij is of er voor een vennootschap die het beheer over andere groepsmaatschappijen voert naast de enkelvoudige administratieplicht een “concernadministratieplicht” of “geconsolideerde administratieplicht” bestaat en of een eventuele schending daarvan kan leiden tot de in art. 2:138 (248) lid 2 BW omschreven rechtsgevolgen.

In dit artikel geeft de auteur een overzicht van de grenzen die de wet en jurisprudentie nu stellen aan uitkeringen bij een bv. De nadruk ligt op de rol van het bestuur en meer in het bijzonder op de reikwijdte van zijn bevoegdheid om goedkeuring aan uitkeringen te weigeren. Indien het bestuur geen ruimte ziet om op basis van art. 2:216 lid 2 BW zijn goedkeuring te weigeren, maar het bestuur overigens wel van mening is dat door de uitkering het vennootschappelijk belang onevenredig wordt geschaad, welke middelen staan het dan ten dienste om de vennootschap te beschermen tegen deze uitkering.

Op 31 maart 2017 heeft de Hoge Raad beslist dat een partij die verzet doet tegen een voorgenomen beëindiging van overblijvende 403-aansprakelijkheid (art. 2:404 BW), alleen niet als schuldeiser kan worden aangemerkt als de vordering waarop het verzet is gebaseerd, ‘onmiskenbaar ongegrond’ is. De Hoge Raad voegt eraan toe dat een verzet gegrond dient te worden verklaard indien de schuldeiser als gevolg van de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid in een slechtere positie zou komen te verkeren. De auteur analyseert de beschikking van de Hoge Raad en plaatst er enkele kritische kanttekeningen bij.

BHOS leent op 8 januari 2003 € 2,5 mln. van T. Dochtermaatschappij HOS van BHOS stelt zich met enige kleindochters van BHOS op 13 januari 2003 hoofdelijk aansprakelijk voor de terugbetaling van de lening jegens zowel T als verweerster in cassatie (BS) die zich bij laatstgenoemde overeenkomst naast BHOS tegenover T verbindt. Daarbij verkreeg BS een contractuele ‘regresvordering’ op BHOS en de (klein)dochters van BHOS, waaronder BOS. BOS werd bij die overeenkomst vertegenwoordigd door haar enig bestuurder BHOS, die op haar beurt werd vertegenwoordigd door haar indirecte bestuurder O. BS heeft uiteindelijk T moeten terugbetalen. Ter zake van de regresvordering is BS in het faillissement van BHOS als schuldeiser toegelaten, in het faillissement van dochtermaatschappij BOS is haar vordering betwist. De curator van BOS klaagt in cassatie dat het hof onbehandeld heeft gelaten het verweer van de curator dat HOS bij het aangaan van de overeenkomst van 13 januari 2003 met BS onbevoegd is vertegenwoordigd door haar (indirecte) bestuurder O, nu zij een tegenstrijdig belang met hem had in de zin van art. 2:256 (oud) BW. O was immers aandeelhouder in BS – aan wie in de genoemde overeenkomst een regresmogelijkheid werd toegekend – terwijl hij geen aandeelhouder was in BOS, jegens wie dat regres zou kunnen worden uitgeoefend.

Volgens de rechtbank kan de bestuurders een ernstig verwijt worden gemaakt aangezien zij tekort zijn geschoten in hun zorgplicht jegens schuldeiser Vogels. De schuldeiser is onvoldoende of onjuist door de vennootschap (een assurantiebedrijf) geïnformeerd. Dit terwijl informatievoorziening juist in deze verhoudingen essentieel is. Er lag een extra verantwoordelijkheid bij de bestuurders van de vennootschap om na te gaan of de schuldeiser de lening en de voorwaarden begreep en om hem bij het aangaan van de overeenkomsten volledig te informeren. Door het niet voldoen aan deze informatieverplichtingen hebben zij hun zorgplicht jegens Vogels geschonden.

X huurt sinds okotber 2010 een winkelruimte van Y en exploiteert een schoenenwinkel. In augustus 2013 verklaart de Rechtbank Zeeland-West Brabant X failliet. Y zegt de huurovereenkomst op grond van art. 39 Fw op met inachtneming van de opzegtermijn van drie maanden. De curator laat Y weten op zoek te zijn naar kandidaten voor een mogelijke doorstart, waaronder de koper Z. Y deelt aan de curator mee dat gebruik van het gehuurde zonder zijn toestemming en gedurende de opzegtermijn kwalificeert als verboden onderverhuur dan wel als verboden ingebuikgeving. Y verzet zich hiertegen. Met toestemming van de rechter-commissaris verkoopt de curator de activa van X aan Z. Hierna ontdekt Y dat Z de winkelruimte feitelijk ingebruik heeft genomen. Y sommeert de curator het onrechtmatig gebruik van de winkelruimte te doen staken. De curator geeft hieraan geen gevolg.

Nadat de rechtbank X failliet verklaart, koopt Foprico een deel van de inventaris en de goodwil van de curator en neemt Foprico bovendien het personeel over. Onder de naam Y maakt X een doorstart.

Een (middellijk) aandeelhouder verstrekt een lening aan de B.V. en krijgt een pandrecht op de materiële activa van de B.V. Kort voor het faillissement van de B.V. oefent de aandeelhouder het pandrecht uit, waarbij de materiële activa worden verkocht aan een gelieerde vennootschap voor € 35.000. De fiscus is van mening dat de pandhouder het voornemen tot uitwinning had moeten melden ex art. 22bis Iw 1990.

X is een commanditaire vennootschap die zich richt op het ontwikkelen, verkavelen en verkopen van (bouw)gronden. Bij notariële akte levert X aan Parade 8 percelen bouwgrond en 15 overige percelen grond. Over de gehele verkoopprijs van de percelen bouwgrond wordt 19% omzetbelasting berekend. In de akte komen partijen overeen dat de verkoopprijs inclusief omzetbelasting zal worden voldaan door verrekening in rekening-courant. De verschuldigde omzetbelasting is middels toestemming van de Belastingdienst op aangifte voldaan door verrekening met de door Parade op aangifte terug te ontvangen voorbelasting. Vervolgens verklaart de rechtbank X failliet en kort daarop gaat Parade eveneens failliet. De curator vernietigt de levering van de percelen grond op grond van art. 42 Fw. Parade is met de vernietiging akkoord gegaan. Vanwege deze vernietiging doet de curator een verzoek aan de Belastingdienst tot teruggave van de afgedragen 19% omzetbelasting. De inspecteur wijst het verzoek om een teruggaaf af, omdat volgens de inspecteur door de actio pauliana de rechtshandeling is vernietigd waardoor X steeds rechthebbende is gebleven. Hierdoor is nooit geleverd en terug geleverd, zodat X geen recht heeft op een teruggaaf omzetbelasting. Nadat X bezwaar maakt tegen deze afwijzing, wijst de inspecteur eveneens het bezwaar af.

H B.V. is gefailleerd. Enig bestuurder en enig aandeelhouder van H B.V. is H Beheer. H B.V. en H Beheer vormen vanaf 2001 een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. In de jaren 2001 en 2002 maakt H B.V. winst, waarover zij vennootschapsbelasting betaalt. In het jaar 2003 lijdt zij verlies. Door dit verlies ontstaat een aanspraak op teruggave van een gedeelte van de eerder voldane vennootschapsbelasting. In juli 2005 werd aangenomen dat het te ontvangen bedrag € 94.519,-- zou zijn. X en Y hebben vóór juli 2005 werkzaamheden verricht voor H B.V. en H Beheer, waarvoor zij in die maand nog geen betaling hebben ontvangen. In juli 2005 is namens H B.V. een akte van cessie ondertekend, waarin de vordering van H B.V. op de Belastingdienst is gecedeerd aan X en Y. Hiervan is mededeling gedaan aan de Belastingdienst. In augustus 2005 zegt ABN AMRO het krediet aan H B.V. op. In oktober 2005 maakt de Belastingdienst bedragen van € 6.533,- en € 66.759,- over op de rekening van X. De bij de betalingen vermelde omschrijvingen betreffen verliesverrekeningscodes waarbij aan H Beheer wordt gerefereerd. X betaalt Y het haar toekomende bedrag door. Na de faillietverklaring vernietigt de curator op grond van art. 42 Fw de cessie door een buitengerechtelijke verklaring jegens X.

Op 12 juni 2012 verklaart de rechtbank de besloten vennootschappen Eurocommerce Holding, Eurocommerce Recreatie en Eurocommerce Projectontwikkeling failliet. Aan deze faillissementen zijn surseances van betaling voorafgaan. De gefailleerde vennootschappen maken vanaf het belastingjaar 2004 deel uit van een fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, waarvan X B.V. de moedermaatschappij is. Ook X B.V. is op 12 juni 2012 failliet verklaard. Nadien zijn nog meer tot deze fiscale eenheid behorende vennootschappen failliet verklaard. Deze fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting is na deze surseances en faillissementen blijven voortbestaan. Holding, Recreatie en Projectontwikkeling hebben elk recht op teruggave van omzetbelasting over tijdvakken na faillissementsdatum. Het betreft dan steeds omzetbelasting over door de boedel betaalde facturen ter zake van aan de boedel door derden geleverde goederen en diensten.

Voorzieningenrechters passen sinds augustus 2016 een aangescherpte proportionaliteitstoets toe bij de beoordeling van een verzoekschrift waarin verlof wordt gevraagd om onder een (groot) aantal banken beslag te mogen leggen. In dit artikel gaat de auteur in op de vraag of deze proportionaliteitstoets de beslaglegger niet te zeer beperkt in zijn uiteindelijke verhaalsmogelijkheden. De auteur meent dat de proportionaliteitstoets niet dient te worden toegepast en uit een volgende editie van de beslagsyllabus dient te worden verwijderd doordat de toets aan een aantal belangrijke punten voorbijgaat. Deze punten behandelt de auteur afzonderlijk nadat hij eerst een algemene inleiding geeft.

Uit twee arresten van het Hof ’s-Hertogenbosch blijkt dat aan de executiekoper op een vastgoedveiling in de meeste gevallen niet de garantie kan worden gegeven dat hij eigenaar wordt door inschrijving van het proces-verbaal van toewijzing. Wanneer na de levering de vordering van de executant op de geëxecuteerde door de rechter wordt afgewezen, heeft dat volgens het hof tot gevolg dat de koper geen eigenaar is geworden. In dit artikel onderzoekt de auteur of de executiekoper hiertegen kan worden beschermd.

Op verzoek van de Duitse autoriteiten heeft het Openbaar Ministerie in 2011 ten behoeve van een ontnemingsvordering jegens B in het kader van een Duitse strafzaak conservatoir strafvorderlijk beslag (ex art. 94a Sv) gelegd op sieraden en een geldbedrag die zijn aangetroffen in een winkelpand dat door A werd geëxploiteerd. Tussen partijen is in geschil of de in beslag genomen sieraden en het geld in het vermogen van B vallen en of, in het verlengde daarvan, het beslag rechtmatig is. Voordat de zaak inhoudelijk behandeld kan worden, moet eerst beoordeeld worden of de curator ontvankelijk is in zijn vordering. Overwogen wordt als volgt. Voorop staat dat de burgerlijke rechter “restrechter” is. De rechtzoekende is slechts ontvankelijk bij de burgerlijke rechter, indien voor de betrokkene (i) geen strafrechtelijke rechtsgang openstaat of heeft open gestaan waarin de eigendomsrechten op de inbeslaggenomen goederen en, in het verlengde daarvan, de inbeslagname getoetst kunnen worden, of (ii) indien weliswaar een mogelijkheid bestaat of heeft bestaan om het geschil aan de orde te stellen in een bijzondere, daarvoor aangewezen rechtsgang, maar deze rechtsgang niet met voldoende waarborgen is omkleed. Bijvoorbeeld indien de strafvorderlijke procedure zodanig in strijd is met fundamentele rechtsbeginselen, dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke behandeling van de zaak door een onpartijdige rechter. Derhalve zal moeten worden beoordeeld óf de curator een strafvorderlijke rechtsgang tot zijn beschikking heeft (gehad). Art. 552a lid 1 Sv biedt aan belanghebbenden de mogelijkheid om zich schriftelijk te beklagen over de inbeslagneming en over het uitblijven van een last tot teruggave. De beklagprocedure van art. 552a Sv wordt naar vaste rechtspraak aangemerkt als een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang. A heeft, voordat zij failliet verklaard is, beklag gedaan tegen de inbeslagname van de goederen. De Rechtbank Zwolle-Lelystad heeft dit klaagschrift bij beschikking van 16 mei 2012 afgewezen omdat, samengevat, niet kan worden gezegd dat buiten redelijke twijfel staat dat A eigenaar is van de in beslag genomen goederen. Tegen deze beschikking is geen cassatieberoep ingesteld, zodat deze beslissing onherroepelijk is, en als uitgangspunt heeft te gelden dat de goederen toebehoren aan B en dat onder hem rechtmatig conservatoir beslag gelegd is. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen staat er in beginsel aan in de weg dat de curator, als degene die in de rechten van A is getreden, in een procedure bij de civiele rechter de eigendom van de in beslag genomen goederen nogmaals kan laten toetsen. Dat het niet mogelijk is om in het kader van de procedure ex art. 552a Sv een verklaring voor recht te vorderen, maakt dit niet anders. Het doel van deze verklaring voor recht is immers evenzeer om de eigendom van de inbeslaggenomen goederen te laten toetsen en in het verlengde daarvan de rechtmatigheid van het conservatoir beslag. Indien zich nieuwe feiten en omstandigheden voordoen die een ander licht doen schijnen op de eigendom van de in beslag genomen goederen, dan is het nog wel mogelijk om het beslag opnieuw te laten beoordelen, zij het door de strafrechter. Aan de beoordeling van de vraag of het conservatoir beslag ex art. 94a Sv is overgegaan in het algemene faillissementsbeslag ex art. 33 Fw gaat de vraag vooraf wie de eigenaar is van de in beslag genomen goederen. Immers, alleen in het geval in rechte komt vast te staan dat de in beslag genomen goederen geen eigendom zijn van B, dan vervalt het beslag en vallen deze goederen in de faillissementsboedel. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, dient de beoordeling van die eigendomsvraag plaats te vinden in het kader van de beklagprocedure ex art. 552a Sv, zodat de gevorderde verklaring voor recht (dat de gelegde beslagen op basis van art. 33 Fw zijn komen te vervallen) geen zelfstandige rechtsingang biedt bij de burgerlijke rechter. De curator is derhalve niet-ontvankelijk in zijn procedure.

In HR 17 juni 1994, NJ 1995/367 (Rabobank/Sporting Connection) heeft de Hoge Raad in algemene bewoordingen geoordeeld dat de strekking van art. 3:251 lid 1 BW meebrengt dat een hogere voorziening tegen een krachtens deze bepaling gegeven beschikking niet is toegelaten. In deze beschikking is niet een uitzondering gemaakt voor beschikkingen op verblijfsverzoeken. Belangrijkste grond voor de beslissing in Rabobank/Sporting Connection was dat voor de uitsluiting van een hogere voorziening tegen een krachtens art. 3:251 lid 1 BW gegeven beschikking dezelfde redenen gelden als voor de uitsluiting van een hogere voorziening bedoeld in art. 3:268 lid 3 BW. De wetgever heeft die als volgt toegelicht: “Een definitieve beslissing op het verzoek dient snel te kunnen worden verkregen, niet alleen om de executie zo min mogelijk op te houden, maar ook omdat de koper niet langer dan strikt nodig is in het onzekere mag worden gelaten of de onderhandse verkoop aan hem doorgang zal vinden.” Art. 3:268 lid 3 BW omvat ook het geval dat de beschikking betrekking heeft op een verzoek tot verkoop van het verhypothekeerde goed aan de hypotheekhouder (het betreft immers een onderhandse verkoop als bedoeld in art. 3:268 lid 2 BW). De argumenten die de wetgever heeft gegeven voor uitsluiting van een hogere voorziening zien dus mede op dat geval, ook voor zover die argumenten voor dat geval in mindere mate zouden opgaan dan voor beschikkingen op verzoeken tot onderhandse verkoop in het algemeen. Gelet hierop en op de in Rabobank/Sporting Connection gegeven motivering, ligt het dan voor de hand om die argumenten van de wetgever ook te betrekken op een beschikking op een verzoek tot verblijf aan de pandhouder. Ook vanuit een oogpunt van uniforme rechtstoepassing is een gelijke behandeling aangewezen. Het onderdeel is mede aldus toegelicht dat in het geval van het verblijven van het verpande goed aan de pandhouder, onvoldoende is gewaarborgd dat de door deze ter goedkeuring aan de voorzieningenrechter voorgestelde prijs strookt met de marktwaarde van het verpande goed. Dit bezwaar gaat niet op. De voorzieningenrechter dient de pandgever in de gelegenheid te stellen om te worden gehoord. Aldus kan de pandgever zijn bezwaren tegen toewijzing van het verzoek aan de rechter voorleggen. Bovendien bepaalt art. 3:251 lid 1 BW dat de voorzieningenrechter de prijs vaststelt waarvoor het verpande goed aan de pandhouder verblijft. Ook in dit verband kan de pandgever zijn standpunt bij de rechter inbrengen. Met de tussenkomst van de rechter – die als hij daartoe aanleiding ziet, nadere instructiemaatregelen kan treffen – is dus voldoende gewaarborgd dat de prijs van het verpande goed naar objectieve maatstaven wordt bepaald. Overigens zijn deze zojuist vermelde waarborgen niet principieel anders dan de waarborgen die gelden voor het geval de hypotheekgever de voorzieningenrechter verzoekt te bepalen dat het verhypothekeerde goed aan hem zal verblijven. Op grond van de hiervoor gegeven argumenten heeft de uitsluiting van een hogere voorziening waartoe in Rabobank/Sporting Connection is geoordeeld, mede betrekking op de in art. 3:251 lid 1 BW bedoelde beslissing van de voorzieningenrechter dat het pand zal verblijven aan de pandhouder.

Op 9 maart 2017 heeft het Hof van Justitie uitspraak gedaan in de zaak Camera di Commercio tegen Salvatore Manni. In deze uitspraak staat centraal of een voormalig bestuurder van een failliet verklaarde en inmiddels doorgehaalde vennootschap zijn persoonsgegevens kan laten verwijderen uit de vennootschapsregisters om er zo voor te zorgen dat hij niet meer in verband kan worden gebracht met een faillissement. In dit artikel bespreekt de auteur eerst de feiten die hebben geleid tot de prejudiciële vragen aan het Hof. Daarna behandelt zij de uitspraak in de context van de positie van de ondernemer in het Nederlandse handelsregister. Gelet op de maatschappelijke ontwikkelingen op het gebied van bescherming van persoonsgegevens en registers in het algemeen, bespreekt de auteur de uitspraak tot slot in de context van de openbare registers voor registergoederen.

Op 10 november 2016 heeft het Hof van Justitie zich voor het eerst uitgelaten over het controlevereiste bij een fzo-pandrecht. In dit artikel staat het arrest van het Hof van Justitie centraal. Na kort in te gaan op de vraag wat financiëlezekerheidsovereenkomsten zijn en wat het controlevereiste inhoudt, schetst de auteur de casus die de basis vormt voor de prejudiciële vragen van de Letse rechter. Vervolgens behandelt zij de prejudiciële vragen en het antwoord daarop van het Hof van Justitie. Tot slot beschrijft de auteur de gevolgen van het arrest voor de Nederlandse fzo-praktijk. De auteur meent dat het voor de praktijk raadzaam lijkt na te gaan of fzo-pandrechten voldoen aan de meest ‘strikte’ interpretatie van het arrest, namelijk dat de zekerheidsnemer feitelijk wordt verhinderd om over het onderpand te beschikken.

In dit artikel belichten de auteurs de regulering van bedrijven in financiële moeilijkheden, in het bijzonder de mogelijkheden voor bedrijven in financiële moeilijkheden om voorafgaande aan het faillissement via een akkoord met de belangrijkste groepen schuldeisers te komen tot een financiële herstructurering. Daarbij behandelen de auteurs het onderwerp echter vanuit Europeesrechtelijke perspectief. Zij bespreken en vergelijken in detail de Aanbevelingen van de Europese Commissie uit 2014 en de voorgestelde richtlijn van november 2016. De auteurs concluderen dat in het Richtlijn-voorstel een aantal aspecten eenvoudiger worden zoals het reorganisatieplan, waarbij in het bijzonder meer aandacht bestaat voor het bevorderen van het verkrijgen van herfinanciering, en het verrichten van reorganisatie bevorderende transacties, die beter beschermd worden. De vraag is echter of met het Richtlijn-voorstel de lidstaten zullen instemmen zodat binnen de EU prefaillissement reddingprocedures geharmoniseerd zullen worden. Gelet op het feit dat zowel de Aanbevelingen als het Richtlijn-voorstel uitgaan van een niet wezenlijk andere aanpak, zijn er in de literatuur hierover twijfels geuit.

Art. 287a Fw valt niet onder de automatische erkenning van art. 16 IVO, aangezien deze regeling niet op de lijst in bijlage A is vermeld als procedure die wordt erkend. Dat wil echter niet zeggen dat de Nederlandse rechter verweerster niet zou kunnen dwingen in te stemmen met de aangeboden schuldregeling. Het gaat hier immers om een in Nederland woonachtige schuldenaar terwijl de vordering waarvan verweerster de schuldeiser is, voortvloeit uit een met een Nederlandse vennootschap gesloten overeenkomst, waarop Nederlands recht van toepassing is. Toewijzing van een dwangakkoordverzoek leidt ertoe dat de schuldeiser wordt gedwongen mee te werken aan het aangeboden akkoord. De enige “medewerking” die nodig is, is dat de schuldeiser voor het meerdere dan het aanbod de vordering niet meer kan incasseren bij de schuldenaar in Nederland. Van enige erkenning of tenuitvoerlegging in het buitenland is geen sprake. Bij die stand van zaken komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe en zal verweerster een eventueel vast te stellen dwangakkoord in elk geval in Nederland tegen zich moeten laten gelden.

In zowel de beslissing van de Rechtbank Rotterdam («JOR» 2017/111) als de Rechtbank Midden-Nederland («JOR» 2017/112) gaat het om de vraag of een Nederlandse rechter internationale rechtsmacht toekomt om een in het buitenland woonachtige schuldeiser te verplichten in te stemmen met een aangeboden schuldenregeling.

Deze uitspraak betreft een beslissing van de Rotterdamse rechtbank op het verzoek van de Duitse voorlopige Insolvenzverwalter van Hanjin Europe om ten aanzien van de Rotterdamse vestiging een secundaire procedure te openen.

In 2011 is X failliet verklaard door het Western Cape High Court in Zuid-Afrika. X heeft in 2009 een structuur van rechtspersonen opgezet die loopt via Curaçao en de Britse Maagdeneilanden. In Curaçao is de SPF RSA bij notariële akte opgericht door Corporate Agents. Corporate Agents is een trustkantoor te Curaçao. Covenant Managers vormt het bestuur van RSA en is gelieerd aan Corporate Agents. X verleent in strijd met de toepasselijke Zuid-Afrikaanse faillissementswetgeving geen enkele medewerking aan de benoemde curatoren. In maart 2017 hebben de curatoren bewijsbeslag gelegd op de administratie van RSA. Daarnaast heeft het Eastern Caribbean Supreme Court in the High Court of Justice, Virgin Islands op verzoek van de curatoren tegen onder meer RSA een “worldwide freezing order” uitgevaardigd. Met een verbod aan RSA om vermogensbestanddelen te onttrekken en een bevel aan RSA opgave te doen van haar vermogensbestanddelen. RSA voldoet niet aan dit bevel. Vervolgens sommeren de curatoren RSA en Covenant Managers tot het openleggen van de boeken van RSA. Aan deze sommatie geeft RSA geen gevolg, waarop de curatoren een procedure starten.

Voor de Tribunale Ordinario di Venezia is een geschil voorgelegd tussen de curator van Vinyls Italia SpA en Mediterranea SpA. Deze partijen verschillen van mening over een vordering tot herroeping van twee litigieuze betalingen die zijn gedaan ter uitvoering van een overeenkomst voor de bevrachting van een schip. Vinyls Italia maakt in dit kader € 447.740,27 over aan Mediterranea voorafgaand aan haar faillissement.

Recente uitspraken van de HR en van het HvJ EU werpen licht op de vraag of de ondernemingsraad in faillissement en tijdens de pre-prack aanspraak kan maken op een adviesrecht ex art. 25 WOR, indien een doorstart plaats vindt. Het antwoord daarop moet thans zijn: wel degelijk. De keerzijde daarvan is dat de ondernemingsraad zich bepaalde procedurele beperkingen moet laten welgevallen.

In de praktijk kan de situatie zich voordoen dat een werknemer die een lease-auto ter beschikking heeft gekregen die zijn werkgever leaset van een leasemaatschappij, deze auto terughoudt jegens de leasemaatschappij voor vorderingen uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst jegens zijn werkgever met een beroep op artikel 3:291 lid 2 BW. De voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland heeft een dergelijk beroep op het retentierecht jegens derden onlangs gesanctioneerd. In dit artikel wordt betoogd dat een werknemer in voornoemde situatie geen beroep toekomt op art. 3:291 lid 2 BW, primair omdat de situatie niet binnen de reikwijdte van het artikel valt en subsidiair dit tot de onwenselijke situatie zou leiden dat loonvorderingen van werknemers op werkgevers voor risico van een leasemaatschappij komen.

In dit artikel wordt de positie van de curator nader in kaart gebracht aan de hand van na het arrest Hoekseman q.q. / R.M. Trade verschenen rechtspraak. In dit arrest heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen beantwoord, waaruit is af te leiden in welke gevallen de curator verzet kan instellen tegen een faillietverklaring. Onderzocht wordt hoe de lagere rechtspraak sinds dit arrest van de Hoge Raad omgaat met verzet tegen een faillietverklaring door de curator en of het verzet door de curator een bruikbaar instrument is.