Aflevering 1

Zoals bekend is op 1 januari 2018 in werking getreden de Wet beperking van de wettelijke gemeenschap van goederen.1 Deze wet beperkt de omvang van de huwelijksgemeenschap, die is of zal ontstaan op of na 1 januari 2018. Op grond van het overgangsrecht (art. IV) gelden de nieuwe artikelen 1:94 en 96 lid 3 BW alleen voor de huwelijksgemeenschappen die zijn ontstaan op of na 1 januari 2018. Het nieuwe art. 1:94 BW beperkt de omvang van de huwelijksgemeenschap door – samengevat – de erfrechtelijke verkrijgingen en giften uit te sluiten van de boedelmenging, evenals het voorhuwelijkse vermogen van ieder van de echtgenoten, tenzij dat vermogen een gemeenschappelijk vermogen van de echtgenoten is.

In dit artikel wordt stilgestaan bij de zogenoemde schenking op papier. Voor acht verschillende – in de notariële praktijk veelvuldig gehanteerde – wetten wordt nagegaan of een schenking op papier ‘werkt’. Daarbij komt de vraag op of een ‘schenking op papier’ ook onderhands of bij volmacht kan worden getekend. Onder een papieren schenking wordt in dit artikel verstaan de schenking die de schenker doet door bij akte een bedrag aan de begiftigde schuldig te erkennen, welke schenking door de begiftigde in die akte wordt aangenomen. De aanvaarding door de begiftigde in de akte is overigens geen vereiste voor de totstandkoming van de papieren schenking. De schenker zou ook alleen kunnen handelen en in de akte slechts het aanbod tot schenking kunnen doen aan de begiftigde. Als de akte vervolgens ter kennis wordt gebracht aan de begiftigde en deze de schenking niet onverwijld afwijst, komt de schenking ook tot stand (art. 7:175 lid 2 BW)., In dit artikel ga ik niet in op de schenking onder voorbehoud van het vruchtgebruik.

Hoe moet een bestuurder besturen om het risico van aansprakelijkheid te ontlopen? Succesvol of winstgevend besturen is daarvoor niet relevant, de wetgever heeft het immers over ‘behoorlijk’ besturen. Maar zelfs een behoorlijk bestuurder loopt risico. In praktijk worden immers zeer behoorlijke bestuurders aansprakelijk gesteld indien de betalingsonmacht niet tijdig wordt gemeld. De praktijk van de bestuurdersaansprakelijkheid is weerbarstiger dan de wetgever ooit heeft kunnen vermoeden. Jurisprudentie is er in overvloed en de Hoge Raad heeft de afgelopen jaren getracht grenzen te stellen aan de uitleg van het begrip ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’. Met het arrest van 31 maart 2017 heeft de Hoge Raad dit begrip als bedoeld in art. 36 lid 3 Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) verder aangescherpt. Heeft dit tot gevolg dat het risico van bestuurdersaansprakelijkheid niet meer behoeft te worden opgevat als een boven het bedrijfsleven hangend zwaard van Damocles dat alle bestuurders onverwachts kan treffen?

Op 25 april 2017 wees het Europese Hof voor de Rechten van de Mens een arrest over de vraag of de executoriale verkoop van een woning in Slovenië in strijd was met art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM. Niet alleen de hieraan ten grondslag liggende casus en de uiteenzetting van de veilingprocedure in Slovenië zijn lezenswaardig, de overwegingen van het Hof over de uit art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM voortvloeiende verplichtingen voor autoriteiten bij de executieveiling zijn belangrijk voor de veilingpraktijk, ook in Nederland. Uit het arrest blijkt dat de schuldeiser, ook al is hij wettelijk bevoegd tot executoriale verkoop, kan worden teruggefloten op subsidiariteits- en proportionaliteitsgronden. In deze bijdrage wordt deze uitspraak uiteengezet en wordt een eerste aanzet gegeven voor het in kaart brengen van de gevolgen ervan voor de Nederlandse veilingpraktijk. Hiertoe worden eerst de bevoegdheid tot executoriale verkoop en de beperkingen die daaraan in de wet- en regelgeving en jurisprudentie gesteld worden, besproken.

De wet regelt in art. 4:147 lid 1 BW de bevoegdheid van de executeur tot tegeldemaking van de goederen van de nalatenschap. Deze bevoegdheid ligt in het verlengde van de beheersbevoegdheid die aan de executeur toekomt (art. 4:144 lid 1 BW). Binnen het kader van de uitoefening van die bevoegdheden vertegenwoordigt de executeur de erfgenamen in en buiten rechte (art. 4:145 lid 2 BW). Hij wordt veelal beschouwd als een persoon in wie de erflater met het oog op de afwikkeling van zijn nalatenschap zijn vertrouwen heeft gesteld. Wanneer de nalatenschap is opengevallen, is voor een goede afwikkeling ervan van belang dat de executeur ook het vertrouwen van de erfgenamen weet te winnen. Het komt menigmaal voor dat een executeur een beroep doet op het door de erflater in hem gestelde vertrouwen, maar daarbij uit het oog verliest dat het de erfgenamen zijn die hij bij het verrichten van zijn taak vertegenwoordigt. In de praktijk wordt bij het redigeren van uiterste willen er in de regel naar gestreefd om de executeur ten opzichte van de erfgenamen een zo groot mogelijke vrijheid van handelen te geven. Dit geeft aanleiding tot de vraag of deze benadering door de instrumenterende notaris bij niet-professionele executeurs wel een wenselijke is.