Aflevering 5

De Wet markt en overheid blijft de gemoederen bezighouden. In dit themanummer wordt het wetsvoorstel ter herziening van deze wet doorgrond en bediscussieerd, en worden concrete aanbevelingen gedaan ter verbetering van het algehele functioneren van deze politiek gevoelige wet. Dit redactioneel beschrijft de aanleiding van het themanummer, de context waarin de discussie plaatsvindt en er worden enkele algemene conclusies op basis van de verschillende bijdrages getrokken die relevant zijn voor de toekomstige vormgeving van de wet.

De nieuwe Wet Markt en Overheid codificeert hoofdzakelijk de bestaande jurisprudentie op het gebied van de Wet Markt en Overheid. De herziene wet is een stap in de goede richting, onder meer doordat de overheid elke vijf jaar een algemeen besluit moet evalueren. Dit voorkomt dat overheden zomaar, en blijvend, economische activiteiten van de wet kunnen uitzonderen.

De algemeenbelanguitzondering in de Wet M&O wordt door overheden gebruikt om niet te hoeven voldoen aan de verplichting in artikel 25i Mw, die inhoudt dat bij het verrichten van economische activiteiten de integrale kosten worden doorberekend. Het wetsvoorstel tot aanpassing van die wet ziet met name op het nader inkaderen en aanscherpen van die algemeenbelanguitzondering, omdat die – kort gezegd – op een oneigenlijke wijze werd toegepast. De vraag is of een aanpassing van de wet daarvoor nodig is en er kunnen kanttekeningen worden geplaatst bij de voorgestelde consultatieverplichting en de evaluatieverplichting die om de vijf jaar moet worden uitgevoerd.

Voor de toezichtspraktijk van de ACM is in de herziene Wm&o vooral de uitzondering voor het open source aanbieden van broncodes relevant. Deze activiteit wordt uitgezonderd van de verplichting tot integrale kostendoorberekening als bedoeld in artikel 25i, eerste lid, Mw, omdat die gedragsregel in de weg staat aan de maatschappelijke voordelen van open source delen van broncode. In deze bijdrage wordt vooral stilgestaan bij deze uitzondering. Ook wordt aandacht besteed aan recente ontwikkelingen in de rechtspraak. Deze ontwikkelingen hebben voor bestuursorganen mogelijk onbedoelde consequenties voor algemeen belangbesluiten.

Onderwijsinstellingen vallen niet onder de reikwijdte van de Wet markt en overheid. Voor hen gelden namelijk sectorale regels, die vooral staan in de Beleidsregel investeren met publieke middelen in private activiteiten. Deze bijdrage zet de beleidsregel af tegen de Wet markt en overheid en behandelt de vraag of de beleidsregel een volwaardig alternatief is voor de Wet markt en overheid.

In dit artikel bespreek ik het handhavingstekort van de Wet markt en overheid (Wm&o) met betrekking tot zelfstandige bestuursorganen (ZBO's) op gemengde markten. De huidige handhaving op basis van HvJ-EU jurisprudentie biedt onvoldoende gelegenheid om marktactiviteiten van ZBO's te normeren. Het amenderen van het voorliggende Wm&o wetsvoorstel met een werkingssfeer van economische activiteiten van bestuursorganen biedt een mogelijke oplossing voor dit handhavingstekort, met als bijkomend voordeel dat hieruit een toename kan volgen van algemeenbelangbesluiten voor ZBO’s onder de uitgebreide voorwaarden van de herziene wet. Parallel kan de Tweede Kamer marktactiviteiten van ZBO’s actiever monitoren middels periodieke evaluaties. Deze gecombineerde aanpak kan bijdragen aan een eerlijk speelveld tussen ZBO's en private concurrenten, en het voorkomen van marktverstoring.