Aflevering 1

Op 22 mei 2008 heeft het Hof ’s-Gravenhage in hoger beroep het verzoek van de Stichting VEB-Actie KPNQwest tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor ten aanzien van één onderwerp toegewezen en voor het overige afgewezen. In dit artikel zal worden nagegaan of de strenge maatstaf die het Hof ’s-Gravenhage hanteert voor het verkrijgen van een voorlopig getuigenverhoor in lijn is met eerdere rechtspraak. Verder is deze beschikking aanleiding om na te gaan aan welke vereisten een verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor moet voldoen, teneinde de kansen voor toewijzing te vergroten.

De aanleiding voor deze bijdrage is een tweetal recent gepubliceerde interpretaties van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) met betrekking tot bepalingen uit het Besluit openbare biedingen Wft. Kort en goed handelen deze interpretaties over de vraag hoe, aldus de AFM, de bepalingen omtrent de best price rule en het gelijk bod-vereiste moeten worden gelezen.

Dit artikel over bankgaranties is het vervolg van deel 1, dat verscheen in het vorige nummer van dit tijdschrift (TOP 2008, p. 279-285). In dit nummer passeren onder meer onverschuldigde betaling, ongerechtvaardigde verrijking, regres en subrogatie, procesgaranties en faillissementssituaties de revue.

In zijn conclusie van 24 december 2008 sluit A-G Timmerman zich aan bij het oordeel van de Ondernemingskamer in de jaarrekeningprocedure die de AFM tegen Spyker heeft aangespannen. Volgens Timmerman heeft de AFM niet aannemelijk kunnen maken dat Spyker de regels voor de jaarverslaggeving overtrad. Het arrest van de Hoge Raad wordt dit voorjaar verwacht. (Het Financieele Dagblad 6 januari 2009)

De AFM heeft op haar website een FA Q gepubliceerd ten aanzien van haar bevoegdheid tot het treffen van handelsmaatregelen. Deze bevoegdheid is verruimd sinds de implementatie van MiFID op 1 november 2007. Voor deze implementatie kon de AFM alleen handelsmaatregelen treffen als sprake was van uitgelekte koersgevoelige informatie. In haar toelichting op de FA Q geeft de AFM aan dat zij haar bevoegdheid onveranderd met terughoudendheid uitoefent. Zij overweegt het nemen van een handelsmaatregel enkel bij sterke koersbewegingen en in zeer ernstige gevallen, met de gelijkheid van informatieverschaffing aan beleggers in het achterhoofd. De meeste gevallen van marktmisbruik worden op een andere manier bestraft. De FA Q gaat in op de vraag wat een handelsmaatregel is en hoe de AFM met haar bevoegdheid omgaat. (www.afm.nl)

Gezien de aanhoudend uitzonderlijke marktomstandigheden heeft de AFM besloten de maatregelen inzake short selling te verlengen tot 28 februari 2009, al heeft de consultatie die de AFM heeft gehouden onder marktpartijen en andere deskundigen geen eenduidig beeld opgeleverd over de wenselijkheid om de maatregelen te handhaven of af te schaffen. Andere Europese toezichthouders hebben hun maatregelen tegen short selling verlengd en de AFM kiest ervoor hierbij aan te sluiten. (www.afm.nl)

Een aandeelhouder verkoopt op 11 december 2002 zijn aandelen in een bv (aandeelhouderswijziging). In 2002 heeft de bv tot de aandeelhouderswijziging een winst gerealiseerd. De bv wil deze winst verrekenen met haar compensabele verliezen. De A-G had in casu geconcludeerd dat afwijking van de wettekst mogelijk zou moeten zijn. Conform de wettekst oordeelt de Hoge Raad dat de bv haar verliezen met ingang van 2002 door de aandeelhouderswijziging niet meer voorwaarts kan verrekenen. Consequentie is dat winsten die in het jaar van aandeelhouderswijziging zijn behaald, verrekenbaar zijn met verliezen in het jaar van aandeelhouderswijziging en daaropvolgende jaren. (HR 21 november 2008, nr. 40 044)

De curator spreekt een dochtervennootschap en twee oud-bestuurders van een failliete vennootschap aan. De dochter zou diverse onrechtmatige handelingen hebben verricht. De rechtbank wijst de vordering af. Het toerekenen van kosten van de ene vennootschap aan een andere binnen een concern is niet ongebruikelijk en ook het nemen van een verlies van een dochter door de moeder is niet onredelijk. Het komt veelvuldig voor dat ondernemers het groepsbelang boven het individuele belang stellen en hoewel dit niet klakkeloos mag gebeuren, is dit niet zonder meer onrechtmatig. De bestuurders zijn verder aansprakelijk voor overboekingen zonder geldige grond en het in stand houden van die betalingen. De publicatieplicht rust ook op feitelijk bestuurders. Hoewel de betaling van salaris een geldige titel is voor de betaling, is dit wel paulianeus wanneer er grote financiële tekorten zijn. Het uitvoeren van een dividenduitkering onder die omstandigheden kan ook onrechtmatig zijn. (Rb. ’s-Hertogenbosch 20 augustus 2008, LJN BE9132, Journaal IF&Z 2008/320)

De Hoge Raad heeft in het arrest Lammers/ Aerts q.q. (HR 14 maart 2008, NJ 2008/466) bepaald dat art. 2:11 BW ook van toepassing is op de ingevolge art. 2:248 BW jegens de boedel aansprakelijke rechtspersoon die beleidsbepaler is van de failliete vennootschap. Naar aanleiding van dit arrest behandelt de schrijver de aansprakelijkheid van de kredietverstrekkende bank – en haar bestuurders – in haar rol van beleidsbepaler van een failliete vennootschap. (V&O 2008, nr. 11, p. 228, mr. D.P.M. Bos)

Vooropgesteld wordt dat de opdracht van Heijmans c.s. aan ING ertoe strekte om met het ingelegde vermogen één dan wel twee beleggingsportefeuille(s) samen te stellen. Een dergelijke opdracht alleen roept geen vermogensbeheer in het leven, ook niet in het geval dat ING de portefeuilles geheel naar eigen inzicht heeft samengesteld. Er is sprake van een adviesrelatie. Heijmans c.s. worden alsnog in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat hun opdracht aan ING inhield om hun gehele ingelegde vermogen met inachtneming van een pensioenbestemming te beleggen. (Hof Amsterdam 15 mei 2008, «JOR» 2008/305)

Er is sprake van een impasse zowel in het bestuur als in de ava van de vennootschap die de (nog resterende) bedrijfsvoering van de onderneming belemmert. Het doorbreken van deze impasse is onmogelijk gebleken. Voor zover nog sprake is van belangen van de vennootschap worden deze door die impasse geschaad, terwijl een afwikkeling van de vennootschap onmogelijk is. De Ondernemingskamer schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening de beide bestuurders en benoemt een onafhankelijke derde tot bestuurder. (Hof Amsterdam (OK) 3 oktober 2008, ARO 2008, 163)

Art. 25 IVO bevat een regeling voor de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen die nauw met het faillissement samenhangen. Het artikel is bepalend voor de afbakening tussen de Insolventieverordening en de EEX-Verordening, niet alleen voor de erkenning en tenuitvoerlegging maar naar alle verwachting ook voor internationale bevoegdheid. De schrijver bespreekt de afbakening tussen de EEXVerordening en de Insolventieverordening en gaat in op twee relevante aanhangige prejudiciële zaken (German Graphics/Van der Schee q.q., HR 20 juni 2008, NJ 2008, 354 en de Duitse zaak Frick Teppichboden). (TvI 2008, 50, mr. N.W.A. Tollenaar)

Het ontslag van verzoekster als bestuurder en het opzeggen van de managementovereenkomst kan niet als strijdig met de redelijkheid en billijkheid worden aangemerkt, ook niet nu belanghebbende in de ava de meerderheid vormt en aldus feitelijk het ontslag en de benoeming van bestuurders kan bepalen. Dergelijke aangelegenheden behoren nu eenmaal tot de bevoegdheid van de aandeelhouders en het gebruik van de bevoegdheid levert als zodanig nog geen reden op om aan de juistheid van het beleid van de vennootschap te twijfelen, terwijl overigens ook geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit zou kunnen volgen dat zulks in casu anders zou zijn. (Hof Amsterdam (OK) 13 oktober 2008, ARO 2008, 164)

De zorgplicht van de bank jegens derden/ beleggers verplicht haar in beginsel om maatregelen te nemen zodra zij daadwerkelijk weet dat zij met een bij haar aangehouden bankrekening beleggingsactiviteiten faciliteert die in strijd zijn met de ter bescherming van belegger strekkende wetgeving. Die maatregelen kunnen er, afhankelijk van de omstandigheden en de bij de bank bekende informatie, mogelijk uit bestaan dat de dienstverlening aan degene die de beleggingsdiensten in strijd met de vergunningsplicht ontplooit, wordt gestaakt. Voorts volgt uit het Safe Havenarrest (HR 23 december 2005, «JOR» 2006/20) dat als uitgangspunt kan worden genomen dat zodra de bank zich realiseert dat zij met een bij haar aangehouden bankrekening beleggingsactiviteiten faciliteert die mogelijk in strijd zijn met de Wte, de zorgplicht meebrengt dat zij nader onderzoekt of inderdaad sprake is van ongeoorloofde gedragingen. ING is een onderzoek gestart naar de beleggingactiviteiten van WZH en Triple en heeft vervolgens maatregelen genomen om de relatie met hen te beëindigen en stortingen van derden op hun rekeningen ongedaan te maken. Van verwijtbaar op zijn beloop laten van mogelijk onrechtmatige transacties is geen sprake. In haar noot somt Grundmann een aantal regels op die de rechtbank in haar uitspraak noemt aan de hand waarvan een bank kan handelen wanneer zij twijfelt over de vraag of één van haar cliënten in strijd met de regels van beleggingsbescherming handelt. (Rb. Arnhem 10 september 2008, LJN BF0279, «JOR» 2008/308, m.nt. prof. mr. drs. C.J. Grundmann-van de Krol)

Een schuldenaar, bank en borg spreken af dat de borg afstand doet van rechten tot subrogatie. Dit is in strijd met dwingendrechtelijke bepalingen, nu de bank op grond van art. 6:154 BW en 7:862 BW verplicht is zich jegens de borg te onthouden van iedere gedraging ten nadele van de borg, voor zover het betreft een mogelijke aanspraak van de borg op de rechten uit subrogatie. Hier doet niet aan af dat de bank op het moment van het maken van de afspraken de financiering had kunnen beëindigen, waardoor de borg in een nadeliger positie was komen te verkeren. (Hof ’s-Hertogenbosch 11 maart 2008, LJN BC8912, Journaal IF&Z 2008/381)

Op 9 december 2009 is het wetsvoorstel Belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen door de Eerste Kamer aanvaard. Verder is goedgekeurd dat directe lucratief belanghouders hun directe belang nog geruisloos om kunnen zetten in een houdsterstructuur om zo gebruik te kunnen maken van de voordeligere ‘dooruitdelingsvariant’. De periode voor geruisloze omzetting geldt nog tot 1 april 2009. (Kamerstukken I 2008/09, 31 459, nr. E)

In dit artikel bespreken de auteurs de invoering van het wetsvoorstel Belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen, en dan hoofdzakelijk de fiscale behandeling van de (nieuwe) progressieve heffing voor zogenoemde ‘met een werkzaamheid verband houdende lucratieve belangen’. De conclusie van de auteurs is dat door gebrekkige technische analyse van de wetgever het wetsvoorstel nog vele vragen en onduidelijkheden heeft. Zo kan bijvoorbeeld een middellijk gehouden lucratief belang op basis van de wettekst mogelijk leiden tot een heffing van bijna 100%. Zij zijn verder van mening dat de uitwerking van het wetsvoorstel resulteert in rechtsonzekerheid in zowel nationale als internationale situaties. (WFR 6791, 4 december 2008, R.M. Freudenthal en E.P.H.G. Raaijmakers)

Beleggingsinstellingen hebben niet alleen te maken met effectenrechtelijke regelgeving, maar ook met fiscale regelgeving. De schrijver gaat in op de btw-aspecten die een rol spelen bij beleggingsinstellingen. (WPNR 2008/6775, p. 865, mr. dr. G.J. van Norden)

De schrijvers besteden aandacht aan een aantal opmerkelijke aspecten van het uittreedrecht van minderheidsaandeelhouders bij een grensoverschrijdende fusie en gaan daarbij onder meer in op het toepassingsbereik van de bescherming, wat het begrip minderheid inhoudt, de bescherming van anderen dan aandeelhouders en de schadeloosstelling. (WPNR 2008/6776, p. 885, prof. mr. G. van Solinge en mr. H.J.M.M. van Boxel)

De bestuurders en commissarissen en AIG erkennen dat op zichzelf genomen de verzekerde som voor zover het betreft de bestuurdersaansprakelijkheid voor beslaglegging vatbaar is. Niettemin verzet volgens hen de aard van de vordering op de verzekeraars zich tegen beslag omdat de verzekering alleen tot uitkering komt als de bestuurders en commissarissen hun verplichting zich te verweren tegen de aanspraak ter zake zijn nagekomen en in de verzekerde som de kosten van dat verweer zijn begrepen. De bestuurders en commissarissen betogen dat de blokkerende werking van het beoogde beslag ertoe leidt dat de kosten van verweer niet langer zullen worden vergoed met als gevolg dat zij niet langer in staat zullen zijn om in de hoofdzaak deugdelijk verweer te voeren, terwijl zij daartoe op grond van de polisvoorwaarden verplicht zijn jegens de verzekeraars op straffe van verlies of vermindering van de dekking. Niet aannemelijk is dat de bestuurders en commissarissen voor het voeren van verweer afhankelijk zijn van vergoeding van de daartoe te maken kosten door de verzekeraars omdat zij niet gemotiveerd hebben betwist dat zij elk beschikken over een aanzienlijk vermogen, de curatoren geen verlof hebben gevraagd tot het leggen van beslag op inkomstenbronnen van bestuurders en commissarissen en de kosten van verweer tot en met de memorie van grieven in het hoger beroep van de hoofdzaak door AIG zijn betaald ten laste van de verzekerde som. Het beslag brengt niet mee dat door bestuurders en commissarissen geen verweer meer kan worden gevoerd tegen de vorderingen van de curatoren. Het beslag kan gelegd worden. (Hof Amsterdam 9 september 2008, «JOR» 2008/321)

De schrijver geeft een beschouwing over de beslotenheid van de bv en de certificering van aandelen. Daarbij beperkt hij zich tot de voorgestelde regelingen voor de overdraagbaarheid van aandelen, de hieraan gerelateerde statutaire prijsbepalingsregelingen en de positie van houders van certificaten van aandelen. (JBN 2008/66, mr. W.J.M. van Veen)

Met ingang van 1 januari 2009 treedt het nieuwe Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BB) in werking. Naast de versoepeling, vereenvoudiging en modernisering van het boetebeleid, is ook de aanscherping van het boetebeleid een van de belangrijke kenmerken van de herziening BB. (Besluit Staatssecretaris van Financiën, 9 december 2008, nr. CPP 2008/2386 M)

De ondernemingsraad van de stichting die een zorginstelling in stand houdt, komt op tegen een besluit tot statutenwijziging dat het voordrachtsrecht bij de benoeming van een lid van de raad van toezicht aan de ondernemingsraad ontneemt. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kunnen de door de stichting aangevoerde beweegredenen niet gelden als een aanvaardbare motivering van het besluit tot statutenwijziging. Noch uit de bewoordingen van art. 3.4.2. van de Zorgbrede Governancecode (waarop de stichting zich beroept), noch uit de toelichting op die bepaling valt af te leiden dat de opstellers van de code hebben beoogd dwingend voor te schrijven dat geen leden van een raad van toezicht op voordracht zullen worden benoemd. Integendeel, in de code wordt weliswaar vooropgesteld dat een voordrachtsrecht onwenselijk is, maar uitdrukkelijk wordt ruimte gelaten voor het laten voortbestaan van statutair toegekende voordrachtsrechten. De door de stichting gestelde intentie om zoveel mogelijk bij de code te willen aansluiten volstaat derhalve niet. Holtzer schrijft in zijn noot dat, hoewel hij gezien de bewoordingen van de code en de toelichting daarop de beschikking van de Ondernemingskamer begrijpt, hij deze niet bevredigend vindt. Naar zijn idee is het niet de bedoeling van de opstellers van de code om statutaire voordrachtsrechten tot in de eeuwigheid te laten voortbestaan, of dat hierin geen verandering wordt aangebracht. (Hof Amsterdam (OK) 31 juli 2008, «JOR» 2008/302, m.nt. mr. M. Holtzer)

De rechtbank is van mening dat de bestuurder van een scheepswerf persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die door een van haar afnemers is geleden als gevolg van het stoppen van de bouw van een schip, nu de bestuurder en enig aandeelhouder deze wanprestatie in de hand heeft gewerkt. Het handelen van de bestuurder ten opzichte van de opdrachtgever is in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig geweest dat haar daarvan een persoonlijk en ernstig verwijt in de zin van art. 2:9 BW kan worden gemaakt. Aan de hand van deze uitspraak van de Rechtbank Groningen bespreekt Folgering kort, wat op dit moment de waarde is van de diverse normen en toetsingskaders voor het handelen van bestuurders. Rb. Groningen 16 juli 2008, LJN BD7438, «JIN» Geannoteerd 2008/701, m.nt. mr. D.J.J. Folgering)

Uitkeren van een managementfee wanneer dit erin resulteert dat de resterende tegoeden ontoereikend worden voor betaling van de overige schuldeisers, is onrechtmatig jegens die schuldeisers. (Hof ’s-Gravenhage 12 oktober 2008, LJN BG3451, Journaal IF&Z 2008/365)

De AFM komt op tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat niet draagkrachtig is gemotiveerd dat zij op grond van de antecedenten tot het oordeel heeft kunnen komen dat de betrouwbaarheid van Slooten niet buiten twijfel staat. Het college is anders dan de voorzieningenrechter van oordeel dat de AFM terecht heeft aangenomen dat een direct verband kan worden gelegd tussen de aan de gepleegde strafbare feiten ten grondslag liggende gedragingen en de uitoefening van werkzaamheden in de financiële sector, zodat het beroep van de AFM slaagt. (CBb 9 oktober 2008, LJN BG1630, «JOR» 2008/342)

De curator stelt de in Zweden wonende Eriksson en Ristinmaa aansprakelijk voor de schulden in het faillissement van Jomed N.V. op grond van art. 2:9, 2:139 en 6:162 BW. Het hof stelt allereerst vast dat Eriksson nooit bestuurder van Jomed is geweest, omdat het benoemingsbesluit wegens strijd met de statuten nietig is op grond van art. 2:14 BW. Omdat Eriksson geen bestuurder of beleidsbepaler van Jomed is geweest, terwijl de curator de aanwezigheid van die hoedanigheid juist aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd, ziet het hof niet op grond van welke internationale bevoegdheidsregel de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen. Wat betreft de vorderingen tegen Ristinmaa geldt dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. De verplichting om de opgedragen taak naar te behoren te vervullen als bedoeld in art. 2:9 BW moet worden aangemerkt als een verbintenis uit overeenkomst in de zin van art. 5 aanhef en sub 1 onder a EEX-Vo, welke bepaling verdragsautonoom moet worden uitgelegd. De verplichting moet in Nederland worden gelokaliseerd, nu Jomed in Nederland is gevestigd. Dat Ristinmaa ook bestuurshandelingen vanuit het buitenland verrichtte doet daar niet aan af. De vordering op grond van art. 2:139 BW is een vordering van derden op bestuurders van de vennootschap. Hierop is art. 5 aanhef en sub 3 EEX-Vo van toepassing. De statuten van Jomed schrijven voor dat de jaarrekening en het jaarverslag van Jomed door neerlegging in het handelsregister bij de KvK te Amsterdam openbaar worden gemaakt, zodat een eventuele misleidende voorstelling van de toestand van Jomed zich in Nederland heeft voorgedaan. Wat betreft de vordering uit hoofde van art. 6:162 BW geldt dat deze dezelfde feitelijke grondslag heeft als de andere vorderingen, zodat de Nederlandse rechter op grond van art. 5 aanhef en sub 3 EEX-Vo bevoegd is van de vordering kennis te nemen, voor zover deze gebaseerd is op de feiten die ook aan de vordering ex art. 2:139 BW ten grondslag zijn gelegd. De Nederlandse rechter is ook op grond van art. 4 en 25 van de Insolventieverordening bevoegd van de vordering uit hoofde van art. 2:138 BW kennis te nemen. Een redelijke uitleg van deze twee artikelen noopt ertoe aan te nemen dat de rechter in dat geval ook bevoegd is kennis te nemen van een tegen die bestuurder op dezelfde feiten gebaseerde vordering uit hoofde van onrechtmatige daad, ingesteld door de curator namens de gezamenlijke schuldeisers. Wessels gaat in zijn noot in op de toepassing van de Insolventieverordening en in het bijzonder art. 25 daarvan. (Hof Amsterdam 16 september 2008, LJN BG3723, «JOR» 2008/330, m.nt. prof. mr. B. Wessels)

De curator krijgt een bewijsopdracht. Indien de curator in deze bewijsopdracht slaagt en er geen rechtvaardigende omstandigheden zijn, dan staat vast dat gedaagden ingevolge art. 2:248 lid 1 BW aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement, mits aannemelijk is dat het kennelijk onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. (Rb. Rotterdam 17 september 2008, LJN BF1806, Journaal IF&Z 2008/363)

Slechts in uitzonderlijke omstandigheden is een wanprestatie (in casu van de bank jegens een kredietnemer) onrechtmatig jegens een derde (in casu een borg). (Rb. Leeuwarden 10 september 2008, LJN BF0697, Journaal IF&Z 2008/352)

De door de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening benoemde commissaris wordt op eigen verzoek uit zijn functie ontheven. Partijen nemen het standpunt in dat thans niet hoeft te worden voorzien in de vacature. Aangezien het als niet passend in het stelsel van het enquêterecht en in (de inhoud en strekking van) art. 2:349a BW moet worden beschouwd dat een onmiddellijke voorziening wordt getroffen of voorduurt die vervolgens niet wordt geëffectueerd omdat partijen daar geen prijs op stellen, wordt ook de geldingsduur van de getroffen onmiddellijke voorziening beëindigd. (Hof Amsterdam (OK) 3 oktober 2008, ARO 2008, 162)

Gelet op de strekking van de afkoelingsperiode en de wetsgeschiedenis van art. 63c Fw (art. 241c Fw), moet naar het in dit geding toepasselijke recht – toen art. 63c en 241c Fw nog niet in werking waren getreden – worden geoordeeld dat een tijdens een afkoelingsperiode gelegd bodembeslag niet kan worden tegengeworpen aan de lessor die de zaak voor de beslaglegging door middel van een ondubbelzinnige verklaring heeft opgeëist. (HR 17 oktober 2008, RvdW 2008, 954)

Staatssecretaris Albayrak van Justitie heeft aangekondigd dat stichtingen meer inzicht moeten geven in hun financiële huishouding. Op deze manier kan beter toezicht worden uitgeoefend, zodat de kwetsbaarheid van stichtingen voor criminaliteit als faillissements- en subsidiefraude of witwas (persbericht ministerraad 5 december 2008)

Een particuliere borgtocht die is aangegaan op het moment dat het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar nog niet vaststaat, is slechts geldig voor zover een in geld uitgedrukt maximumbedrag is overeengekomen. Is in de borgtocht zelf geen maximumbedrag overeengekomen dan strekt de verbintenis van de hoofdschuldenaar gedeeltelijk tot voldoening van een bepaald bedrag en gedeeltelijk een onbepaald bedrag, dan is de borgtocht slechts geldig voor zover deze betrekking heeft op het deel van de hoofdverbintenis dat tot voldoening van het bepaalde bedrag strekt. (HR 19 september 2008, LJN BD5520, «JOR» 2008/323)

De tekst van art. 182 lid 1 WvK verzet zich er niet tegen dat een cheque aan meer dan een persoon betaalbaar wordt gesteld. De aard van de cheque, als gemakkelijk verhandelbaar waardepapier, geeft aan die mogelijkheid steun, omdat daardoor de bruikbaarheid van de cheque als betaalmiddel wordt verhoogd. Indien een cheque betaalbaar is gesteld of geëndosseerd aan twee of meer personen afzonderlijk, is die cheque aan elk van die personen als houder betaalbaar en is elk van die personen tot endossering bevoegd. In andere gevallen zijn de personen aan wie de cheque betaalbaar is gesteld of geëndosseerd slechts gezamenlijk bevoegd tot inning en endossering. Indien op een cheque die aan een persoon betaalbaar is gesteld onbevoegdelijk de naam van een ander als nemer is toegevoegd, wordt die ander daardoor niet bevoegd de cheque te innen of te endosseren. Wanneer de valselijk als nemer vermelde persoon de cheque ter inning aanbiedt of endosseert, mag hij door de bank waarop de cheque is getrokken of door de geëndosseerde worden aangemerkt als de in art. 196 WvK bedoelde rechtmatige houder, indien de valsheid uit de cheque, ook bij redelijkerwijs van hen te vergen onderzoek, niet voor hen kenbaar is of uit anderen hoofde bekend is. Uitbetaling door de bank zal de bank bevrijden tegenover de rechthebbende. Blanco Fernández betoogt in zijn noot dat er gevallen denkbaar zijn waarin een onbevoegde nemer wel tot inning bevoegd zal zijn. (HR 29 september 2008, LJN BD0723, «JOR» 2008/338, m.nt. mr. J.M. Blanco Fernández)

Terwijl de commissaris nog formeel commissaris van de vennootschap was, vroeg hij het faillissement van de vennootschap aan, kennelijk in een poging de vennootschap ertoe te bewegen de lening die zij met de commissaris was aangegaan, af te lossen. Dat een commissaris, indien hij niet uit hoofde van zijn commissariaat maar uit anderen hoofde aanspraken heeft jegens de vennootschap, poogt de vennootschap tot nakoming van die aanspraken te bewegen, is op zichzelf niet in strijd met enige rechtsregel. Dat de commissaris in dit geval niet de daarbij wel door een commissaris in acht te nemen behoedzaamheid heeft betracht, kan op basis van het door eiser aangevoerde, niet worden aangenomen. Daarbij is in de eerste plaats van belang dat is gebleken dat er geen direct verband bestaat tussen daadwerkelijke vervulling van de taken en uitoefening van de bevoegdheden als commissaris en het optreden als schuldeiser van de vennootschap, wat de commissaris thans wordt verweten. Verder zou het commissariaat binnen niet onafzienbare tijd eindigen en is het aanvragen van een faillissement met het doel een openstaande vordering te incasseren, geen ontoelaatbaar drukmiddel. In zijn noot kijkt Hament ook naar de vraag van belangenverstrengeling en naar de monistische bestuursstructuur. (Hof Amsterdam 19 februari 2008, LJN BF7519, «JIN» Geannoteerd 2008/775, m.nt. mr. J.S. Hament)

Uit het onderzoeksverslag is gebleken van wanbeleid waarvoor in de eerste plaats de bestuurder verantwoordelijk moet worden geacht. De bestuurder heeft de vennootschappen op onzakelijke wijze volledig (financieel) afhankelijk gemaakt van een opdrachtnemer en ten onrechte niet het laatste gedeelte van het oorspronkelijke, overeengekomen factuurbedrag aan de opdrachtnemer voldaan. Mede hierdoor is de continuïteit van de vennootschap ernstig in gevaar. Verder is de bestuurder zonder de vereiste toestemming van de door de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening benoemde bestuurder voortgegaan met het laten verrichten van werkzaamheden door de opdrachtnemer, is verzoekster – tevens 50% aandeelhoudster – zonder goede grond van haar taken ontheven en is de samenwerking met verzoekster ten onrechte door de vennootschap met onmiddellijke ingang beëindigd. Ook is verzoekster volstrekt onvoldoende geïnformeerd over het beleid en de gang van zaken van de vennootschappen. Bij wijze van onmiddellijke voorzieningen wordt de bestuurder ontslagen, worden verzoekster en een onafhankelijke derde benoemd tot bestuurder, wordt een aantal besluiten vernietigd en worden de aandelen ten titel van beheer overgedragen. (Hof Amsterdam (OK) 3 november 2008, ARO 2008, 175)

De Commissie Frijns heeft op 10 december 2008 de geactualiseerde versie van de Corporate Governance Code gepresenteerd. De aangepaste code vervangt de Code uit 2003. De Commissie legt in de aangepaste code het accent op het stimuleren van behoorlijk gedrag van bestuurders, commissarissen en aandeelhouders. De nadruk moet meer liggen op de manier waarop zij hun taken in de praktijk uitoefenen, in plaats van op de wijze waarop zij hierover achteraf verantwoording afleggen. Voorheen werd volgens de Commissie teveel energie gestoken in het voldoen aan gedetailleerde verantwoordingsvoorschriften, terwijl de echt belangrijke vraagstukken onvoldoende aan bod kwamen. De belangrijkste aanpassingen in de Code liggen op het gebied van risicobeheersing, bestuursbeloning, de verantwoordelijkheid van aandeelhouders, diversiteit in de samenstelling van de raad van commissarissen en maatschappelijk verantwoord ondernemen. De Code moet nog bij AM vB worden aangewezen als code als bedoeld in art. 2:391 lid 5 BW. De aangepaste code treedt in werking vanaf het boekjaar beginnend op of na 1 januari 2009. (www.commissiecorporategovernance.nl)

De schrijvers bespreken het voorstel voor een verordening van de Raad betreffende het statuut van de Europese bv, dat het voorlopige sluitstuk is van de roep om een Europese vennootschap. Zij geven een algemene beschrijving van het wetsvoorstel en gaan in op een aantal knelpunten. (Ondernemingsrecht 2008, 180, mr. H.J.E. Boschma en mr. J.N. Schutte- Veenstra)

Tijdens de kredietcrisis was het voor financiële instellingen haast onmogelijk om aan liquide middelen te komen. Feitelijk konden zij dit enkel doen door repurchase agreements aan te gaan met de centrale bank. Deze agreements zijn een van de belangrijkste voorbeelden van financiëlezekerheidsovereenkomsten. Andere voorbeelden zijn securities lending en de margin accounts die nodig zijn bij optie- en futurehandel. De schrijver bespreekt de verschillende financiëlezekerheidsovereenkomsten. (NTBR 2008, 53, mr. L.P.W. van Vliet)

De kredietcrisis was zonder het bestaan van securitisations wellicht minder omvangrijk geweest. Deze securitisations vervullen echter ook een nuttige functie bij de financiering van allerlei leningen. De schrijvers gaan in op het fenomeen securitisations en betogen dat het privaatrecht securitisations mogelijk moet blijven maken. (NJB 2009, nr. 1, p. 2, prof. mr. R. Vriesendorp en mr. R. Wibier)

De schrijver constateert dat door een recente wijziging van Titel 9 van Boek 2 BW de positie van de accountant behoorlijk is versterkt. Een opdracht aan de accountant tot controle van de jaarrekening kan alleen worden ingetrokken wegens gegronde redenen. Tot deze gegronde redenen behoort niet een meningsverschil over de methoden van verslaggeving of controlewerkzaamheden. Verder moet een accountant die ontslagen wordt op grond van het Besluit toezicht accountantsorganisaties, daarvan melding maken aan de AFM . De schrijver raadt aan, wegens de verzwaring van de regels, de accountant slechts voor één jaar te benoemen. (Ondernemingsrecht 2008, 170, prof. mr. dr. H. Beckman)

Voor de herziening van het structuurregime in 2004 konden de statuten van een structuurvennootschap erin voorzien dat een of meer commissarissen van overheidswege werden benoemd. Deze regeling was bedoeld voor in nv-vorm gedreven overheidsbedrijven of vennootschappen waarin de overheid deelneemt en waarbij het openbaar belang sterk is betrokken. De regeling is in 2004 geschrapt, waarbij onder meer als reden is genoemd dat de staat als aandeelhouder geen andere positie zou mogen innemen dan andere aandeelhouders. Wel geldt voor niet-structuurvennootschappen nog steeds niet dat in de statuten kan worden bepaald dat een derde van het aantal commissarissen door een ander dan de algemene vergadering wordt benoemd. Inmiddels heeft de overheid financiële bijstand verleend aan een aantal (beurs) vennootschappen en daarbij als voorwaarde gesteld dat door de overheid aan te wijzen commissarissen zullen worden benoemd. De schrijver vraagt zich af hoe deze voorwaarde valt in te passen binnen het systeem van de wet. (Ondernemingsrecht 2008, 175, prof. mr. P.J. Dortmond)

De schrijver gaat in op de rol van de RvC van de doelvennootschap bij een openbaar bod. Deze rol is de laatste tijd meer en meer centraal komen te staan. Hoe moet de RvC een openbaar bod beoordelen en welke criteria zijn daarbij van belang? De schrijver gaat daarbij zowel in op de situatie bij een vijandig bod als op de situatie bij een concurrerend bod. (V&O 2008, nr. 11, p. 232, mr. drs. G.A. ter Neuzen)

De schrijver gaat in op de vraag of het afgeven van een support letter door een moedervennootschap aan de dochtervennootschap een schijn van kredietwaardigheid met zich meebrengt tegenover de schuldeisers van de dochtervennootschap. Daarbij gaat hij in op het arrest Van Dusseldorp q.q./Coutts Holdings (HR 12 september 2008). (V&O 2008, nr. 12, p. 252,mr. J.M. Ramhorst)

Appellanten zijn op het Dexia Aanbod ingegaan. Zij hebben Dexia in rechte betrokken om de vernietiging van de door hen gesloten aanbodovereenkomsten. Zij hebben in het bijzonder aangevoerd dat de aanbodovereenkomsten tot stand zijn gekomen door bedreiging, bedrog en/of misbruik van omstandigheden en dat de afzonderlijke bepalingen waarvan zij de vernietiging vorderen, algemene voorwaarden zijn die voor hen onredelijk bezwarend zijn. De rechtbank heeft de eis afgewezen en («JOR» 2006/219) het hof bevestigt dit vonnis. (Hof Amsterdam 14 oktober 2008, LJN BF8807, «JOR» 2008/344, m.nt. mr. C.W.M. Lieverse)

Het wetsvoorstel tot invoering van de flexbv introduceert het stemrechtloze aandeel. De schrijfster bespreekt of de houder van een dergelijk aandeel invloed heeft en zo ja, hoe hij deze invloed kan uitoefenen en hoever deze invloed reikt. (TvOB 2008, nr. 5, p. 131, mr. H.A. Heikens)

Het hof onderzoekt of de door de bestuurder gestelde décharge zich ook uitstrekt tot een aantal posten die tot zijn aansprakelijkheid zouden leiden. Daarbij laat het hof zich leiden door de in HR 10 januari 1997 («JOR» 1997/29) aangegeven maatstaf. Zowel bij een impliciete uit de vaststelling van de jaarrekening voortvloeiende décharge als bij een door de ava expliciet verleende décharge kan niet worden aanvaard dat deze zich ook uitstrekt tot informatie waarover een individuele aandeelhouder uit anderen hoofde – buiten het verband van de ava – de beschikking heeft verkregen, of tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de ava zijn bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde. Niet is gebleken dat de in casu bedoelde posten ter sprake zijn geweest voor of bij het verlenen van de décharges, zodat deze zich niet tot deze posten uitstrekken. De bestuurder blijft aansprakelijk. (Hof ’s-Hertogenbosch 1 juli 2008, «JOR» 2008/295)

CRA s verstrekken onafhankelijke opinies over de kredietwaardigheid en/of het risico van niet-terugbetaling van bedrijven, overheden en een groot aantal financiële instrumenten. Deze ratings vervullen een belangrijke rol in de financiële markten. De schrijver bespreekt het voorstel van de Europese Commissie voor de regulering van CRA s (COM 2008/743) dat strekt tot het instellen van een toezicht op CRA s. (JutD 2008, nr. 21, p. 10, mr. W. Herzberger)

Defam is niet aansprakelijk voor de gedragingen van de tussenpersoon Afab in het kader van de afgesloten aandelenleaseovereenkomst. De gedragingen van Afab kunnen niet aan Defam worden toegerekend. Niet gebleken is immers van enige door Defam aan Afab verstrekte volmacht. Door Afab zijn ook geen rechtshandelingen verricht in naam van Defam. Evenmin kan aansprakelijkheid van Defam voor gedragingen van Afab worden gebaseerd op art. 6:76 BW. Daar staat tegenover dat Defam zich niet kan verschuilen achter de tussenpersoon. Het handelen van Afab ten aanzien van de onderhavige overeenkomst neemt de eigen verantwoordelijkheid van Defam in het kader van de bijzonder zorgplicht niet weg. (Rb. Utrecht 24 september 2008, LJN BF3230, «JOR» 2008/339)

In vervolg op het artikel ‘Effectenrecht in internationale situaties; de (ongewenste) extraterritoriale werking van de Nederlandse effectenwetgeving’ (Ondernemingsrecht 2002, p. 125) geeft de schrijver een update van zijn analyse van de werking van het effectenrecht in internationale situaties. Als gevolg van de inwerkingtreding van een groot aantal nieuwe regels is deze behoorlijk gewijzigd. De schrijver gaat in op het aanbieden van effecten en de toelating tot de handel op een gereglementeerde markt, informatievoorziening door uitgevende instellingen en melding zeggenschap en kapitaalbelang, het openbaar bod, beleggingsondernemingen, gereglementeerde markten en marktmisbruik. (Ondernemingsrecht 2008, 173, mr. R.J. Botter)

In vervolg op het artikel ‘Effectenrecht in internationale situaties; de (ongewenste) extraterritoriale werking van de Nederlandse effectenwetgeving’ (Ondernemingsrecht 2002, p. 125) geeft de schrijver een update van zijn analyse van de werking van het effectenrecht in internationale situaties. Als gevolg van de inwerkingtreding van een groot aantal nieuwe regels is deze behoorlijk gewijzigd. De schrijver gaat in op het aanbieden van effecten en de toelating tot de handel op een gereglementeerde markt, informatievoorziening door uitgevende instellingen en melding zeggenschap en kapitaalbelang, het openbaar bod, beleggingsondernemingen, gereglementeerde markten en marktmisbruik. (Ondernemingsrecht 2008, 173, mr. R.J. Botter)

Bespreking van een recent arrest van het Hof Den Haag (Hof ’s-Gravenhage 25 november 2008, LJN BG6112) dat een geval van eigenrichting door een crediteur van een gefailleerde onderneming behandelt. Het arrest bevestigt wat de schrijver betreft dat aan het retentierecht in het faillissement slechts een beperkte betekenis kan worden toegekend. (JutD 2008, nr. 23/24, p. 8, mr. B.F. Louwerier)

Empty voting is het stemmen door partijen die niet het economisch risico dragen van het aandeel waarvan zij het stemrecht uitoefenen. De schrijfster bespreekt hoe empty voting en securities lending precies in elkaar zit en wat een aandeelhouder met empty voting kan bereiken. (AA 2008, nr. 10, p. 693, mr. S. Rosmalen)

De onderneming is, dan wel kan ernstig worden benadeeld, nu zonder rechtsgeldige grondslag (i) substantiële geldmiddelen aan haar zijn onttrokken, (ii) verhuurbemiddelingsrechten feitelijk en zonder tegenprestatie naar belanghebbende zijn overgeheveld en (iii) onder de (ver)huurgaranties door belanghebbende gelopen risico’s zonder tegenprestatie op haar zijn afgewenteld. Het bestuur van de vennootschap heeft zich onvoldoende rekenschap gegeven van de verschillende bij de vennootschap betrokken belangen en dit heeft geresulteerd in een ongeoorloofde vermenging van belangen in die zin dat het bestuur dan wel (de enig aandeelhouder van) belanghebbende zijn (haar) eigen belangen heeft laten prevaleren boven die van de vennootschap. De vennootschap heeft voorts stelselmatig niet voldaan aan haar boekhoud- en bewaarplicht en er zijn geen jaarrekeningen vastgesteld. Er is sprake van wanbeleid waarvoor beide bestuurders verantwoordelijk te houden zijn. Zij worden bij wijze van voorziening geschorst en een onafhankelijke derde wordt tot bestuurder van de vennootschap benoemd. Verder wordt de overdracht ten titel van beheer van de door verzoekster en belanghebbende gehouden aandelen aan een onafhankelijke derde bevolen. (Hof Amsterdam (OK) 7 oktober 2008, ARO 2008, 165)

Euronext heeft aangekondigd een single order book te zullen introduceren voor de beurzen van Parijs, Brussel en Amsterdam. In dit single order book zullen de ingelegde aandelenorders voor ieder aandeel worden samengevoegd, zodat de efficiëntie, liquiditeit en het volume van de handel worden verhoogd. De mogelijkheid van het hebben van een tweede of derde notering blijven bestaan, maar de handel in een aandeel zal gecentraliseerd worden. De introductie staat gepland voor eind november dit jaar en moet ook leiden tot een vereenvoudiging van de clearing. (www.euronext.com/fic/000/043/166/ 431660.pdf)

Met de toename van het belang van het internet is de roep om plaatsing op internet van informatie over en stukken betreffende insolventies op dit medium luider geworden. De schrijver bespreekt het plaatsen van faillissementsverslagen op internet. Welke regels zijn voor de griffier van belang bij het verstrekken van afschriften en welke regels moeten bij het plaatsen in acht worden genomen? De schrijver besteedt bijzonder aandacht aan de Wbp en gaat nog in op het voorontwerp van een nieuwe Insolventiewet. (TvI 2008, 48, mr. B.J. Engberts)

Een Franse vennootschap houdt alle aandelen in een Nederlandse bv, welke bv weer 99,9% van de aandelen in een andere Franse vennootschap bezit. De Franse vennootschap wenst een fiscale eenheid te vormen tussen zichzelf en haar Franse kleindochter. De Franse belastingdienst weigert deze fiscale eenheid. Het Hof van Justitie concludeert dat de Franse fiscale eenheidswetgeving strijdig is met EG-recht. Dit betekent dat Frankrijk een fiscale eenheid tussen een Franse moedervennootschap en haar Franse kleindochtervennootschappen moet toestaan, ook wanneer deze worden gehouden via een buitenlandse tussenhoudster. Op grond van deze uitspraak lijkt het mogelijk een Nederlandse fiscale eenheid te vormen tussen een Nederlandse moedermaatschappij en haar Nederlandse kleindochtervennootschap, welke wordt gehouden door een EU tussenhoudster. (HvJ EG 27 november 2008, C-418/07)

Aan de Tweede Kamer zijn op 28 november 2008 een aantal fiscale maatregelen gestuurd als tegemoetkoming aan de kredietcrisis. Een van deze maatregelen is de tijdelijke mogelijkheid van willekeurige afschrijvingen op bepaalde activa. Ondernemingen krijgen de mogelijkheid bepaalde investeringen die in het kalenderjaar 2009 plaatsvinden, in twee jaar af te schrijven (maximaal 50% in 2009 en maximaal 50% in 2010). (Ministeriële regeling, 10 december 2008, nr. DB2008/697M)

Een Panamese vennootschap wordt samen met haar bestuurder aangesproken tot betaling van een factuur voor commissies voor hotelboekingen via de internetwebsite van eiseres. De bestuurder beroept zich op de Wet formeel buitenlandse vennootschappen (Wfbv) en voert aan dat deze niet van toepassing is omdat de vennootschap wel degelijk een band heeft met Panama. Dit verweer faalt nu niet van enige bedrijfsactiviteit in Panama is gebleken. Wel zijn in Nederland bedrijfsactiviteiten uitgevoerd. Verder gaat de rechter ervan uit dat niet is komen vast te staan dat aan de vereisten van art. 2 lid 1 en art. 4 lid 1 t/m 3 van de Wfbv is voldaan, zodat de wet toepassing vindt. Uit de genoemde uittreksels uit het Handelsregister en het Registro Publico volgt dat de bestuurder onbeperkt gevolmachtigde en in juni 2006 ook bestuurder van International Hotel Business SA was. Het laten plaatsvinden van hotelboekingen via de internetsite van eiseres wordt aangemerkt als het verrichten van rechtshandelingen in de zin van de Wfbv. Gedaagde sub 2 is daarvoor als bestuurder c.q. onbeperkt gevolmachtigde c.q. feitelijk beheerder hoofdelijk aansprakelijk. (Rb. Amsterdam 4 april 2008, LJN BF9105, Journaal IF&Z 2008/318)

Van een bestuurder kan niet worden verwacht dat hij inzicht heeft in de stand van zaken van alle klantendossiers. Het optreden als adviseur, verrichten van alle werkzaamheden met betrekking tot het oversluiten van een hypotheek en het toezeggen van een betaling daaruit volgend, is onvoldoende om aan te nemen dat een werknemer als feitelijk bestuurder is opgetreden. (Rb. Rotterdam 20 augustus 2008, LJN BE9372, Journaal IF&Z 2008/321)

De echtgenote heeft geen toestemming verleend voor het vestigen van een hypotheekrecht op de gezamenlijke woning. Zij vernietigt de rechtshandeling, maar eiseres stelt dat de vernietiging niet afkomstig is van de echtgenote. Gedaagde krijgt de opdracht te bewijzen dat de brief wel van zijn echtgenote afkomstig is. (Rb. Rotterdam 16 juli 2008, LJN BF1958, Journaal IF&Z 2008/348)

In een disclosure incident beslist de rechter dat Fursa geen inzage verkrijgt in interne documentatie van Unilever om vast te stellen of Unilever ten tijde van de uitgifte van preferente aandelen in 1999 de wil en de bedoeling had een verplichting jegens de aandeelhouders op zich te nemen de preferente aandelen voor € 6,58 per stuk terug te kopen. De interne wil van Unilever is niet van belang voor het beantwoorden van de vraag of Unilever heeft verkaard een dergelijke verplichting jegens de aandeelhouders op zich te nemen. (Rb. Rotterdam 17 december 2008, LJN BG8972)

Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is pas sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben. Hierbij kan inkleuring plaatsvinden door de in een bepaalde branche bestaande normen. Daarbij geldt dat de vraag moet worden beoordeeld of er sprake is geweest van onmiskenbaar onbehoorlijk bestuur naar het moment waarop de betreffende bestuurshandelingen werden verricht. (Rb. Leeuwarden 17 september 2008, LJN BF2237, Journaal IF&Z 2008/362)

Nu het faillissementstekort concreet is begroot, is geen schadestaatprocedure nodig. Het tekort in het faillissement kan in beginsel worden afgeleid uit de tussentijdse of te verwachten (slot)uitdelingslijst. Een beroep op matiging om de reden dat anders een persoonlijk faillissement van de bestuurder zal volgen, kan niet slagen, nu de gronden daarvoor limitatief in art. 2:248 BW zijn opgenomen. (Rb. Dordrecht 12 november 2008, LJN BG4363, Journaal IF&Z 2008/366)

Verzoeker heeft een aantal bezwaren niet eerder dan ter terechtzitting naar voren gebracht en kan derhalve niet geacht worden deze bezwaren aan het verzoek ten grondslag te hebben gelegd. Dat de cijfers van de vennootschap niet in de ava met verzoeker werden besproken maar in informele bijeenkomsten, is op zichzelf geen juiste gang van zaken maar kan, nu verzoeker niet eerder te kennen heeft gegeven zich niet met deze gang van zaken te kunnen verenigen, geen twijfel aan een juist beleid rechtvaardigen. (Hof Amsterdam (OK) 7 november 2008, ARO 2008, 168)

Vernietiging van een bindend advies op grond van art. 7:904 lid 1 BW is uitsluitend mogelijk als een motivering ontbreekt of als het bindend advies zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een ongemotiveerd bindend advies op één lijn moet worden gesteld. Zoals de rechtbank heeft overwogen is de rechter in dezen slechts een marginale toets toegemeten. Het oordeel van de Klachtencommissie is voldoende gemotiveerd. (Hof Amsterdam 17 januari 2008, «JOR» 2008/304)

In dit hoger beroep is uitsluitend nog aan de orde de vraag of de bank medio 1994 te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw op de momenten dat – op de door Elma Vastgoed Ede bv bij de bank aangehouden rekening – een tweetal bedragen werden bijgeschreven. Dit moet worden beoordeeld op het ogenblik dat de bank de schulden aan Elma Vastgoed ‘overnam’. Was de bank op dat moment op de hoogte dat Elma Vastgoed in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de bank sinds 1991 geen volledig zicht meer had op het vermogen, de inkomsten en de financiële positie van Elma Vastgoed. Verder had de bank geen concrete informatie over een faillissementsaanvraag. De bank was te goeder trouw. Spinath wijst er in zijn noot op dat de afwezigheid van goede trouw niet te snel mag worden aangenomen. (Hof Arnhem 29 juli 2008, «JOR» 2008/317, m.nt. mr. I. Spinath)

De inkomsten van de onderneming zijn deels in de vorm van bonussen, commissies en andere bezoldigingselementen aan haar (indirecte) bestuurder en (inmiddels) grootaandeelhouder toegekomen. Deze betalingen zijn als kosten van de vennootschap in mindering op de winst gebracht. Voor de beoordeling van de gerechtvaardigheid van deze betalingen kan geen beroep worden gedaan op de omstandigheid dat degenen aan wie die betalingen zijn gedaan (middellijk) (groot)aandeelhouder van de vennootschap zijn. Indien en voor zover dergelijke beslissingen in de macht zijn van (een) meerderheidsaandeelhouder(s), heeft te gelden dat bij beslissingen die van invloed zijn op de omvang van de winst de normen van goed vennootschappelijk gedrag, welke normen mede worden bepaald door de omstandigheid dat die beslissingen gevolgen hebben voor andere bij de onderneming betrokken (rechts)personen (minderheidsaandeelhouders en werknemers), niet mogen worden veronachtzaamd. Er is (onder meer) aanleiding voor twijfel over de vraag of de beslissingen met betrekking tot de bezoldiging van de bestuurder-grootaandeelhouder zijn genomen binnen de door bedoelde normen bepaalde grenzen en er is gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid. Bij wijze van onmiddellijke voorzieningen worden de bestuurders van de (zuster)vennootschappen geschorst en wordt voor beide vennootschappen een bestuurder benoemd. (Hof Amsterdam (OK) 7 november 2008, ARO 2008, 170)

Het verzoek van de AFM strekt ertoe dat een voorlopige voorziening wordt getroffen waarbij de AFM wordt ontheven van de uit de bestreden uitspraak volgende verplichting opnieuw op bezwaar te beslissen, totdat in hoger beroep uitspraak is gedaan. De voorzieningenrechter acht het aannemelijk dat de gevolgen van de bestreden uitspraak voor de AFM aanzienlijk zijn. Niet alleen zou een gat in de begroting van de AFM ontstaan, maar er zou ook een nieuwe maatstaf voor de heffing van de toezichtskosten moeten worden ontworpen. Het belang van de AFM om deze gevolgen vooralsnog te ontgaan is duidelijk. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter weegt het belang van GoodWood c.s. om op zo kort mogelijke termijn de betaalde heffingen gerestitueerd te krijgen niet op tegen de door de AFM gestelde belangen. De financiële afwikkeling kan, zo daartoe aanleiding is, plaatsvinden na de uitspraak van het college op het hoger beroep van de AFM . De AFM hoeft geen nieuwe beslissing op het bezwaar van GoodWood c.s. te nemen tot het college op het hoger beroep heeft beslist. (Vrzngr. CBb 26 september 2008, LJN BF8814, «JOR» 2008/340)

In het wetsvoorstel voor het nieuwe personenvennootschapsrecht wordt opgenomen dat een commanditaire vennoot volledig aansprakelijk vennoot wordt als deze doorslaggevende invloed heeft op het vennootschappelijk beleid (en dus alleen intern actief is zonder derden in verwarring te brengen over hun verhaalsmogelijkheden). De schrijver bepleit aanpassing van het wetsvoorstel op dit punt. (Ondernemingsrecht 2008, 158, prof. mr. C.A. Schwarz)

De schrijver bespreekt het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 10 september 2008, gewezen in een geschil tussen professionele partijen over de uitleg van een aandeelhoudersovereenkomst. De rechtbank heeft daarbij doorslaggevende waarde toegekend aan de werkelijke bedoeling van partijen en niet aan de tekst van de overeenkomst, terwijl in de uitleg die de Hoge Raad aan commerciële overeenkomsten geeft, juist de objectieve uitleg aan betekenis lijkt te winnen. (V&O 2008, nr. 12, p. 249, mr. N.R. Vles)

De schrijver bespreekt de Nederlandse, Duitse en Engelse goedkeuringsrechten van de algemene vergadering en stelt aan de hand daarvan de vraag of op basis van het Duitse en het Engelse recht aanbevelingen voor art. 2:107a BW kunnen worden gedaan. Naar zijn idee zal de discussie rond het goedkeuringsrecht nog lang niet verstommen. (Ondernemingsrecht 2008, 171, mr. A.H.G. Klaassen)

Op 23 oktober 2008 heeft de Ondernemingskamer zich uitgelaten over de vraag of de bieder bij het verplichte openbare bod op Schuitema wel een billijke prijs heeft geboden. De schrijver gaat in op de belangrijkste overwegingen van de Jurisprudentie . (V&O 2008, nr. 12, p. 246, mr. J. Holland)

De schrijver bespreekt het vertrouwensverweer, een verweer van ondernemingsbestuurders dat zij mochten vertrouwen op foutieve informatie die zij kregen uitgereikt. Hij gaat in op twee situaties waarin een bestuurder zich op dit verweer zou kunnen beroepen, bespreekt de met het vertrouwensverweer vergelijkbare reliable defence uit de Verenigde Staten en bespreekt een civiele zaak waarin een bestuurder het vertrouwensverweer voerde (HR 16 maart 2007, NJ 2007, 164). (AA 2008, 11,p. 790, mr. M. Mussche)

Op 3 augustus 2009 moet de Richtlijn aandeelhoudersrechten in de Nederlandse wetgeving zijn geïmplementeerd. De schrijver bespreekt het wetsvoorstel dat hiertoe is opgesteld en de wijzigingen die de implementatie van de richtlijn met zich brengt. De belangrijkste wijzigingen die worden voorgesteld zijn (i) de invoering van een verplichte uniforme registratiedatum op de 21ste dag voor de vergadering en (ii) de invoering van een verplichte elektronische oproeping ten minste 30 dagen voor de vergadering. (Ondernemingsrecht 2008, 183, mr. R.G.J. Nowak)

Het Hof Amsterdam heeft op dinsdag 9 december 2008 in twee arresten beslist dat voor leasebeleggers die niet hebben meegedaan met de Duisenberg-regeling, in beginsel ook geldt dat op Dexia een vergoedingsplicht rust van tweederde van de schuld die aan het einde van de looptijd van de effectenleaseovereenkomsten resteert. Het hof heeft daarbij geen aanleiding gezien de leasebeleggers in te delen in bepaalde categorieën zoals de kantonrechters dit hebben gedaan. Het hof sluit echter niet uit dat in andere gevallen aanleiding zal kunnen bestaan voor een andere schadeverdeling dan waartoe in de onderhavige arresten is beslist. (Hof Amsterdam 9 december 2008, LJN BG6261 en LJN BG6263)

De wet bevat geen bepalingen waarin met zoveel woorden is geregeld hoe het onderscheid tussen een borg en een hoofdelijk medeschuldenaar moet worden gemaakt. Zij gaat er echter van uit dat de borg zich jegens de schuldeiser presenteert als iemand die in zijn relatie tot de hoofdschuldenaar buiten de verhouding tussen de schuldeiser en hoofdschuldenaar staat. Blijkens de parlementaire geschiedenis drukt de wet dit uit door te bepalen dat er sprake is van borgtocht als iemand zich tegenover de schuldeiser verbindt tot nakoming van een verbintenis van een derde. Dat wil zeggen: hij presenteert zich als iemand die slechts zekerheid aan de schuldeiser wil verschaffen en die derhalve in zijn relatie tot de hoofdschuldenaar niet draagplichtig is. Beslissend is wat de schuldeiser daarvan ten tijde van het aangaan van de overeenkomst afweet. Dit moet worden beoordeeld aan de hand van criteria waarmee het tot stand komen van overeenkomsten pleegt te worden beoordeeld, zoals wil, verklaring, vertrouwen en het Haviltex-criterium. Het voorgaande betekent dat ook al verklaart een borg zich te verbinden als hoofdelijk medeschuldenaar, als de schuldeiser bij het aangaan van de overeenkomst weet dat de borg niet draagplichtig is, dan moet de overeenkomst gekwalificeerd worden als borgtocht. (Rb. Almelo 20 februari 2008, «JOR» 2008/350)

Het hof stelt vast dat partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst voor ogen hadden om enkel te contracteren namens de bv i.o. In de situatie dat geïntimeerde de rechtspersoon zelf had opgericht, de rechtspersoon de huurovereenkomst had bekrachtigd terwijl geïntimeerde nadien de aandelen had vervreemd, had appellant als verhuurder daar niets tegen in kunnen brengen. De huurovereenkomst bevat geen enkele bepaling die een persoonlijke betrokkenheid van geïntimeerde bij de exploitatie van het café vereist. Van persoonlijke aansprakelijkheid van geïntimeerde is geen sprake. De annotator bespreekt kort in welke situaties wel persoonlijke gebondenheid kan worden aangenomen. (Hof Arnhem 23 september 2008, «JIN» Geannoteerd 2008/698, m.nt. mr. J.S. Hament)

In de Invoeringswet Titel 7.13 BW is aanpassing van de Wet voorkeursrecht gemeenten over het hoofd gezien. Dit zou ertoe leiden dat bij onder meer omzetting van en naar een rechtspersoon of uittreden, de continuïteit niet optimaal gewaarborgd wordt, omdat gemeenten in bepaalde gevallen bij grondtransacties ten koste van de personenvennootschap een voorkeursrecht hebben. Justitie bereidt een wijzigingsvoorstel voor. (WPNR 139/6777, p. 905, mr. M.M. Asbreukvan Os)

Tegen de koper van een registergoed wiens koop is ingeschreven in de openbare registers kan geen executoriaal of conservatoir beslag, waarvan het proces-verbaal na de inschrijving van de koop is ingeschreven, worden ingeroepen. Hoewel art. 7:3 lid 3, onder f BW geen regeling bevat voor een onder de koper gelegd derdenbeslag, volgt naar het oordeel van het hof uit het stelsel van de wet dat ook een dergelijk beslag niet tegen de koper kan worden ingeroepen. (Hof Arnhem 9 september 2008, LJN BF0764, Journaal IF&Z 2008/351)

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 33 Pensioenwet (PW) moet naar het oordeel van de Ondernemingskamer worden afgeleid dat het pensioenfonds bij het instellen en inrichten van het verantwoordingsorgaan en – derhalve ook – bij het vaststellen van het reglement van dat orgaan in beginsel de vrije hand heeft, mits zulks geschiedt binnen de grenzen van hetgeen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van het pensioenfonds wordt gevorderd. Onder deze omstandigheden moet het legitiem worden geacht te vereisen dat een besluit van het verantwoordingsorgaan eerst tot stand kan komen indien alle onderscheiden geledingen binnen dat orgaan zich in een zekere mate vóór het besluit hebben uitgesproken. In het licht van de door de wetgever voorgestane zelfregulering en van het binnen de door hem relevant geachte gremia gevoerde debatten ter zake, kan het in casu gestelde vereiste van de goedkeuring van ten minste één lid van elke geleding binnen het verantwoordingsorgaan niet als kennelijk onredelijk worden beschouwd. De omstandigheden dat iedere geleding – anders dan normaliter bij (vennootschappelijke) organen het geval is – au fond de (deel)belangen van haar achterban zal behartigen, dat die (deel) belangen van tijd tot tijd zullen conflicteren en dat het daarbij voor de hand ligt aan te nemen dat de belangen van werkgever en pensioenfonds in het algemeen dicht bij elkaar zullen liggen, kunnen in dit verband weliswaar tot onbevredigende uitkomsten leiden, zij vormen als zodanig onvoldoende rechtvaardiging om te dezen tot een ander oordeel te komen. (Hof Amsterdam (OK) 27 juni 2008, LJN BD6383, «JOR» 2008/299, m.nt. prof. mr. R.H. Maatman, tevens behorende bij «JOR» 2008/299)

In zijn noot gaat Maatman in op medezeggenschap binnen pensioenfondsen, op pension fund governance en op de inrichting van een verantwoordingsorgaan in het algemeen. De door hem besproken beschikkingen van de Ondernemingskamer zijn gewezen naar aanleiding van een beroep dat de deelnemersraden van beide pensioenfondsen bij de Ondernemingskamer hebben ingesteld tegen een besluit van hun pensioenfondsbestuurders ten aanzien van de voorgenomen inrichting van en wijze van besluitvorming door het verantwoordingsorgaan. Op grond van art. 33 PW bestaat dit verantwoordingsorgaan uit vertegenwoordigers van drie geledingen: deelnemers, gepensioneerden en werkgever(s). Met hun enquêteverzoek willen de deelnemersraden bewerkstelligen dat het verantwoordingsorgaan een enquêteprocedure kan initiëren ongeacht de vraag of de werkgeversvertegenwoordigers in het verantwoordingsorgaan een daartoe strekkend voorstel steunen. Zij gaan er daarbij van uit dat de werkgeversvertegenwoordigers in het verantwoordingsorgaan de kant van het pensioenfondsbestuur zullen kiezen en dat het recht tot het verzoeken van een enquête een dode letter wordt. De Ondernemingskamer komt de deelnemersraden niet tegemoet. (Hof Amsterdam (OK) 27 juni 2008, LJN BD6384, «JOR» 2008/300, m.nt. prof. mr. R.H. Maatman, tevens behorende bij «JOR» 2008/300)

De schrijfster gaat in op de interpretatie die de AFM op haar website heeft gegeven van wat een open-end en wat een closed-end beleggingsinstelling is. (Ondernemingsrecht 2008, 178, prof. mr. C.M. Grundmann-van de Krol)

De schrijvers onderzoeken wat de invloed is van het publiekelijk bekend maken van informatie over de start en het verloop van enquêteprocedures op de beurskoers van uitgevende instellingen om te bezien of op enig moment sprake kan zijn van koersgevoelige informatie. (Ondernemingsrecht 2008, 159, prof. dr. A. de Jong en mr. R.J. Millenaar)

Ondernemingsraden krijgen het recht hun standpunt kenbaar te maken over benoeming, ontslag en beloning van bestuurders en commissarissen. Dit staat in een wetsvoorstel waarmee de ministerraad heeft ingestemd. De aandeelhoudersvergadering is niet verplicht het standpunt van de ondernemingsraad over te nemen. Na advies van de Raad van State zal het wetsvoorstel worden ingediend bij de Tweede Kamer en wordt de tekst openbaar. (persbericht ministerraad 5 december 2008)

Gelet op de omstandigheden van het geval is een afspraak waarbij de koopsom afhankelijk is van toekomstige winsten niet aan te merken als onbehoorlijk bestuur, tenzij er bijzondere feiten en omstandigheden aanwezig zijn die tot die conclusie zouden kunnen leiden. Wetenschap van benadeling van schuldeisers door het verrichten van betalingen aan de moedervennootschap wordt ook niet aanwezig geacht, zolang gedaagde als redelijk denkend bestuurder kon en mocht verwachten dat de kopende partij betalingen zou verrichten betreffende de afgesproken koopsom. (Rb. Rotterdam 27 augustus 2008, LJN BE9550, Journaal IF&Z 2008/322)

De schrijver maakt een vergelijking tussen de Europese bv (spe) zoals deze is voorgesteld door de Europese Commissie in de conceptverordening van 25 juni 2008, de huidige Nederlandse bv en de Flex-bv om te bezien of de Europese bv de huidige bv en ook de flex-bv overbodig maakt. De schrijver concludeert dat dit niet het geval is. (V&O 2008, nr. 12, p. 242, mr. F. van Steenstraten)

De schrijver geeft een kritische beschouwing ten aanzien van de door de AFM getroffen maatregelen tegen short selling. (Ondernemingsrecht 2008, 161, mr. H. Oppelaar)

Als contractuele wederpartij kan een bestuurder een medebestuurder aanspreken uit tekortkoming in de nakoming van de managementovereenkomst. Verder geldt als mededeling van cessie de inbreng van de akte van cessie in het geding. Een overeenkomst kan ook een borgtocht zijn wanneer deze niet zo wordt genoemd. De overeenkomst in casu strekt echter niet tot het voldoen van een verplichting tot het terugbetalen van verstrekt krediet wanneer de kredietnemer niet betaalt. (Rb. Amsterdam 7 mei 2008, LJN BG3867, Journaal IF&Z 2008/357)

Bij het bepalen van de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht die in casu op NNEK rustte, is in het bijzonder van belang dat de Premselaar-methode als wijze van vermogensbeheer bijzondere risico’s voor de betrokken belegger met zich brengt. Die bijzondere risico’s, met name het risico van vermogensverlies door dwangmatige verkopen in geval van koersdalingen ter beurze, van welk verlies, als gevolg van een te zeer gekrompen portefeuille, feitelijk geen herstel meer mogelijk is, brengen mee dat uit de bijzonder zorgplicht van NNEK volgt dat zij Schoonhoven uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen voor die risico’s had dienen te waarschuwen. NNEK is hierin in twee opzichten tekortgeschoten. Zij had Schoonhoven voor het aangaan van de beheerovereenkomst op de zojuist bedoelde manier moeten waarschuwen en zij had Schoonhoven (nogmaals) voor de bijzondere risico’s van de Premselaar-methode moeten waarschuwen toen de bestendigheid van diens belegde eigen vermogen in het gedrang kwam. (Hof Amsterdam 30 september 2008, «JOR» 2008/312)

De ministerraad heeft ingestemd met een wetsvoorstel dat een maatschappelijke onderneming mogelijk maakt. Het wetsvoorstel moet ertoe leiden dat instellingen in de semipublieke sector slagvaardiger kunnen optreden door gebruik te maken van de nieuwe rechtsvorm. De maatschappelijke onderneming moet aansluiten op de professionalisering die zich in de semipublieke sector heeft voorgedaan en voorzien in een nieuwe structuur, die recht doet aan de professionaliteit van instellingen in de semipublieke sector. Naast een bestuur heeft een maatschappelijke onderneming een raad van toezicht en een belanghebbendenvertegenwoordiging die bijvoorbeeld uit huurders, cliënten en vertegenwoordigers van het bedrijfsleven kan bestaan. De raad van toezicht benoemt, controleert en adviseert het bestuur. Daarnaast zijn belangrijke bestuursbesluiten aan de goedkeuring van de raad van toezicht onderworpen. De belanghebbendenvertegenwoordiging heeft het recht advies te geven over belangrijke beslissingen zoals een fusie of een grote investering. Ook kan een beroep op een geschillenregeling worden gedaan als het advies niet wordt opgevolgd. Verder krijgt de belanghebbendenvertegenwoordiging het recht om de Ondernemingskamer te vragen een onderzoek in te stellen naar het gevoerde beleid. Instellingen die kiezen voor de maatschappelijke onderneming krijgen onder voorwaarden de mogelijkheid om privaat kapitaal aan te trekken zonder dat de investeerders als aandeelhouders de koers van de onderneming kunnen bepalen. Die koers blijft ingegeven door het maatschappelijk belang. Na advies van de Raad van State zal het wetsvoorstel worden ingediend bij de Tweede Kamer en wordt de tekst openbaar. (persbericht ministerraad 5 december 2008)

Op 27 november 2008 heeft minister Bos van Financiën een nota van wijziging ten aanzien van de Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving aan de Tweede Kamer gezonden. Met de wijziging wordt het mogelijk om de bestuurlijke boete die bij de overtreding van het verbod op handel met voorwetenschap (art. 5:56 Wft) en het verbod op marktmanipulatie (art. 5:58 Wft), vast te stellen op twee keer het bedrag van het voordeel dat de overtreder door de overtreding heeft verkregen, mocht het voordeel groter blijken dan € 1 miljoen. (Kamerstukken II 2007/08, 31 458, nr. 7)

Op 1 januari 2009 is het Besluit houdende wijziging van het Bgfo met het oog op harmonisatie van voor aanbieders en bemiddelaars geldende regeling inzake provisies en het Besluit boetes Wft grotendeels in werking getreden. Doel van het besluit is de consument beter te beschermen als hij een complex product of een hypothecair krediet wil aanschaffen. Het besluit introduceert strengere regels op het gebied van provisies voor financiële dienstverlening. De provisieregels die van toepassing zijn op het verlenen van beleggingsdiensten gelden voortaan ook voor dienstverlening ten aanzien van andere financiële producten. Ook de informatieverplichtingen jegens de klant ten aanzien van de betaalde provisies zullen worden verzwaard. Het besluit voorziet verder onder meer in strengere regels voor waarschuwingen bij kredietreclames. (Stb. 2008, 545)

Aan haar verzoek tot het uitspreken van de noodregeling legt DNB art. 3:160 en 3:202 Wft ten grondslag. Art. 3:160 is niet van toepassing omdat vaststaat dat de zetel van Landsbanki zich in Reykjavik bevindt. Het Nederlandse kantoor heeft geen rechtspersoonlijkheid, zodat ook niet van een zetel van een Nederlands bijkantoor in Nederland kan worden gesproken. Art. 3:202 Wft vereist dat Landsbanki in IJsland geen bankvergunning (meer) heeft. Naar het oordeel van de rechtbank doet deze situatie zich voor. Het bijkantoor van Landsbanki (nu: Old Landsbanki) is nu een bijkantoor van een bank met zetel in een andere lidstaat, waarvan moet worden aangenomen dat die geen vergunning meer heeft. Verder staat vast dat de liquiditeit van het bijkantoor zodanig is dat het zijn verplichtingen ter zake van de door hem verkregen gelden niet of slechts ten dele kan nakomen, immers heeft het bijkantoor de betalingen aan spaarders die gelden opvroegen gestaakt. De rechtbank zal daarom in het belang van de gezamenlijke schuldeisers de noodregeling uitspreken. (Rb. Amsterdam 13 oktober 2008, LJN BF8586, «JOR» 2008/343)

Toestemming van de echtgenoot voor een borgstelling is niet vereist wanneer de borgstelling wordt verricht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap (art. 1:88 lid 5 BW). In het licht van de wetsgeschiedenis en de strekking van art. 1:88 lid 5 BW geldt deze bepaling onverschillig of de echtgenoot rechtstreeks aandeelhouder is of dat die aandelen worden gehouden door één of meer tussengeschakelde vennootschappen, zoals hier ten dele het geval. Wel dient ook ten aanzien van de eventueel tussengeschakelde vennootschappen te zijn voldaan aan de eisen van bestuur en aandeelhouderschap die art. 1:88 lid 5 BW stelt, terwijl wat betreft de vennootschap voor wie de bestuurder/aandeelhouder zich borg stelt, mede dient te gelden dat de borgtocht geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Is aan al deze voorwaarden voldaan, dan moeten de eisen van een vlot verlopend handelsverkeer zwaarder wegen dan het belang van bescherming van de niet-handelende echtgenoot van de borg. (Rb. Amsterdam 18 juni 2008, LJN BD9577, «JOR» 2008/314)

Vraag is of Hannover International B.V. (HDI) heeft mogen vertrouwen dat een werknemer van de vennootschap Multicilima International B.V. en Multicilima Techniek B.V. bevoegd was deze te vertegenwoordigen bij het overnemen van een verzekeringscontract. Het hof was van oordeel dat HDI mocht aannemen dat de werknemer vertegenwoordigingsbevoegd was en subsidiair dat HDI mocht aannemen dat de rechtshandeling is bekrachtigd. De A-G stelt in zijn conclusie dat het handelsverkeer gediend is met een zekere risicoverdeling ten aanzien van onbevoegde vertegenwoordiging. Deze verdeling kan erop neerkomen dat de intern onbevoegde vertegenwoordiging van een rechtspersoon door een werknemer voor rekening van de rechtspersoon moet komen, ook als deze werknemer een niet-standaard transactie aangaat, terwijl hij niet in het handelsregister is ingeschreven en terwijl geen sprake is van toedoen door de achterliggende rechtspersoon. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO. (HR 26 september 2008, LJN BD7598, «JOR» 2008/331, m.nt. mr. P.J. van der Korst)

De Ondernemingskamer heeft op verzoek van de VEB een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken in Fortis N.V. Het onderzoek zal zich niet alleen uitstrekken tot de overname van de Nederlandse activiteiten van het Fortis concern door de Nederlandse staat, maar ook tot de deelname van Fortis in de overname van ABN AMRO en tot de omstandigheid dat namens Fortis onterecht een aantal geruststellende publieke mededelingen zijn gedaan. Literatuur (Hof Amsterdam (OK) 24 november 2008, LJN BG5150)

De Ondernemingskamer heeft op verzoek van de VEB een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken in Fortis N.V. Het onderzoek zal zich niet alleen uitstrekken tot de overname van de Nederlandse activiteiten van het Fortis concern door de Nederlandse staat, maar ook tot de deelname van Fortis in de overname van ABN AMRO en tot de omstandigheid dat namens Fortis onterecht een aantal geruststellende publieke mededelingen zijn gedaan. Literatuur (Hof Amsterdam (OK) 24 november 2008, LJN BG5150)

De Ondernemingskamer beveelt de vennootschap de jaarrekening over 2001 op diverse onderdelen te wijzigen. Daarbij bepaalt de Ondernemingskamer dat een voordeel uit de verkoop van een deelneming een bate is in het jaar van de verkoop en dat een schuld aan bestuurders in verband met het toekennen van een managementvergoeding een last is in het jaar waarin het toekenningsbesluit is genomen. In zijn noot bespreekt Van der Zanden de wijze waarop de Ondernemingskamer de feiten die relevant zijn voor de verwerking in de jaarrekening in haar beoordeling in deze jaarrekeningprocedure betrekt en de wijze waarop de Ondernemingskamer de toerekening van de feiten en gebeurtenissen aan de jaren doet plaatsvinden. (Hof Amsterdam (OK) 26 juni 2008, «JOR» 2008/298, m.nt. prof. dr. mr. P.M. van der Zanden RA)

Naar aanleiding van het enquêteverzoek van Trimp & Van Tartwijk N.V. heeft de Ondernemingskamer een enquête bevolen naar het beleid en de gang van zaken in Living City B.V., de joint venture waarin Trimp & Van Tartwijk samen met Van den Ende (via Chios B.V.) projecten ontwikkelde. Trimp & Van Tartwijk verweet Chios de samenwerking onterecht en eenzijdig te hebben opgezegd. Daarmee zou de vennootschap in feite in strijd met de statuten zijn geliquideerd. De Ondernemingskamer deelt deze visie niet. Wel constateert de Ondernemingskamer dat partijen over en weer elkaars standpunten en argumenten betwisten en elkaar over en weer verwijten maken. Daardoor is er een impasse ontstaan in alle organen van de vennootschap. Hierdoor zijn de activiteiten van Living City feitelijk stil komen te liggen, en is er sprake van (een begin van) een liquidatie. Een onderzoek wordt bevolen. De Ondernemingskamer laat zich in dit stadium van de enquête niet uit over de oorzaken van en de vraag naar de verantwoordelijkheid voor mogelijk onjuist beleid. De vraag of het Chios onder omstandigheden vrij stond de samenwerking op te zeggen, laat de Ondernemingskamer daarom in het midden. Ook het verwijt van Trimp & Van Tartwijk dat Chios de feitelijke liquidatie in de hand werkte door de verdachtmakingen in de pers breed uit te meten, kunnen in dit stadium buiten bespreking blijven, aldus de Ondernemingskamer. (Hof Amsterdam (OK) 18 november 2008, LJN BG4598)

Bestuurders mogen de vennootschap geen corporate opportunity onthouden. Dit vloeit onder andere voort uit de verplichting om bij de uitvoering van de bestuurstaak boven alles de belangen van de vennootschap in het oog te houden, welke norm mede is neergelegd in art. 2:8 en 2:9 BW. (Rb. Zwolle 30 januari 2008, LJN BG0842, Journaal IF&Z 2008/356)

Aan de hand van een onderzoek van de jaarverslagen van de Nederlandse beursgenoteerde ondernemingen bespreekt de schrijver wat zich het afgelopen jaar op de belangrijkste aandeelhoudersvergaderingen heeft voorgevallen. Daarbij gaat hij in op de participatie van aandeelhouders in de besluitvorming op de ava, het bezoldigingsbeleid, voorstellen tot statutenwijziging, beschermingsconstructies en risicomanagement. (TvOB 2008, nr. 5, p. 109, mr. R. Abma)

Gezien de financiële positie van de vennootschappen is hun solvabiliteit door de betalingen in belangrijke mate aangetast. Dit levert onbehoorlijk bestuur op, wat een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement (Hof Arnhem 13 mei 2008, LJN BG1270, Journaal IF&Z 2008/358)

Art. 42 Fw geeft de curator de bevoegdheid om ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die gedaagde sub 3 voor de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan hij bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn, te vernietigen. Een rechtshandeling anders dan om niet, die hetzij meerzijdig is, hetzij eenzijdig en tot een of meer bepaalde personen gericht is, kan wegens benadeling slechts worden vernietigd indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat benadeling van de schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn. Daarbij geldt voorts dat er daadwerkelijk sprake moet zijn van benadeling van een of meerdere crediteuren in hun verhaalsmogelijkheden. Deze benadeling moet – wanneer tussen partijen wordt geprocedeerd – aanwezig zijn op het moment dat er wordt beslist over het beroep van de curator op art. 42 Fw. (Rb. Rotterdam 27 augustus 2008, Journaal IF&Z 2008/373)

Opheffing van een beslag bij of ingevolge een bij voorraad uitvoerbaar vonnis strekt ertoe de beslagene volledig te herstellen in zijn bevoegdheid het goed te vervreemden of te bezwaren. Daarom verkrijgt de derde die na de beslaglegging de eigendom van het beslagen goed heeft verkregen door de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde opheffing van het beslag alsnog de eigendom van dat goed zonder beperking. Wordt in hoger beroep het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, tot opheffing van het beslag strekkende vonnis vernietigd, dan herleeft het beslag, echter met dien verstande dat wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing en de vernietiging moeten worden geëerbiedigd (HR 23 februari 1996, «JOR» 1996/42). Is het beslagen goed, zoals in de onderhavige zaak, na de beslaglegging aan een derde overgedragen en daardoor uit het vermogen van de beslagene verdwenen, dan volgt uit het vorenstaande dat de vervreemding wel tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen. Als dit anders zou zijn, zou de wijziging in de rechtstoestand van het beslagen goed die door de opheffing van het beslag intrad, daarin bestaande dat de derde alsnog de onbezwaarde eigendom van het overgedragen goed verkreeg, immers niet worden geëerbiedigd. (HR 5 september 2008, LJN BC9531,«JOR» 2008/320, m.nt. mr. A. Steneker)

Gelet op de feitelijke omstandigheden waarbij C namens Goudhuis eiseres heeft laten betalen op een bankrekening van zijn echtgenote B, Goudhuis niet nakomt en terugbetaling ondanks de toezegging daartoe over te gaan uitblijft en enige toelichting door Goudhuis, C en B op de onduidelijkheden ontbreekt, meent de rechtbank met eiseres dat zij door hen is opgelicht, waarmee zij onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld en derhalve schadeplichtig jegens haar zijn. (Rb. Leeuwarden 24 september 2008, LJN BF3822, Journaal IF&Z 2008/365)

De schrijver bespreekt de laatste ontwikkelingen met betrekking tot het wetsvoorstel tot implementatie van de Transparantierichtlijn, dat op 1 januari 2009 in werking is getreden. Daarbij gaat hij ook in op de invloed van de Reparatiewet Wft. (Ondernemingsrecht 2008, 160, mr. G.T.J. Hoff)

Van Houwelingen heeft het verbod van art. 7 Wte 1995, uitgewerkt in art. 10 Wte 1995 en art. 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 geschonden. Dit handelen dient als een wanprestatie in de nakoming van de overeenkomsten met eisers te worden aangemerkt. Eisers hebben door dit tekortschieten schade geleden welke schade aan Van Houwelingen kan worden toegerekend. (Rb. Arnhem 10 september 2008, «JOR» 2008/309)

De curator heeft met toestemming van de R-C een tweetal verzekeringen (dienend als pensioenvoorziening) van verzoekers afgekocht. Het is geen beginsel van het Nederlands faillissementsrecht dat, ook al is geen sprake van een pensioen ter uitvoering van een pensioentoezegging door de werkgever en/of een wettelijk verplicht gestelde deelname aan een pensioenregeling, aanspraken op een pensioenvoorziening buiten het tot het faillissement behorend vermogen vallen. (HR 5 september 2008, LJN BD3423, Journaal IF&Z 2008/332)

Art. 57 lid 3 Fw legt op de curator de verplichting mede de belangen te behartigen van de bevoorrechte schuldeisers die in rang boven die van de bank als pandhouder gaan, zoals de ontvanger, voor zover aan deze een bodemvoorrecht toekomt. Uit dien hoofde staat het de curator ook vrij om, alvorens over te gaan tot uitbetaling van (het resterende gedeelte van) de opbrengst van de verkoop van de verpande bedrijfsinventaris, te bezien in hoeverre uit die opbrengst een betaling aan de ontvanger moet worden gedaan. Primair moet verhaal gezocht worden op andere goederen (HR 26 januari 1998, «JOR» 1998/126) maar zijn deze niet toereikend dan moet zoveel als nodig uit de opbrengst van de verpande zaken worden voldaan. Op de voet van hetgeen is overwogen in HR 12 juli 2002 («JOR» 2002/179) heeft verder te gelden dat de ontvanger na aftrek van hetgeen hij uit vrije actie heeft verkregen, voor het restant van zijn vordering aanspraak kan maken op de opbrengst van de verpande bodemzaken. Dat brengt met zich dat in zoverre inderdaad, in weerwil van het ook in het Arnhemse vonnis neergelegde uitgangspunt dat bij verkoop op de voet van art. 57 Fw, anders dan bij verkoop op de voet van art. 58 Fw, niet behoeft te worden bijgedragen in de algemene faillissementskosten, niettemin algemene faillissementskosten ten laste zouden kunnen komen van een separatist als de bank. De rechtvaardiging is daarvoor te vinden in het bepaalde in art. 21 lid 2 Iw 1990 in verbinding met het bepaalde in art. 57 lid 3 en 182 Fw. Toepassing van het bepaalde in art. 57 lid 3 Fw kan dus juist, anders dan door de bank mede aan haar vordering ten grondslag is gelegd, met zich brengen dat zij als separatist niet aanspraak heeft op onmiddellijke en integrale doorbetaling van de verkoop van de verpande bedrijfsinventaris. (Rb. Rotterdam 30 juli 2008, LJN BF1951, «JOR» 2008/318)

Vorderingen uit precontractuele aansprakelijkheid hebben in het IPR tot veel kwalificatieproblemen geleid. Zo rijst de vraag of een vordering uit afgebroken onderhandelingen moet worden gekwalificeerd aan de hand van het contractenrecht of de onrechtmatige daad. In art. 12 van de Verordening betreffende het toepasselijke recht op niet-contractuele verbintenissen (Rome II) is een bijzondere conflictenregel opgenomen voor niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit onderhandelingen voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst. Daarmee behoort een contractuele kwalificatie tot het verleden. (WPNR 2008/6780, p. 1011, mr. F. Ibili)

De Ondernemingskamer acht de vordering niet (geheel) verenigbaar met het wettelijk systeem van de uitkoopregeling zoals neergelegd in art. 2:201a BW. De vordering strekt ertoe dat niet de prijs maar een ten behoeve van de vaststelling van die prijs toe te passen berekeningswijze door de rechter wordt vastgesteld. Ook zou het tijdstip waartegen de prijs wordt vastgesteld niet door de rechter worden bepaald, maar worden gekoppeld aan het tijdstip waarop consignatie plaatsvindt. De Ondernemingskamer acht zich voldoende voorgelicht om, zoals eiseressen subsidiair hebben gevorderd, de – absolute – prijs van de stukken zelfstandig vast te stellen. (Hof Amsterdam (OK) 10 juli 2008, «JOR» 2008/301)

In twee vonnissen van 25 november 2008 heeft de Rechtbank Amsterdam een verzoek van Dexia Bank Nederland om de zaken voorlopig aan te houden, toegewezen. Naar aanleiding van deze uitspraken heeft de rechtbank beslist dat ook alle andere effectenleasezaken met ingang van 26 november 2008 worden stilgelegd, tot de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan. Nu de Hoge Raad naar verwachting in februari of maart 2009 beslist op openstaande vragen is de rechtbank van oordeel dat het tijdelijk stilleggen van zaken meer voordelen heeft dan het blijven behandelen van de zaken. (Rb. Amsterdam 25 november 2008, LJN BG5242 en LJN BG5246)

De rechter beslist op een verzoek tot ontslag van een bestuurder van de stichting SRK op grond van art. 2:298 BW, wegens handelen in strijd met wet en statuten. De rechter stelt vast dat de bestuurder door actief dossiergegevens van verzekerden en/ of over de aan hen verleende rechtshulp aan derden ter beschikking te stellen, in strijd handelt met de Advocatenwet en de Wft en met het statutair doel om het belang van de verzekerden van de stichting te behartigen. De bestuurder wordt ontslagen, tenzij hij de werkprocessen binnen SRK uiterlijk op 31 maart 2009 zodanig heeft ingericht dat de gewraakte gegevensoverdracht niet meer plaatsvindt. (Rb. ’s-Gravenhage 4 december 2008, LJN BG9270)

De schrijver bespreekt de vraag welke gevolgen de invoering van de ‘optionele rechtspersoonlijkheid’ van de openbare personenvennootschap voor de vennootschapsrechtelijke uitvoeringspraktijk zal hebben. Daarbij zet hij de ovr af tegen de bv. (TvOB 2008, nr. 5, p. 118, mr. dr. L.L.M. Prinsen)

Onder welke omstandigheden moet een moedervennootschap de hoeder van de crediteuren van haar dochter zijn? De moedervennootschap kan jegens de crediteuren van haar dochter aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad als de moeder een (zorg)plicht tot handelen had, maar dit heeft nagelaten. Om te bepalen of op de moedervennootschap een zorgplicht jegens de crediteuren van de dochter rust, dienen volgens de A-G alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Het onderhavige geval heeft zich naar de mening van de A-G tot nu toe niet eerder in de jurisprudentie voorgedaan. Het gaat om een situatie waarin de (groot) moedervennootschap betrokken is bij een poging tot redding van een dochter door middel van een uitgewerkt scenario dat een aantal uiteenlopende maatregelen omvatte. Uiteindelijk mislukte het plan. Een relevant gezichtspunt bij deze casus is dat een moedervennootschap niet al te zeer ontmoedigd dient te worden om een reddingsplan voor een slecht draaiende dochter op te zetten. De Hoge Raad verwerpt het beroep met toepassing van art. 81 RO. Annotator Van Maanen wijst erop dat de moedervennootschap bij de reddingsoperatie niet haar eigen belang heeft gediend door zekerheden te bedingen. Dit kleurt de context waarin het optreden van de moeder moet worden beoordeeld. Van Maanen vraagt zich af hoe een casus moet worden beoordeeld waarin de moeder in het kader van een reddingsplan wél zekerheden heeft bedongen. (HR 12 september 2008, «JOR» 2008/297, m.nt. mr. M.H.J. van Maanen)

Skipper heeft een verplicht openbaar bod op Schuitema gedaan en was daarbij wettelijk verplicht een billijke prijs te bieden voor de aandelen. De VEB verzoekt de Ondernemingskamer een billijke prijs vast te stellen op grond van art. 5:80b Wft. Verzoekers zijn ontvankelijk nu het verzoek is ingediend binnen de wettelijk bepaalde indieningstermijn. Een dergelijke termijn kan niet door een algemene maatregel van bestuur worden bekort. Daaraan doet niet af dat thans ten aanzien van deze termijn een voorstel voor een reparatiewet in behandeling is. De hoogste prijs die tijdens het jaar voorafgaand aan de aankondiging van het verplichte bod door de bieder voor een aandeel is betaald wordt vermoed een billijke prijs te zijn maar dit vermoeden kan worden weerlegd. Verzoekers menen dat de billijke prijs hoger ligt dan het bij het bod van Skipper geboden bedrag omdat niet aan het wettelijk criterium is voldaan. De Ondernemingskamer is bevoegd het absolute bedrag van de hoogst betaalde prijs in rechte vast te stellen. In casu kan dat echter nog niet gebeuren omdat de door Ahold eerder voor haar belang in Schuitema ontvangen tegenprestatie uit diverse te onderscheiden elementen bestaat en daarbij voor het merendeel sprake is van (deel)prestaties in natura. De Ondernemingskamer acht het geboden om zich een zelfstandig oordeel te vormen over de (redelijkheid van de) door Skipper en Ahold toegekende geldswaarden bij enkele onderdelen van de transactie en benoemt daartoe twee deskundigen. (Hof Amsterdam (OK) 23 oktober 2008, LJN BG1422, «JOR» 2008/334, m.nt. mr. M.W. Josephus Jitta)

Op 1 januari 2009 zijn de Reparatiewet Wft en het Reparatiebesluit Wft in werking getreden. De Reparatiewet herstelt een aantal technische verschrijvingen, onjuiste verwijzingen en technische omissies in de Wft. Het Reparatiebesluit herstelt de technische verschrijvingen en omissies en onjuiste verwijzingen in de besluiten die op de Wft zijn gebaseerd. Daarnaast zijn in de wet een aantal bepalingen opgenomen uit de Tijdelijke regeling invoering Wft, met betrekking tot de invoering van de Wft en de Invoerings- en aanpassingswet Wft. (Stb. 2008, 545 en Stb. 2008, 581)

Een vennootschap doet selectieve betalingen aan haar moedervennootschap en benadeelt andere schuldeisers. Zowel bekendheid van betreffende partijen daarmee als bekendheid met de uitermate slechte financiële situatie leidt tot een terugbetalingsverplichting voor de moedervennootschap en aansprakelijkheid van de statutaire en feitelijk bestuurder van de vennootschap voor het gehele tekort in het faillissement. (Rb. ’s-Gravenhage 29 oktober 2008, LJN BG3973, Journaal IF&Z 2008/375)

De Wck is niet op de SprintPlan-overeenkomsten van toepassing nu de overeenkomst geen krediettransactie is in de zin van art. 1 aanhef en onder a of art. 1 aanhef en onder d Wck. Het beroep op dwaling van de individuele deelnemers kan niet slagen. Het hof is van oordeel dat Stichting Spirit ter onderbouwing van het beroep op dwaling niet kan volstaan met een verwijzing naar de door haar overgelegde, door de individuele deelnemers ingevulde vragenlijsten en de daarop gegeven antwoorden verzuimt zij concreet aan te geven welke feiten en omstandigheden van iedere individuele deelnemer zij aan het beroep op dwaling – dat strekt tot vernietiging van iedere individuele overeenkomst – ten grondslag wenst te leggen. Als gevolg daarvan is niet duidelijk welke de feitelijke grondslag is van het gedane beroep op dwaling. Aan dat verzuim verbindt het hof de gevolgtrekking dat de stichting het verweer van Spaarbeleg onvoldoende heeft weersproken, zodat dit verweer slaagt. (Hof Amsterdam 16 september 2008, LJN BF0810, «JOR» 2008/310, m.nt. mr. drs. A.C.W. Pijls)

Staatsfondsen zijn sterk in opkomst als grootaandeelhouder in Westerse onderneondernemingen. Dit baart Amerikaanse en Europese politici zorgen en er gaan steeds meer stemmen op die pleiten voor bescherming van het bedrijfsleven tegen staatsfondsen. Ook in Nederland wordt nagedacht over maatregelen, al lijkt de Nederlandse regering er vooralsnog van uit te gaan dat het huidige systeem al een ruime mate van bescherming biedt. De schrijvers vragen zich af of dit een juist standpunt is en gaan op deze vraag in voor zover deze betrekking heeft op het ondernemingsrecht en het financieel recht. (Ondernemingsrecht 2008, 157, prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers en mr. J.J. Trommel)

Darenales vordert schorsing van het stemrecht van pandhouder Millennium, omdat Millennium haar stemrecht zal aanwenden om de belangen van de vennootschap LHBV te schaden door de aan haar verpande aandelen te verkopen. De door Darenales geschetste gevolgen van de verkoop zijn echter niet zeker, waardoor onvoldoende aannemelijk is geworden dat Millennium haar stemrecht zal aanwenden op een zodanige wijze dat in redelijkheid niet kan worden geduld dat zij dat blijft doen. De vordering wordt afgewezen. Bulten betoogt in haar noot dat een pandrecht op aandelen enkel door een art. 2:342 BW-vordering mag worden doorkruist als de pandhouder misbruik maakt van zijn recht of een onjuiste belangenafweging maakt. Bij de afweging van de belangen van de pandhouder en het belang van de vennootschap, weegt naar haar oordeel het belang van de pandhouder zwaarder. (Rb. Amsterdam 9 juli 2008, «JOR» 2008/296, m.nt. mr. C.D.J. Bulten)

In dit geding komt onder meer de interne aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover de rechtspersoon aan de orde. Een dergelijke procedure moet worden ingesteld door de rechtspersoon. Hierbij geldt dat de wettelijke bepalingen inzake het tegenstrijdig belang van toepassing zijn. Er bestaat verdeeldheid over de vraag of bestuurders van een stichting in een dergelijk geval bevoegd zijn tot vertegenwoordiging van de stichting. Het hof beantwoordt de vraag bevestigend. In art. 2:292 lid 1 BW is immers bepaald dat het bestuur de stichting vertegenwoordigt, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. Een uitdrukkelijke wettelijke bepaling inzake tegenstrijdig belang ontbreekt voor de stichting en het hof ziet geen reden om art. 2:146 of 2:256 BW analoog toe te passen. Een rechtsgedingbesluit van het bestuur van de stichting tot het voeren van de onderhavige procedure ontbreekt, zodat de stichting niet kan worden ontvangen in haar vorderingen. In zijn noot legt Quist uit dat het ontbreken van een tegenstrijdig belangbepaling voor stichtingen logisch is. (Hof Leeuwarden 9 september 2008, LJN BF0762, «JOR» 2008/329, m.nt. mr. P.H.N. Quist)

Praxis treedt jegens de bank op als borg voor DHZ. Formido spreekt met Praxis af het bedrag dat de bank uit hoofde van de borgstelling vordert, te betalen. Op grond van art. 6:150 sub d BW kan een derde krachtens een overeenkomst met de schuldenaar worden gesubrogeerd in de vordering van de schuldeiser, mits de schuldeiser op het tijdstip van de voldoening deze overeenkomst kende of hem daarvan kennis was gegeven. Niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist, staat vast dat Formido met Praxis is overeengekomen dat Formido de vordering die de bank uit hoofde van de koopverklaring op Praxis als borg heeft, zou voldoen. Gelet op het mailbericht van 17 september 2008 was de bank daarvan op de hoogte. Door de betaling aan de bank ter voldoening van de schuld die Praxis uit hoofde van de borgstelling aan de bank heeft, is Formido gesubrogeerd in de rechten en verplichtingen van de bank. Formido heeft dientengevolge niet alleen een vordering op Praxis gekregen, maar is ook gesubrogeerd in de rechten en verplichtingen van de pandhouder van de inventaris van DHZ. (Vrzngr. Rb. Almelo 22 oktober 2008, «JOR» 2008/35)

Nu gedaagde bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst zowel als bestuurder namens de vennootschap en voor zichzelf als directeur/werknemer optrad en hij dus ook een zelfstandig eigen belang had, is er sprake van een tegenstrijdig belang. De vennootschap is op grond van art. 2:256 BW niet aan de overeenkomst gebonden. De vordering uit kennelijk onredelijk ontslag dient dan ook, voor zover deze is gebaseerd op de arbeidsovereenkomst, te worden afgewezen. (Rb. Rotterdam 2 juli 2008, LJN BD7167, «JIN» Geannoteerd 2008/702, m.nt. mr. dr. E.E.G. Gepken-Jager)

De schrijver bespreekt het wetsvoorstel bestuur en toezicht en gaat daarbij uitgebreid in op de voorgestelde regeling voor het tegenstrijdig belang. De afschaffing van de externe werking van het tegenstrijdig belang beschouwt de schrijver als een zegen. (Ondernemingsrecht 2008, 174, mr. R.G.J. Nowak)

De terugbetaling van een overbruggingskrediet was geen onverplichte rechtshandeling. Uit de aanhef van de onderliggende overeenkomst blijkt dat het doel van de geldlening was om aan Nutriscience een overbruggingskrediet tot uiterlijk 31 december 2006 te verschaffen. Een redelijke uitleg van deze bewoordingen impliceert dat de termijn van de lening gekoppeld was aan de termijn waarvoor het krediet nodig was ter overbrugging van een gebrek aan liquiditeit. Tegen het licht van deze uitleg ontstond voor Nutriscience de rechtsplicht om tot terugbetaling van de lening over te gaan zodra de behoeft aan krediet ter overbrugging van liquiditeitskrapte niet langer aanwezig was. De hiervoor gegeven uitleg wordt ondersteund door eerdere overbruggingskredieten die aan Nutriscience zijn verstrekt. (Rb. Maastricht 20 augustus 2008, LJN BE9568, Journaal IF&Z 2008/337)

De schrijver geeft een overzicht van de OECD (the Organisation for Economic Co-operation and Development) op het gebied van corporate governance van ondernemingen die staatseigendom zijn. Op dit moment gaat in de financiële markten veel aandacht uit naar deze ondernemingen, als gevolg van de kredietcrisis en als gevolg van de opkomst van staatsfondsen. Daarbij gaat de schrijver in op de kwestie Fortis. (Ondernemingsrecht 2008, 172, mr. L.C. Bouchez)

Vraag is of eisers er recht op hadden om zonder entreegeld te betalen toegelaten te worden tot gedaagde, de zuivelcoöperatie. Eisers zijn medegerechtigde in de zin van de statuten van gedaagde en stellen dat voor hen daarom een afzonderlijke toelatingsregeling geldt, die het heffen van entreegeld onmogelijk maakt. Nergens in de statuten is bepaald dat een persoon zonder meer wordt toegelaten. De statuten stellen bovendien dat alle verplichtingen die volgens de statuten gelden voor toetreding tot het lidmaatschap onverkort gelden voor medegerechtigden. Het enige bijzondere is dat medegerechtigden moeten worden toegelaten als zij aan die verplichtingen voldoen. Aan deze toelating kunnen echter wel voorwaarden verbonden zijn, zo blijkt uit de statuten. Ten tijde van het verzoek tot toelating van eisers gold de voorwaarde van betaling van melkgeld. Deze geldt ook voor eisers. Verder is geen sprake van een openbaar aanbod jegens eisers om toegelaten te worden. Dit past niet bij de doelstelling van de coöperatie en verdraagt zich slecht met het algemene verenigingsrecht. (Rb. Assen 8 oktober 2008, «JOR» 2008/332, m.nt. mr. G.J.C. Rensen)

De regeling van de fiscale eenheid stelt dat de gevoegde dochtermaatschappijen voor wat betreft de objectieve belastingplicht worden geacht fiscaal te zijn opgegaan in de moedermaatschappij. De schrijver gaat in op de vraag van de onderlinge toerekening van de vennootschapsbelasting binnen de fiscale eenheid. (V&O 2008, nr. 12, p. 254, drs. M. Kleine Kalvenhaar)

De uitzonderingsbepaling in art. 1:88 BW is ook van toepassing wanneer aandelen in een bv worden gehouden door een stichting aangezien in casu de enige bestuurder van de stichting tevens de (enige) bestuurder van de bv is. (Hof Arnhem 13 mei 2008, LJN BF3284, Journaal IF&Z 2008/348)

Tot voor kort was de credit rating-industrie een ongereguleerde markt, terwijl CRA s een belangrijke rol spelen voor ondernemingen die toegang willen tot de kapitaalmarkten. Zowel in de VS als in de EU zijn nu maatregelen voorgesteld om de credit rating-industrie te reguleren. De schrijver is van oordeel dat toezichtswetgeving noodzakelijk is om te voorkomen dat CRA s in hun onafhankelijke oordeelsvorming worden belemmerd of dat ondernemingen en beleggers te afhankelijk worden van de CRA s en hun credit ratings. (Ondernemingsrecht 2008, 181, mr. D. Coskun LL.M.)

SABMiller Netherlands heeft samen met haar moedervennootschap een openbaar bod uitgebracht op de aandelen van Grolsch en zij vordert nu de uitkoop van de resterende aandelen. Daarbij baseert zij haar vordering primair op art. 2:359c BW. De Ondernemingskamer onderzoekt of ten minste 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking had, als bedoeld in art. 2:359c lid 6 BW. De Ondernemingskamer merkt daarbij op dat in gevallen waarin het openbaar bod is uitgebracht door samenwerkende bieders, de door deze bieders gezamenlijk verkregen aandelen in de beschouwing kunnen worden betrokken. De Ondernemingskamer acht zich thans onvoldoende voorgelicht om vast te kunnen stellen op welk aantal aandelen het bod betrekking had en zal SABMiller Netherlands in de gelegenheid stellen de voor deze vaststelling vereiste bescheiden in het geding te brengen. Bartman bespreekt in zijn noot hoe de Ondernemingskamer enkele nog openstaande vragen bij de toepassing van art. 2:359c BW heeft beantwoord. (Hof Amsterdam (OK) 11 november 2008, «JOR» 2008/336, m.nt. prof. mr. S.M. Bartman, tevens behorende bij «JOR» 2008/335)

Danone heeft een openbaar bod uitgebracht op de (gewone) aandelen in het kapitaal van Numico. Thans vordert Danone de uitkoop van de resterende aandelen, waarbij zij haar vordering primair gebaseerd heeft op art. 2:359c BW. Art. 2:359c lid 6 BW bepaalt dat, wanneer een vrijwillig openbaar bod als bedoel in art. 5:74 Wft is uitgebracht, de waarde van de geboden tegenprestatie wordt geacht een billijke prijs te zijn, mits ten minste 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking had. De Ondernemingskamer legt deze laatste zinsnede zo uit dat (i) ten minste 90% moet zijn verworven van de aandelen die de bieder nog niet hield en (ii) dat deze 90% moet zijn verkregen door aanvaarding van het openbaar bod. In het onderhavige geval is de 90%-grens niet bereikt en zal de Ondernemingskamer zelfstandig een billijke prijs vaststellen. (Hof Amsterdam (OK) 28 oktober 2008, LJN BG3438, «JOR» 2008/335, m.nt. prof. mr. S.M. Bartman, tevens behorende bij «JOR» 2008/336)

De minister en staatssecretaris van Financiën hebben reeds eerder aangekondigd dat zij een nader onderzoek zouden instellen naar de verdeling van de vennootschapsbelastingdruk in Nederland. De uitkomsten van dit onderzoek worden in de eerste helft van 2009 (in de vorm van een wetsvoorstel) verwacht. Bij dit onderzoek zal worden gekeken naar de defiscalisering van groepsrente en naar een variant die daarop lijkt, namelijk een verplichte groepsrentebox met een laag tarief. Bij het aangekondigde onderzoek zullen onder andere de drie hoogleraren geraadpleegd worden, die reeds eerder een artikel (in de vorm van een wetsvoorstel) gepubliceerd hebben over de defiscalisering van groepsrente. (Brief staatssecretaris van Financiën, 15 december 2008, nr. DB2008/639 U)

Van belang is of de Ontvanger op het tijdstip van het afleggen van de verklaring er al of geen wetenschap van had of de schuldenaar op het tijdstip van het beslag nog iets te vorderen had of nog te vorderen kon krijgen. De Ontvanger heeft gemotiveerd gesteld dat hij op het moment van het afleggen van de verklaring nog niet wist dat de schuldenaar recht had op nog niet geformaliseerde belastingteruggaven over reeds verstreken tijdvakken. Nu de door de Ontvanger afgelegde verklaringen niet in rechte zijn betwist (de dagvaarding die strekte tot het betwisten van de verklaringen was te laat uitgebracht), zijn de betalingen die de Ontvanger vervolgens heeft gedaan niet in weerwil van het beslag gedaan (HR 21 januari 2006, NJ 2006/310). (Rb. Almelo 24 september 2008, «JOR» 2008/349)

Aan de orde is de vraag of gedaagde jegens eiser onrechtmatig heeft gehandeld door de in de loods aanwezige goederen te verkopen. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval. Gedaagde heeft onweersproken gesteld dat de verkoop van de goederen in de loods heeft plaatsgevonden in overleg met en met instemming van de curator. De rechtbank gaat er daarom van uit dat dit het geval is. Gelet op het geheel van omstandigheden mocht gedaagde ook afgaan op de instemming van de curator en ervan uitgaan dat alle in de loods aanwezige goederen tot de boedel in dat faillissement behoorden. De failliet was immers de huurder en de goederen stemden overeen met zijn bedrijfsvoering, zoals ingeschreven in het handelsregister. (Rb. Middelburg 20 augustus 2008, LJN BF0165, Journaal IF&Z 2008/332)

Het MKB-tarief in de vennootschapsbelasting voor de jaren 2009 en 2010 wordt verlaagd. De tweede schijf in de vennootschapsbelasting wordt verlaagd van 23% naar 20%. Dit houdt in dat winsten tot € 200.000 worden belast tegen een tarief van 20% en daarboven tegen een tarief van 25,5%. (Kamerstukken II 2008/09, 31 301, nr. 8)

De vermogensbeheerder mocht er redelijkerwijs van uitgaan dat de klant door het ondertekenen van de vermogensbeheerovereenkomst en de bijlage met de volle inhoud daarvan instemde en de gevolgen daarvan aanvaardde en dat hij dit ook bedoelde te doen. Dan komt aan de klant op het tegendeel geen beroep toe en kan niet worden gezegd dat de vermogensbeheerder het in beheer gegeven vermogen op een andere wijze had moeten beheren dan in de beheerovereenkomst met bijlage was voorzien. (Hof Amsterdam 23 september 2008, «JOR» 2008/311)

De rechtbank overweegt dat eiser voor een aandeelhoudersvergadering van 21 juli 2005 is opgeroepen en dat hij daar is vertegenwoordigd. Hij heeft zich onthouden van stemming met betrekking tot de goedkeuring van de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 24 november 2004, maar ook niet tegen goedkeuring gestemd. Eiser heeft ook geen vernietiging ex art. 2:15 BW van het besluit van de aandeelhoudersvergadering van 24 november 2004 met betrekking tot de verkoop van ZDS Impex ingeroepen. Eiser heeft daarmee de mogelijkheden zich te verzetten tegen de verkoop van ZDS Impex verspeeld, zodat hij nu niet kan stellen dat met de verkoop onrechtmatig jegens hem is gehandeld. De annotatoren achten deze overweging van de rechtbank onjuist. De vraag of een besluit op rechtsgeldige wijze tot stand is gekomen heeft volgens hen niets te maken met de vraag of het handelen van gedaagde onrechtmatig was jegens eiser. (Rb. Amsterdam 19 maart 2008, LJN BE9573, «JIN» Geannoteerd 2008/700, m.nt. mr. J. Pop en mr. E. Rademakers)

Darenales verleent een pandrecht ten behoeve van een dochtervennootschap, waardoor er geen activa beschikbaar zijn als aanvullende zekerheid voor Millennium, die een lening aan Darenales heeft verstrekt. De rechtbank wijst de vorderingen van Millennium tot vernietiging van het pandrecht op grond van art. 3:45 BW toe aangezien er sprake was van een onverplichte rechtshandeling waarvan de dochtervennootschap via haar bestuurder kennis had dat deze benadelend was voor derden. (Rb. Amsterdam 7 augustus 2008, LJN BE9157, Journaal IF&Z 2008/350)

De wet tot uitvoering van richtlijn nr. 2007/63/EG wat betreft de verplichte opstelling van een verslag van een onafhankelijke deskundige bij fusies en splitsingen van nv’s is op 26 november 2008 in werking getreden. De wet maakt het mogelijk om af te zien van het onderzoek van het fusievoorstel en de verklaring over de ruilverhouding door een accountant, onder de voorwaarde dat alle aandeelhouders van de betrokken vennootschappen daarmee instemmen. De verklaring van de accountant omtrent het eigen vermogen van de verdwijnende vennootschappen blijft gehandhaafd. Met de wijziging wordt beoogd de administratieve lasten bij fusies en splitsingen te verminderen. (Stb. 2008, 469)

Ook als tegen een gedaagde verstek is verleend, moet het gestelde de vordering en het beoogde rechtsgevolg kunnen dragen. In dit geval kan de eiser geen voldoende persoonlijk verwijt aannemelijk maken en wordt de vordering afgewezen. (Rb. Rotterdam 10 september 2008, LJN BF1832, Journaal IF&Z 2008/360)

In het hoger beroep in het geding tussen AFM enerzijds en Quinta, A en C anderzijds heeft het College de uitspraak van de rechtbank bevestigd en het onderzoek heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de omvang van de aan Quinta c.s. te vergoeden schade. Hoewel de hoogte van de toe te kennen schade thans nog niet kan worden vastgesteld, acht het College het hoogst aannemelijk dat de AFM bij einduitspraak zal worden veroordeeld om aan de curator een bedrag aan schadevergoeding te betalen zodat er reden is een voorschot hierop toe te kennen. Wat betreft de verdere afdoening van deze zaak is het uitgangspunt dat het besluit van de AFM waarbij de doorhaling van Quinta als cliëntenremisier is gehandhaafd, door de rechterlijke vernietiging ervan onrechtmatig moet worden geoordeeld jegens verzoekers. Dit verplicht de AFM in beginsel tot vergoeding van de daardoor door hen geleden schade. Op verzoekers rust de verplichting om te stellen en zonodig te bewijzen dat zij schade hebben geleden. (CBb 21 augustus 2008, LJN BF0220, «JOR» 2008/307)

De voorzieningenrechter komt terecht tot het oordeel dat Electrabel geen bevoegdheid tot ontbinding van de leverantieovereenkomsten toekomt. Door (onder andere) de bewindvoerder is immers, reeds van het begin van de surséance van betaling, aangegeven dat Deep Green de overeenkomsten met Electrabel wil nakomen en dat continuering van de leveranties benodigd is voor de voortzetting van de onderneming. Art. 237b lid 1 en 2 Fw beletten Electrabel in ieder geval tot opschorting of ontbinding over te gaan. De annotator vraagt zich af of dit wel zou kunnen als Deep Green geen voldoende zekerheid was geboden. Electrabel mag dan pas overgaan tot opschorting zodra en voor zover additionele zekerheden benodigd zijn en Electrabel redelijkerwijs mag veronderstellen dat deze niet kunnen worden verstrekt.

De nieuwe BTW-verleggingsregeling is op een aantal punten nog onvoldoende uitgekristalliseerd, terwijl deze punten voor de praktijk erg belangrijk kunnen zijn. De schrijver stelt een aantal van deze aandachtspunten aan de orde (TvI 2008, 49, mr. A.J. Tekstra)

Zoals de Ondernemingskamer in het arrest van 13 februari 2003 («JOR» 2003/86) heeft overwogen en zoals ook in casu door de deskundigen is vastgesteld, ligt het bij waardebepaling van de aandelen bij toepassing van de geschillenregeling, ingeval wordt uitgegaan van de continuïteit van de bedrijfsvoering, het hanteren van de rentabiliteitswaarde meer voor de hand dan de intrinsieke waarde methode. Nu vaststaat dat in beginsel voldoende informatie aanwezig was om tot een rentabiliteitswaardeberekening te komen, is voor de deskundigen kennelijk doorslaggevend geweest dat zij die niet (voldoende) betrouwbaar vonden. Op welke grond zij tot die conclusie zijn gekomen, valt uit hun rapporten echter niet af te leiden. De Ondernemingskamer oordeelt dat ook in het aanvullende rapport de conclusie over de waardebepaling van de aandelen onvoldoende inzichtelijk en toetsbaar is gemaakt, zodat de grieven slagen. Een nader deskundigenbericht is nodig om tot bepaling van de waarde van de aandelen te kunnen komen. (Hof Amsterdam (OK) 7 oktober 2008, «JOR» 2008/333)

De ministerraad heeft ingestemd met een wetsvoorstel dat het toezicht op rechtspersonen aanscherpt. De huidige, preventieve toets van de verklaring van geen bezwaar bij de oprichting van een onderneming wordt afgeschaft. Daarvoor in de plaats komt een systeem van doorlopende controle van rechtspersonen. Verder wordt de controle uitgebreid van b’s en nv’s tot coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, verenigingen, stichtingen, Europese nv’s, Europese coöperatieve vennootschappen en Europese economische samenwerkingsverbanden met zetel in Nederland. Ten slotte worden ondernemingen die toebehoren aan een buitenlandse rechtspersoon met een hoofd- of nevenvestiging in Nederland of die in Nederland worden vertegenwoordigd door een gevolmachtigde handelsagent onder de reikwijdte van de controle gebracht. Na advies van de Raad van State zal het wetsvoorstel worden ingediend bij de Tweede Kamer en wordt de tekst openbaar. (persbericht ministerraad 5 december 2008)

Op 1 januari 2009 is de wet ter implementatie van de Transparantierichtlijn in werking getreden. De wet wijzigt de Wet op het financieel toezicht (Wft) en enige andere wetten met het oog op de implementatie van Richtlijn 2004/109/EG over de transparantievereisten voor informatie over uitgevende instellingen waarvan effecten tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten. Hiermee wordt de informatieverstrekking ten behoeve van beleggers, van ondernemingen met beursgenoteerde effecten binnen de Europese Unie verbeterd en wordt bijgedragen aan een verdere integratie van de Europese effectenmarkten. Het wetsvoorstel bevat bepalingen over de openbaarmaking, frequentie en de publicatietermijn van de periodieke financiële rapporten, de transparantie van zeggenschap, de kapitaalverhoudingen en de taakverdeling tussen nationale toezichthouders en het toezicht op het nakomen van de informatieverplichtingen. (Stb. 2008, 576)

De wet tot wijziging van Boek 2 BW inzake de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening is op 23 december 2008 in werking getreden. De wet implementeert Richtlijn 2006/46/EG. Deze richtlijn heeft tot doel in de Europese Unie de vergelijkbaarheid van jaarrekeningen te verbeteren en het vertrouwen van het publiek in jaarrekeningen en jaarverslagen te vergroten door meer, consequente en specifieke informatie te verschaffen. Een deel van de richtlijn zal nog worden uitgevoerd door wijziging van het Besluit van 23 december 2004 tot vaststelling van nadere voorschriften omtrent de inhoud van het jaarverslag. In dit besluit zullen een aantal nadere bepalingen met betrekking tot de inhoud, publicatie en de accountantscontrole van de corporate governance verklaring worden opgenomen. (Stb. 2008, 550)

De schrijver geeft een overzicht van de wijzigingen van de regels voor kapitaalbescherming bij nv’s in Boek 2 BW met ingang van 11 juni 2008. (V&O 2008, nr. 11, p. 223, mr. M. Gurgormez)

Een bank is gehouden geen uitvoering te geven aan een betalingsopdracht waarvan zij weet of behoort te weten dat deze paulianeus is. De zorgplicht van de bank is echter beperkt tot gevallen waarin het paulianeuze karakter en de benadeling voor de bank zonder nader onderzoek kenbaar is en strekt niet zover dat de bank interne en externe gegevens moet combineren om te constateren dat er mogelijk sprake is van een paulianeuze handeling. (Rb. Rotterdam 1 oktober 2008, LJN BG1199, Journaal IF&Z 2008/374)