Aflevering 2

Op 5 december 2007 is de richtlijn Betaaldiensten gepubliceerd. De belangrijkste wijzigingen die de richtlijn tot stand brengt, zijn het versnellen van de uitvoeringstermijn van betalingstransacties en het afschaffen van valutering. De richtlijn dient uiterlijk 1 november 2009 ingevoerd te zijn. Het Ministerie van Financiën heeft in juli 2008 een conceptwetsvoorstel ter implementatie van de richtlijn rondgezonden ter consultatie. Een deel van de richtlijn wordt in een AMvB opgenomen. De concept-AMvB wordt in maart 2009 pas voor het eerst ter consultatie aan marktpartijen voorgelegd. Pas na de zomer weet de markt wat geïmplementeerd moet worden en dit zijn onmogelijke tijdslijnen.

Precies één jaar na inwerkingtreding heeft art. 2:359c BW zijn eerste vrucht afgeworpen; de Numicouitspraak. Met alle ogen gericht op de Ondernemingskamer is de grote vraag hoe deze eerste uitspraak in de nieuwe uitkoopprocedure volgend op een openbaar bod is uitgepakt.

Wat moet een onderneming doen als (mogelijke) interne misstanden aan het licht komen? Het (laten) uitvoeren van een intern fraudeonderzoek is één van de te treffen maatregelen nadat onregelmatigheden binnen de onderneming worden geconstateerd.

Op 6 februari 2009 heeft A-G Timmerman geconcludeerd in de zaak die de VEB tegen World Online, ABN AMRO en Goldman Sachs heeft aangespannen na het gebeurde rond de beursgang van World Online. In het geding gaat het om de vraag of de drie gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld jegens beleggers die tussen 17 maart 2000 (de dag van de beursgang van World Online) en 3 april 2000, aandelen World Online hebben gekocht. De A-G is van mening dat het arrest van het hof in het algemeen op juiste en goed gemotiveerde gronden is gewezen. In een drietal opzichten behoeft het arrest enige verscherping. Allereerst geldt dit ten aanzien van de lock up-verplichting waaraan de bestuursvoorzitter en een commissaris zich hadden gecommitteerd. Het prospectus vermeldde dat de door de bestuursvoorzitter aan beleggingsfonds BayStar overgedragen aandelen niet onder de lock up-verplichting vielen. Het prospectus vermeldde echter niet dat de bestuursvoorzitter en de commissaris investeerden in BayStar en daarmee een (indirect) belang hadden bij de verkoop van aandelen World Online door BayStar. De VEB heeft betoogd dat het prospectus misleidend was door het enkele feit dat zij op indirecte wijze profiteerden van de verkoop door BayStar, óók indien moet worden aangenomen dat de beide functionarissen geen zeggenschap in BayStar hadden. Volgens de A-G had het hof zijn oordeel hierover nader moeten motiveren. Het tweede punt heeft betrekking op de koersstabilisatie door ABN AMRO . Volgens de A-G mocht stabilisatie geschieden tegen een koers die in beginsel niet hoger was dan de uitgiftekoers. Stabilisatie boven de uitgifteprijs was destijds uitsluitend in beperkte mate en in bijzondere gevallen geoorloofd. Onder het huidige recht is stabilisatie boven de uitgiftekoers verboden. De uitgiftekoers van het aandeel World Online bedroeg € 43, terwijl ABN AMRO heeft gestabiliseerd tegen een koers van € 50,20. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de stabilisatie boven de uitgiftekoers toelaatbaar was, getuigt dit van een onjuiste rechtsopvatting, althans had het hof zijn oordeel nader moeten motiveren. Ten slotte zijn er de zorgverplichtingen van Goldman Sachs. Goldman Sachs was met ABN AMRO lead manager bij de beursgang, maar trad, anders dan ABN AMRO , niet op als sponsor (listing agent). Het hof, dat geen onderscheid lijkt te maken tussen ABN AMRO als lead manager-sponsor en Goldman Sachs als lead manager-niet sponsor, had volgens de A-G moeten onderzoeken of dit onderscheid noopt tot een verschil in zorgverplichtingen. (Conclusie A-G 6 februari 2009, LJN BH2162)

De schrijver bespreekt de interpretatie die de AFM heeft gegeven voor de best price rule die is opgenomen in art. 19 van het Besluit openbare biedingen, welk artikel de bieder (kort gezegd) verplicht bij de gestanddoening van een bod voor alle aangemelde effecten een vergoeding te betalen die overeenkomt met de in het biedingsbericht genoemde vergoeding dan wel de hoogste door hem betaalde vergoeding in transacties die sinds de aankondiging van het bod zijn verricht. Ook bespreekt hij de interpretatie van de AFM van art. 3 Bob, dat bepaalt dat een openbaar bod onder gelijke voorwaarden gericht moet zijn tot alle rechthebbenden van effecten van een zelfde categorie of klasse. (Ondernemingsrecht 2009, 10, mr. B.R. van der Klip)

Vanaf 1 april 2009 wordt de waarschuwing “geld lenen kost geld” verplicht voor alle reclames over krediet op televisie, radio, internet en in gedrukte media. Uitzonderingen zijn algemene reclames voor hypotheken en reclames waarbij wordt ingegaan op de aankoop van de eigen woning. Aanbieders, bemiddelaars en adviseurs moeten bij opname van de waarschuwing in hun reclame- uitingen gebruik gaan maken van de vaste beeld- en audiobestanden die de AFM ter beschikking stelt. De AFM heeft ook regels vastgesteld over de manier waarop de waarschuwing moet worden opgenomen. Voor bepaalde reclame-uitingen heeft de AFM een overgangsregeling vastgesteld, om zo disproportionele lasten voor betrokken marktpartijen te voorkomen. Reclameuitingen op radio en televisie moeten vanaf 1 april de waarschuwing bevatten. Voor alle overige reclame-uitingen geldt vanaf de bekendmaking van de waarschuwing op 9 februari een overgangstermijn van drie maanden. Dit betekent dat alle reclameuitingen na 9 mei a.s. altijd de waarschuwing moeten bevatten. Reclame-uitingen anders dan via radio en tv mogen na 9 mei a.s. alleen nog zonder waarschuwing gebruikt worden als de aanbieder kan aantonen dat aanpassing van de reclameuiting disproportionele lasten met zich meebrengt. Het gaat hierbij bijvoorbeeld om drukwerk met een langere gebruiksperiode. Uiterlijk 1 april 2010 moeten ook deze reclames worden voorzien van de waarschuwing. (www.afm.nl)

De AFM heeft een voorlichtingsbrochure Manipulatieve handelspatronen gepubliceerd. In de brochure worden handelspatronen beschreven die de AFM als manipulatief aanmerkt. Daarbij geeft de AFM een aantal voorbeelden. Met de brochure wil de AFM voorzien in een de behoefte aan nadere informatie over de wijze waarop de AFM het verbod op marktmanipulatie interpreteert en in de praktijk toepast. (www.afm.nl)

AFM heeft van 16 tot en met 23 februari het voornemen tot wijziging van haar maatregelen inzake short selling geconsulteerd. Uit voorzorg verlengt de AFM haar tijdelijke maatregelen tot uiterlijk 1 juni 2009. In de huidige extreme marktomstandigheden acht de AFM het niet wenselijk haar verbod op short selling direct af te schaffen. De AFM zal echter overgaan tot afschaffing vóór 1 juni zodra de marktomstandigheden dat toelaten. Zij zal het beleid van andere Europese toezichthouders meewegen in haar beslissing. www.afm.nl

In dit artikel beschrijft de auteur aftrekbaarheid van deelnemingskosten in de vennootschapsbelasting. Omdat aan- en verkoopkosten inzake deelnemingen vanaf 1 januari 2007 niet meer aftrekbaar zijn, is het van belang in kaart te brengen wat dan precies onder die begrippen valt. De auteur concludeert onder andere op basis van de jurisprudentie dat kosten, die gemaakt zijn in de periode dat nog niet (vrijwel) zeker is dat de deelneming zal worden verworven, niet als aankoopkosten kunnen worden beschouwd. Zodoende zouden die kosten aftrekbaar zijn. Hij concludeert voorts dat het moeilijk is te bepalen wanneer het omslagpunt zich voordoet en de gemaakte kosten als aankoopkosten gekwalificeerd dienen te worden. (WFR 2009/6796, mr. R.J. de Vries)

De voorzieningenrechter is van oordeel dat Investerra beleggingsobjecten aanbiedt. Niet alleen heeft Investerra daarmee beheerd, als bedoeld in de definitie van aanbieden in de zin van art. 1:1 Wft, maar ook beheerd als bedoeld in de definitie van beleggingsobject in de zin van art. 1:1 Wft. Beide definities van beheer zijn namelijk identiek. Gelet hierop moet worden geoordeeld dat Investerra art. 2:55 lid 1 Wft heeft overtreden door beleggingsobjecten aan te bieden ook voor deelnamen van minder dan € 50.000. De AFM was derhalve bevoegd om Investerra ter zake van die overtreding een gedragslijn voor te schrijven als bedoeld in art. 1:75 lid 1 Wft. Het tweede deel van de aanwijzing wordt echter geschorst. De AFM verplicht met dit onderdeel van de aanwijzing Investerra het beheer van de reeds afgesloten overeenkomsten te staken, waartoe zij brieven aan de kopers dient te sturen dat zij het beheer staakt. De aanwijzing heeft aldus rechtstreeks tot gevolg dat Investerra de overeenkomsten moet openbreken. Dit lijkt op het eerste gezicht op zijn minst genomen op gespannen voet te staan met art. 1:5 lid 3 Wft. Grundmann vraagt zich af of het oordeel van de voorzieningenrechter dat de definitie van beheer in ‘beheren van een zaak’ identiek is aan het begrip ‘beheren van een overeenkomst’ juist is. Fiscaa l (Vrzngr. Rb. Rotterdam 25 november 2008, LJN BG5385, «JOR» 2009/18)

De aangepaste corporate governance code is op 10 december 2008 gepresenteerd. Volgens Nowak komt de aangepaste code grotendeels overeen met de wijzigingsvoorstellen die waren opgenomen in het rapport van de commissie corporate governance van 4 juni 2008. Hij gaat in op de belangrijkste verschillen tussen de wijzigingsvoorstellen en de aangepaste code. (Ondernemingsrecht 2009, 9, mr. R.G.J. Nowak)

Partijen (Euroland c.s. enerzijds en Gilde c.s. anderzijds) verschillen van mening over de wijze waarop de opbrengst van de verkoop van een door hen gehouden pakket aandelen Norit moet worden verdeeld. Ten behoeve van de aankoop van de aandelen was een vennootschap opgericht die naast gewone aandelen, ook cumulatief preferente aandelen had uitgegeven. Op deze cumulatief preferente aandelen was een agio gestort. Vraag is nu of het agio dat op de aandelen is gestort, eerst aan de houders van de cumulatief preferente aandelen moet worden terugbetaald, alvorens de verkoopopbrengst onder de overige aandeelhouders moet worden verdeeld. De transactie is vergelijkbaar met een eerdere verkooptransactie, waarbij het agio wel aan de houders van de cumulatief preferente aandeelhouders was terugbetaald. De rechtbank is van oordeel dat Euroland c.s. gelet op de omvang van het daarbij voor Gilde c.s. betrokken belang, slechts had mogen aannemen dat Gilde c.s. op dit punt van de eerder in 2000 gevolgde handelwijze wilde afwijken, indien Gilde c.s. zulks duidelijk en ondubbelzinnig had te kennen gegeven. Partijen hebben over het agio in het geheel niet gesproken. In het Financial Model is wel van terugbetaling van het agio uitgegaan. Het had daarom op de weg van Euroland c.s. gelegen om, naar aanleiding van haar constatering dat een regeling voor het terugbetalen van het agio in de Shareholders Agreement ontbrak, bij Gilde c.s. navraag te doen. Euroland c.s. heeft dat echter niet gedaan. De rechtbank gaat er daarom van uit dat partijen niet zijn teruggekomen op het tussen hen geldende uitgangspunt dat, net als in 2000, bij de verdeling van de opbrengst van de verkoop van Norit elk van hen recht heeft op terugbetaling van het op de aandelen gestorte agio, alvorens het restant van de opbrengst pro rato over de gewone aandeelhouders te verdelen. (Rb. Amsterdam 10 september 2008, LJN BF3724, «JOR» 2009/4)

De schrijver bespreekt het bewijsvermoeden van art. 2:138/248 lid 2 BW, in verband met een onvoldoende administratie van de gefailleerde vennootschap (art. 2:10 BW), mede in het licht van de voorstellen van de Commissie Insolventierecht op dit punt. Naar zijn idee heeft dit onderwerp in het voorontwerp nog onvoldoende aandacht gekregen. De schrijver komt met een voorstel voor een alternatieve regel voor het voorontwerp. (WPNR 2009/6783, prof. mr. Steef M. Bartman)

Batenburg is aangesteld als interimbestuurder van ET Holding en daarmee als indirect bestuurder van ET Exploitaties en ET Nederland B.V. op een moment dat deze bedrijven in moeilijkheden verkeerden. Er moet van uit worden gegaan dat Batenburg op het moment van de transacties niet wist of behoorde te weten dat de deconfiture van ET (nagenoeg) onvermijdelijk was. Hem kan daarom niet een (voldoende) ernstig verwijt worden gemaakt dat hij VHS niet voor de transacties heeft gewaarschuwd voor de toen wel al bestaande en hem bekende, zorgelijke financiële situatie van ET. ET is in ieder geval in augustus 2004 in een faillissementstoestand komen te verkeren. Batenburg kan geen ernstig verwijt van het ontstaan van deze betalingsonmacht worden gemaakt. VHS heeft gesteld dat Batenburg de inkomstenstroom van ET Exploitaties heeft verlegd naar een vennootschap buiten het ET-concern, maar uit dit feit kan resumerend niet volgen dat Batenburg een ernstig verwijt treft van het ontstaan van de faillissementstoestand van ET. (Hof ’s-Gravenhage 16 september 2008, LJN BF4107, «JOR» 2009/5)

Een in Engeland woonachtige bestuurder van een Engelse vennootschap wordt aangesproken op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Art. 1 lid 2 sub b EEX-Vo dient te worden bezien in samenhang met de Europese Insolventieverordening (IVO). Ingevolge art. 1 lid 1 IVO is deze verordening van toepassing op: “collectieve procedures die, op de insolventie van de schuldenaar berustend, ertoe leiden dat deze schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen geheel of ten dele verliest en dat een curator wordt aangewezen”. Art. 2 sub a IVO definieert vervolgens het begrip ‘insolventieprocedure’ als volgt: “de collectieve procedures bedoeld in art. 1 lid 1. Deze procedures worden opgesomd in bijlage A”. Bijlage A vermeldt voor het Verenigd Koninkrijk onder meer de volgende procedure: “Creditors voluntary winding-up (with confirmation by the court) ”. Het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat de “creditors voluntary winding-up” onder de werking van het IVO valt en dat de voorwaarde “with confirmation by the court” slechts geldt wanneer de curator zijn bevoegdheid in een andere lidstaat wil uitoefenen. Thans is de vraag aan de orde of de vordering van geïntimeerde, zoals appellant stelt, naar het recht van het Verenigd Koninkrijk, meer in het bijzonder het recht van Engeland, tot de exclusieve bevoegdheid van de liquidator behoort, zodat deze vordering als zijnde onlosmakelijk verbonden met de “creditors voluntary winding-up” ingevolge art. 1 lid 2 sub b EEX-Vo is uitgesloten van het toepassingsbereik van de EEX-Vo en onder de werking van de IVO valt. Beslissingen die verband houden met een faillissement zijn slechts dan van het toepassingsgebied van de EEXVo uitgesloten, wanneer zij rechtstreeks uit het faillissement voorvloeien en geheel binnen het kader van een faillissement of surseance van betaling in vorenbedoelde zin passen. Hetgeen geïntimeerde aan haar vordering jegens appellant ten grondslag legt, is niet rechtstreeks op het insolventierecht gebaseerd. Immers, geïntimeerde zou, zoals zij terecht stelt, de onderhavige – op het Nederlandse recht gebaseerde – vordering ook hebben kunnen instellen indien er geen “creditors voluntary winding-up” zou hebben plaatsgevonden. Het gaat daarom om een zaak waarop de EEX-Vo moet worden toegepast. Het hof stelt vervolgens vast dat het op grond van de regels van de EEX-Vo bevoegd is van de vordering kennis te nemen en stelt daarna vast dat de bestuurder niet aansprakelijk is voor de door geïntimeerde geleden schade. (Hof Leeuwarden 11 juni 2008, LJN BF2830, «JOR» 2009/20, m.nt. prof. mr. P.M. Veder)

Een beslagexploot kan op ieder filiaal van de bank betekend worden. Ter onderbouwing van dit oordeel haalt de voorzieningenrechter de dagelijkse praktijk bij banken aan. Een klant kan een betalingsopdracht (laten) bezorgen op ieder kantoor van de bank. Vanuit dat kantoor wordt de betalingsopdracht aan een centraal kantoor verstuurd voor verdere verwerking. Een zelfde werkwijze wordt gevolgd indien op een bankrekening beslag wordt gelegd: de deurwaarder betekent het desbetreffende exploot bij een kantoor van de bank, waarna het wordt doorgestuurd naar het centrale kantoor voor effectuering. Niet gesteld of gebleken is dat Fortis de beslagleggingen ten laste van haar rekeninghouders anders afhandelt. De conclusie is dan ook dat het filiaal in Amsterdam van Fortis waar het beslagexploot ten laste van eisers is betekend, het kantoor is waar het bedrijf van de bank feitelijk wordt uitgeoefend en waarin ook de handelingen als het doorsturen ter verwerking van een beslagexploot plegen te worden verricht in de zin van art. 50 Rv. Spinath zet de uitspraak in zijn noot af tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam van 31 juli 2008 (LJN BD9600) waarin de rechtbank oordeelde dat een beslaglegging bij een bankfiliaal in Arnhem, terwijl de beslagdebiteur bankiert in Lunteren en de bank haar zetel heeft in Amsterdam, niet rechtsgeldig was. (Vrzngr. Rb. Amsterdam 20 november 2008, LJN BG4910, «JOR» 2009/29, m.nt. mr. I. Spinath)

MKB/VNO-NCW hebben in een brandbrief bezwaar gemaakt tegen invoering van titel 7.13 BW (vennootschap) in de huidige vorm. De brandbrief bevat een aantal onjuistheden, die de schrijver in zijn bijdrage bespreekt. (WPNR 2009/6788, prof. mr. M. van Olffen)

Mr. De Vries Lentsch-Kostense, plaatsvervangend procureur-generaal bij de Hoge Raad, heeft geconcludeerd in drie effectenleasezaken. De Hoge Raad zal naar verwachting op 5 juni uitspraak doen. De hoven hebben in de drie zaken geoordeeld dat de banken in de hun toekomende zorgplicht tekort zijn geschoten door onvoldoende te waarschuwen voor het risico van een restschuld en na te laten informatie in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de belegger. De banken zijn volgens de hoven daarom verplicht tot schadevergoeding. Die schadevergoeding betreft de restschuld. Afhankelijk van de omstandigheden kan de schadevergoeding ook de rente en aflossingen betreffen. De hoven hebben geoordeeld dat een deel van de schade voor rekening van de beleggers zelf moet blijven omdat ook de beleggers een verwijt treft. De Vries Lentsch-Kostense meent dat de hiertegen gerichte cassatieklachten moeten worden verworpen. In de bestreden uitspraken is verder verworpen het beroep dat de beleggers hebben gedaan op: dwaling, misleidende reclame, misbruik van omstandigheden, toepasselijkheid van de Wck en (ver)nietig(baar)- heid van effectenlease-overeenkomsten wegens schending van art. 25 en art. 36 Bte. De plaatsvervangend procureur-generaal meent dat ook deze oordelen stand houden. (Conclusies 13 februari 2009, LJN BH2822, LJN BH2811, LJN BH2815)

Met de inwerkingtreding van de Wet conflictenrecht goederenrecht op 25 februari 2008 is het nieuwe IPR-goederenrecht van kracht geworden. De wet bevat de verwijzingsregels voor goederenrechtelijke kwesties voor zowel roerende als onroerende zaken. Daarbij zijn een aantal afzonderlijke titels opgenomen voor zaken, vorderingsrechten, aandelen en giraal overdraagbare effecten. De schrijver bespreekt deze afzonderlijke titels. (JBN 2009/10, mr. E.N. Frohn)

In dit artikel gaat de auteur in op het gebruik van de Nederlandse vennootschapsbelasting als instrument in de internationale fiscale concurrentiestrijd. Het voorstel van een groepsrentebox of de defiscalisering van groepsrente acht de auteur in strijd met EG-recht. Mocht er geen sprake van strijd met EG-recht zijn dan verwacht de auteur dat invoering van dit soort wetgeving leidt tot aanpassingen van fiscale wetgeving in andere EU-landen (bijvoorbeeld een hogere bronheffing op rente of het kopiëren van deze wetgeving). Problemen met de diverse renteaftrekbepalingen kunnen volgens de auteur beter worden opgelost door eigen en vreemd vermogen fiscaal hetzelfde te behandelen. (WFR 2009/6798, mr. J.A.G. van der Geld)

De schrijvers bespreken het beslag in internationaal perspectief naar geldend en toekomstig recht. Een gelegd beslag kan feitelijk niet in een andere EU-lidstaat ten uitvoer worden gelegd en dit belemmert de grensoverschrijdende invordering van vorderingen. Om deze reden wil de Europese Commissie tenuitvoerlegging van conservatoire beslagen op bankrekeningen buiten de lidstaat van herkomst mogelijk maken. (WPNR 2009/6785, mr. N.W.M. van den Heuvel en B. Boersma)

De schrijvers noemen de separatist de koning van het huidige insolventierecht, nu hij kan executeren alsof er geen faillissement was en in de praktijk een groot deel van de boedel verhypothekeerd of verpand is. De curator is voor voortzetting van de onderneming afhankelijk van de separatist. In het voorontwerp moet de separatist executie in veel gevallen aan de bewindvoerder laten. De schrijvers toetsen deze nieuwe positie van de separatist aan de creditors’ bargain-theorie, een toonaangevende rechtseconomische theorie voor het insolventierecht. Daarbij gaan zij in op het separatisme als zodanig, de afkoelingsperiode, de positie van de stil-pandhouder van vorderingen, de executie, de lossing en het akkoord. (NJB 2009, nr. 5, p. 294, prof. mr. F.M.J. Verstijlen en mr. G.D. Hoekstra)

De schrijvers gaan in op de achtergrond en de werking van de door de AFM getroffen maatregelen op het gebied van short selling. Daarbij plaatsen zij enige kanttekeningen bij de juridische basis, effectiviteit en internationale werking van de maatregelen. (V&O 2009, nr. 1, p. 9, mr. D. Dorst en mr. G.H. van Swieten)

De Eerste Kamer heeft het Wetsvoorstel samenloop vordering op boedel en aanvraag vergoeding op grond van vangnetregeling (Kamerstukken I 2008/09, 31 768) aangenomen. Dit wetsvoorstel wijzigt de Wft en de Faillissementwet voor gevallen waarin de vordering op de boedel ingeval van noodregeling, surseance van betaling en faillissement en de aanvraag van een vergoeding op grond van de vangnetregeling, samenlopen. Wanneer een bank failliet wordt verklaard moeten depositohouders (spaarders en rekeninghouders) twee stappen ondernemen om (een deel van) de door hen toevertrouwde gelden terug te krijgen. Enerzijds zullen zij een vordering moeten indienen bij de curator van de failliete bank. Anderzijds zullen zij een aanvraag om een vergoeding op grond van het depositogarantiestelsel moeten indienen bij DNB, als uitvoerder van de vangnetregeling. In de praktijk is gebleken dat in bepaalde gevallen het verschil kon uitmaken in welke volgorde zij deze stappen ondernamen. Zo kon het gebeuren dat twee depositohouders met een vordering van exact dezelfde omvang een verschillend vergoedingspercentage ontvingen. De nieuwe wet beoogt een regeling te geven waardoor het niet langer uitmaakt of een depositohouder zijn vordering eerst bij de curator indient en dan bij de DNB, of eerst bij de DNB en dan bij de curator. (www.eerstekamer.nl)

De curator in het faillissement van de moedermaatschappij is op grond van art. 68 Fw bevoegd de rechten uit te oefenen die zijn verbonden aan de onder zijn beheer vallende aandelen in een dochtermaatschappij indien en voor zover zulks past bij een goed beheer van de boedel en als daarmee vermogensrechtelijke belangen van de boedel worden gediend. De curator probeert een rechtshandeling die deel uitmaakt van een samenhangend geheel van rechtshandelingen (een reorganisatieovereenkomst en een dividendbesluit), te vernietigen op grond van art. 42 Fw. De rechtshandelingen vormen een zodanig samenhangend geheel dat de (nadelige) gevolgen ervan in onderling verband moeten worden beoordeeld. De vorderingen van de curator hadden enkel kans van slagen gehad als hij de nietigheid van alle (samenhangende) rechtshandelingen had ingeroepen. (HR 19 december 2008, LJN BG1117, RvdW 2009, 80)

Vraag is of een besluit tot het starten van een kort geding en het leggen van beslag ten laste van een schuldenaar, rechtsgeldig is genomen. De statuten bepalen dat de voorzitter samen met de secretaris of de penningmeester bevoegd is een dergelijk besluit te nemen. De voorzieningenrechter overweegt dat de secretaris weliswaar de maximale bestuurstermijn heeft overschreden, maar hierop staat volgens de statuten geen sanctie en een nader reglement ontbreekt. De bevoegdheid van de andere persoon die meedeed aan de besluitvorming staat niet ter discussie, zodat moet worden vastgesteld dat de stemmen van beide heren rechtsgeldig zijn uitgebracht. Dat het onderwerp niet, zoals voorgeschreven, op de agenda heeft gestaan doet volgens de voorzieningenrechter niets af aan de rechtsgeldigheid van het besluit, nu niet is betwist dat de Kerkvoogdijraad van Molukse Kerken in acute geldnood verkeert en spoedige actie noodzakelijk was. Ook acht de voorzieningenrechter het besluit niet nietig en omdat ook geen beroep is gedaan op vernietigbaarheid, constateert de voorzieningenrechter dat het besluit niet kan worden aangetast. Blanco Fernández kan zich niet vinden in het oordeel dat het overschrijden van de maximale bestuurstermijn van de secretaris geen gevolgen heeft voor de besluitvorming. Verder besteedt Blanco Fernández in zijn noot aandacht aan het feit dat de voorzieningenrechter de status van de Kerkvoogdijraad niet beoordeelt, maar er kennelijk van uitgaat dat het gaat om een kerkgenootschap als bedoeld in art. 2:2 BW. Kerkgenootschappen worden beheerst door hun eigen statuut en niet door het civiele rechtspersonenrecht. De voorzieningenrechter verwijst in het vonnis naar dit statuut. (Vrzngr. Rb. Utrecht 15 oktober 2008, LJN BG1618, «JOR» 2009/6, m.nt. mr. J.M. Blanco Fernández)

Gedaagde was feitelijk bestuurder van een gefailleerde vennootschap X. Eiseres heeft een vordering op deze vennootschap. Vast is komen te staan dat gedaagde, door het standpunt in te nemen dat de vordering van eiseres was achtergesteld ten opzichte van die van zijn eigen vennootschap Y, heeft bewerkstelligd dat op de vordering van eiseres niets werd afbetaald, terwijl de vordering van de vennootschap van gedaagde gedeeltelijk is afgelost. Het gevolg van deze handelwijze is geweest dat eiseres haar vordering niet op Kapma heeft kunnen verhalen. Nu er geen enkele grondslag is voor deze selectieve betaling, was en is het handelen van gedaagde onrechtmatig jegens eiseres. (Rb. Dordrecht 5 november 2008, «JOR» 2009/27)

Eiser bood met behulp van zijn websites een platform aan consumenten om een offerteaanvraag voor een financieel product bij een vergunninghouder te doen en de afhandeling daarvan door de vergunninghouder te laten verrichten. Hiervan werd op de websites ook melding gemaakt. Met andere woorden: eiser verwees op zijn websites de consument enkel door naar een aanbieder/bemiddelaar in financiële diensten waarna de bemoeienis ophield. Dit enkele doorverwijzen kan niet worden beschouwd als een werkzaamheid gericht op een inhoudelijke betrokkenheid bij het tot stand brengen van een overeenkomst inzake een financieel product tussen een consument en een aanbieder. Nu de conclusie is dat eiser voor de uitvoering van zijn werkzaamheden uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst niet over een Wfd-vergunning dient te beschikken, heeft AFA B in augustus 2006 zonder rechtsgrond haar verplichting tot afname van leads opgeschort/beëindigd. Voor de als gevolg hiervan door eiser geleden schade is AFA B aansprakelijk. (Rb. Utrecht 5 november 2008, LJN BG3482, «JOR» 2009/17)

Dat zijn cliënten ervoor hadden gekozen een procedure tegen Dexia aanhangig te maken, maakt nog niet dat in alle gevallen zonder meer vast stond dat zij na het tot stand komen en verbindend worden van de Duisenberg-regeling, alles afwegende, aanspraken uit die regeling wilden prijsgeven en hun procedures wilden voortzetten. Het standpunt dat eiseres de opdracht tot het voeren van een procedure tegen Dexia niet had ingetrokken en dat mr. Van Dijk er om die reden van uit diende te gaan dat eiseres een opt-outverklaring wenste af te leggen, kan dan ook niet worden gevolgd. Er was na de verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling immers een nieuwe situatie ontstaan waarin over het al dan niet voortzetten van de aanhangig gemaakte procedure een beslissing genomen diende te worden. In de volmacht van eiseres aan mr. Van Dijk ligt niet de bevoegdheid besloten om namens eiseres een opt-outverklaring in te dienen. (Rb. Amsterdam, sector kanton 29 oktober 2008, LJN BG1981, «JOR» 2009/13)

Hoewel de adviesaanvraag summier is, is deze tekortkoming niet van dien aard dat het besluit tot verplaatsing van de onderneming bij afweging van de betrokken belangen als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de ondernemer nadere informatie aan de ondernemingsraad heeft verstrekt en een aanvullende toelichting heeft gegeven op de adviesaanvraag. Uiteindelijk stond daarmee de ondernemingsraad de informatie ter beschikking die hij nodig had voor het vormen van een oordeel met betrekking tot de adviesaanvraag. Duidelijk is dat de ondernemer in de besprekingen over een sociaal plan op een zorgvuldige manier rekening houdt met de belangen van de werknemers voor wie de verhuizing gevolgen zullen hebben. Daarbij valt betekenis toe te kennen aan het feit dat de besprekingen over het sociaal plan met instemming van de ondernemingsraad met de vakbonden en niet met de ondernemingsraad worden gevoerd en van bezwaren van de vakbonden niet is gebleken. De ondernemer heeft bij verschillende gelegenheden verklaard dat de werkgelegenheid behouden zal blijven. De ondernemingsraad heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze toezegging niet zal worden nagekomen. Voorts heeft de ondernemingsraad onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de ondernemer bij de afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen met een verhuizing niet te wachten tot 2011 of dat het vooralsnog aanhouden van de vestiging in Amersfoort in bedrijfseconomisch opzicht de voorkeur zou moeten verdienen boven samenvoeging van deze locatie met de locatie te Amsterdam. Er is geen sprake van een kennelijk onredelijk besluit. (Hof Amsterdam (OK) 30 december 2008, ARO 2009, 13)

De Ondernemingskamer treedt niet in de uitleg van de aandeelhoudersovereenkomst en het aandeelhoudersbesluit, maar de beoordeling van de vraag of de grootaandeelhouder zich jegens de minderheidsaandeelhouder heeft gedragen overeenkomstig hetgeen naar redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd als bedoeld in art. 2:8 BW wordt in het onderhavige geval mede bepaald door de inhoud van de overeenkomst en het besluit. De gedragingen van de grootaandeelhouder zijn niet in strijd met de overeenkomst en het besluit, althans niet zodanig dat sprake is van schending van de zorgvuldigheidsnorm. Van een impasse in de besluitvorming van de vennootschap is niet gebleken en er zijn geen feiten of omstandigheden die aannemelijk maken dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid. (Hof Amsterdam (OK) 30 december 2008, ARO 2009, 7)

De bank en Euronext hoefden er geen rekening mee te houden dat de emissieadvertentie bij de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger de verwachting zou wekken dat het aandeel op precies hetzelfde moment in de notering van de beide beurzen zou worden opgenomen. De meest voor de hand liggende uitleg van de aangehaalde passage is dat de handel in het aandeel op de twee beurzen op dezelfde dag van start zou gaan. Van de gemiddeld geïnformeerde, voorzichtige en oplettende belegger kan worden verwacht dat hij zich daarbij rekenschap geeft van het tijdsverschil. Bovendien hebben de Bank en Euronext erop gewezen dat beurshouders niet kunnen bewerkstelligen dat een notering aan twee beurzen werkelijk gelijktijdig plaatsvindt, aangezien het van (vraag en aanbod van) de beleggers afhankelijk is op welk moment voor het eerst een koers tot stand komt. Het hof is van oordeel dat de Bank het prospectus in de zin van art. 6:194 BW openbaar heeft gemaakt. Het prospectus was onvolledig, maar hierdoor niet misleidend, omdat de ontbrekende mededeling niet van wezenlijk belang was voor de beoordeling van het aandeel. De Bank heeft niet onrechtmatig jegens de aandeelhouders gehandeld door het op de markt brengen van 35.000 aandelen uit de free retention. Gelet op de wijze waarop de Bank het op de markt brengen van de aandelen heeft ingericht en de wijze waarop de openingskoers tot stand is gekomen, was er geen sprake van koersmanipulatie. Euronext moet erop kunnen vertrouwen dat beleggers de voor hun beleggingsbeslissingen relevante informatie van financiële dienstverleners (kunnen) krijgen, terwijl de laatsten zich er ook van moeten vergewissen dat (de uitvoering van) een effectenorder verenigbaar zal zijn met de financiële wensen en mogelijkheden van de belegger. Daarom kan van Euronext niet worden verlangd dat zij haar oordeel over de toelaatbaarheid van specifieke effectentransacties afhankelijk maakt van de verwachting die mogelijk of waarschijnlijk bij (een deel van) het beleggend publiek aanwezig is aangaande de hoogte of ontwikkeling van de koers. Euronext kan zich in redelijkheid op het standpunt stellen dat zij zich bij het ingrijpen in de handel terughoudend dient op te stellen en zulk ingrijpen zo veel mogelijk moet beperken tot de situaties die in haar eigen reglementen voldoende nauwkeurig zijn voorzien. In zijn noot meldt Hoff dat inmiddels cassatie tegen het arrest van het hof is ingesteld. Verder uit hij onder meer zijn twijfels over het oordeel van het hof met betrekking tot het handelen van de Bank ten aanzien van de aandelen uit de free retention en de plicht van Euronext als beurshouder om in te grijpen in de handel. (Hof Amsterdam 7 oktober 2008, «JOR» 2009/12, m.nt. mr. G.T.J. Hoff)

Op 16 december 2008 heeft het Europese Hof van Justitie het Cartesio-arrest gewezen. Naar aanleiding van dit arrest bespreekt de schrijver de mogelijkheden voor vennootschappen om het vennootschapsrecht dat op hen van toepassing is, te wijzigen, zonder dat de vennootschap behoeft te worden geliquideerd. (V&O 2009, nr. 1, p. 5, mr. R.B. van Hees)

De schrijfster bespreekt het wetvoorstel bestuur en toezicht in nv’s en bv’s. Door de heldere regeling van de taakverdeling binnen het bestuur maakt het wetsvoorstel de invoering van een one-tier board in Nederlandse vennootschappen mogelijk. De bestuurders houden een collectieve verantwoordelijkheid, maar het wetsvoorstel voorziet ook in duidelijke criteria voor individuele disculpatie. De wijziging van de regeling van tegenstrijdig belang vindt de schrijfster een vooruitgang, al wordt deze op onderdelen nog wel kritisch ontvangen. (JutD 2009, nr. 3, p. 21, mr. dr. M.S. Koppert- Van Beek)

De schrijfster bespreekt de uitspraak van Hof Den Haag van 7 augustus 2008 («JOR» 2008/262). Daarin overweegt het hof dat een regeling in een aandeelhoudersovereenkomst, op basis waarvan een aandeelhouder bij zijn uitstoting een lagere prijs ontvangt voor zijn aandelen dan waar hij op grond van art. 2:195a lid 3 BW recht op heeft is, niet (ver)nietig(baar) is, mede in het licht van de herziening van het bv-recht. Interessant is de overweging van het hof, dat art. 2:195a lid 3 BW een regel van dwingend recht geeft met betrekking tot een prijsbepalingsregeling in de statuten, maar dat dit niet betekent dat een dergelijke regeling niet in een (aandeelhouders)overeenkomst opgenomen mag zijn. De schrijfster gaat dieper op deze overweging in. (JBN 2009/11, mr. S.E. van der Waals)

Een rechtsgeldig benoemd bestuur van de vennootschap, en daarmee van een van de dochtervennootschappen, ontbreekt. Er is sprake van tegenstellingen en conflicten, zowel in de aandeelhoudersvergadering van de moeder als in het bestuur van haar dochters. De impasse in het bestuur en de conflictueuze relatie tussen twee (indirecte) aandeelhouders heeft negatieve effecten op de interne bedrijfsvoering van en op de onderlinge verhoudingen binnen de ondernemingen. De conflicten hebben ook rechtstreeks gevolgen in de relatie van de vennootschappen met derden, die ook negatief van invloed zijn op het functioneren van de ondernemingen. Bij wijze van onmiddellijke voorzieningen wordt een bestuurder van de moedervennootschap benoemd, worden de twee bestuurders van de dochtervennootschap geschorst, wordt de overdracht ten titel van beheer van alle aandelen in de moeder bevolen en voor zover een rechtsgeldig benoemingsbesluit zou zijn genomen wordt de aldus benoemde bestuurder van de moeder geschorst. De behandeling van het verzoek tot het gelasten van een onderzoek wordt aangehouden. (Hof Amsterdam (OK) 17 december 2008, ARO 2009, 3)

Trading heeft haar schuld aan HTM voldaan door in plaats van de betaling van een geldsom, de aan haar toebehorende bedrijfsinventaris aan HTM in eigendom over te dragen. Krachtens vaste jurisprudentie is een dergelijke inbetalinggeving te beschouwen als een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw. Het doet daarbij niet ter zake of de verbintenis die door de schuldenaar door middel van inbetalinggeving wordt nagekomen, al dan niet opeisbaar was noch of de schuldeiser te kennen heeft gegeven in te stemmen met een inbetalinggeving, nu de schuldenaar slechts verplicht was aan zijn verbintenis te voldoen door middel van de oorspronkelijk toegezegde prestatie. De gezamenlijke schuldeisers zijn echter niet benadeeld door de onverplichte rechtshandeling, nu de bedrijfsinventaris al eerder stil was verpand aan HTM. Trading was reeds in gebreke met het betalen van het door haar verschuldigde bedrag en HTM was vooralsnog niet tot uitwinning overgegaan. Het hof neemt in aanmerking dat bij executie door de pandhouder, de opbrengst van de bedrijfsinventaris lager zou zijn geweest dan de reële waarde die Trading nu bij wege van inbetalinggeving heeft ontvangen. Annotator Faber kan zich in de uitspraak van het hof vinden. (Hof ’s-Hertogenbosch 10 juni 2008, LJN BD9832, « JOR» 2009/19, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber)

De informatieverschaffing door de bestuurder aan de ondernemingsraad is, zowel tijdens het adviestraject als in de periode voorafgaande aan het adviestraject, traag en gebrekkig geweest. De ondernemer heeft vaak alleen na veelvuldig aandringen, met grote vertraging en maar weinig informatie verschaft. Voorts heeft de ondernemer een deel van de door de ondernemingsraad gevraagde informatie, waaronder informatie die ingevolge art. 25 lid 3 WOR ongevraagd ter beschikking gesteld moet worden en waaronder informatie die al voorhanden was voordat de ondernemer het besluit aan de ondernemingsraad meedeelde, niet verschaft. Onder deze omstandigheden kan niet worden volgehouden dat de ondernemingsraad van zijn adviesrecht heeft afgezien. Het kan de ondernemingsraad ook niet worden aangerekend dat het besluit door de ondernemer is genomen zonder het advies van de ondernemingsraad af te wachten. (Hof Amsterdam (OK) 5 december 2008, ARO 2008, 197)

De Tijdelijke regeling invoering Wft en Tijdelijke regeling MiFID zijn per 12 februari 2009 ingetrokken.

Het arrest van de Hoge Raad van 21 januari 2005 («JOR» 2005/105, Jomed) is van belang voor het begrip van de uitleg die de Hoge Raad geeft aan art. 3:15j BW. Gaat het om het toezicht op het door de curator gevoerde beheer en beleid, dan is er naast de regeling in de Faillissementswet geen plaats voor een vordering ex art. 3:15j BW. Het toepassingsgebied van deze bepaling is ten aanzien van de administratie van de failliet beperkt tot “het tijdperk tot aan diens faillietverklaring”. Daarna is er immers sprake van een administratie in het kader van het beheer en de vereffening van de boedel, dat tot de taken van de curator behoort. In de procedure die leidde tot het Jomed-arrest stond het beleid van de curatoren centraal. Eiseres wijst er terecht op dat de arresten van de Hoge Raad van 23 maart 2007 («JOR» 2007/128, Van der Knaap/Mosele q.q.) en het Hof ’s-Gravenhage van 25 september 2007 («JOR» 2007/287, Hamm q.q./ABN AMRO Bank) andere situaties betreffen dan het Jomed-arrest waarin zonder dat dit botst met de overwegingen daarin, toepasselijkheid van art. 3:15j BW wordt aangenomen op de door de failliet tot aan de datum van faillissement gevoerde administratie, de situatie dus waartoe de werking van art. 3:15j BW volgens de Hoge Raad beperkt is. Het gaat eiseres ook om de administratie die bij de failliet tot aan haar faillissement gevoerd is en het Jomed-arrest verzet zich niet tegen openlegging van de administratie over die periode. (Vrzngr. Rb. Arnhem 21 oktober 2008, LJN BG3613, «JOR» 2009/23, m.nt. mr. drs. W.J.M. van Andel)

Eiseres in de hoofdzaak heeft zowel een jaarrekeningprocedure bij de Ondernemingkamer als een civiele procedure bij de Rechtbank Utrecht ingesteld met betrekking tot de inrichting van de jaarrekeningen van gedaagden. Gedaagden stellen in het incident dat de beginselen van een goede procesorde hieraan in de weg staan. De stelling dat de Ondernemingskamer – in tegenstelling tot de rechtbank – niet bevoegd is om te oordelen over de juridische realiteit van een vordering is juist. Immers, de Ondernemingkamer oordeelt in beginsel in een jaarrekeningprocedure niet over de vraag of de posten die in de jaarrekening zijn opgenomen feitelijk of juridisch juist zijn. Dat valt binnen de bevoegdheid van de rechtbank. Echter, uitsluitend de Ondernemingskamer is bevoegd om te oordelen over de vraag of en op welke manier een reeds opgestelde jaarrekening moet worden aangepast. Hierbij kan rekening gehouden worden met het oordeel van de rechtbank over de feitelijke of juridische juistheid van een wel of niet in de jaarrekening opgenomen post. De rechtbank kan kennis nemen van de vordering van eiseres ten aanzien van dit laatste punt. De vorderingen van eiseres die zien op de inrichting van een jaarrekening kunnen echter niet worden beoordeeld door de rechtbank, nu deze bij uitstek binnen de competentie van de Ondernemingskamer vallen. In zijn noot gaat Ploeger dieper in op een aantal vragen wat betreft de bevoegdheid van de rechtbank en de Ondernemingskamer en op de wijze waarop zij de aan hen voorgelegde vragen moeten toetsen. (Rb. Utrecht 12 november 2008, LJN BG4134, «JOR» 2009/8, m.nt. mr. P.N. Ploeger)

Mogelijk had in de toelichting bij de jaarrekening gewag moeten worden gemaakt van het feit dat de vennootschap ten aanzien van een aantal besluiten betrokken is in een nog lopende gerechtelijke procedure waarvan de uitkomst nog onzeker is en waarvan de gevolgen afhankelijk van de uitkomst mogelijk van betekenis hadden kunnen zijn voor het resultaat en het vermogen van de vennootschap. Nu echter alle in het geding betrokkenen als aandeelhouder van de vennootschap daarvan op de hoogte zijn, is deze enkele constatering niet van een zodanige betekenis dat zij consequenties zou moeten hebben voor de jaarrekening zoals die nu is opgemaakt. (Hof Amsterdam (OK) 17 december 2008, ARO 2009, 12)

Een Spaanse groep richt een Nederlandse nv op. Deze nv wordt onder andere opgericht om door middel van een beursgang extra financiële middelen aan te trekken. Voor de oprichting, kapitaaluitbreiding en beursgang waren kosten gemaakt. De Hoge Raad heeft beslist dat de kosten die aan herplaatsing van bestaande aandelen waren verbonden, niet aftrekbaar zijn. Alleen de kosten voor plaatsing van nieuwe aandelen zijn aftrekbaar. (HR 30 januari 2009, nr. 43 719)

De evaluatie van de vraag hoe de kredietcrisis heeft kunnen ontstaan is begonnen en reeds nu wordt gepleit voor het uitbreiden van de bevoegdheden van de toezichthouders. De schrijver is kritisch ten aanzien van deze roep en noemt een aantal bezwaren tegen uitbreiding van de bevoegdheden. Zo leidt uitbreiding van de bevoegdheden af van de vraag of het toezicht tot nu toe wel goed is uitgeoefend en beperkt het de vrijheid van burgers en ondernemingen steeds meer, nu oude bevoegdheden – ook de bevoegdheden die overbodig zijn – zelden worden ingetrokken. De schrijver pleit voor het toedelen van een goed toegesneden set met instrumenten voor een bepaalde tijd, waarbij deze instrumenten na ommekomst van deze periode worden geëvalueerd voor zij opnieuw worden toegekend. (NJB 2009, nr. 3, p. 176, mr. B. Custers)

Tussen Zwanenberg (koper) en Miverco en Luissier (verkopers) is een Share Purchase Agreement (SPA ) tot stand gekomen ter zake van alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Boekos Food Group B.V. Zwanenberg vordert op grond van de door partijen overeengekomen prijscorrectiemechanismen in de SPA een aanpassing van de koopprijs. De vraag is of toepassing van deze mechanismen kan leiden tot een negatieve koopprijs. De rechtbank is van oordeel dat een wezenlijk element voor een koopovereenkomst is dat de koper zich verbindt voor de zaak een prijs in geld te betalen. Bij een negatieve koopprijs is van het doen van enige betaling geen sprake, zodat een dergelijke uitleg ingaat tegen het wezen van de koopovereenkomst. Zwanenberg mocht niet redelijkerwijs verwachten dat de verkopers op de verkoop van Boekos geld zouden toeleggen. In zijn noot toetst De Haan beide uitspraken aan de lijn die de Hoge Raad met het arrest Meyer Europe/Pontmeyer («JOR» 2007/166) heeft uitgezet, dat uitgangspunt is dat bij een overnamecontract beslissend gewicht moet worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen van het beding, gelezen in het licht van de overige relevante bepalingen van het contract. (Rb. ’s-Gravenhage 27 juni 2007, LJN BB3446 en 9 juli 2008, LJN BG2535, «JOR» 2008/2, m.nt. mr. R.G.J. de Haan, tevens behorende bij «JOR» 2009/1)

De schrijver bespreekt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam van 3 september 2008 inzake Danone Baby and Medical Nutrition B.V. Aan de hand van deze uitspraak gaat de schrijver in op de publicatieplicht van koersgevoelige informatie, de mogelijkheden tot uitstel hiervan en het toetsingskader voor boetebesluiten van de AFM . Daarbij doet de schrijver enige aanbevelingen voor de praktijk. (V&O 2009, nr. 1, p. 13, mr. A.F. Vermeer)

Eiseres kan geen recht putten uit de art. 1:88 BW en 1:89 BW om derdenverzet in stellen, nu ten aanzien van de borgstellingen – die zijn verstrekt in de normale uitoefening van het bedrijf – geen toestemming van eiseres vereist was. Zij is door het verstekvonnis niet benadeeld in een haar toekomend recht. (Rb. Alkmaar 12 november 2008, LJN BG4378, «JOR» 2009/28)

GolfOne Host, Caribbean Comfort, CPC en DR Marketing wordt verweten dat zij art. 3 Wte 1995 hebben overtreden door aandelen DR Marketing, GolfOne Host en Caribbean Comfort buiten een besloten kring aan te bieden zonder een prospectus algemeen verkrijgbaar te stellen. Onvoldoende gesteld of gebleken is dat niet iedereen kon inschrijven op een appartementsrecht en dat niet iedereen die het inschrijfgeld betaalde een inschrijfnummer verkreeg. Daaruit volgt dat het voor iedereen mogelijk was op eenvoudige wijze houder te worden van een inschrijfnummer en zodoende toe te treden tot de kring van personen die konden investeren in aandelen DR Marketing. Dit betekent dat geen sprake is van een besloten kring in de zin van art. 3 Wte. Uit het vorenstaande volgt dat in strijd met art. 3 Wte effecten zijn aangeboden. Ook zijn in strijd met art. 7 Wte effectenbemiddelingdiensten verricht. Pot heeft als handelend bestuurder van CPC en Carribbean Comfort in strijd met art. 3 en art. 7 Wte gehandeld. Van die onrechtmatige gedraging kan hem persoonlijk een (voldoende ernstig) verwijt worden gemaakt, omdat hij wist of moest weten dat hij in strijd met genoemde artikelen handelde. Het hof stelt ten slotte vast dat gedaagden aansprakelijk zijn voor de door de investeerders geleden schade. In zijn noot gaat Van der Velden in op de stelling van eisers dat gedaagden misleidende mededelingen over de investeringen openbaar hadden gemaakt. Het hof wijst deze vordering af, omdat geen sprake zou zijn van openbaarmaking in de zin van art. 6:194 BW. Van der Velden meent dat het hof hier een onjuiste maatstaf hanteert. (Hof Amsterdam 4 november 2008, LJN BG2719, «JOR» 2009/14, m.nt. mr. J.W.P.M. van der Velden)

De schrijver gaat in op de mogelijkheden van verpanding van een commanditair belang in een personenvennootschap en van een lidmaatschap in een coöperatie. Daarbij gaat hij ook in op een aantal mogelijkheden en onmogelijkheden wat betreft de overgang van het stemrecht. De structuur van de commanditaire vennootschap of coöperatie moet vaak aan een aantal fiscale vereisten voldoen. De schrijver bespreekt de civielrechtelijke kwesties die naar aanleiding van deze vereisten opkomen. (V&O 2009, nr. 1, p. 18, mr. H.A. Schuurman)

De personeelsvertegenwoordiging van de vennootschap is ontvankelijk in haar verzoek. Aannemelijk is dat het verzoek tot het verlenen van enquêtebevoegdheid is uitgegaan van de personeelsvertegenwoordiging, dat zij met het verkrijgen daarvan een eigen belang heeft willen dienen, dat zij zelfstandig opereert, dat zij uitsluitend de belangen van de werknemers dient en dat zij er een eigen belang bij heeft dat aan de conflicten binnen de vennootschap een einde komt. De grootaandeelhouder komt niet het verweer toe dat het verzoek moet worden afgewezen omdat haar als aandeelhouder geen gelegenheid is geboden de bezwaren te onderzoeken en maatregelen te treffen. Dit verweer komt aan de vennootschap toe en geeft ook blijk van de onjuiste opvatting dat het aan de aandeelhouders zou zijn het beleid en de gang van zaken van een vennootschap rechtstreeks te bepalen. De Ondernemingskamer beveelt een onderzoek en verbiedt bij wijze van onmiddellijke voorziening de aandeelhoudersvergadering de huidige bestuurders te ontslaan. Ook benoemt de Ondernemingskamer een commissaris die mede tot zijn taak mag rekenen tot herstel van goede verhoudingen binnen de vennootschap te komen. (Hof Amsterdam (OK) 10 december 2008, ARO 2009, 1)

De schrijfster bespreekt een aantal recente ontwikkelingen met betrekking tot de Wet op het financieel toezicht. Daarbij gaat zij in op de maatregelen die de AFM heeft getroffen tegen short selling, de Reparatiewet en het Reparatiebesluit Wft, de implementatie van de Transparantierichtlijn en de wijziging van het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft inzake provisies van tussenpersonen. Ook stipt zij enige toekomstige ontwikkelingen aan. (JutD 2009, nr. 1, p. 7, mr. F.F. Nagelkerke)

ART 5 lid 1 EEX-Vo beoogt mede de mogelijkheid te openen dat alle problemen die bij de uitvoering van een contractuele verbintenis kunnen rijzen, voor hetzelfde gerecht worden gebracht, namelijk het gerecht van de plaats van uitvoering, wegens de nauwe betrekkingen die een overeenkomst tussen contractspartijen tot stand brengt. De verbintenis om bij te dragen in hetgeen LCI aan de bank heeft betaald, vindt haar grondslag in de overeenkomsten waarbij appellanten zich volgens de curator als medeschuldenaren hoofdelijk jegens de bank hebben verbonden. De bijdrageplicht is een rechtsgevolg dat het volgens de curator toepasselijk recht verbindt aan de hoofdelijke aansprakelijkheid. Dat het toepasselijke recht de rechtsgevolgen van de bij overeenkomst aanvaarde verbintenissen (mede) bepaalt, maakt niet dat die verbintenissen geen grondslag meer vinden in de overeenkomst. Hoewel art. 13 EVO ziet op subrogatie, kunnen de regels van dat artikel naar analogie worden toegepast op een geval als het onderhavige, waarbij verschillende personen door dezelfde overeenkomst zijn gebonden en een van hen de schuldeiser heeft voldaan en uit dien hoofde verhaal zoekt op de anderen die mede draagplichtig zijn. Ingevolge art. 13 EVO is het verhaal onderworpen aan hetzelfde recht dat van toepassing is op de betalingsverplichting jegens de schuldeiser. Het ligt ook in de rede om de rechtsgevolgen van de hoofdelijke aansprakelijkheid in beginsel te beoordelen naar het recht dat van toepassing is op de overeenkomst waarbij de hoofdelijke aansprakelijkheid is aangegaan. Het is mogelijk dat op deze regel een uitzondering moet worden aanvaard indien de onderliggende rechtsverhouding tussen de medeschuldenaren wordt beheerst door een bijzonder wettelijk regime dat specifiek regels geeft en aanzien van verhaal en draagplicht. (Hof Amsterdam 28 oktober 2008, «JOR» 2009/24, m.nt. mr. R.I.V.F. Bertrams)

Onder de vijf ondernemingen die het afgelopen jaar een nieuwe beursnotering op Euronext Amsterdam verkregen, waren twee zogenaamde special purpose acquisition companies (SPAC ’s). Deze relatief nieuwe vennootschappen zijn van oorsprong een Amerikaans fenomeen. De schrijvers bespreken de structurering van de SPAC en een aantal juridische aspecten die typisch bij de SPAC horen. (V&O 2009, nr. 1, p. 1, mr. J.S. Polderman en mr. M. van Straaten)

Het is komen vast te staan dat verzoeker art. 2:80 Wft heeft overtreden. De AFM was daarom in beginsel bevoegd verzoeker een boete op te leggen. De stelling van verzoeker dat het de AFM na de vergunningverlening niet langer vrijstond een boete op te leggen omdat zij ten tijde van de vergunningverlening reeds op de hoogte was van de feiten treft geen doel. Naar vaste jurisprudentie staat het de toezichthouder vrij om te bezien op welke wijze zij handhavend meent te moeten optreden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de AFM zou moeten afzien van de voorgenomen publicatie van de boete. Het doel van openbaarmaking moet gelet op art. 1:97 lid 4 Wft gelegen zijn in het nastreven van een van de doelen van het toezicht van de AFM ex art. 1:25 lid 1 Wft. Door publicatie van de boete wordt beoogd het publiek te waarschuwen dat regels van gedragstoezicht zijn overtreden en dat de AFM daartegen handhavend opreedt. AFM heeft verzoeker een boete opgelegd voor illegale bemiddeling, terwijl zij verzoeker ten tijde van de boeteoplegging reeds een vergunning voor onder meer bemiddeling heeft verleend en dit laatste in de voorgenomen wijze van publiceren niet of onvoldoende blijkt. De gewenste duidelijkheid moet er, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, uit bestaan dat de lezer van het betreffende bericht aanstonds duidelijk is dat een vergunninghoudende financiële dienstverlener een gematigde boete krijgt opgelegd omdat hangende de vergunningaanvraag zonder vergunning activiteiten zijn voortgezet van een ontbonden vennootschap, terwijl niet is gebleken dat cliënten zijn benadeeld. Gelet hierop acht de voorzieningenrechter de voorgenomen openbaarmaking in strijd met art. 1:97 lid 4 Wft. Deze uitspraak is de eerste waarin een verzoek tot schorsing van een door de toezichthouder voorgenomen publicatie van een boete is toegewezen wegens strijd met art. 1:97 lid 4 Wft. In haar noot zet Grundmann uiteen waarom sprake is van een bijzondere situatie die ertoe heeft geleid dat de voorgenomen publicatie is geschorst. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 5 november 2008, LJN BG5172, «JOR» 2009/16, m.nt. prof. mr. drs. C.M. Grundmann-van de Krol)

Naar Nederlands internationaal privaatrecht is de vraag naar het bestaan en de inhoud van de bevoegdheden van een curator een vraag die wordt beheerst door het recht dat van toepassing is op het desbetreffende faillissement. Voor zover niet bij een Nederland bindende internationale regeling anders is bepaald, heeft een in een ander land uitgesproken faillissement territoriale werking. Dit geldt niet alleen in die zin dat het daar op het vermogen van de gefailleerde rustende faillissementsbeslag niet mede de in Nederland aanwezige baten omvat. Ook de rechtsgevolgen die door het faillissement worden verbonden in Nederland kunnen niet worden ingeroepen voor zover zij ertoe zouden leiden dat onvoldane crediteuren zich niet meer kunnen verhalen op – tijdens of na afloop van het faillissement – in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen van de gefailleerde. Aan de werking in Nederland van andere gevolgen van een in het buitenland uitgesproken faillissement staat dit territorialiteitsbeginsel niet in de weg. (HR 19 december 2008, LJN BG3573, RvdW 2009, 85)

Het zesde nummer van TvOB heeft als thema shareholders democracy. Schwartz en Steins Bisschop leiden het thema in. Het lijkt erop dat activistische aandeelhouders op dit moment vooral zichtbaar zijn in Nederland. Dit kan worden verklaard door de open structuur van ons vennootschapsrecht, die onder meer een gevolg is van de discussies die op het gebied van corporate governance hebben plaatsgevonden. De redactie van het TvOB heeft een aantal schrijvers uit verschillende jurisdicties uitgenodigd om een aantal onderwerpen op het gebied van corporate governance te bespreken. Deze onderwerpen zijn beschermingsconstructies, het ondernemingsbegrip (waarbij wordt ingegaan op het shareholders- en het stakeholdersmodel) en de rechten van aandeelhouders, in het bijzonder op de aandeelhoudersvergadering. Aan de hand van deze bijdragen moet een beter begrip van de huidige corporate governance issues ontstaan (‘Shareholders democracy; a comparative perspective’, TvOB 2008, nr.6, p. 141-144, prof. dr. C.A. Schwartz en prof. dr. B.T.M. Steins Bisschop). Gevurtz gaat in op het recht van de Verenigde Staten ten aanzien van de drie genoemde onderwerpen. Hij bespreekt daarbij een aantal rules en tests als de business judgement rule en de Unocal-test en een aantal aansprekende zaken als Revlon en Dodge vs. Ford Motor Co. (‘Shareholders democracy: United States’ perspective’, TvOB 2008, nr. 6, p. 145-149, F.A. Gevurtz). Prentice bespreekt het recht van het Verenigd Koninkrijk. Op de drie door de redactie gegeven onderwerpen gaat hij in aan de hand van de Companies Act 1985 (‘Some observations on shareholders rights’, TvOB 2008, nr. 6, p. 150-154, D. Prentice). Glozbach bespreekt de situatie in Duitsland, waar de Wertpapierewerbs- und Übernahmegesetz en de Aktiengesetz van toepassing zijn (‘Shareholders democracy: an analysis of the regulatory framework in Germany’, TvOB 2008, nr. 6, p. 155-160, P.P.M. Glozbach) . Ten slotte bespreekt Sutherland de Zuid- Afrikaanse regels. Hij gaat daarbij ook in op de maatschappelijke betekenis van het begrip (‘Shareholder democracy in South Africa?’, TvOB 2009, nr. 1, p. 161-175, P. Sutherland). (TvOB 2008, nr. 6)

Het eerste nummer van de lustrumjaargang van Ondernemingsrecht is gewijd aan de oratie die Vino Timmerman op 19 december 2008 uitsprak bij de aanvaarding van de leerstoel Grondslagen van het ondernemingsrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam. Timmerman is voor zijn oratie op zoek gegaan naar een aantal grondslagen voor het ondernemingsrecht. Hij presenteert acht grondslagen, die hij uitgebreid toelicht. De grondslagen zijn de volgende: (1) binnen een vennootschap wordt een veelheid van belangen nagestreefd die tegen elkaar worden afgewogen, (2) een nv/bv is transparant over haar inrichting en financiële toestand, (3) een vennootschap heeft de vrijheid zich te herstructureren, (4) een aandeelhouder heeft recht op het ongestoorde genot van zijn aandeel, (5) er bestaat een door rechtspersoonlijkheid tot stand gebrachte scheiding tussen de vermogens van de aandeelhouders en dat van de nv en de bv en een uitgesloten en beperkte aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders, (6) een bestuurder oefent zijn functie niet uit met het oog op behartiging van privé-belangen, (7) er bestaat een scherp onderscheid tussen de binnen- en buitenkant van de nv en bv, en (8) een meerhoofdig bestuur oefent zijn taak collegiaal uit. Vervolgens bespreekt Timmerman nog twee beginselen die in opkomst zijn: (a) de rechter mag bij het toetsen van bestuurshandelen niet op de stoel van het bestuur plaatsnemen, en (b) vennootschapsrecht is niet dwingend tenzij er rechtvaardiging voor die dwingendheid bestaat. Ten slotte lost hij aan de hand van de grondslagen een probleem van huidig Nederlands vennootschapsrecht op (Ondernemingsrecht 2009, 2, prof. mr. L. Timmerman). Behalve de oratie zijn reacties van Fouqué, De Kluiver en Blanco Fernández opgenomen. Fouqué geeft een filosofische repliek op de grondslagen (‘Filosofische repliek op Timmerman’s grondslagen’, Ondernemingsrecht 2009, 3, prof. dr. R.M.G.E. Fouqué). De Kluiver geeft een vennootschappelijke repliek op de grondslagen (‘Vennootschappelijke repliek op Timmerman’s grondslagen’, Ondernemingsrecht 2008, 4, prof. mr. H.J. de Kluiver). Blanco Fernández zet in zijn reactie uiteen op welk punt zijn ideeën en die van Timmerman van elkaar afwijken (‘Timmerman’s grondslagen: reactie op de oratie’, Ondernemingsrecht 2009, 5, mr. J.M. Blanco Fernández). De reacties worden gevolgd door een weerwoord van Timmerman (‘Vrijheid alleen is niet genoeg, een reactie’, Ondernemingsrecht 2009, 6, prof. mr. L. Timmerman). (Ondernemingsrecht 2009, 1)

Een bestuurder (meerderheidsaandeelhouder) van een bv behoeft geen toestemming van zijn echtgenoot indien de borgstelling, zijn hoofdelijk medeschuldenaarschap, de voor een derde sterkmaking of zekerheidsstelling voor een derde, geschiedt in de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap. Indien de aandelen van de bv zijn gecertificeerd geldt deze uitzondering op het toestemmingsvereiste ook indien de betreffende echtegenoot zowel bestuurder van de stichting administratiekantoor als van de bv is. (JBN 2009/12, mr. J.I. Driessen-Kleijn)

Deze nota van wijziging brengt enige veranderingen aan in de procedure voor uitkeringen aan aandeelhouders (art. 2:216 BW) en vermindering van het geplaatste kapitaal met terugbetaling op aandelen (art. 2:208 BW). Ook wordt er een beperkte wijziging aangebracht in de regeling voor inbreng in natura (art. 2:204a BW). Wat betreft de procedure voor uitkeringen aan aandeelhouders, komt het vereiste dat een besluit tot uitkering slechts gevolgen kan hebben nadat het bestuur goedkeuring heeft verleend, zoals gewijzigd bij de eerste nota van wijziging – in het oorspronkelijke wetsvoorstel was dit de instemming van het bestuur – te vervallen. Ook de daaraan gekoppelde specifieke mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid is uit het wetsvoorstel geschrapt. Literatuur (Kamerstukken II 2008/09, 31 058, nr. 8)

Tussen de twee aandeelhouders-bestuurders van de vennootschap is van enige samenwerking geen sprake meer. De besluitvorming in zowel de algemene vergadering van aandeelhouders als het bestuur wordt hierdoor verlamd, temeer gezien de onderling uiteenlopende visies van de aandeelhouders-bestuurders over de te varen koers van de vennootschap. Voorts laat de informatieverstrekking over en weer te wensen over. In het conflict zijn ook de werknemers van de vennootschap betrokken. Dit een en ander levert reeds gegronde redenen op om aan een juist beleid van de vennootschap te twijfelen. Een onderzoek wordt bevolen. Bij wijze van onmiddellijke voorziening wordt een derde tot commissaris benoemd aan wie een beslissende stem toekomt indien de stemmen in het bestuur van de vennootschap staken. (Hof Amsterdam (OK) 24 november 2008, ARO 2008, 190)

Partijen verschillen van mening over de uitleg die moet worden gegeven aan de in de koopovereenkomst opgenomen garantie. De tekst van de garantie sluit aan bij de stellingen van Van Vliet bv. Dit betekent niet dat van een van die tekst afwijkende partijbedoeling geen sprake zou kunnen zijn. Tegenbewijs zou tot een andere uitleg van de tekst van de garantie kunnen leiden Naar het oordeel van het hof is Van Kasteren erin geslaagd dit tegenbewijs te leveren. De enkele omstandigheid dat Van Kasteren daags voor de overdracht of bij de (beperkte) voorlezing van de notariële akte niet van zich heeft laten horen over het punt waarover partijen van mening verschillen, in die zin dat hij niet heeft aangedrongen op een meer precieze omschrijving van hetgeen partijen op dit punt hebben bedoeld, maakt dit oordeel niet anders. (Hof Amsterdam 1 april 2008, LJN BF7390, «JOR» 2009/1, m.nt. mr. R.G.J. de Haan, tevens behorende bij «JOR» 2009/2)

Partijen zijn een hypotheek aangegaan met de bank “voor al hetgeen (zij) nu of in de toekomst aan (de bank) verschuldigd (zijn)”. De bank heeft aan haar informatieplicht inhoud gegeven door in het financieringsvoorstel en in de hypotheekakte te vermelden waar de zekerheidstelling zich toe uitstrekte. De notaris die in opdracht van de bank deze hypotheekakte heeft opgesteld, heeft in het verlengde daarvan de zakelijke inhoud van de akte aan partijen voorgehouden, waaronder de passage over de reikwijdte van de zekerheid en de verklaring van partijen dat zij door de bank gewezen zijn op en bekend zijn met de risico’s van de hypotheekverlening. Dat de notaris dat ook in dit geval heeft gedaan, staat in beginsel vast op grond van de dwingende bewijskracht van de notariële akte. Dit dwingend bewijs, aangevuld met getuigenverklaringen van de notaris is niet ontzenuwd door appelant. (Hof ’s-Hertogenbosch 16 september 2008, «JOR» 2009/22)

DNB heeft voordat de strafzaak aanhangig is gemaakt aan de verdachte een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtreding van art. 82 lid 1 Wtk 1992. Het hof heeft overwogen dat indien de onderhavige strafvervolging dezelfde overtreding betreft als waarvoor de bestuurlijke boete is opgelegd, het recht tot strafvervolging ingevolge art. 90j lid 2 Wtk 1992 is vervallen. Of sprake is van dezelfde overtreding moet worden beoordeeld naar de maatstaven die worden aangelegd bij de vraag of sprake is van “hetzelfde feit” in de zin van art. 68 Sr. Het doel van de Wtk 1992 is het bevorderen van een adequate werking van de financiële sector en het reguleren van de toegang tot en de uitoefening van het bedrijf van kredietinstelling. Daarbij staat meer specifiek voor ogen het beschermen van de belangen van de crediteuren die gelden aan kredietinstellingen toevertrouwen. De strekking van art. 326 Sr (oplichting) en art. 321 Sr (verduistering) is de bescherming van het vermogen en het vertrouwen in het handelsverkeer c.q. in personen. Hierbij gaat het om de bescherming van individuele personen. Overtreding van art. 82 lid 1 Wtk 1992 gaat niet noodzakelijk gepaard met het plegen van oplichting of verduistering. Omgekeerd kan een door de bank erkende kredietinstelling die niet het verbod van art. 82 lid 1 Wtk 1992 overtreedt, oplichting en verduistering plegen jegens individuele geldverschaffers. Het hof is van oordeel dat de bestuurlijke boete niet is opgelegd voor hetzelfde feit als waarvoor de verdachte wordt vervolgd en heeft het verweer dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging verworpen. De Hoge Raad verwerpt het beroep. (HR 30 september 2008, LJN BE9819, «JOR» 2009/11, m.nt. mr. G.P. Roth)

Uit de vermogensbeheerovereenkomst vloeit niet zonder meer voort dat de aandelen Predictive onder het beheer vielen. Het aan zichzelf houden door de belegger van de beleggingsbeslissingen in Predictive is niet te verenigen met vermogensbeheer, dat zich er juist door kenmerkt dat de beheerder op eigen gezag beleggingsbeslissingen neemt. Niet is gebleken dat Fortis nadrukkelijk heeft ingestemd met een vorm van vermogensbeheer waarbij zij als beheerder bepaalde effectentransacties alleen met nadere opdracht van de belegger kon verrichten. Naar het oordeel van het hof waren de aandelen Predictive, als overheersend deel van het vermogen van de belegger, van bijzondere betekenis voor de uitvoering van het vermogensbeheer. De overeenkomst van vermogensbeheer bracht voor Fortis een verplichting tot advisering mee ten aanzien van het buiten het beheer gehouden aandelenpakket en het vereiste advies kon slechts zijn dit aandelenpakket, althans een groot deel daarvan, na afloop van de lock up-periode zo snel mogelijk te verkopen. Aan die adviesplicht heeft Fortis niet voldaan. Het hof stelt naar redelijkheid vast dat er vijftig procent kans is dat een nadrukkelijk advies van Fortis de belegger ertoe had gebracht het gehele belang in Predictive te verkopen. In zijn noot wijst Voerman erop dat het hof voor de adviesplicht mede van belang achtte dat de opbrengst van de aandelen Predictive zou worden toegevoegd aan het overige in beheer gegeven vermogen. (Hof Amsterdam 4 november 2008, LJN BG4370, «JOR» 2009/15, m.nt. mr. J.A. Voerman)

De curator van Road Maters heeft aan ING commercial Finance een vordering op Gefco gecedeerd gekregen. Gefco betoogt dat zij bevoegd is de vordering te verrekenen met een tegenvordering op Road Masters. Het hof is van oordeel dat het feit dat de vordering is gecedeerd aan ING Commercial, aan verrekening niet in de weg staat. Gefco voert aan dat art. 6:136 BW niet van toepassing is, omdat zij als debiteur van de vordering er belang bij heeft haar schuld aan de boedel van Road Maters als onderpand te kunnen beschouwen. Dit standpunt is op zichzelf juist. ING Commercial voert echter aan dat dit Gefco niet kan baten wegens een door partijen overeengekomen verrekenverbod, dat is opgenomen in art. 12 Algemene Vervoerscondities Motorvoertuigen. Het hof onderschrijft dit standpunt. Spinath bespreekt aan de hand van het arrest onder meer de verschillen tussen art. 6:136 BW en art. 53 Fw en de gevolgen van cessie van een tot de boedel behorende vordering. (Hof ’s-Hertogenbosch 26 augustus 2008, «JOR» 2009/21, m.nt. mr. I. Spinath)

Voor de toepassing van art. 54 Fw is van belang of hetgeen de bank wist over de financiële toestand van Roma voldoende reden moet zijn geweest om te verwachten dan het faillissement daadwerkelijk zou volgen. Onvoldoende voor de hiervoor omschreven wetenschap is echter dat de bank wist of moest weten dat het faillissement mogelijk moest worden geacht of dat zij rekening hield met de mogelijkheid van een faillissement van Roma. Het hof draagt de curator op te bewijzen dat de bank geacht moest worden op de peildatum te hebben geweten dat Roma in een zodanige situatie verkeerde dat haar faillissement te verwachten was. (Hof ’s-Hertogenbosch 28 oktober 2008, «JOR» 2009/25)

De verhoudingen binnen de vennootschappen zijn ernstig verstoord en er is sprake van een patstelling in het bestuur en in de algemene vergadering van aandeelhouders van de moedervennootschap waardoor die vennootschap onbestuurbaar is geworden, hetgeen onvermijdelijk ook zijn weerslag vindt dan wel zal vinden in haar (strategische) beleid ter zake van haar dochtervennootschappen. Dit levert reeds op zich zodanige twijfel op aan de juistheid van het beleid en de gang van zaken van de vennootschappen dat een onderzoek wordt bevolen. Gelet op de verdeeldheid tussen partijen is slagvaardige collegiale besluitvorming binnen het bestuur van de moedervennootschap niet mogelijk. Nu de onderneming het in het verleden heeft kunnen stellen zonder betrokkenheid van belanghebbende als bestuurder naast verzoekster, wordt belanghebbende bij wijze van onmiddellijke voorziening geschorst als bestuurder van de moedervennootschap. Een in de statuten van de moedervennootschap neergelegd convocatierecht wordt ten aanzien van belanghebbende buiten werking gesteld bij wijze van onmiddellijke voorziening. Verder wordt een commissaris van de moedervennootschap benoemd, die ook de belangen van belanghebbende in het oog moet houden. (Hof Amsterdam (OK) 3 december 2008, ARO 2008, 191)

Het is wenselijk gebleken nog enige wijzigingen aan te brengen in de Invoeringswet van de nieuwe titel 7.13 BW. De wijzigingen betreffen voornamelijk de toe- en uittreding van vennoten en de voortzetting van de vennootschap. Verder is een aantal wijzigingen op fiscaal gebied opgenomen en is een regeling opgenomen voor gevallen waarin sprake is van overdracht of toedeling van een goed dat behoort tot de vennootschappelijke gemeenschap en het goed valt onder de Wet voorkeursrecht gemeenten. Om te waarborgen dat de continuïteit van de door de vennootschap gedreven onderneming in een dergelijk geval niet in het gedrang komt, wordt een aantal overdrachten van de toepasselijkheid van de Wet voorkeursrecht gemeenten uitgezonderd. (Kamerstukken II 2008/09, 31 065, nr. 16)

Verdachte heeft voor eigen rekening en voor rekening van J.R. Voûte Beheer B.V. aandelen TGO en TGP aangekocht, terwijl hij telkens bekend was met een bijzonderheid omtrent deze fondsen, die bijzonderheid niet openbaar was gemaakt en openbaarmaking van die bijzonderheid naar redelijkerwijs te verwachten viel, invloed zou hebben op de koers van de effecten in de fondsen TGO en TGP. Ook heeft verdachte feitelijk leiding gegeven aan effectenhandel met voorwetenschap door Veer Palthe Voûte N.V. Van voorwetenschap als bedoeld in art. 46 lid 2 Wte 1995 (oud) is sprake bij bekendheid met een niet openbaar gemaakte, koersgevoelige bijzonderheid. Een bijzonderheid in de zin van deze bepaling bestaat uit een concreet feit. Bij de beoordeling van het begrip ‘koersgevoeligheid’ moet worden beoordeeld of sprake is van informatie die, indien zij openbaar zou worden gemaakt – naar redelijkerwijs is te verwachten – een aanzienlijke mate van invloed zou kunnen hebben op de koers. Voor de strafbaarheid is niet het feitelijke koersverloop, maar het redelijkerwijs te verwachten koersverloop bij openbaarmaking van de bijzonderheid doorslaggevend. Een persoon die een transactie pleegt, maakt gebruik van voorwetenschap indien deze zich bewust is of behoort te zijn van het feit dat er sprake is van een niet openbare bijzonderheid die bij openbaarmaking een significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten of op de koers van daarvan afgeleide effecten. Uitgangspunt is derhalve dat met het bewijs van ‘bewustheid’ het bestanddeel ‘gebruik maken van’ bewezen kan worden verklaard Daarmee wordt niet gedoeld op een causaal verband. Niet bewezen hoeft te worden dat de transactie voortkomt uit de voorwetenschap. Het enkele verrichten of bewerkstelligen van een transactie door iemand die (redelijkerwijs moet weten dat hij) over voorwetenschap beschikt is reeds strafbaar, tenzij sprake is van een wettelijke of een bij AM vB aangegeven uitzonderingsgrond. Het hof komt hiermee in zoverre terug van zijn opvatting zoals eerder verwoord in zijn arrest van 1 maart 2007 (LJN BC9108). (Hof Amsterdam 13 juni 2008, LJN BD8046, «JOR» 2009/10, m.nt. prof. mr. F.G.H. Kristen)

De auteur beschrijft de behandeling van aan deelnemingen gerelateerde valutaresultaten. Achtereenvolgens wordt beschreven: (i) de fiscale behandeling van valutaresultaten op deelnemingen (ii) wat een valutarisico/valutaresultaat op een deelneming eigenlijk is en (iii) de fiscale aspecten van valutaresultaten op financiële instrumenten ter afdekking van een valutarisico op deelnemingen. De auteur gaat vooral in op de afdekking van valutaresultaten en de toepassing van art. 13, lid 7 Wet op de vennootschapsbelasting 1969. (WFR 2009/6797, mr. Q.W.J.C.H. Kok)

Minister Bos van Financiën heeft de Tweede Kamer het voorstel voor het wetgevingsprogramma voor 2009 van de Directie Financiële Markten gezonden. Dit programma bevat de wetsvoorstellen die reeds aanhangig zijn en de voorstellen die in de loop van 2009 zullen worden ingediend. In zijn brief aan de Kamer geeft de minister aan dat wat betreft de implementatie van Europese Richtlijnen, de implementatie van Richtlijn 2007/44/EG (Richtlijn verklaring van geen bezwaar) vertraging heeft opgelopen. Een andere belangrijke Richtlijn waarvan het implementatietraject dit jaar zal starten is Richtlijn 2007/64/EG (de Richtlijn betreffende betalingsdiensten in de interne markt, ook wel de PSD-Richtlijn). Ten aanzien van de Wft staan een behoorlijk aantal wetswijzigingen op stapel. Verder zijn onder meer het wetsvoorstel tot wijziging van de Wge, het wetsvoorstel wijziging boetestelsel financiële wetgeving en het wetsvoorstel naar aanleiding van het advies van de Commissie Frijns opgenomen. In zijn brief aan de kamer geeft de minister nog aan dat men voornemens is om voortaan alle wijzigingen van de Wft, met uitzondering van de implementatie van EU-richtlijnen, middels jaarlijks terugkerende wijzigingstrajecten vorm te geven. (www.minfin.nl)

Aan de hand van de nota naar aanleiding van het verslag en de nota van wijziging gaat Dortmond in op een aantal wijzigingen in het wetsontwerp flexibilisering bvrecht. Onderwerpen die aan de orde komen zijn de aandeelhoudersovereenkomst en statuten, extra verplichtingen, stemrechtloze aandelen, besluiten buiten vergadering, kapitaalbescherming en blokkering van aandelen. (Ondernemingsrecht 2009, 8, prof. mr. P.J. Dortmond)

De Amerikaanse biedingsregels zijn in beginsel van toepassing op ieder openbaar bod gericht aan Amerikaanse aandeelhouders, ook al is de zetel van de doelvennootschap gelegen buiten de Verenigde Staten en zijn de aandelen niet genoteerd aan een Amerikaanse beurs. Dit kan voor een bieder bezwaarlijk zijn omdat de Amerikaanse biedingsregels aanzienlijke administratieve lasten met zich brengen en op bepaalde punten conflicteren met Nederlandse biedingsregels. Veel bieders kiezen daarom voor een constructie van een bod die Amerikaanse aandeelhouders effectief van het bod uitsluiten. Om dit tegen te gaan heeft de SEC een vrijstellingsregeling aangenomen. De schrijvers bespreken kort de Amerikaanse biedingsregels en de nieuwe vrijstellingsregeling. (Ondernemingsrecht 2009, 11, mr. J. Van Bekkum en mr. J.J.H. Joosten)