Aflevering 3

Sinds de herziening van het burgerlijk procesrecht per 1 januari 2002, staat waarheidsvinding op de agenda in ons civiele procesrecht. Bij die gelegenheid werden procespartijen, al dan niet op last van de rechter, voortaan verplicht de voor een beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren (art. 21 en 22 Rv), specifieke opgave te doen van hun bewijsmiddelen (art.111 en 128 Rv) en werd de reikwijdte van art. 843a Rv verruimd, waarmee de mogelijkheden om een partij tot afgifte van bepaalde bescheiden te bewegen aanzienlijk zijn vergroot. Nu fact finding en bewijslevering het verschil tussen winst en verlies in civiele procedures kunnen maken, mag artikel 843a Rv zich sinds 2002 in een tot dan ongekende populariteit verheugen, met een stroom van, vooral lagere, rechtspraak tot gevolg. Deze rechtspraak kenmerkt zich door een welwillende houding van rechters ten aanzien van het verstrekken van afschrift en inzage, voor zover zij van het rechtmatig belang van de verzoeker zijn overtuigd. In dit artikel bespreek ik de voorwaarden waaronder op grond van art. 843a Rv inzage of afschrift van bepaalde bescheiden kan worden afgedwongen, waarbij ik mij vooral concentreer op de ondernemingsrechtpraktijk.

In de internationale transactiepraktijk is het al decennialang gebruikelijk om in het kader van de risicoverdeling tussen partijen material adverse change (MAC) bepalingen in de transactiedocumentatie op te nemen. MAC-bepalingen komen onder meer voor in overnamecontracten, biedingsberichten, financieringsdocumentatie maar ook in commerciële contracten zoals derivaten- en gasleveringscontracten. Wij bespreken in deze bijdrage de MACbepaling in de context van de fusie- en overnamepraktijk.1 Het doel van de MAC-bepaling in een overnamecontract is de koper, te behoeden voor materiële veranderingen die betrekking hebben op de (financiële) positie van de doelvennootschap die zich kunnen voordoen na de ondertekening van de overeenkomst (signing) maar vóór de overdracht (closing).

Drag along- en tag along-rechten vormen veelal een vast onderdeel van de exitbepalingen in de aandeelhoudersovereenkomst tussen een aprticipatiemaatschappij en de medeaandeelhouders. Deze bijdrage gaat nader in op de formulering van drag along- en tagalong-bepalingen en de verhouding tot de statuten van de portfolio company.

In deze bijdrage belicht ik enkele aspecten van overnamecontracten. Ik ga daarbij uit van een onderhandse overname van alle aandelen in een vennootschap. Aan de orde komen onder meer het due diligence-onderzoek en de invloed daarvan op de werking van de garanties, (contractuele beperking van) remedies bij inbreuken op garanties, schadevergoeding en de material adverse change clausule. Bij de bespreking van deze onderwerpen worden aandachtspunten voor koper en verkoper gesignaleerd.

De auteur bespreekt het voorstel van de hoogleraren Engelen, Vording en Van Weeghel inzake de defiscalisering van groepsrente. Hij is van mening dat dit voorstel als een ‘verplichte’ groepsrentebox is te kwalificeren. Het op deze wijze inzetten van fiscale wetgeving is volgens hem het fiscaliseren van groepsrente in een internationale context in optima forma. Conclusie is onder andere dat zowel de ‘normale’ als de ‘verplichte’ groepsrentebox verboden staatsteun zijn. Er is volgens Kemmeren immers sprake van (i) begunstiging, (ii) bekostiging met staatsmiddelen, (iii) begunstiging van bepaalde ondernemingen (groepsfinancieringen), en (iv) dreigende vervalsing van de concurrentie op de interne markt dan wel ongunstige beïnvloeding van het onderlinge handelsverkeer tussen de lidstaten. (WFR 6805, 26 maart 2009, E.C.C.M. Kemmeren)

Het hof oordeelt dat de banken uit de hun bekende feiten konden afleiden dat zij de commanditaire vennootschappen als wederpartij hadden ten aanzien van de op naam van deze vennootschappen geopende betaal- en effectenrekeningen en dat Befra alleen als hun wederpartij fungeerde ten aanzien van de op naam van deze stichting geopende betaalrekeningen. Er is ook niet van bijzondere omstandigheden gebleken die (één of meer van) de banken niettemin tot het besef hadden moeten brengen dat Befra activiteiten ontplooide die onder het verbod van art. 7 lid 1 Wte vielen. De banken hadden geen aanleiding de verhouding tussen Befra en de stille vennoten anders te bezien dan in het algemeen binnen een commanditaire vennootschap heeft te gelden tussen degene die als beherend vennoot optreedt en de stille vennoten die als kapitaalverschaffers fungeren. Van een situatie als in HR 23 december 2005 («JOR» 2006/20, Safe Haven) is geen sprake. Het hof onderzoekt of de AFM heeft verzuimd de haar ter beschikking staande bevoegdheden zodanig te gebruiken dat de door de Vereniging belangenbehartiging commandieten Befra c.s. gestelde schade kon worden voorkomen of beperkt, terwijl door deze nalatigheid een tot AFM als toezichthouder gerichte zorgvuldigheidsnorm is geschonden die rechtstreeks strekt tot bescherming van de individuele vermogensbelangen waarop de vordering van de Vereniging c.s. betrekking heeft. Dit kan – anders dan de rechtbank heeft overwogen – niet worden afgeleid uit het in art. 25 NR 1995/art. 41 NR 1995 opgenomen verbod, in samenhang met het vergunningvereiste van art. 7 lid 1 Wte 1995, nu de eerstgenoemde bepaling niet tot de AFM was gericht. Er is geen sprake van onzorgvuldige uitoefening van toezichtsbevoegdheden. In zijn noot bespreekt ’t Hart de belangrijkste overwegingen van het hof ten aanzien van de aansprakelijkheid van de banken jegens de commanditaire vennoten wegens het niet nakomen van (i) de onderzoeksplicht die voortvloeit uit het ken-uw-cliënt-beginsel, en (ii) de onderzoeksplicht die verband houdt met de zorgplicht jegens derden. (Hof Amsterdam 23 december 2008, LJN BG9422, «JOR» 2009/44, m.nt. mr. F.M.A. ’t Hart)

Het is niet ongebruikelijk dat een schuldenaar die in staat van faillissement wordt verklaard of aan wie surseance van betaling wordt verleend, op het moment van het uitspreken van het faillissement of het verlenen van de surseance is betrokken in procedures die ertoe strekken dat hij wordt veroordeeld tot betaling van een geldschuld. Hoe zit het als een schuldenaar niet in Nederland maar in het buitenland aan een insolventieprocedure wordt onderworpen of als de procedure niet in Nederland maar in het buitenland aanhangig is. De schrijver onderzoekt aan de hand van welk recht de gevolgen van de insolventie van de schuldenaar moet worden beoordeeld. Hij beperkt zich darbij tot de EG-Insolventieverordening (1346/2000/EG) (FIP 2009, nr. 2, p. 54, prof. mr. P.M. Veder)

De algemene voorwaarden bevatten geen regels ten aanzien va de opzegging van de kredietovereenkomst, behalve dat deze te allen tijde kan worden opgezegd. Deze bepaling dient als leidraad bij de vraag of de bank eerst het extra krediet mocht bevriezen en daarna de gehele kredietrelatie mocht opzeggen. De bepaling geeft de bank allereerst het recht om in plaats van op te zeggen, het mindere te doen en de kredietovereenkomst te wijzigen. Hierin past ook de wens om aanvullende zekerheden te krijgen en de wens het extra krediet te bevriezen. Nadat twijfels waren gerezen over de kredietwaardigheid van haar cliënt mocht de bank ook de gehele relatie opzeggen. De communicatie met de cliënt verliep moeilijk en de bank ervoer een gebrek aan cijfermatig inzicht. De cliënt weigerde aanvullende zekerheden te verschaffen. Deze omstandigheden maken dat de bank haar vertrouwen in de kredietwaardigheid van haar cliënt terecht geschonden kon achten en dat zij kon oordelen dat de risico’s voor haar te groot werden. Dit brengt mee dat er een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging van het krediet was. (Hof ’s-Hertogenbosch 9 september 2009, LJN BF7458, «JOR» 2009/52)

De schrijfster bespreekt het arrest van het Hof Amsterdam van 23 december 2008 (LJN BG9422), waarin het hof de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam waarin zij de AFM aansprakelijk achtte voor falend toezicht, vernietigt. Het hof is van oordeel dat er geen sprake is van onzorgvuldige uitoefening van toezichtsbevoegdheden. De schrijfster is van mening dat het hof zich aansluit bij de trend dat de rechtspraak zich terughoudend opstelt ten aanzien van toezichthoudersaansprakelijkheid. (Bb 2009, nr. 5, p. 40, mr. drs. S.M. Peek)

Verzoekster beschikt over een vergunning als bedoeld in art. 2:80 Wft voor het bemiddelen in schade- en levensverzekeringen, hypothecair en consumptief krediet, elektronisch geld en spaar- en betaalrekeningen. Na onderzoek stelt de AFM vast dat sprake is van overtreding van art. 4:23 lid 1, aanhef en onder a en b Wft. Zij heeft een aanwijzing gegeven. Verzoekster heeft de vraag naar voren gebracht of zij heeft voldaan aan art. 4:23 lid 1 Wft. De voorzieningenrechter overweegt dat verzoekster tevoren een onderzoek heeft gedaan naar een homogene doelgroep. Dit ontslaat haar echter niet van de verplichting om een op de cliënt toegesneden advies te geven en daartoe de nodige informatie te vergaren. Informatievergaring door specifieke vragen aan een bepaalde cliënt, kan naar voorlopig oordeel slechts achterwege blijven indien die informatie noodzakelijkerwijze voortvloeit uit andere informatie omtrent de betrokken cliënt waarnaar al wel navraag is gedaan. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 19 december 2008, «JOR» 2009/43)

Met betrekking tot het financieel maatwerk plan komt de ondernemingsraad een adviesrecht toe. De ondernemingsraad heeft van dat recht gebruik gemaakt en advies uitgebracht. De bestuurder heeft de ondernemingsraad vervolgens adviesrecht toegezegd onder meer indien mocht blijken dat het financieel maatwerk plan bijstelling zou behoeven naar aanleiding van de beoordeling door de minister van VWS. Voldoende aannemelijk is gemaakt dat de afspraken die de bestuurder heeft gemaakt met de minister van VWS op onderdelen afwijken van het financieel maatwerk plan. Om die reden had de ondernemer in overeenstemming met de strekking van het overeengekomen adviesrecht de inhoud van de te maken afspraken aan de ondernemingsraad moeten voorleggen. Nu hij dat niet heeft gedaan, heeft de ondernemer niet in redelijkheid tot het bestreden besluit kunnen komen. (Hof Amsterdam (OK) 2 februari 2009, ARO 2009/42)

Een adviseur was bij de uitvoering van een opdracht nalatig in het behartigen van de financiële belangen van de opdrachtgever, terwijl hij zijn eigen belangen wel heeft veiliggesteld middels het vestigen van pandrechten, buiten de opdrachtgever om en ten nadele van de verhaalsmogelijkheden van de opdrachtgever. Door aldus te handelen, in strijd met de zorg die de adviseur jegens zijn opdrachtgever in acht behoorde te nemen, is de adviseur toerekenbaar tekortgeschoten jegens de opdrachtgever, althans heeft hij een onrechtmatige daad gepleegd. (Hof Amsterdam 5 juni 2008, «JOR» 2009/50)

De Ondernemingskamer heeft op 24 november jl. een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Fortis N.V., omdat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid («JOR» 2009/9). De Ondernemingskamer kwam niet toe aan de beantwoording van de vraag of Fortis, in strijd met art. 2:107a BW, bij de verkoop van de Nederlandse onderdelen aan de Staat, heeft verzuimd om haar aandeelhouders te betrekken bij de besluitvorming. De schrijver bespreekt deze vraag en gaat daarbij ook nader in op de algemene vraag wat de rol van art. 2:107a BW in tijden van economische crisis is. Het lijkt de schrijver verdedigbaar dat onder bepaalde omstandigheden een besluit dat is genomen in strijd met art. 2:107a BW, kan worden gerechtvaardigd. (JutD 2009, nr. 4, p.18, mr. M.G. Hepkema)

Op 12 december 2008 heeft de Belgische rechter in hoger beroep een uitspraak gedaan ten gevolge waarvan de ontmanteling van het Fortisconcern gedeeltelijk werd opgeschort. Deze uitspraak is ook voor de Nederlandse praktijk interessant, in het bijzonder vanwege de rol die art. 2:107a BW heeft gespeeld bij de totstandkoming van de Belgische uitspraak. De schrijver bespreekt de uitspraak. Juris (Ondernemingsrecht 2009, 22, mr. A.C. Metzelaar)

De gemeente Arnhem heeft het Stadion Gelredome verkocht. De exploitatie van het Stadion Gelredome was ondergebracht in Stichting Gelredome. Op grond van de statuten van de stichting bestaat haar bestuur uit vier leden waarvan twee worden benoemd door het College van Gedeputeerde Staten van de Provincie Gelderland en twee door het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Arnhem. De gemeente Arnhem heeft met de koper afgesproken dat zij in het kader van de verkoop van het Stadion Gelredome tevens haar bestuurszetels in de stichting aan de koper zal overdragen. Daartoe heeft zij de namens haar in het bestuur van de stichting zittende bestuurders ontslagen en vervangen door twee door de koper aangewezen bestuurders. De rechtbank overweegt dat uit de statuten van de stichting niet blijkt dat zij beogen een benoemingsrecht te geven aan de eigenaar van Stadion Gelredome als zodanig nu zij het benoemingsrecht expliciet aan het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Arnhem verschaffen. De rechtbank is van oordeel dat daar waar de letter van de statuten van de stichting duidelijk is, voor een andersluidende uitleg geen ruimte bestaat. De rechtbank overweegt dat het benoemingsrecht van de gemeente Arnhem in beginsel een niet overdraagbaar recht is. Alleen de statuten van de stichting kunnen in een dergelijke overdraagbaarheid voorzien. De rechtbank stelt dat de benoeming door de gemeente Arnhem van twee door de koper aangewezen personen in het bestuur van de stichting ten doel had de bevoegdheden van de gemeente Arnhem ten aanzien van het bestuur van de stichting op de koper te doen overgaan en oordeelt dat de aan de gemeente Arnhem toekomende benoemingsbevoegdheid niet voor dat doel was verleend. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de gemeente Arnhem de bevoegdheid die haar door de statuten is verleend heeft misbruikt door deze uit te oefenen met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Dit betekent dat de benoemingsbesluiten tegenover de stichting geen rechtsgevolg kunnen hebben. (Rb. Arnhem 10 december 2009, LJN BG7072, «JOR» 2009/34, m.nt. mr. E. Schmiemann)

De rechtbank onderschrijft de stelling van de AFM dat uit de in art. 4:15 Wft besloten liggende eis dat een financiële dienstverlener de bedrijfsvoering zodanig inricht dat deze een beheerste en integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt, tevens met zich brengt dat er ten minste enige garanties moeten zijn dat er middelen voorhanden (zullen) zijn om de beheeractiviteiten, waaronder kap van bomen, uit te voeren. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM terecht geconstateerd dat een continuïteitswaarborg ontbreekt, nu GIN Bomen onvoldoende inzicht heeft gegeven in haar financiële positie. De vraag of de AFM – wat betreft de afwikkeling – al dan niet toepassing heeft gegeven aan art. 6c Tijdelijke regeling invoering Wft, beantwoordt de rechtbank ontkennend. De AFM zal mogelijk tot een aanwijzing komen als bedoeld in art. 6c van de Tijdelijke regeling invoering Wft omtrent de wijze van en de duur van de afwikkeling door GIN Bomen, maar dat een dergelijk besluit nog niet voorligt. De rechtbank ziet geen aanleiding op de besluitvorming vooruit te lopen. Fiscaal recht (Rb. Rotterdam 15 januari 2009, «JOR» 2009/45)

De schrijver bespreekt een aantal aspecten van de beschermingspraktijk uit de afgelopen periode, waarbij hij gebruik maakt van delen van een in vorig jaar verricht en gepubliceerd onderzoek (Bescherming tegen niet geïnviteerde overnames en ongewenst aandeelhoudersactivisme; een politiek correcte en bedrijfsmatig effectieve benadering). Hij voorspelt dat beschermingsmaatregelen weer aan populariteit zullen winnen. Beschermingspreferente aandelen falen zijns inziens echter in hun beschermingsfunctie. (TvOB 2009, nr. 1, p. 9, prof. mr. B.T.M. Steins Bisschop)

Tussen Kesteren en De Beus bestaat een rechtsverhouding uit hoofde van een overeenkomst van cessie waarin is bepaald: “De Beus draagt bij dezen over en cedeert aan Kesteren al hetgeen De Beus uit hoofde van de overeenkomst van De Beus met de patiënt te vorderen heeft en in de toekomst te vorderen zal hebben.” In het kader van een beslaglegging is echter geen sprake van vorderingen die rechtstreeks uit de bestaande rechtsverhouding voortvloeien. Het ontstaan van de vorderingen van De Beus op Kesteren is afhankelijk van het verrichten van behandelingen en het sluiten van behandelingsovereenkomsten daartoe met patiënten. Daarna zal de vordering door De Beus aan gedaagde moeten worden overgedragen op de voet van de factoringsovereenkomst, waarvoor De Beus dan vorderingen op gedaagde verkrijgt overeenkomstig deze overeenkomst. Onder deze omstandigheden kan van een reeds bestaande rechtsverhouding geen sprake zijn. Een bevoegdheid tot verrekening kan in beginsel aan een beslaglegger worden tegengeworpen. Verrekening van een ten onrechte aan De Beus betaald bedrag dat onder het eerste beslag valt, met vorderingen van De Beus die onder het tweede beslag vallen, zou erop neerkomen dat de gevolgen van de betaling in weerwil van het beslag alsnog zouden worden afgewenteld op de beslaglegger. Dat is in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Hoewel het tweede beslag in beginsel los staat van het eerste beslag, gaat het hier wel om twee nauw samenhangende derdenbeslagen tussen dezelfde partijen in het kader van dezelfde rechtsverhoudingen. Het zou geheel in strijd zijn met de regel dat een betaling in weerwil van het beslag niet ten nadele van de executant mag gaan, als Kesteren in deze situatie de gevolgen van haar foutieve betaling aan De Beus op eiseres zou kunnen afwentelen. (Rb. Arnhem 1 oktober 2008, LJN BG0857, «JOR» 2009/53)

Eiser stelt dat nu vaststaat dat de bank hem niet heeft gewaarschuwd ter zake van het ontstane margintekort; de KCHB had moeten concluderen dat sprake is van schending van de zorgplicht jegens eiser. De rechtbank volgt eiser niet in dit betoog. Aan de toelichting op art. 28 NR 1999 kan niet worden ontleend dat in alle gevallen waarin een waarschuwing bij een margintekort uitblijft, zulks zonder uitzonderingsmogelijkheden en derhalve ook in de situatie waarin de cliënt al op de hoogte was van het margintekort, sprake is van schending van de zorgplicht. In art. 28 NR 1999 zelf is geen waarschuwingsplicht bij margintekorten opgenomen. De verplichting erop toe te zien dat de cliënt zekerheden stelt bij een margintekort impliceert wel dat de cliënt van een tekort op de hoogte moet zijn. Uitwerking daarvan heeft plaatsgevonden in de toelichting. Uit de bewoordingen van de toelichting kan evenwel niet worden opgemaakt dat deze als een uitputtende werking van onderhavige bepaling kan worden beschouwd en de KCHB heeft dan ook geen dwingendrechtelijke regel geschonden. (Rb. Rotterdam 15 oktober 2008, LJN BG5707, «JOR» 2009/39)

De Nederlandse rechter is bevoegd om op het verzoek tot het verlenen van surseance van betaling, te beslissen. Het centrum van de voornaamste belangen van de vennootschappen wordt vermoed te zijn de plaats van hun statutaire zetel en dat is respectievelijk België en Duitsland. Dat vermoeden dient hier te wijken op grond van de volgende feiten en omstandigheden: (a) de bedoelde buitenlandse vennootschappen behoren tot het Henzo-concern dat vanuit Nederland, meer in het bijzonder door de in Roermond gevestigde Henzo International Group B.V. wordt geleid en aangestuurd; (b) de bedoelde buitenlandse vennootschappen zijn verkoopvennootschappen, dat wil zeggen dat zij enkel 4 tot 8 werknemers in dienst hebben die verkooporders in hun land binnenhalen en deze direct rapporteren aan hun in Nederland werkzame salesmanager. De productieactiviteiten worden aangestuurd vanuit Nederland en vinden plaats in Nederland en China; (c) in België is er nog slechts een postadres op de plaats van de statutaire zetel, terwijl in Duitsland de vennootschappen tot een half jaar geleden nog een in gebruik zijnd kantoorpand hadden dat inmiddels leeg staat in afwachting van de einddatum van de huurovereenkomst. Op grond van de onder a t/m c gememoreerde feiten en omstandigheden dient het vermoeden van art. 3 IVO te wijken, zodat de Rechtbank Roermond niet alleen bevoegd is ten aanzien van de Nederlandse vennootschappen, maar ook bevoegd is om de surseance van betaling van de buitenlandse – binnen de EU gevestigde – vennootschappen uit te spreken. (Rb. Roermond 17 november 2008, «JOR» 2009/55)

Gelet op de strekking van de afkoelingsperiode en de wetsgeschiedenis van art. 63c Fw (art. 241c Fw), moet naar het in dit geding toepasselijke recht – toen art. 63c en 241c Fw nog niet in werking waren getreden – worden geoordeeld dat een tijdens een afkoelingsperiode gelegd bodembeslag niet kan worden tegengeworpen aan de lessor die de zaak voor de beslaglegging door middel van een ondubbelzinnige verklaring heeft opgeëist. De annotatoren kunnen zich in het arrest vinden en geven nog enkele aanvullende overwegingen op de hoofdpunten van het arrest. (HR 17 oktober 2008, LJN BE7451, «JOR» 2009/54, m.nt. prof. mr. S.C.J.J. Kortmann en mr. N.S.G.J. Vermunt)

Art. 1:88 lid 5 BW is beperkter dan in de praktijk wel eens wordt gedacht. De toestemming van de andere echtgenoot op grond hiervan is alleen dan niet vereist, indien de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1 onder c BW bedoelde zekerheid wordt verstrekt – zelf – behoort tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap plegen te worden verricht. Wanneer is dit het geval? (FIP 2009, nr. 2, p. 44. mr. M.A.J.G. Jansen)

De auteur bespreekt het Cartesio-arrest van het Hof van Justitie. In dit arrest heeft het Hof van Justitie uitspraak gedaan inzake een grensoverschrijdende zetelverplaatsing met behoud van de rechtspersoonlijkheid van het land van emigratie. De auteur analyseert welke gevallen van grensoverschrijdende zetelverplaatsing binnen de EU door het arrest mogelijk worden gemaakt en de fiscale gevolgen daarvan. (WFR, 6800, 19 februari 2009, J.W. Bellingwout)

Het HvJEG heeft bepaald dat de lidstaat van oprichting van een vennootschap de verplaatsing van de zetel van een vennootschap naar een andere lidstaat met behoud van de juridische status mag belemmeren. Dit is anders als de vennootschap zich na de verplaatsing in een vennootschap wil omzetten naar het recht van de staat waarnaar zij is verplaatst. Het hof laat zich niet uit over de vraag hoe een omzetting moet worden bewerkstelligd. Een richtlijn zou een oplossing kunnen geven voor de vragen die op dit punt rijzen. Het is daarom opmerkelijk dat de Europese Commissie de werkzaamheden aan de 14e Richtlijn betreffende de zetelverplaatsing heeft stopgezet. (WPNR 2009/6787, mr. M. Zilinsky)

Consolidatie van de financiële gegevens van meerdere ondernemingen in één financieel overzicht, is één van de onderwerpen in de financiële verslaggeving en het jaarrekeningenrecht dat al jaren discussies veroorzaakt. Om misbruik te voorkomen heeft de regelgeving een repressief karakter. Toch constateert de schrijver dat in een aantal boekhoudschandalen en ook in de kredietcrisis, het off balance houden van bepaalde bezittingen en vooral schulden, een grote rol heeft gespeeld. Vraag is of het gaat om consolidatieperikelen of ernstige consolidatieproblemen. De schrijver staat in het kader van deze vraag stil bij wat consolidatie behelst en waarom geconsolideerd wordt. Daarbij gaat hij in op een aantal verschillende zienswijzen. Verder gaat hij in op de ontwikkelingen van de afgelopen decennia en de wijze waarop consolidatie soms gebruikt en misbruikt wordt. Ten slotte bespreekt hij de rol van consolidatie in de kredietcrisis en de initiatieven die worden genomen tot aanpassing van de regelgeving. Hij stelt vast dat veel regels reactief van aard waren en is van mening dat het beter is de doelstellingen van consolidatie duidelijk te formuleren en op basis van algemene eisen bestuurders aan te spreken op de wijze waarop zij consolideren. (TvOB 2009, nr. 1, p. 2, prof. dr. mr. P.M. van der Zanden RA)

Met ingang van 1 januari 2009 is het mogelijk in Aruba een nieuw soort rechtspersoon op te richten: de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Deze vennootschap brengt volgens de schrijver de inrichtingsvrijheid van de contractuele vennootschap en de voordelen van de rechtspersoonlijkheid, samen in één rechtsvorm. Hij bespreekt de kenmerken van de nieuwe rechtspersoon en geeft aan hoe deze bijdraagt aan de modernisering en flexibilisering van het Arubaanse rechtspersonenrecht. (TvOB 2009, nr. 1, p. 28. mr. J.A.A. Hamers)

De schrijfster bespreekt de wijzigende rol van de aandeelhouder en plaats een aantal kanttekeningen bij een aantal ontwikkelingen die zich de afgelopen jaren hebben voorgedaan. Aan de hand van deze bespreking formuleert zij een aantal goede voornemens ten aanzien van de rol van de aandeelhouder en de manier waarop deze rol vanuit het vennootschapsrecht benaderd zou moeten worden. (TvOB 2009, nr. 1, p. 34, mr. M. Olaerts)

De aangepaste code is met ingang van 1 januari 2009 reeds als instrument van zelfregulering van toepassing op beursvennootschappen, terwijl wettelijke verankering later dit jaar verwacht wordt. In hun jaarverslag over het boekjaar beginnend op of na 1 januari 2009 moeten beursvennootschappen verantwoording afleggen over naleving van de aangepaste code. De schrijvers behandelen de belangrijkste aanpassingen van de Corporate governance code, waaronder de interne risicobeheersing en controle, bezoldiging van bestuurders, de responstijd van het bestuur en de verplichtingen van aandeelhouders. Daarbij wijzen zij op enkele aandachtspunten. (V&O 2009, nr. 2, p. 30, mr. H.A. van Hulst en mr. A.C. Vossen LL.M.)

Schuldenaar en bank zijn in de overeenkomst van 28 april 2004 uitdrukkelijk overeengekomen dat de schuldenaar vrijgesteld was van het indienen van pandlijsten. Niet is gesteld of gebleken dat partijen deze afspraak hadden gewijzigd. Op grond van de gemaakte afspraak stond het de bank vrij om de door haar verleende kredietmogelijkheden al dan niet onder zekerheid van het vestigen van een pandrecht te verstrekken. Voorts blijkt dat in de kredietovereenkomst van 28 april 2004 door partijen andere zekerheden zijn overeengekomen, te weten een borgtocht onder zekerstelling van een hypothecaire inschrijving op het woonhuis van eiser. Dit betekent dat, gelet op de overeenkomst van 28 april 2004, niet eiser als pandgever maar de bank bepaalt onder welke zekerheid zij de kredietverlening wil aangaan. (Rb. Utrecht 16 april 2008, LJN BG9983, «JOR» 2009/48)

De schrijfster bespreekt de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 31 december 2008 (LJN BG9662) in de kwestie rond vermogensbeheerder Veer Palthe Voûte. In de strafrechtelijke procedure is geoordeeld dat de bestuurders schuldig waren aan handel met voorwetenschap, terwijl in de bestuursrechtelijke procedure door het CBb is geoordeeld dat van misbruik van voorwetenschap geen sprake was. In de aansprakelijkheidszaak tegen toezichthouders AFM en DNB heeft de Rechtbank Amsterdam nu geoordeeld dat de beslissing van de bestuursrechter weliswaar in beginsel bindende kracht heeft in de civiele procedure, maar dat bijzondere omstandigheden gelegen in de strafrechtelijke uitspraken een uitzondering op deze regel rechtvaardigen. De toezichthouders hebben niet onrechtmatig jegens de bestuurders gehandeld. (JutD 2009, nr. 4, p. 9, mr. M.L. Man)

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 19 september 23008 (NJ 2008, 508), dat een nadere invulling geeft aan art. 7:858 lid 1 BW. Deze bepaling schrijft voor dat een particuliere borgtocht alleen geldig is voor zover zij tot een in geld uitgedrukt maximum is aangegaan. Uit het arrest kan worden geleerd dat indien een borgstelling is verbonden aan zowel een verplichting met een duidelijk in geld uitgedrukt maximumbedrag als aan een afzonderlijke verplichting waarvan de omvang op voorhand niet bepaalbaar is, het eerste gedeelte van de borgtocht, ondanks de nietigheid van het tweede gedeelte, gewoon in stand blijft. (Bb 2009, nr. 4, p. 31, mr. M.J.R. Brons)

De schrijver bespreekt aan wie de Beklamel- norm bescherming biedt en tot welk nadeel het toepassen van deze norm kan leiden. Hij zoekt naar een oplossing voor het nadeel dat toepassing van de norm met zich meebrengt en bespreekt daarna enige jurisprudentie en literatuur. (TvI 2009, 3, mr. dr. L.J. van Eeghen)

Met de implementatie van de dertiende Richtlijn is de uitstootregeling van art. 2:359c BW geïntroduceerd. Deze regeling verschilt op een aantal punten met art. 2:92a BW. Art. 2:359c BW ziet specifiek op uitstoting na een openbaar bod en de mogelijkheid is dan ook beperkt in tijd tot een termijn van drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod. Bovendien moet worden voldaan aan twee drempels, de bieder moet beschikken over 95% van het geplaatste kapitaal en 95% van de stemrechten. Het nieuwe artikel voorziet in een aannamemogelijkheid dat de biedprijs billijk is en het schept de mogelijkheid tot uitstoting van een specifiek soort aandelen. Omdat het artikel nog redelijk nieuw is, bestaan er nog onduidelijkheden over de toepassing. In een tweetal recente uitspraken heeft de Ondernemingskamer onduidelijkheden over de prijsbepaling verhelderd (Danone/Numico, «JOR» 2008/355 en SAB Miller/Grolsch, «JOR» 2008/336) (V&O 2009, nr. 2, p. 21, mr. R.M. Tamminga)

Aan de hand van de zaak Butterman q.q./ Rabobank («JOR» 2008/322) behandelt de schrijver de vraag of een bank, nadat zij een verstrekte financiering heeft opgezegd, die financiering feitelijk voort kan zetten. Handelt een bank daarbij onrechtmatig jegens de gezamenlijke crediteuren indien de debiteur uiteindelijk failliet gaat? Onder welke omstandigheden wekt een bank de schijn van kredietwaardigheid van haar debiteur en is er sprake van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers? (FIP 2009, nr. 1, p. 17, mr. E.L. Zetteler)

De schrijver bespreekt de uitspraak van het HvJEG in de zaak Cartesio en gaat daarbij op zetelverplaatsing in het IPR en de vrijheid van vestiging. In zijn commentaar zet hij de uitspraak af tegen de andere uitspraken van het HvJEG ten aanzien van verplaatsing van vennootschappen binnen de EG en de werking van de vrijheid van vestiging op het IPR. Het gaat hier om Daily Mail, Centros, Inspire Art en Überseering. (JutD 2009, nr. 4, p. 15, mr. W.W. Geursen)

In het arrest Papillon (C-418/07) van het Hof van Justitie is bepaald dat een Franse moedervennootschap met een Franse kleindochtervennootschap moet kunnen worden aangemerkt als een ‘geïntegreerde groep’ als de aandelen in de kleindochtervennootschap door een tussenhoudster uit een lidstaat worden gehouden. De auteur beschrijft de gevolgen voor het Nederlandse fiscale eenheidsregime en de verschillen tussen het Nederlandse fiscale eenheidsregime en de Franse regeling voor integratie. (NTFR Beschouwingen, maart 2009, W.F.E.M. Egelie)

De schrijver behandelt het Cartesio arrest. Daarbij gaat hij in op de praktische betekenis van het arrest voor Nederlandse vennootschappen. Verder wijst hij erop dat er nog een aantal onduidelijkheden ontstaan die in de praktijk belemmeringen zouden kunnen opwerpen voor grensoverschrijdende omzettingen. Hij vindt het daarom wenselijk dat de 14de Richtlijn strekkende tot harmonisatie van de regels betreffende grensoverschrijdende zetelverplaatsing, weer ter hand wordt genomen. (TvOB 2009, nr. 1, p. 22, prof. mr. W.J.M. van Veen)

Drie fiscale hoogleraren hebben een conceptwetsvoorstel naar de Tweede Kamer gestuurd waarin maatregelen zijn opgenomen om de gevolgen van de kredietcrisis aan te pakken. De maatregelen zijn vooral gericht op het aanpakken van het liquiditeitstekort van het bedrijfsleven. De hoogleraren stellen onder andere het volgende voor: (i) een verruiming van de termijn van achterwaartse verliesverrekening in de vennootschapsbelasting van één naar drie jaar, (ii) een verruiming van de mogelijkheden van willekeurige afschrijving, en (iii) een verruiming van de herinvesteringstermijn bij de herinvesteringsreserve. De voorstellen zijn volgens de hoogleraren goed uitvoerbaar en zouden onder andere gefinancierd kunnen worden door het schrappen van de aangekondigde tariefsverlaging in de vennootschapsbelasting naar 20%. (WFR, 6803, 12 maart 2009, R.P.C.W.M. Brandsma, J.A.G. van der Geld en R.J. de Vries)

Om misbruik van private equity tegen te gaan, bepleit de schrijver het aanvaarden van een open norm volgens welke de oprichters van een vennootschap en de aandeelhouders aansprakelijk gesteld kunnen worden als zij bij de oprichting of de herstructurering van een vennootschap een financiële infrastructuur in het leven hebben geroepen die onvoldoende garandeert dat de vennootschap op een verantwoorde wijze aan het economisch leven kan deelnemen en ook blijven deelnemen. (NJB 2009, nr. 6, p. 358, prof. mr. H.C.F. Schoordijk)

Eiseres (tot cassatie) meent dat met de failliet rechtsgeldig een pandrecht is overeengekomen. Het middel steunt op een hypothetisch geschetst scenario, namelijk dat eiseres een mededeling van haar pandrecht – al dan niet na faillissement van failliet – aan NN had gedaan. Zo’n scenario heeft zich evenwel niet voorgedaan. In de onderhavige zaak gaat het, waar eiser spreekt over het ‘rechtsgeldig’ overeengekomen pandrecht, uitsluitend om een tussen eiseres en failliet rechtsgeldig overeengekomen verpandingsverplichting. Vaststaat dat de uitoefening van het pandrecht (de inning door eiseres) niet rechtsgeldig is geschied, omdat de verpanding niet aan NN was medegedeeld. Kortom: eiseres was niet inningsbevoegd. In het kader van al dan niet paulianeuze handelingen gaat het – in het zicht van een faillissement – niet meer om de vraag wat al dan niet behoorlijk was of is jegens de gefailleerde in het licht van de prestaties over en weer. Het gaat om de vraag of iemand, met al dan niet vermeende ‘reparatie’ van iets wat hij (mogelijk) eerder beter had kunnen regelen, eigenmachtig, nog net even aan zijn eigen belangen voorrang mag toekennen boven die van andere crediteuren, terwijl hij weet of moet weten dat dit ten koste gaat van verhaalsmogelijkheden van de laatstgenoemden. Zoals niet valt te ontkennen dat rechtsgeldige verpanding zich niet voordeed, mag evenmin de aandacht worden afgeleid van de omstandigheden dat eiseres er de hand in heeft gehad dat NN het schadebedrag aan haar in plaats van aan failliet heeft voldaan, terwijl eiseres op dat moment wist van de financiële moeilijkheden van failliet. Zo verschafte eiseres zich ten koste van de andere schuldeisers de feitelijke verrekeningsmogelijkheid. Dat het hof de gedragingen van eiseres als onrechtmatig heeft gekwalificeerd, nu eiseres NN op oneigenlijke gronden (zonder rechtsgrond) ertoe heeft bewogen aan haar te betalen, terwijl zij wist dat failliet in ernstige financiële moeilijkheden verkeerde, en daarmee voorts de overige schuldeisers heeft benadeeld, acht de A-G al met al niet getuigen van een onjuiste opvatting, noch onbegrijpelijk. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO. (HR 5 december 2008, LJN BG0946, «JOR» 2008/56)

De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding een nader onderzoek te bevelen waarbij, voor zover de onderzoeker dit nog niet zou hebben gedaan, meer in het bijzonder zou worden gezocht naar verbanden tussen gebeurtenissen en omstandigheden in de bedrijfsvoering van de vennootschappen in de onderzoeksperiode. In het verslag van de onderzoeker worden de feiten en omstandigheden geplaatst in de context van de toestand van de vennootschappen op de van belang zijnde tijdstippen en de beoordeling daarvan door de besturen van de vennootschappen. Hoewel in het verleden aan de administratie en verslaglegging bij de vennootschappen het een en ander schortte, is er uiteindelijk onvoldoende aanleiding voor het zware oordeel dat hier sprake zou zijn van wanbeleid van (een van) de vennootschappen. (Hof Amsterdam (OK) 30 januari 2009, ARO 2009/37)

De regel van het arrest Ontvanger/Hamm q.q. (HR 5 september 1997, «JOR» 1997/102) luidt dat een curator een onverschuldigde betaling na faillietverklaring aan de boedel meteen moet terugbetalen in gevallen waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling gaf en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing. Het gaat hierbij om een uitzonder op de normale afwikkeling van onverschuldigde betalingen in faillissementen die daarom beperkt moet worden uitgelegd. Uit voornoemde regel blijkt dat sprake is van cumulatieve vereisten: de curator is slechts tot onmiddellijke terugbetaling gehouden wanneer een rechtsverhouding die aanleiding gaf tot betaling ontbreekt en er bovendien sprake is van een onmiskenbare vergissing. Daaruit vloeit voort dat de onmiskenbare vergissing niet uitsluitend kan worden afgeleid uit de omstandigheid dat de rechtsverhouding ontbreekt. Uit de rechtspraak en literatuur (HR 8 juni 2007, «JOR» 2007/221) blijkt dat deze criteria aanleiding hebben gegeven tot interpretatieproblemen. Wat daarvan zij, van een onmiskenbare vergissing kan in ieder geval geen sprake zijn wanneer degene die betaalt, onderkent dat de betaling niet verschuldigd is maar deze toch verricht om daarmee (mede) een ander doel te dienen. In casu heeft de curator een dergelijke andere reden voor de betaling gesteld. Dit heeft appellante niet weersproken, wat tot het oordeel leidt dat appellante haar stelling dat bij de verrichte betaling sprake is geweest van een onmiskenbare vergissing, onvoldoende heeft onderbouwd. (Hof ’s-Gravenhage 29 mei 2008, «JOR» 2009/49)

Ingevolge de statuten van de vennootschap wordt in de algemene vergadering van aandeelhouders met gewone meerderheid van stemmen beslist. Dat brengt met zich mee dat verzoeksters, die samen 55% van het geplaatste aandelenkapitaal vertegenwoordigen, het in hun macht hebben om desgewenst belanghebbende (tevens minderheidsaandeelhouder) te ontslaan als bestuurder van de vennootschap en desgewenst te besluiten tot het opzeggen van de managementovereenkomst met deze bestuurder. Er is onvoldoende gebleken van een patstelling die niet door de algemene vergadering van aandeelhouders kan worden opgelost. (Hof Amsterdam (OK) 21 januari 2009, ARO 2009/17)

Uitgangspunt in het vennootschapsrecht is dat het bestuur van de vennootschap bevoegd is om te besluiten tot verkoop en levering van de activa van de vennootschap en om – na goedkeuring door de algemene vergadering van aandeelhouders – dit besluit uit te voeren. Het is in casu te billijken dat de vennootschap er bij haar handelen van uitging dat het toetreden van een nieuwe (minderheids)aandeelhouder waarschijnlijk in strijd zou zijn met haar vennootschappelijke belang en dat verzoekster haar (minderheids)aandeelhoudersbelang boven het belang van de vennootschap stelde. De bestuurder (tevens minderheidsaandeelhouder) heeft aldus met de (middellijke) verkoop door de vennootschap van haar dochtervennootschappen aan een door hem beheerste vennootschap een – geoorloofde – (beschermings)maatregel getroffen tegen een dreigende inmenging van een nieuwe onwelgevallige aandeelhouder, om de continuïteit van de onderneming en de daarbij betrokken belangen te waarborgen. Het besluit de dochtervennootschappen te verkopen is ook door de algemene vergadering goedgekeurd. (Hof Amsterdam (OK) 23 januari 2009, ARO 2009/18)

Het herhaalde verzoek tot het treffen van eerder verzochte doch toen niet getroffen onmiddellijke voorzieningen, wordt afgewezen. De Ondernemingskamer is ook nu niet in staat om tot de beslissing te komen dat buiten redelijke twijfel is dat de gewraakte transacties zonder meer onder het bereik van art. 2:107a BW vallen en dat vervolgens buiten redelijke twijfel is dat de omstandigheden van het geval niet rechtvaardigen dat de in dat artikel voorgeschreven aandeelhoudersgoedkeuring buiten toepassing werd en wordt gelaten. Verder is het treffen van de gevraagde onmiddellijke voorzieningen niet noodzakelijk in het belang van het bij de eerder in deze zaak gewezen beschikking bevolen onderzoek of vanwege de toestand van Fortis. Vaststaat dat de gewraakte transacties wat betreft de verkopen aan de Nederlandse en Belgische Staat in formeel-juridische zin zijn uitgevoerd en voltooid. Zo een (of meer) van de door het bestuur van Fortis genomen besluiten tot het aangaan van de voormelde transacties in strijd zullen blijken te zijn geweest met een (of meer) van de bepalingen van art. 2:107a BW zal, indien en voor zover onrechtmatig jegens belanghebbenden of de overige aandeelhouders van Fortis is gehandeld, een en ander mede gelet op art. 2:107a lid 2 BW slechts kunnen resulteren in een geldvordering jegens Fortis of de overige bij de transactie betrokken partijen. Naar moet worden aangenomen zal immers geen van de voormelde reeds uitgevoerde transacties worden teruggedraaid. (Hof Amsterdam (OK) 9 februari 2009, ARO 2009/35)

In november 2007 kondigde de Minister van Justitie een herbezinning aan op de geschillenbeslechting in ondernemingen. In dat kader is een onderzoek verricht naar de werking van het recht van enquête. Dit onderzoek is thans aangeboden aan de Tweede Kamer. Het onderzoek ‘Het recht van enquête’ is verricht door het Instituut voor het Ondernemingsrecht en richtte zich op het functioneren van de Ondernemingskamer en de Hoge Raad in enquêteprocedures. Uit het onderzoek blijkt dat de verzoeken vooral zijn gedaan door de kapitaalverschaffers (aandeelhouders en certificaathouders) van niet-beursvennootschappen en beursvennootschappen. Verder is na de invoering in 1994 van de mogelijkheid om een onmiddellijke voorziening te treffen het aantal enquêteverzoeken toegenomen. Van 1971 tot 1996 bedraagt het aantal enquêteverzoeken gemiddeld 5,3 per jaar, terwijl sinds 1996 jaarlijks gemiddeld 33,5 enquêteverzoeken bij de Ondernemingskamer zijn ingediend. De minister van Justitie streeft ernaar een voorontwerp van een wetsvoorstel betreffende het enquêterecht in de tweede helft van dit jaar gereedte hebben. Vervolgens zal via het internet worden geconsulteerd over de voorstellen tot aanpassing van het enquêterecht. (persbericht www.minjus.nl, 5 maart 2009)

De schrijver geeft een overzicht van het wettelijk kader en de werking van het depositogarantiestelsel. Hij gaat in op de reikwijdte (aan welke vereisten moet worden voldaan om voor een uitkering in aanmerking te komen), de uitkeringsprocedure en de financiering van het stelsel. Ook gaat hij in op een paar bijzondere aspecten, als verrekening. (FIP 2009, nr. 1, p. 13, mr. F.T.M. Nooijen)

Op grond van de polisvoorwaarden eindigt de Nederlandse D&O-verzekering automatisch en direct in geval van faillissement van de vennootschap. Dit is een complicatie. De schrijver onderzoekt welke oplossingen voor deze complicatie gevonden zouden kunnen worden, waarbij hij de Nederlandse situatie vergelijkt met die in Frankrijk en Duitsland. Daarnaast bekijkt hij de posities van bestuurder en curator in het faillissement van een vennootschap na het einde van de D&O-verzekering. (Ondernemingsrecht 2009, 20, mr. A.P. Koburg)

Op 21 januari jl. heeft de Rechtbank Amsterdam Hooghuys & Versteeghe B.V. failliet verklaard. Hooghuys & Versteeghe bood beleggingen aan in vastgoed in Turkije. De gelden die zij daarvoor ontving, investeerde zij echter niet, maar betaalde zij uit aan onbekende derden in Turkije. Het Openbaar Ministerie heeft op grond van art. 1 lid 2 Fw het faillissement van Hooghuys & Versteeghe verzocht. (Rb. Amsterdam 21 januari 2009, LJN BH5866)

Grundmann meent dat sinds de implementatie van de MiFID in de Wft een ‘missing link’ is ontstaan ten aanzien van de vraag welke regels van toepassing zijn op degenen die adviseren over effecten. Deze missing link zorgt voor enige verwarring. Grundmann licht haar stelling toe en neemt de lezer daarbij stap voor stap mee door de Wft. (Ondernemingsrecht 2009, 36, prof. dr. mr. C.M. Grundmann-van de Krol)

De schrijfster bespreekt de kredietcrisis en gaat daarbij in op de vragen of in reactie op de crisis niet al te snel naar het middel van meer regelgeving gegrepen wordt en of niet een gezamenlijk Europees of zelfs mondiaal initiatief ontwikkeld zou moeten worden om de regels die gelden voor financiële instellingen en het toezicht, te herzien. (TvOB 2009, nr. 1, p. 39, prof. mr. dr. H.M. Vletter-van Dort)

Op 1 januari 2009 is de Wet ter implementatie van de Transparantierichtlijn (Richtlijn 2004/109/EG) in werking getreden. De schrijfster bespreekt de nieuwe regels. (Bb 2009, nr. 6, mr. A.A.F. Netiv)

Bij de totstandkoming van de EU-richtijn voor insolventie van banken in 2001 en de implementatie in Nederland in 2005, dacht men nog dat de regels van hoog academisch en theoretisch gehalte waren. Inmiddels weten wij beter. Aan de hand van het faillissement van Icesave bespreekt de schrijver de toepasselijke regels en gaat hij onder meer in op de internationale bevoegdheidsvraag bij sanering en liquidatie en de vraag welke activa de Nederlandse noodregeling omvat. (FIP 2009, nr. 2, p. 48, mr. R.I.V.F. Bertrams)

Gedaagden hebben erop gewezen dat IPH als holdingvennootschap zich uitsluitend toelegde op deelnemingen in andere vennootschappen en dat die dochtervennootschappen verliezen leden. Voorts hebben gedaagden gesteld dat de ‘Helmettransactie’ een belangrijke oorzaak van het faillissement was. Zij hebben erop gewezen dat de tegenvallende financiële situatie van de bij deze transactie aangekochte groep van vennootschappen en de ongunstige economische omstandigheden in de markt voor helmen ertoe hebben geleid dat de lening die voor de (her)financiering van de transactie was verstrekt, niet meer werd afgelost. Hierop heeft de financier het faillissement aangevraagd. Dat het faillissement uiteindelijk door de ‘Helmettransactie’ is veroorzaakt heeft de curator onvoldoende weersproken, zodat op grond van art. 2:248 lid 2 BW dan ook niet kan worden vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling door gedaagden aan belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. (Rb. Middelburg 19 maart 2008, «JOR» 2009/47)

De reeds lang lopende conflicten tussen de indirecte aandeelhouders-bestuurders hebben tot grote onrust geleid en leiden nog steeds tot grote onrust binnen de onderscheiden vennootschappen van de groep. Het terugkeren van de rust is dringend noodzakelijk. De facto is een patstelling in de besluitvorming van het bestuur van een dochtervennootschap en (het merendeel van) haar (klein)dochtervennootschappen ontstaan of dreigt deze te ontstaan. Voor de continuïteit van de dochtervennootschap en haar (klein)dochtervennootschappen moet worden gevreesd. Vooruitlopend op verdere beslissingen in deze zaak wordt een bestuurder van de dochtervennootschap geschorst tot het moment dat de aandeelhoudersvergadering van deze vennootschap – na de benoeming door een rechtbank van een nieuwe bestuurder van het stichting administratiekantoor die de enig aandeelhouder van de dochter is – dienaangaande een nadere beslissing heeft genomen. (Hof Amsterdam (OK) 6 februari 2009, ARO 2009/34)

Storm schrijft dat het in de Verenigde Staten sinds meer dan een eeuw ontwikkelde leerstuk van de corporate opportunities in de Nederlandse rechtspraak nog een vrijwel onontwikkeld rechtsgebied is. In de literatuur is de term sporadisch te vinden en zonder veel theoretische onderbouwing. Het vonnis van de Rechtbank Zwolle is een eerste, zij het nog enigszins onzekere stap op de weg naar een rechterlijke omlijning van het gebied. Storm gaat in op de vragen wat een corporate opportunity precies is, of een vennootschap hier afstand van kan doen en op welke rechtsgrond men het verbod een corporate opportunity voor de vennootschap weg te kapen, baseert. Verder bespreekt hij voor wie het verbod geldt en wat de gevolgen van overtreding van het verbod zijn. Hij besteedt daarbij aandacht aan het Amerikaanse recht (vooral van de staat Delaware) en aan het Britse en Duitse recht. (Rb. Zwolle 30 januari 2008, LJN BG0842, «JOR» 2009/30, m.nt. mr. P.M. Storm)

Appellante voert aan dat de overboekingen slechts plaatsvonden op praktische gronden, om te voorkomen dat schuldeisers van failliet conservatoir beslag zouden leggen. Failliet behield de beschikking over de overgemaakte gelden in die zin dat appellante de betreffende gelden, althans voor zover er een positief saldo resteerde op de rekening-courant tussen appellante en failliet, voor failliet is gaan houden. De door appellante aangevoerde motieven voor de overboekingen vormen geen rechtsgrond voor betaling door failliet aan appellante. Anders dan appellante meent, hebben de overboekingen ten gevolge gehad dat het in totaal overgeboekte bedrag van het vermogen van failliet naar het vermogen van appellante is overgegaan. Hieruit volgt dat de betalingen van failliet aan appellante moeten worden aangemerkt als ‘rechtshandelingen om niet’ in de zin van art. 45 Fw. De betalingen hebben kort voor het faillissement plaatsgevonden, zodat moet worden aangenomen dat sprake is van benadeling van de schuldeisers van failliet. Het ligt op de weg van appellante om voldoende feiten te stellen die het wettelijk vermoeden dat zij wist of behoorde te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg van de betalingen zou zijn, te kunnen ontkrachten. Hierin is zij niet geslaagd. De conclusie is dat de curator terecht op de voet van art. 42 Fw de nietigheid van de betalingen van failliet aan appellante heeft ingeroepen en dat appelante op de voet van art. 51 Fw gehouden is het betaalde bedrag terug te geven. Aan appellante komt ter zake geen beroep op verrekening toe. (Hof Amsterdam 2 augustus 2007, «JOR» 2009/46, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber)

De schrijver bespreekt de Wet versterking fiscale rechtshandhaving waarmee een wettelijke mogelijkheid voor beslaglegging op kredietruimte is geschapen. Daarmee is de vraag of een executoriaal beslag naar zijn aard mogelijk is op kredietruimte niet meer aan de orde voor de Belastingdienst. De schrijver wijst erop dat deze mogelijkheid voor de Belastingdienst een persoon financieel behoorlijk klem kan zetten en vraagt zich daarbij af of dit opweegt tegen het voordeel van de Belastingdienst. (TvI 2009, 4, mr. J. Tulfer)

De schrijver onderzoekt het ‘substance over form’-beginsel in de jaarrekening. Eerst gaat hij daarbij in op de vraag wat nu eigenlijk in de jaarrekening moet worden weergegeven (het beginsel van de realiteit) en daarna onderzoekt hij enkele casus binnen en buiten concernverband. Op de vragen die ontstaan geeft de schrijver in dit artikel geen antwoord, het blijft bij overpeinzingen. (Ondernemingsrecht 2009, 21, prof. mr. H. Beckman)

De schrijver bespreekt de casus PCM. De wijze waarop de deelname van Apax in PCM was vormgegeven is exemplarisch voor de manier waarop private equity in de afgelopen jaren haar overnames heeft gefinancierd en dit was de eerste keer dat een rechter zich over de praktijk heeft gebogen. Omdat er in de zaak PCM geen sprake was van benadeelde crediteuren of minderheidsaandeelhouders, rijst de vraag naar de rol van het vennootschappelijk belang bij vermogensonttrekkingen door aandeelhouders. De instrumentele benadering van de onderneming lijkt in Nederland terrein te winnen. De casus PCM toont echter aan dat naast de bescherming van crediteuren en minderheidsaandeelhouders, ook het vennootschappelijk belang een zelfstandige rol speelt bij de toelaatbaarheid van vermogensonttrekkingen door aandeelhouders. Aan het Nederlandse recht blijft derhalve een institutioneel uitgangspunt ten grondslag liggen. (WPNR 2009/6791, mr. J. Barneveld)

De hoofdelijk medeschuldenaren van hoofdschuldenaar DCP stellen, dat Fortis – die mede over een pandrecht beschikte op de vorderingen van DCP – appelanten niet kan aanspreken tot betaling van het bedrag dat zij mede uit hoofde van hun hoofdelijk medeschuldenaarschap verschuldigd zijn, omdat Fortis verwijtbaar zou zijn tekortgeschoten in het incasseren van de aan haar verpande vorderingen. De medeschuldenaren hebben echter onvoldoende gesteld om dit tekortschieten aan te nemen, nu het erop lijkt dat de vorderingen niet gemakkelijk inbaar waren (waar de medeschuldenaren wel van uitgingen). Fortis bank is niet tekortgeschoten. Steneker gaat in zijn noot uitgebreid in op de positie van degene die een persoonlijke zekerheid) borg of hoofdelijk medeschuldenaarschap) heeft gesteld. (Hof Amsterdam 5 juni 2008, «JOR» 2009/51, m.nt. mr. A. Steneker)

Slagter ondersteunt de betogen van Van Olffen en Van Mourik (WPNR 2009/6782), dat de wetgever zich door te late en weinig overtuigende argumenten van de werkgeversorganisaties er niet toe moet laten verleiden om de invoering van het Wetsvoorstel personenvennootschappen nog langer uit te stellen. (WPNR 2009/6788, prof. mr. W.J. Slagter)

De schrijvers geven een reactie op de ‘Privaatrecht Actueel’ van prof. mr. M. van Olffen (WPNR 2009/6782) over de brandbrief van VNO-NCW/MKB over de invoering van het Wetsvoorstel personenvennootschappen. Volgens de schrijvers wekt Van Olffen ten onrechte de indruk dat de brandbrief van VNO-NCW/MKB niet op goede gronden zou berusten. Van Olffen verzorgt een naschrift naar aanleiding van de reactie, waarbij hij ook de onlangs verschenen Nota naar aanleiding van het nader verlag en Nota van wijziging betrekt. (WPNR 2009/6788, mr. S. Drion en mr. J.G.S. Warmerdam)

Verzoekers (certificaathouders) zijn niet ontvankelijk in hun verzoek voor zover het strekt tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de enige aandeelhouder van de vennootschap, immers een stichting administratiekantoor. Niet valt in te zien dat en op welke grond een aantal overeenkomsten tussen de twee oorspronkelijke certificaathouders (van wie er nu een is overleden) zouden kunnen leiden tot verval van de normale, bij de wet gegeven rechten van certificaathouders, waaronder het recht om een procedure als de onderhavige te entameren en het recht om geïnformeerd te worden. Aangenomen moet worden dat verzoekers alle gebruikelijk aan certificaathouders toekomende rechten en bevoegdheden kunnen uitoefenen en dat zij zich ook overigens volledig als certificaathouders mogen opstellen. Niet valt in te zien dat en op welke grond aanvaarding van een nalatenschap waartoe aandelen of certificaten behoren als zodanig zou kunnen leiden tot verval van bij de wet gegeven rechten van aandeelhouders of certificaathouders, waaronder het recht op verantwoording ter zake van het beleid van een vennootschap of een stichting administratiekantoor, ook in de periode tussen overlijden en aanvaarden van de nalatenschap. (Hof Amsterdam (OK) 2 februari 2009, ARO 2009/32)

In zijn noot bepleit Schmiemann een eenvoudiger toepasbare bepaling voor het ontslag van een stichtingsbestuurder dan art. 2:298 lid 1 BW. De bepaling zou bijvoorbeeld kunnen inhouden dat een bestuurder die zich zo ernstig heeft misdragen dat hij redelijkerwijs niet als zodanig kan worden gehandhaafd, op grond van art. 2:298 lid 1 BW kan worden ontslagen. Verder bepleit Schmiemann de introductie van de mogelijkheid dat een belanghebbende, naast de nu reeds bevoegde oprichter, het bestuur of het openbaar ministerie, een verzoek tot wijziging van de statuten van een stichting kan doen op grond van art. 2:294 BW. (Rb. ‘s-Gravenhage 4 december 2008, LJN BG9270, «JOR» 2009/33, m.nt. mr. E. Schmiemann)

ING heeft zich erop beroepen dat haar schadevergoedingsverplichting op grond van art. 6:101 BW moet worden verminderd, of zelfs moet komen te vervallen, omdat Veltman niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot beperking van de schade. Volgens vaste jurisprudentie is voor een antwoord op de vraag of een benadeelde zijn schadebeperkingsplicht heeft geschonden bepalend of hij in de gegeven omstandigheden redelijk heeft gehandeld. De maatstaf daarbij is of een normaal voorzichtig en redelijk mens in dezelfde omstandigheden in redelijkheid dezelfde keuzen zou kunnen maken. In dat verband geldt dat het in het algemeen een redelijke keuze is van de benadeelde partij om de tekortschietende partij in de gelegenheid te stellen om de tekortkoming alsnog ongedaan te maken – indien zulks nog mogelijk is – dan wel om schadebeperkende maatregelen te nemen. Dat heeft Veltman binnen bekwame tijd gedaan. Nu ING heeft nagelaten om van deze alleszins redelijke door Veltman geboden mogelijkheden om schade te beperken, gebruik te maken, terwijl daarvoor geen rechtvaardi- ging was, kan ING zich er niet op beroepen dat de schade door de schuld van Veltman zou zijn ontstaan. (Rb. Amsterdam 17 december 2008, «JOR» 2009/42)

De schrijver besteedt aandacht aan statutaire en contractuele afspraken met betrekking tot de berekening van de prijs die voor aandelen moet worden betaald bij de aanbieding op grond van een blokkeringsregeling in ruime zin. Ook gaat hij in op deze afspraken met betrekking tot uitstoting of gedwongen uittreding van aandeelhouders in het kader van een geschillenregeling. Hij vraagt aandacht voor de bescherming van minderheidsaandeelhouders. Zij hebben belang bij een prijs gelijk aan de waarde in het economisch verkeer, zeker als de aanbiedingsplicht ontstaat zonder betrokkenheid van de tot aanbieding verplichte aandeelhouder. (TvOB 2009, nr. 1, p. 14, prof. mr. C.A. Schwartz)

Machtiging ter incasso is een dagelijks voorkomend verschijnsel waarbij erg veel verkeerd kan gaan. Toch wordt er in de literatuur weinig aandacht aan besteedt. Dit geldt temeer voor stornering van een incassomachtiging. De schrijver bespreekt eerst de stornering en incassomachtiging in het algemeen en gaat daarna in op gebruik en misbruik van het stornorecht, waarbij hij een aantal remedies geeft voor gevallen van misbruik. (WPNR 2009/6789, prof. mr. H.C.F. Schoordijk)

In dit themanummer wordt door een viertal auteurs op verschillende aspecten van medezeggenschap ingegaan. Witteveen bespreekt de medezeggenschap in Europese rechtsvormen. Daarbij behandelt hij drie thema’s. Als eerste gaat hij in op de ingewikkelde rechtspersonenrechtelijke medezeggenschapsregels voor de Europese vennootschap en de Europese coöperatieve vennootschap. Dan gaat hij in op de rechtspersonenrechtelijke medezeggenschap bij de grensoverschrijdende fusie. Ten slotte geeft hij een uiteenzetting over de voorstellen van Europese Commissie en het Europees Parlement tot herziening van de Richtlijn voor de Europese ondernemingsraad (‘Medezeggenschap en Europese rechtsvormen’, Ondernemingsrecht 2009, 32, mr. P.A.M. Witteveen). Van het Kaar bespreekt de medezeggenschap in internationale holdings. Deze zijn vrijgesteld van de belangrijkste Nederlandse medezeggenschapregels. De SER is verdeeld over de vraag of dit moet worden aangepast. De schrijver bespreekt zowel de Nederlandse regels en discussie op dit punt als de regels en discussie in onder meer Zweden en Duitsland. Het draagvlak voor aanpassing lijkt in Nederland vooralsnog te ontbreken. De route naar een meer internationale medezeggenschap bij internationale holdings zal ook via Brussel moeten lopen (‘Medezeggenschap en internationale holdings’, Ondernemingsrecht 2009, 33, dr. R.H. van het Kaar). Holtzer bespreekt de verhouding van het Nederlandse medezeggenschapsrecht tot het Europese vrije verkeer. Hij bespreekt de arresten Viking en Laval en vraagt zich of het Nederlandse stelsel van medezeggenschapsrechten zich wel verhoudt tot de jurisprudentie van het Hof van Justitie over het vrije verkeer. Daarbij gaat hij in op de arbeidsrechtelijke medezeggenschap en de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap (‘De verhouding van het Nederlandse medezeggenschaps-, collectieve- en actierecht tot het Europese vrije verkeer’, Ondernemingsrecht 2009, 34, mr. M. Holtzer). Verburgh en Timmerman gaan ten slotte in op de positie van het Nederlandse enquêterecht in een internationaliserend vennootschapsrecht. De schrijvers betogen dat een aantal bijzondere kenmerken van het enquêterecht, zoals de flexibiliteit, in combinatie met de snelheid, deskundigheid en oplossingsgerichtheid van de Ondernemingskamer, sterke punten zijn in de concurrentiestrijd in het internationale vennootschapsrecht. Ook betogen zij dat de Nederlandse wetgever het enquêterecht in een verlichte vorm, zonder definitieve voorzieningen, op buitenlandse vennootschappen met vrijwel alleen activiteiten in Nederland van toepassing verklaart (‘Het Nederlandse enquêterecht in een internationaliserend vennootschapsrecht’, Ondernemingsrecht 2009, 35, mr. M.A. Verburgh en prof. mr. L. Timmerman). Jurisprudentie (Ondernemingsrecht 2009-3)

Wanbeleid kan zich op verschillende manieren binnen een vennootschap manifesteren en kan niet slechts het ondernemingsbeleid in beperkte zin maar ook de binnen een onderneming bestaande corporate governance dan wel het functioneren van haar organen en andere bij haar betrokkenen betreffen. Naast de constatering dat de aandeelhouder en de indirect bestuurder van de vennootschap zich ten onrechte de aan de liftconsole verbonden intellectuele eigendomsrechten hebben willen toeeigenen is voldoende aannemelijk dat zij op een gegeven moment voornemens waren om een met de vennootschap concurrerende onderneming op te zetten met het doel hierin de aan de liftconsole verbonden intellectuele eigendomsrechten te eigen bate verder te ontwikkelen. Zij hebben daarmee ook een aanvang gemaakt. Hiermee hebben de aandeelhouder en de indirect bestuurder de continuïteit van de onderneming op het spel gezet en verdere samenwerking met verzoekster als medeaandeelhouder binnen de vennootschap illusoir gemaakt. Verder was de informatieverstrekking aan verzoekster onvoldoende en bestaat voor een aantal vorderingen van belanghebbenden op de vennootschap geen deugdelijke grondslag. (Hof Amsterdam (OK) 21 januari 2009, ARO 2009/24)

De schrijver geeft een korte beschrijving van het toezicht op gestructureerde obligaties en toevoerfondsen en bekijkt waar dit toezicht verbeterd kan worden. Daarbij tekent hij aan dat de reikwijdte van het toezicht grotendeels wordt opgelegd door Europese richtlijnen, die naar volledige harmonisatie streven. Voor gold plating is dus geen plaats. De bijdrage beperkt zich tot Nederlandse regelgeving. (Ondernemingsrecht 2009, 23, mr. R.J. Botter)

In de tweede Nota van Wijziging bij het wetsvoorstel flex-bv maakt de wetgever een draai ten aanzien van de rol van bestuurders bij uitkeringen aan aandeelhouders. De aanvankelijk voorgestelde goedkeuringsbevoegdheid van het bestuur met de daaraan gekoppelde bestuurdersaansprakelijkheid is geschrapt vanwege kritiek uit het bedrijfsleven. De schrijvers bespreken een aantal bezwaren die tegen de regeling bestonden en zijn van mening dat de kritiek geen hout snijdt. Zij betogen dat de wetgever de regeling weer moet (terug)wijzigen. (WPNR 2009/6791, prof. mr. M.L. Lennarts en mr. H.E. Boschma)

Slagter wijst erop dat het juist in deze tijd van recessie met de afschaffing van de inbrengcontrole mogelijk zal worden om een bv op te richten zonder startkapitaal. Bovendien wordt – juist nu men bepleit dat integriteit een bijdrage kan zijn tot de oplossing van de kredietcrisis – de sanctie op overtreding van het verbod van handelen met tegenstrijdig belang verslapt. Slagter formuleert daarom twee amendementen die tegen de stroom in gaan om de positie van de aandeelhouder te bevorderen ten opzichte van die van de schuldeiser. (NJB 2009, 9, p. 549, prof. mr. W.J. Slagter)

Met het doel een bij de Ondernemingskamer geëntameerde procedure te beëindigen, hebben de failliet, VNV en Exel op 27 januari 2004 een vaststellingsovereenkomst gesloten. In die overeenkomst hebben partijen afspraken gemaakt over de wijze waarop failliet de opeisbare vorderingen van de vliegers (verenigd in de VNV), die failliet had erkend schuldig te zijn, zou voldoen. Failliet heeft door het sluiten van die overeenkomst geen enkele niet reeds op haar rustende verplichting op zich genomen, maar slechts afspraken gemaakt over de wijze waarop zij haar betalingsverplichting zou nakomen. Het sluiten van de vaststellingsovereenkomst kan niet worden beschouwd als het verrichten van een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw. Dat betekent dat het beroep van de curatoren op vernietiging van de vaststellingsovereenkomst op de voet van art. 42 Fw moet worden verworpen. Dat brengt mee dat de op deze overeenkomst gebaseerde betaling van failliet aan de stichting als verplicht moet worden aangemerkt en enkel vernietigd kan worden op grond van art. 47 Fw. Door de curatoren is betoogd dat (het bestuur van) VNV – in dezen de begunstigde – op het moment van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst op 27 januari 2004 op de hoogte was van het feit dat op dat moment het faillissement van failliet reeds was aangevraagd. De curatoren zullen tot bewijslevering hiervan worden toegelaten. (Hof Amsterdam 9 december 2008, «JOR» 2009/57)

Op grond van titel 7.13 BW moeten ook bestaande personenvennootschappen de keuze maken of zij ov willen blijven of dat zij ovr willen worden. Tussen beide vormen bestaat voor wat betreft de omvang van hun rechtsbevoegdheid geen materieel verschil. Beide zijn zelfstandig rechtssubject, ook in buitenlandse regelingen voor openbare vennootschappen. Volgens de schrijver passen daarbij niet de gecompliceerde verschillen voor overgang en overdracht van aandelen en de karig en complex geregelde reorganisatie. De erkenning van de ov als rechtspersoon en de schrapping van de ovr zou leiden tot drastische vereenvoudiging, wat ook geldt ten aanzien van omzettingen, fusie en splitsing. Nu buitenlandse rechtsstelsels de genoemde complicaties niet kennen, zou dit de regeling ook ten aanzien van het buitenland aantrekkelijker maken. (Ondernemingsrecht 2009, 19, prof. mr. M.J.G.C. Raaijmakers)

Sprengers bespreekt het arrest onder meer tegen de achtergrond van de discussie rond de enquêtebevoegdheid van vakorganisaties. Daarbij gaat hij eerst in op de ontvankelijkheidsvraag. Het bevreemdt hem dat de Ondernemingskamer de vraag of FNV Bondgenoten ontvankelijk is, onbesproken laat, al was de vakorganisatie naar het idee van Sprengers wel ontvankelijk. De argumentatie van de Ondernemingkamer ten aanzien van de vraag of de vennootschap een verwijt treft omdat zij niet actief naar een derde heeft gezocht die bereid was de slachterij over te nemen, acht Sprengers niet overtuigend. Met haar argumentatie lijkt de Ondernemingskamer een minder zware betekenis toe te kennen aan het stakeholdersmodel. Sprengers gaat ten slotte onder meer nog in op de informatieverplichting jegens de vakbond. Naar zijn idee illustreert de beschikking dat vakbonden die een enquêteverzoek bij de Ondernemingskamer indienen, zich moeten realiseren dat zij een vergaande verplichting hebben hun verzoek te onderbouwen. (Hof Amsterdam (OK) 22 september 2008, LJN BF1853, «JOR» 2009/36, m.nt. mr. L.C.J. Sprengers)

De feiten in deze zaak laten slechts de gevolgtrekking toe dat de aangelegenheden van de vennootschap volledig worden beheerst door de, de bestuurders-aandeelhouders verdeeld houdende, vraag of een bouwontwikkelingsproject een project is waarvan de vennootschap de rechthebbende is, dan wel een zustervennootschap althans een andere tot de samenwerkingsverbanden van de aandeelhouders behorende vennootschap. De gestelde verstoorde verhoudingen tussen de bestuurders van de vennootschap staan dan ook steeds in functie van de tussen de bestuurdersaandeelhouders bestaande verdeeldheid over het project. Het is niet aannemelijk dat die verdeeldheid het reilen en zeilen van de vennootschap voor het overige beïnvloedt. De vraag inzake de rechten op het bewuste project is een vraag van zuiver vermogensrechtelijke aard en valt buiten het bestek van een enquêteprocedure. (Hof Amsterdam (OK) 16 januari 2009, ARO 2009/14)

De schrijvers bespreken de verrekening van garantieaanspraken door debiteuren in het kader van een doorstart. Zij bespreken het rechtskarakter van een garantie, de mogelijkheid van verrekening na cessie in faillissement, de door de debitor cessus in te roepen verweermiddelen jegens de cessionaris en een mogelijke waarderingsgrondslag van een garantieverplichting. (FIP 2009, nr. 1, p. 22, mr. M.A.J.G. Jansen en mr. R.J. Versteeg)

Na ontbinding moet een vennootschap worden vereffend. Uit art. 32 WvK en uit art. 3:170 BW vloeit als hoofdregel voort, dat het beheer van het vennootschapsvermogen door de vennoten gezamenlijk moet geschieden. Tot dit beheer behoort ook het instellen van rechtsvorderingen (HR 8 september 2000, «JOR» 2001/19). De rechtbank neemt aan dat voor het voeren van verweer in een procedure hetzelfde geldt. Enkel De Visscher heeft namens de vof Kaptein & De Visscher verweer gevoerd. Het voeren van verweer kan niet worden gerekend tot de in art. 3:170 lid 1 BW genoemde handelingen dienende tot gewoon onderhoud of behoud van een gemeenschappelijk goed, waartoe de vennoten ook zelfstandig bevoegd zijn in gevallen waarin dat handelen dringend nodig is. Het beroep op art. 3:170 lid 1 BW kan daarom niet tot het oordeel leiden dat de vof rechtsgeldig is vertegenwoordigd. Ook het beroep op art. 3:171 BW kan niet tot dit oordeel leiden. De bepaling geeft niet een bevoegdheid aan een vennoot om op naam van de vennootschap te procederen, maar de bevoegdheid op eigen naam een rechtsvordering in te stellen ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de vennootschap. Dit artikel geeft de vennoten/deelgenoten niet de bevoegdheid om zelfstandig de vennootschap te vertegenwoordigen bij het instellen van een rechtsvordering, zodat hieraan ook niet de bevoegdheid kan worden ontleend om zelfstandig namens de vennootschap in een procedure te verschijnen en verweer te voeren. (Rb. Zwolle, sector kanton, 9 juli 2008, LJN BG5611, «JOR» 2009/31)

Een activa-passiva-transactie houdt verkrijging in van een goed in de zin van art. 2:204c BW. In het kader van deze transactie is een aantal rechten en zaken overgedragen, hetgeen gewoon het verkrijgen van goederen inhoudt. Nu de aandeelhoudersvergadering geen goedkeuring heeft gegeven aan de bevestiging van de transactie en de accountantsverklaring ontbreekt, is de overeenkomst tot inbreng vernietigbaar. De overeenkomst kan worden gesauveerd als de vennootschap géén tegenprestatie heeft geleverd die de waarde van de verkregen prestatie overschrijdt. Groffen betoogt dat hoewel deze laatste overweging van de rechtbank zijn sympathie heeft, deze in strijd is met art. 2:204c BW. Indien niet aan de eisen van deze bepaling is voldaan en de curator heeft ten behoeve van de bv de rechtshandeling vernietigd, kan de rechter niet anders constateren dan dat deze vernietigd is. (Rb. Utrecht 30 juli 2008, LJN BD8730, «JOR» 2009/32, m.nt. mr. drs. C.J. Groffen)

De executeur is belast met het beheer van de goederen van een nalatenschap. Tijdens zijn beheer kan de waarde van de goederen van de nalatenschap dalen. In de uitspraak van de Hoge Raad van 21 november 2008 (LJN BD5985) oordeelde de Hoge Raad dat een executeur niet zonder meer het risico van waardedaling van bepaalde goederen draagt. Voor aansprakelijkheid moet sprake zijn van onrechtmatig handelen door de executeur. (JBN 2009/125, mr. T.J. Mellema-Kranenburg)

De executeur is belast met het beheer van de goederen van een nalatenschap. Tijdens zijn beheer kan de waarde van de goederen van de nalatenschap dalen. In de uitspraak van de Hoge Raad van 21 november 2008 (LJN BD5985) oordeelde de Hoge Raad dat een executeur niet zonder meer het risico van waardedaling van bepaalde goederen draagt. Voor aansprakelijkheid moet sprake zijn van onrechtmatig handelen door de executeur. (JBN 2009/125, mr. T.J. Mellema-Kranenburg)

De schrijver bespreekt het aansprakelijkheidsrisico van de niet-uitvoerende bestuurder onder het wetsvoorstel Bestuur en Toezicht, vergeleken met het aansprakelijkheidsrisico van de commissaris. Daarbij gaat hij in op de taakomschrijving, bevoegdheid, aansprakelijkheid en disculpatiemogelijkheden. (V&O 2009, nr. 2, p. 26, mr. Th.G.J.M. Melchers LL.M.)

Het wetsvoorstel dat een adviesrecht instelt voor de ondernemingsraad ten aanzien van het bezoldigingsbeleid van bestuurders en commissarissen, is ingediend bij de Tweede Kamer. In het coalitie akkoord was overeengekomen dat de ondernemingsraad een adviesrecht zou krijgen ten aanzien van het bezoldigingsbeleid van topbestuurders en dit voornemen is nu in een wetsvoorstel uitgewerkt. Behalve een adviesrecht over het bezoldigingsbeleid, krijgt de ondernemingsraad ook het recht een standpunt kenbaar te maken ten aanzien van belangrijke bestuursbesluiten en besluiten tot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen. De belangrijke bestuursbesluiten waar de ondernemingsraad over mag adviseren, zijn besluiten in de zin van art. 2:107a BW. Het adviesrecht is geen recht in de zin van art. 25 WOR, waarop voor de ondernemer daadwerkelijk een sanctie staat. Literatuur (Kamerstukken II 2008/09, 31 877, nr. 2)

Met ingang van 10 oktober 2008 heeft de Amerikaanse SEC Rule 12g3-2(b) van de U.S. Securities Exchange Act of 1934 gewijzigd. Een groot deel van de wijzigingen heeft betrekking op American Depositary Receipts (ADRs). De schrijfster bespreekt de gevolgen van deze wijziging voor in Nederland genoteerde uitgevende instellingen en wat tegen nadelige gevolgen kan ondernomen. Daarbij staat zij kort stil bij het begrip ADRs. (V&O 2009, nr. 2, p. 35, mr. E.M. Das)