Aflevering 4

Dit artikel vat de gebruikelijke voorwaarden samen van een BCA-verzekering die wordt beheerst door Nederlands recht. Aan de hand van een beknopte uiteenzetting van de vrijtekening en vrijwaring komt vervolgens de meerwaarde van de verzekering aan de orde. Aansluitend wordt stilgestaan bij de kredietcrisis die het aansprakelijkheidsrisico vergroot en haar mogelijke impact op BCA-verzekeringen.

In deze bijdrage wordt stilgestaan bij de valkuilen die bij het opstellen van een abstracte (group of corporate) garantie vermeden moeten worden. Hoofdelijke aansprakelijkheid en borgtocht, regres en subrogatie worden besproken in hun verhouding tot garantie. Er worden tevens praktische aanwijzingen gegeven voor het opstellen van een abstracte garantie welke vervolgens worden getoetst aan een formulering van een garantie zoals deze veelvuldig wordt toegepast in Engelsrechtelijke leningsovereenkomsten.

Dit artikel zoomt in op de responstijd, het bilateraal overleg en nieuwe gedragsnormen voor individuele aandeelhouders in de nieuwe corporate governance code. Hiertoe omschrijven wij de nieuwe regeling omtrent de responstijd en de plicht van individuele aandeelhouders om onder bepaalde omstandigheden met het bestuur in bilateraal overleg te treden. Daarnaast besteden we aandacht aan de bezwaren van bilateraal overleg (bij strikte naleving van de nieuwe code) en geven we de voorwaarden waaronder ons inziens bilateraal overleg plaats zou moeten vinden.

Het Hof Den Bosch beoordeelt de vordering van een aantal werknemers van een gefailleerde kleindochtervennootschap (X) tegen de grootmoeder (TBI). Zij stellen dat de grootmoeder onrechtmatig heeft gehandeld door de schijn van kredietwaardigheid te wekken en door het vertrouwen te wekken dat zij de betaling van ontbindingsvergoedingen op zich zou nemen. Het hof is van oordeel dat het enkele feit dat TBI X in ruime mate heeft gefinancierd, niet zonder meer meebrengt dat zij daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens de werknemers. De werknemers waren van meet af aan op de hoogte van het feit dat TBI X financierde. Van een schijn van kredietwaardigheid was dan ook geen sprake. X heeft verder ruim op tijd aan de werknemers medegedeeld dat de situatie van X zorgwekkend was en de werknemers geadviseerd elders werk te zoeken. Voorts is het hof van oordeel dat de werknemers onvoldoende hebben onderbouwd waarom bij hen het gerechtvaardigd vertrouwen zou hebben bestaan dat TBI de ontbindingsvergoeding in elk geval zonder voorwaarden zou worden betaald. TBI heeft geen toezeggingen gedaan. Het enkele feit dat TBI in het verleden een ontslagvergoeding had voldaan aan werknemers van X biedt onvoldoende basis voor het gestelde vertrouwen, nu sprake was van een geheel andere situatie. In het verleden werd met de afvloeiing bewerkstelligd dat de onderneming van X kon blijven voortbestaan. In casu bleek het voortbestaan van de onderneming juist niet mogelijk. In eerdere ontbindingsverzoeken van X is weliswaar een vergoeding met factor 0,7 aangeboden, maar deze verzoeken hebben de werknemers niet geaccepteerd. Zij hebben onvoldoende onderbouwd waarom zij onder deze omstandigheden alsnog erop mochten vertrouwen dat zij de vergoeding zouden ontvangen. Wat betreft een zorgplicht van de (groot)moeder overweegt het hof, dat de omstandigheid dat TBI (indirect) alle aandelen van X hield en met X een fiscale eenheid vormt, onvoldoende is om een conclusie te trekken dat TBI een grote mate van zeggenschap had over X. Het kenmerk van een (groot)moederdochterverhouding is dat de grootmoeder zeggenschap kan uitoefenen, maar dit leidt op zichzelf niet tot een zorgplicht van de grootmoeder jegens de crediteuren van de kleindochter. De werknemers hebben geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat de zorgplicht er wel was. (Hof ’s-Hertogenbosch 31 maart 2009, LJN BH9958)

De rechtbank stelt vast dat de overeenkomst waarbij het inningsrecht ter zake de vorderingen van Westerbaan jegens gedaagde door de bank als pandhouder is overgedragen aan Brander, noch door de bank noch door Brander is ondertekend. De slotsom is derhalve dat er geen sprake is van een rechtsgeldig opgemaakte akte van cessie. Nu dit wel een constitutief vereiste is voor een cessie, is de levering van het inningsrecht van de bank aan Brander niet voltooid. In zijn noot is Biemans zeer kritisch over de uitspraak. (Rb. Leeuwarden 21 januari 2009, LJN BH0660, «JOR» 2009/118, m.nt. mr. J.W.A. Biemans)

De schrijver bespreekt de aansprakelijkheden van de vennoten in een openbare vennootschap, een commanditaire vennootschap en een stille vennootschap in de huidige en de toekomstige wetgeving. Daarbij gaat hij in op de aansprakelijkheid tussen de vennoten onderling voor inbreng, nakoming van de interne draagplicht en de uittredingsvergoeding en de aansprakelijkheid van de vennoten jegens derden voor de schulden van de vennootschap. (V&O 2009, nr. 3, p. 53, mr. J.A. Heurkens)

De auteur beschrijft de gevolgen voor de inkomsten- en vennootschapsbelasting wanneer er sprake is van een bedrijfsoverdracht. Zo beschrijft hij bepaalde faciliteiten welke beogen de overdracht vanuit fiscaal perspectief zo min mogelijk te verstoren. Voor de vennootschapsbelasting wordt zowel de activa/passivatransactie als de aandelentransactie beschreven. (Fiscaal Praktijkblad, 2009, 8, 28 april 2008, E. Schregardus)

Ook voor een executoriaal beslag als het onderhavige geldt hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 30 maart 2001 (Lisv, «JOR» 2001/104) heeft overwogen ten aanzien van het daar aan de orde zijnde conservatoir beslag, te weten: “Het aandeel van een deelgenoot in een gemeenschap is een vermogensrecht van andere aard dan de eigendom van tot de gemeenschap behorende zaken. Uitgangspunt moet zijn dat bij het leggen van het beslag wordt gespecificeerd op welk vermogensrecht het wordt gelegd. Bij de executie zal het daarbij te verkopen goed immers moeten zijn gespecificeerd. Het proces-verbaal van beslaglegging dient mede ertoe vast te stellen welk goed van de schuldenaar uiteindelijk zal worden verkocht. Niet kan worden aanvaard dat een beslag, dat blijkens het proces-verbaal is gelegd op een niet aan de schuldenaar toebehorend goed, zou kunnen worden gewijzigd in een beslag op een wel aan de schuldenaar toebehorend recht op dat goed.” Timmerman merkt op dat de Hoge Raad haar overweging uit het Lisv-arrest van destijds letterlijk aanhaalt, terwijl deze niet zonder kritiek is gebleven, met name wat betreft de door de Hoge Raad gehanteerde omschrijving van het begrip aandeel. (HR 19 december 2008, LJN BG1816, «JOR» 2009/93, m.nt. mr. L. Timmerman)

Om bedrijven vanwege de kredietcrisis tegemoet te komen is er een eenmalige versoepeling toegestaan met betrekking tot de terugwenteling van een verlies opgenomen in de aangifte 2008. Normaal kan een verlies alleen teruggewenteld worden naar het voorgaande jaar wanneer die aangifte definitief is vastgesteld en de aangifte over het verliesjaar is ingediend. De staatssecretaris keurt goed dat verliezen over 2008 ook teruggewenteld kunnen worden wanneer de aanslag over de winstjaren nog niet definitief is vastgesteld en de belastingplichtige een verlies over 2008 aannemelijk maakt. (CPP 2009/482M)

De Slalomcommissie van de Nederlandse Kano Bond (NKB) heeft een van zijn leden deelname aan enkele sportevenementen ontzegd. Omdat aan de Slalomcommissie geen bevoegdheid is toegekend om een eenmaal geselecteerde deelnemer op de door haar gestelde gronden uit de selectie te verwijderen is dat laatste – conform de statuten van de NKB – uitsluitend mogelijk middels een schorsing of een tijdelijke ontzegging overeenkomstig het bepaalde in art. 7 van de statuten van de NKB. De statuten kennen deze bevoegdheid toe aan de Tuchtcommissie en de Commissie van Beroep, maar niet aan de Slalomcommissie. Het besluit is daarom genomen in strijd met de statuten en nietig in de zin van art. 2:14 BW. In zijn noot gaat Rensen in op de vraag of de Slalomcommissie aan te merken is als orgaan van de vereniging, welke vraag hij bevestigend beantwoordt. (Rb. Utrecht 11 februari 2009, LJN BH2750, «JOR» 2009/103, m.nt. mr. G.J.C. Rensen)

De schrijver bespreekt de vraag of bestuurders in de not-for-profit-sector een aansprakelijkheidsrisico lopen dat vergelijkbaar is met het aansprakelijkheidsrisico dat geldt voor bestuurders in het bedrijfsleven, voor zover het om interne aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW gaat. De stichting staat hierbij centraal. De schrijver gaat in op de specifieke kenmerken van de sector, als de maatschappelijke of ideële doelstelling van de not-for-profit-instelling, de financiering, de stakeholders en de hoge regeldichtheid in de sector. De kenmerken van een not-for-profit-stichting lijken het risico van interne aansprakelijkheid te vergroten, wanneer het loyaliteits- en zorgvuldigheidsbeginsel hogere eisen aan de taakvervulling door bestuurders stelt. De schrijver is daarom van oordeel dat gelet op de beperkte beleidsruimte die daardoor resteert, aansprakelijkheid minder snel zou moeten worden aangenomen wanneer de bestuurder binnen de grenzen van deze beleidsvrijheid opereert. Voor een aanvullende norm van bestuurdersaansprakelijkheid voor bestuurders in de zorg, zoals aangekondigd door de minister en de staatssecretaris van VWS, ziet de schrijver geen reden. (Ondernemingsrecht 2009, 40, mr. A. Hendrikse)

Ovem B.V. is opgericht door transportondernemers in de mestsector. Veehouders bij wie Ovem de mest ophaalt en akkerbouwers bij wie de mest wordt afgeleverd, zijn verenigd in Kontrakthoudersverenigingen (KHV). Als de aandeelhouders Ovem willen liquideren, willen de KHV’s hun aan Ovem betaalde bijdragen aan het investeringsfonds terug. De stichting die op dat moment bestuurder is van Ovem besluit het fonds uit te keren aan de KHV’s. Dit besluit is in strijd met de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW. Uit de aan het besluit verbonden voorwaarde van een rechtsgeldig besluit tot ontbinding van Ovem, moet worden geconcludeerd dat het gaat om een besluit waarvoor bij een voortbestaan van Ovem kennelijk geen aanleiding zou zijn en dat uitsluitend ten doel had dat de stichting haar bevoegdheid van bestuurder van Ovem aanwendde om bij voorbaat ten gunste van de KHV’s te beschikken over onder Ovem berustende gelden, om te voorkomen dat na ontbinding van Ovem door de vereffenaar over die gelden zou worden beschikt of dat die gelden bij liquidatie aan de aandeelhouders zouden worden uitbetaald. Het bestuur heeft haar bevoegdheid in strijd met de door art. 2:8 BW vereiste redelijkheid en billijkheid gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij als bestuurder was benoemd en geprobeerd ‘over haar graf’ te regeren. Blanco Fernández betoogt in zijn noot dat geen sprake was van misbruik van bestuursbevoegdheid, maar van onbevoegdheid van het bestuur. (Hof ’s-Hertogenbosch 26 augustus 2008, «JOR» 2009/63, m.nt. mr. J.M. Blanco Fernández)

Aan een aantal organisaties is in recente uitspraken toegang tot de bestuursrechter ontzegd. Dit hangt samen met een gewijzigde visie op de omvang van de doelstelling in samenhang met de feitelijke en juridische werkzaamheden van deze organisaties. De schrijfster bespreekt de nieuwe ontwikkelingen en geeft de consequenties van deze ontwikkelingen aan voor de adviespraktijk. Ze bepleit een zo beperkt mogelijke omschrijving van de doelstelling. (WPNR 2009/6795, mr. A.A. van de Loo)

In hoger beroep is niet aannemelijk geworden dat appellant een bekende woonplaats of een bekend werkelijk verblijf in Zweden heeft of had. De advocaat van appellant heeft daags na de zitting per e-mail aan de griffier laten weten dat appellant zijn adresgegevens niet kenbaar wenst te maken en voor de onderhavige zaak domicilie kiest ten kantore van zijn advocaat. Gelet hierop en mede in aanmerking nemende de voorgeschiedenis waaruit onder meer naar voren komt dat appellant ondanks een door hem bij de gemeentelijke basisadministratie gegeven vertrek naar Zwitserland in Nederland werkzaam was en het achterhaalde Zwitserse adres niet bleek te kloppen, is niet aannemelijk geworden dat het door hem achtergehouden adres werkelijk in Zweden is gelegen en daar met redelijke onderzoeksinspanningen te achterhalen was. In hoger beroep moet het er daarom voor worden gehouden dat appellant – op de voor betekening van de gerechtelijke stukken van belang zijnde momenten en bij gelegenheid van de behandeling van de faillissementsaanvraag – geen bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf in Zweden of elders had en dat de betekening daarom terecht overeenkomstig art. 54 Rv heeft plaatsgevonden. (Hof ’s-Gravenhage 4 november 2008, LJN BG3738, «JOR» 2009/116)

De schrijver onderschrijft de wijziging van de tegenstrijdigbelangregeling die het wetsvoorstel Bestuur en Toezicht voorstaat. Ten onrechte laat het wetsvoorstel echter art. 2:7 BW, doeloverschrijding, ongemoeid. Er zijn goede argumenten om een aantal criteria – die kunnen worden ontleend aan de jurisprudentie over misbruik van andermans wanprestatie – neer te leggen in een specifieke bepaling in Boek 2 die de rechtspersoon beschermt tegen een wederpartij die zich te kwader trouw beroept op de vertegenwoordigingsmacht van bestuurders. Een dergelijke wetsbepaling zou het huidige art. 2:7 BW kunnen vervangen. De schrijver bespreekt ook nog een aantal andere aspecten van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders. (Ondernemingsrecht 2009, 54, mr. Chr. M. Stokkermans)

Aan de orde is de vraag of de Stichting Waaldijk 8 zich jegens de crediteuren in het faillissement van Von Bertleff schuldig heeft gemaakt en is blijven maken aan een onrechtmatige daad door medewerking te verlenen aan de instandhouding van de eigendomsconstructie die uitsluitend ten doel heeft het woonhuis te onttrekken aan het verhaal van de schuldeisers van Von Bertleff. Het hof heeft – in cassatie terecht niet bestreden – hetgeen de Hoge Raad in Rainbow/Ontvanger (HR 13 oktober 2000, «JOR» 200/238) overwoog, tot uitgangspunt genomen. De cassatiemiddelen falen. Anders dan daaraan ten grondslag ligt, is het immers niet een noodzakelijke voorwaarde dat het woonhuis ooit aan Von Bertleff in juridische eigendom heeft toebehoord, om te kunnen oordelen dat sprake is van het hiervoor bedoelde, jegens de crediteuren van Von Bertleff onrechtmatige misbruik van het identiteitsverschil tussen de stichtingen onderling en tussen de stichtingen en Von Bertleff. Van een dergelijk misbuik kan ook sprake zijn indien iemand een goed waarvan hij alle voordelen geniet met gebruikmaking van dat identiteitsverschil buiten zijn vermogen brengt of houdt zonder daarmee een zelfstandig belang van de betrokken rechtspersoon of -personen te dienen, maar enkel met het oogmerk dat goed aan verhaal van zijn crediteuren te onttrekken. (HR 27 februari 2009, LJN BG6445, «JOR» 2009/14, m.nt. prof. mr. J.S. Kortmann)

De openbare biedingregels zijn inmiddels anderhalf jaar van kracht en er is al interessante jurisprudentie ontstaan. Bovendien heeft de AFM twee nieuwe interpretaties van de regels afgegeven (ten aanzien van het ‘gelijk bod’-vereiste en de best price rule). De schrijvers geven een overzicht. (JutD 2009, nr. 6, p. 22, mr. M.H. van de Vorst, mr. F.F. Nagelkerke)

Uit de parlementaire geschiedenis van de Wft die in 2007 in werking is getreden en waarin genoemde bepalingen uit de Wte en Wtk zijn ondergebracht, volgt het volgende. Art. 1:23 Wft bepaalt dat de rechtsgeldigheid van een rechtshandeling die is verricht in strijd met bij of krachtens die wet gestelde regels niet uit dien hoofde aantastbaar is, behalve voor zover uit die wet anders voortvloeit. Uit de toelichting op deze bepaling blijkt dat deze benadering is gekozen omdat toepassing van art. 3:40 lid 2 BW leidt tot grote onzekerheid op de financiële markten en het niet gewenst is dat rechtshandelingen nog geruime tijd kunnen worden vernietigd of nietig worden verklaard. Ook is het in het licht van de financiële toezichtwetgeving niet steeds mogelijk om handelingen terug te draaien. Naar het oordeel van de rechtbank geeft de regel van art. 1:23 Wft ook het in 2003, 2004 en 2005 geldende recht weer, aangezien de in de toelichting genoemde argumenten toen evenzeer golden. Grundmann geeft in haar noot een overzicht van de uitspraken waarin tot nu toe de problematiek ten aanzien van het civielrechtelijk gevolg van handelen in strijd met de toezichtwetgeving aan de orde is gekomen. (Rb. Amsterdam 10 september 2009, LJN BH2964, «JOR» 2009/71, m.nt. prof. dr. mr. C.M. Grundmannvan de Krol)

De hamvraag in deze casus is of Van der Marel, gelet op zijn positie als commissaris van T&C Interior-homedecoration B.V., zich in het licht van de omstandigheden van het geval had dienen te onthouden van de faillissementsaanvraag tegen T&C zoals in casu gedaan, die was bedoeld als drukmiddel om T&C te bewegen over te gaan tot voldoening aan Van der Marel van diens opeisbare vordering als zakelijk crediteur van T&C. De betreffende aanspraak van Van der Marel vloeide dus niet voort uit positie als commissaris van T&C, maar als investeerder in T&C. Het hof beantwoordt die vraag uiteindelijk ontkennend. Assink kan zich in de door het hof bereikte uitkomst vinden. Bij de beoordeling van bovengenoemde vraag bepleit Assink een maatstaf aan te houden, op grond waarvan een commissaris in beginsel zijn/haar positie als zakelijk crediteur van de vennootschap mag aanwenden door het doen van voornoemde aanvraag, met dien verstande dat dit onder omstandigheden kan afstuiten op zijn/haar positie als commissaris – en de in dat verband door hem/haar in acht te nemen loyaliteits- en zorgvuldigheidsplicht, vgl. o.a. art. 2:8, 2:9 en 2:140/250 BW – van de vennootschap ten aanzien waarvan het verzoek wordt ingediend (ofwel: ‘ja, mits’, niet ‘nee, tenzij’). De precieze grens van het (on)toelaatbare valt hierbij volgens Assink lastig op voorhand te trekken, maar hij zou als beginpunt van redeneren willen hanteren dat van ontoelaatbaarheid niet snel sprake zal zijn. (Hof Amsterdam 19 februari 2008, LJN BF7519, «JOR» 2009/61, m.nt. mr. dr. B.F. Assink, reeds eerder gesignaleerd in TOP 2009, p. 9 en nu in «JOR» voorzien van een noot)

Bij overeenkomst van 17 mei 2004 (SPA) heeft De Rijke alle geplaatste aandelen in het kapitaal van Danzas Chemicals B.V. (de vennootschap) van DPI gekocht. In de SPA is overeengekomen dat een overnamebalans van de vennootschap zal worden opgemaakt (Completion Accounts). In de Settlement Agreement (SA) is vervolgens neergelegd dat en op welke wijze overeenstemming is bereikt over bestwiste posten uit de Completion Accounts. De Rijke eist in conventie dat voor recht wordt verklaard dat de SA nietig is, althans rechtgeldig is vernietigd. Tussen partijen is echter niet in geschil dat de Completion Accounts met inbegrip van de correcties die zij daarop in onderling overleg hebben aangebracht, als tussen hen vaststaand hebben te gelden. De tekst van de SPA, die naar het oordeel van de rechtbank op betwiste punten duidelijk is, biedt geen grond om aan te nemen dat er sprake is van non-conformiteit. De waarde van de betwiste posten ‘cash’, ‘debt’ en ‘eigen vermogen’, maken geen deel uit van hetgeen tussen partijen is overeengekomen. De kern van de bezwaren van De Rijke tegen de SPA is gelegen in de klacht dat niet meer is voldaan aan de tussen partijen overeengekomen uitgangspunten ‘debt and cash free’ en ‘eigen vermogen is gelijk aan € 800.000’. In de SPA is echter een regeling voor aanpassing van de koopprijs voor onder meer de aandelen in de vennootschap opgenomen, voor het geval de Completion Accounts uitwijzen dat deze niet ‘debt free and cash free’ is en haar eigen vermogen niet € 800.000 bedraagt. De betaling van De Rijke aan DPI zoals deze tussen hen in de SA is overeengekomen, laat dan ook de vermogenspositie van de vennootschap ongemoeid, omdat het daarbij gaat om een verrekening tussen de koper en de verkoper van de aandelen in haar kapitaal. De vordering van De Rijke tot vernietiging van de SA wegens dwaling, althans bedrog, miskent dit, nu er daarbij ten onrechte van uit wordt gegaan dat de vermogenspositie van de vennootschap bij de SA in het geding is. Door partijen is uiteindelijk overeenstemming over de Completion Accounts bereikt. Alle vorderingen van de Rijke worden afgewezen. (Rb. Rotterdam 1 oktober 2008, LJN BG9823, «JOR» 2009/98, m.nt. mr. R.G.J. de Haan)

Het ministerie van Financiën heeft een voorstel tot wijziging Vrijstellingsbesluit overnamebiedingen Wft ter consultatie voorgelegd. Per 28 oktober 2007 is de wettelijke biedplicht in Nederland geïntroduceerd. De biedplicht geldt ook voor personen die in onderling overleg handelen en tezamen overwegende zeggenschap krijgen (acting in concert). Het vrijstellingsbesluit overnamebiedingen Wft bevat enkele vrijstellingen van de biedplicht. Deze nieuwe vrijstelling ziet op de situatie waarbij een nieuw lid toetreedt tot een bestaand samenwerkingverband waarvan de leden geen biedplicht hadden op het moment van inwerkingtreding van art. 5:70 lid 1 Wft. Aangezien het verbod ziet op verkrijging van overwegende zeggenschap, geldt de biedplicht bovendien niet voor personen die al overwegende zeggenschap hadden bij het opstellen van de regelgeving ter implementatie van de Overnamerichtlijn in 2007. De nieuwe vrijstelling zal worden opgenomen in het Vrijstellingsbesluit overnamebiedingen Wft. De beoogde inwerkingtreding van deze nieuwe vrijstelling is 1 januari 2010. Reacties op de nieuwe vrijstelling kunnen tot uiterlijk 11 mei 2009 kunnen worden ingediend. (www.minfin.nl)

Op de website van het ministerie van Financiën bevindt zich het wetsvoorstel voor de Wijzigingswet Wft 1, die ter consultatie aan de markt is voorgelegd. De Wijzigingswet moet op 1 januari 2010 in werking treden. Het wetsvoorstel bevat een aantal beknopte inhoudelijke wijzigingen en een aantal technische, niet-inhoudelijke wijzigingen van de Wft en een aantal wijzigingen van andere wetgeving op het terrein van de financiële markten. Lagere regelgeving die in verband met het wetsvoorstel moet worden gewijzigd, wordt in een apart traject opgenomen en geconsulteerd. Deels parallel lopend aan dit wetsvoorstel, zal een tweede traject worden gestart: Wijzigingswet Wft 2, met een beoogde inwerkingtredingsdatum van 1 januari 2011. Dit traject zal meer inhoudelijke wijzigingen bevatten. De Wijzigingswet Wft 2 zal begin oktober 2009 ter consultatie worden voorgelegd. De reacties op het conceptwetsvoorstel konden tot uiterlijk 24 april 2009 worden ingediend. (www.minfin.nl)

De schrijver bespreekt het consultatiedocument dat de Europese Commissie op 9 januari 2009 presenteerde met daarin een aantal voorstellen tot wijziging van de Prospectusrichtlijn (Richtlijn 2003/71/EG). Het doel van de consultatie is het versimpelen en verbeteren van de Prospectusrichtlijn en het verminderen van de administratieve lasten. Belangstellenden konden tot 10 maart 2009 reageren op de voorgestelde wijzigingen. (Ondernemingsrecht 2009, 61, mr. S. Hijink)

De auteur beschrijft de aftrekbaarheid van kartelboetes opgelegd door enerzijds de Europese Commissie en anderzijds de NMa. De Rechtbank Haarlem heeft op 22 mei 2006 (nr. 05/1452) geoordeeld dat een commissieboete is op te splitsen in een bestraffend en een voordeelontnemend gedeelte waarvan het voordeelontnemende gedeelte wel aftrekbaar zou moeten zijn. Rechtbank Haarlem (nr. 08/493) en Rechtbank Breda (nr. 07/2983) hebben in twee zaken bepaald dat een NMa-boete geen voordeelontnemend karakter heeft en daardoor niet aftrekbaar is. Auteur is van mening dat commissieboetes en NMa-boetes hetzelfde behandeld zouden moeten worden in de vennootschapsbelasting. (MBB, nr. 4, april 2009, W.W. Geursen)

De schrijvers bespreken de overdracht en verpanding van het lidmaatschap van een investeringscoöperatie, vanuit fiscaalrechtelijk, rechtspersonenrechtelijk en vermogensrechtelijk perspectief. (WPNR 2009/6796 en 2009/6797, mr. G.J.C. Rensen en mr. A. Steneker)

Een moedervennootschap is op grond van haar 403-verklaring ook hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen van haar dochtervennootschap uit hoofde van een sociaal plan en de afwikkeling van de arbeidsovereenkomsten. Wat de 403-verklaring in een concreet geval inhoudt, dient door uitleg daarvan te worden vastgesteld. Daarbij is slechts relevant hoe de crediteuren de verklaring, gelet op de inhoud en strekking daarvan, redelijkerwijs mochten opvatten. Eerdere 403-verklaringen zijn hiervoor niet relevant. (Hof ’s-Hertogenbosch 7 april 2009, LJN BI0775)

De Monitoring Commissie Corporate Governance Code heeft op 10 december 2008 de aangepaste corporate governance code gepubliceerd. De schrijvers – die beiden secretaris van de Commissie Frijns waren – bespreken de ontstaansgeschiedenis van de Code, de verhouding tussen de Code en de wetgeving en de belangrijkste inhoudelijke wijzigingen ten opzichte van de Code uit 2003. (AA 2009, 3, p. 178, W.B. Kuijpers en M. Meinema)

De schrijver brengt de belangrijkste ontwikkelingen en knelpunten rondom de onmiddellijke voorzieningen in kaart en doet een aantal suggesties om tot een (nog) beter functionerend enquêterecht te komen. Nu er op het Ministerie van Justitie wordt nagedacht over een mogelijke wijziging van het enquêterecht, bepleit de schrijver een verfijning van de bestaande regels, bijvoorbeeld ten aanzien van de vragen of belanghebbenden zich met de onmiddellijke voorzieningen mogen bemoeien en of zij ook om voorzieningen mogen vragen wanneer de verzoekers dat niet hebben gedaan. (Ondernemingsrecht 2009, 42, mr. P.G.F.A. Geerts)

In dit artikel wordt de subjectieve belastingplicht van de open cv besproken en wordt ingegaan op het toestemmingsvereiste naar aanleiding van een besluit van de staatssecretaris van 11 januari 2007. Daarnaast wordt de open cv besproken in grensoverschrijdende situaties. In het hierbovengenoemde besluit heeft de Staatssecretaris goedgekeurd dat is voldaan aan het toestemmingsvereiste wanneer voor toetreding en uittreding aan alle vennoten schriftelijk toestemming is gevraagd en die toestemming niet binnen vier weken is geweigerd. (MBB, nr. 4, april 2009, E.W. Ros)

De schrijver gaat in op de vraag of het in de praktijk vaak voorkomende probleem van het ontbreken van een duidelijke toekenning van substitutiebevoegdheid aan een procuratiehouder van een nv of bv kan worden voorkomen door de aanstelling van een statutaire procuratiehouder. De schrijver concludeert dat het karakter van de statutaire procuratie niet vaststaat. In de literatuur kunnen twee leren worden onderscheiden. In de eerste leer gaat men ervan uit dat sprake is van een volmacht en in de tweede dat er sprake is van een op zichzelf staande vertegenwoordigingsbevoegdheid. Beide leren leiden wel tot de conclusie dat de statutaire procuratiehouder bevoegd is tot substitutie. (V&O 2009, nr. 3, p. 59, mr. G.C. van Eck)

De schrijver bespreekt de tweede nota van wijziging bij het wetsvoorstel voor de flexbv. De voorgestelde wijzigingen houden voornamelijk verband met de goedkeuring van het bestuur van de vennootschap voor besluiten tot uitkeringen aan aandeelhouders en voor besluiten tot vermindering van het kapitaal met terugbetaling aan de aandeelhouders. De goedkeuring van het bestuur is geschrapt, en daarmee ook de aansprakelijkheid van bestuurders, als de vennootschap na de uitkering niet kan voortgaan met betaling van haar opeisbare schulden. De schrijver is van oordeel dat de nu geschrapte goedkeuring juist rechtszekerheid zou hebben geboden aan bestuurders en aandeelhouders. (Ondernemingsrecht 2009, 43, prof. mr. P.J. Dortmond)

De schrijver gaat in op de reserverende (blokkerende) werking van het beslag en bespreekt vervolgens de civiel- en faillissementsrechtelijke gevolgen van het onttrekken van goederen aan het beslag. Daarbij gaat hij in op drie interessante uitspraken die in 2008 zijn gewezen met betrekking tot onttrekking aan beslag. Het gaat om TU/ Imtech («JOR» 2008/113), Top Clean/ABN AMRO («JOR» 2008/82) en Forward/Huber («JOR» 2008/801). Ook verwijst de schrijver kort naar het recente arrest van de Hoge Raad, Ontvanger/De Jong (HR 20 februari 2009, LJN BG7729). (TvI 2009, 10, mr. T.R.B. de Greve)

Het due diligence-onderzoek zorgt voor een risicoverdeling tussen partijen, op het terrein van de informatie en onderzoeksverantwoordelijkheden die een rol spelen in meerdere verbintenisrechtelijke leerstukken. Ook kan het onderzoek gebruikt worden om een betere prijs of aantrekkelijker voorwaarden ten aanzien van de transactie te bereiken en om vast te stellen of een te betalen prijs niet te hoog of te laag is. De schrijver bespreekt de verschillende aspecten van het due diligence-onderzoek in het kader van een transactie. (TvOB 2009, nr. 2, p. 61, mr. M. Brink)

Het kan gebeuren dat een gefailleerde of schuldenaar mede-eigenaar is van een onroerende zaak en dat de overige medeeigenaren niet in staat van insolventie verkeren. De schrijver bespreekt de mogelijkheden om tot liquidatie van het betreffende vermogensbestanddeel (het ‘halve huis’) te komen en geeft een overzicht van de wettelijke bepalingen die daarbij van belang zijn. Als de andere deelgenoot elke medewerking weigert, heeft het over het algemeen de voorkeur om de rechter om verdeling van de gemeenschap te vragen. Een andere mogelijkheid is om een machtiging tot tegeldemaking te vragen. (TvI 2009, 11, mr. B.J. Engberts)

De schrijver behandelt een aantal van de belangrijke regulatoire aanbevelingen van het rapport dat de Larosière Groep in februari 2009 heeft gepubliceerd en dat ten doel heeft een volgende financiële crisis te voorkomen. Daarbij kijkt de schrijver vooral naar de bancaire sector. Ook kijkt hij naar de visies van toezichthouders en belangenorganisaties. Hij staat stil bij de mogelijkheden tot en de risico’s van een integrale Europese aanpak en de gevaren van daarop vooruitlopende en divergerende nationale regelgeving. Een aantal van de aanbevelingen van de Larosière Groep, met name die betrekking hebben op het regulatoire kapitaal en de liquiditeitseisen in de bancaire sector, bespreekt de schrijver vanuit de Nederlandse invalshoek waarbij hij zich afvraagt of de Nederlandse wetgever op dit punt Europese regels moet afwachten. Dit is naar zijn idee op een aantal belangrijke terreinen niet het geval. Ten slotte gaan de schrijver in op de visie van de Groep op internationale rating agencies. (Ondernemingsrecht 2009, 56, mr. V.P.G. de Serrière)

De schrijver bekijkt of het wenselijk is een wettelijk goedkeuringsrecht voor de aandeelhoudersvergadering op te nemen in de nieuwe regeling ten aanzien van de flex-bv. Daarbij gaat hij in op de huidige wettelijke bevoegdheidsverdeling tussen het bestuur en de aandeelhoudersvergadering van een bv en het goedkeuringsrecht voor de aandeelhoudersvergadering in een nv op grond van art. 2:107a BW. Gezien het feit dat de flex-bv een basisregeling wil bieden die ook zonder bijzondere statutaire voorzieningen een betrouwbare rechtsvorm is, meent de schrijver dat een goedkeuringsrecht voor bepaalde bestuursbesluiten niet in de wet mag ontbreken. Afwijking bij statuten zou in de geest van de flex-bv wel mogelijk moeten zijn. (V&O 2009, nr 3. 3, p. 63, mr. L.N. Schepers)

AFS biedt een foutieve order aan op de optiebeurs. Onmiddellijk nadat AFS de fout ontdekt, verzoekt zij de Observer de transactie door te halen. Dit doet de Observer ten dele. AFS vordert van Euronext vergoeding van de schade die zij heeft geleden door de weigering van de Observer om aan doorhaling van de transacties mee te werken. De rechtbank wijst de vordering af. In hoger beroep betoogt AFS dat de order berustte op een kennelijke vergissing. Euronext had daarom uitvoering van de order moeten voorkomen, of de Observer had de order moeten doorhalen. Het hof is van oordeel dat duidelijk was dat de order berustte op een kennelijke vergissing en dat deze Euronext redelijkerwijs niet kon zijn ontgaan, vooral nu zij – in de persoon van de Observer – hierop door AFS is gewezen. Het hof ziet niet hoe Euronext had kunnen voorkomen dat de foutief ingelegde order werd verhandeld. Dit was echter ook niet noodzakelijk, nu transacties nadat zij tot stand waren gekomen, hadden kunnen worden doorgehaald. In de trading rules is uitdrukkelijk opgenomen dat de Observer orders kan doorhalen om te verzekeren dat sprake is van een ‘fair and orderly market’. Daartoe behoort ook het voorkomen van handel tegen irreële prijzen, die op kennelijke vergissingen zijn gebaseerd. AFS had erop mogen vertrouwen dat de Observer daarom de foutief ingelegde orders had doorgehaald. Het beroep van Euronext op een exoneratieclausule kan niet slagen. Deze geldt slechts voor ‘errors’ van de Observer. De weigering van de Observer om de orders te schrappen, is echter geen vergissing, maar een bewust niet nakomen van de taak die de Oberver op grond van de trading rules is opgedragen. Deze taak is dermate wezenlijk voor het functioneren van de optiebeurs, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Euronext zich op de exoneratie zou kunnen beroepen en daarmee aan iedere aansprakelijkheid jegens AFS zou kunnen ontkomen. AFS heeft zelf bijgedragen aan het ontstaan van haar schade door de order verkeerd in het elektronisch handelssysteem in te voeren. Had zij dit niet gedaan, dan zou de schade niet zijn ingetreden. Het hof oordeelt dat de mate waarin deze fout aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen in redelijkheid op 50% moet worden gesteld. Hoff vraagt zich in zijn noot af of het hof bij de schadevergoedingsplicht van Euronext inderdaad belang heeft kunnen toekennen aan de eigen schuld van AFS. (Hof Amsterdam 7 oktober 2008, LJN BH1048, «JOR» 2009/108, m.nt. mr. G.T.J. Hoff)

Ingevolge art. 2:24 lid 4 BW is een machtiging tot raadpleging van de boeken en andere bescheiden van een ontbonden bv voorbehouden aan een ieder die in zijn hoedanigheid van voormalig aandeelhouder bij inzage een redelijk belang heeft. Uit de stellingen van voormalig aandeelhouder de Ruyter blijkt dat hij in een andere hoedanigheid, te weten die van schuldeiser, gemachtigd wil worden de boeken en andere bescheiden van de ontbonden bv te raadplegen. Het verzoek van De Ruyter wordt daarom afgewezen. (Rb. Almelo, sector kanton, 5 februari 2009, LJN BH2107, «JOR» 2009/102)

Met verwijzing naar HR 28 maart 2008 (Dexia/Van Tuijl, «JOR» 2008/131) overweegt het hof dat de uitsluitende omstandigheid dat Van Onna het volledige risico van de waardeontwikkeling van de aandelen draagt en dus profiteert van koersstijging en het nadeel lijdt van koersdaling, niet voldoende zijn om aan te nemen dan Van Onna vanaf de bijschrijving van de aandelen op zijn naam in de administratie van de bank het genot van de aandelen had. Een eventuele waardestijging van de aandelen zou immers pas aan Van Onna na ommekomst van de looptijd van de overeenkomst ten goede komen. Dan zou hij immers die aandelen door volledige betaling van de leasesom in eigendom verwerven. De conclusie moet daarom zijn dat de overeenkomst niet voorzag in toekenning van het genot van de aandelen van Van Onna voorafgaand aan de betaling van de beide termijnen van de koopsom en dus niet kan worden aangemerkt als een koop op afbetaling en derhalve evenmin als een huurkoopovereenkomst. Lieverse wijst in haar noot op de verschillen met de zaak Van Tuijl – zo had Van Onna geen recht op dividenduitkering – en geeft aan dat de exacte kenmerken van de effectenleaseproducten van groot belang zijn bij een juiste beoordeling. (Hof Arnhem 27 januari 2009, «JOR» 2009/80, m.nt. mr. C.W.M. Lieverse)

Vraag is of Stienstra misbruik heeft gemaakt van recht door te weigeren een recht van hypotheek door te halen. Het staat vast dat Fierljepcentrum groot belang bij de herfinanciering. De herfinanciering betekende niet alleen dat Aegon een bedrag van € 60.000 op haar vordering zou afboeken, een directe winst voor Fierljepcentrum van € 60.000, maar leidde ook tot een grotere financiële armslag. Tegenover het belang van Fierljepcentrum bij medewerking van Stienstra staat het belang van Stienstra. Op grond van zijn recht van hypotheek kon Stienstra zich tot een bedrag van € 250.000 inclusief rente en kosten verhalen op de onroerende zaak van Fierljepcentrum, waarvoor het hypotheekrecht ook daadwerkelijk voldoende zekerheid bood. In de nieuwe situatie diende de hypotheek van Stienstra te wijken voor een hypotheek ten behoeve van de Rabobank. Doorhaling van de derde hypotheek ten behoeve van Stienstra voor de vestiging van een recht van hypotheek tot een bedrag van € 1.145.000 ten behoeve van Rabobank, leidt er dan ook toe dat de onroerende zaak niet of nauwelijks kan dienen voor verhaal van de vorderingen van derden, ook van derden die een hypothecaire inschrijving hebben van een lagere rang dan dat van Rabobank. Van belang is voorts dat het recht van hypotheek Stienstra niet alleen machtigde tot parate executie van de onroerende zaak, maar dat de grosse van de hypotheekakte, als authentieke akte, een executoriale titel is ter zake van hetgeen Stienstra krachtens de overeenkomst blijkens haar administratie van Fierljepcentrum te vorderen heeft. Met de doorhaling van haar hypotheek verloor Stienstra ook haar executoriale titel. Uit het voorgaande volgt dat doorhaling van de hypothecaire inschrijving aanzienlijke nadelige gevolgen voor Stienstra heeft, te weten het verlies van een sterke verhaalspositie en het verlies van een executoriale titel. Dit verlies wordt slechts gedeeltelijk gecompenseerd door de voorwaarden die verbonden zijn aan de (gedwongen) medewerking van Stienstra aan doorhaling van de hypotheek. De slotsom is dat Stienstra geen misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid door te weigeren in te stemmen met het voorstel van Fierljepcentrum. (Hof Leeuwarden 11 november 2008, LJN BG5271, «JOR» 2009/88)

De Hoge Raad heeft de kwestie na het arrest van 30 november 2009 («JOR» 2008/29) verwezen naar het Hof Arnhem. De Hoge Raad overwoog in haar arrest dat een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW met zich meebrengt dat voor het ontzenuwen van het bewijsvermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Beroept een bestuurder zich in dat geval op een van buiten komende oorzaak (i) en de curator maakt hem het verwijt dat hij ook heeft nagelaten het intreden van die van buiten komende oorzaak te voorkomen (ii), dan moet de bestuurder ook feiten en omstandigheden stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert (iii). Slaagt de bestuurder daarin, dan moet de curator op grond van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling toch mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (iv). Het hof stelt bij de beoordeling van (i) voorop dat het er niet om gaat of de onderneming zonder de brand, respectievelijk de weigering van de verzekeraar uitkering te doen, ook zou zijn gefailleerd, maar of de bestuurder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de brand, respectievelijk de weigering, een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Gelet op de omvang van de schade, de omvang van het bedrijf, de resultaten en de omstandigheid dat het om een betrekkelijk jonge onderneming ging, heeft de bestuurder voldoende aannemelijk gemaakt dat de brand, respectievelijk de weigering, een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Bij de beoordeling ten aanzien van (ii) en (iii) geldt dat zonder nadere toelichting van de curator, die ontbreekt, niet kan worden aangenomen dat de bestuurder er rekening mee diende te houden dat de onderneming niet gedekt zou zijn tegen brandschade. Waar de bestuurder is afgegaan op het advies van een door hem in de arm genomen deskundige en bovendien wel actie heeft ondernomen om de schade te verhalen op de naar het oordeel van die deskundige aansprakelijke partij, kan deze handelwijze niet als een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling worden gekwalificeerd. Gelet op de betwisting van de bestuurder was het aan de curator om feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit blijkt dat het feit dat de bestuurder niet heeft voldaan aan zijn boekhoud- en publicatieplicht een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Daarin is de curator niet geslaagd. Borrius noemt het arrest van het hof in zijn noot een consistent uitgevoerde toepassing van de bewijsregels van zowel lid 2 als lid 1 van art. 2:138/248 BW. (Hof Arnhem 4 november 2008, «JOR» 2009/99, m.nt. mr. Y. Borrius)

Zoals uiteengezet in het arrest van de hoge Raad van 9 september 1994 (NJ 1995, 5) ziet de in art. 29 Fw vervatte schorsingsregeling uitsluitend op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van faillietverklaring. Is op dat moment reeds vonnis gewezen of doet zich het geval van art. 30 lid 1 Fw voor, dan geldt voor het voortzetten van het geding in appel of cassatie dat zulks tegen of door de curator moet geschieden. Zoals uit het voorgaande blijkt, is deze laatste regel te dezen in acht genomen: nadat het eindvonnis in eerste aanleg was gewezen en vervolgens het faillissement van bouwbedrijf Ceelen B.V. was uitgesproken, heeft de curator hoger beroep ingesteld en het geding in hoger beroep voortgezet. Na het eindarrest heeft de curator het cassatieberoep ingesteld. Een en ander brengt mee dat voor schorsing van rechtswege op de voet van art. 29 Fw geen grond bestond en bestaat. Daarom geldt ook geen beperking van het onderzoek in cassatie, zoals bedoeld in het zojuist genoemde arrest. Er bestaat geen grond voor niet-ontvankelijkverklaring van de curator. (HR 16 januari 2009, LJN BH0070, «JOR» 2009/95)

Eleven Sports heeft in 1998 haar onderneming met behulp van de bank gekocht uit een failliete boedel, terwijl direct na die aankoop appellant als statutair bestuurder ingeschreven heeft gestaan in het Handelsregister. Naar voorshands valt aan te nemen was appellant voor de bank iemand die van meet af aan zakelijk bij Eleven Sports was betrokken en die ook – kennelijk – bevoegd was om voor Eleven Sports te tekenen. Onder die omstandigheden behoefde de bank zich ten tijde van het aangaan van de borgstelling door appellant niet ervan bewust te zijn dat appellant mogelijk niet op de hoogte was van de financiële situatie bij Eleven Sports – nog daargelaten dat gesteld noch anderszins is gebleken dat die toen zorgelijk was – en evenmin dat het noodzakelijk was appellant voor te lichten over de aan de borgstelling verbonden risico’s. Aangezien het vestigen van de krediethypotheek een sequeel is van de eerdere borgstelling, bestond er geen aanleiding voor de bank , mede gelet op het feit dat appellant toen reeds gedurende vijf jaar zakelijk bij Eleven Sports was betrokken, hetzij direct, hetzij indirect, om erop bedacht te zijn dat appellant enkel als ‘geldschieter’ fungeerde. (Hof Amsterdam 24 juli 2008, «JOR» 2009/84)

Op grond van art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW behoeft A de toestemming van zijn echtgenote voor het aangaan van een overeenkomst van borgtocht. Art. 1:88 lid 3 BW schrijft voor dat deze toestemming schriftelijk wordt verleend indien de wet voor het verrichten van de rechtshandeling een vorm voorschrijft. Voor de geldigheid van de borgtocht is echter geen vorm voorgeschreven. Art. 7:859 lid 1 BW, waarop de rechtbank haar andersluidend oordeel baseert, bevat geen geldigheidsvoorschrift, maar een bewijsvoorschrift. Daaruit volgt niet dat de borgstelling in schriftelijke vorm moet zijn gegoten om geldig te zijn. De krachtens art. 1:88 lid 1aanhef en onder c BW vereiste toestemming behoeft dus ook niet in een bepaalde vorm te zijn gegoten. (Hof Amsterdam 11 november 2008, LJN BH1584, «JOR» 2009/88)

In zijn noot gaat Brink in op de volgende aspecten van de beschikking. De toelaatbaarheid van beschermingsconstructies in private rechtspersonen (in dit geval een besloten vennootschap), wel of geen reflexwerking van art. 2:107a BW, de vraag welke onmiddellijke voorzieningen getroffen kunnen worden en de vraag of een procedure ex art. 2:345 en 2:355 BW in één en hetzelfde verzoekschrift kan worden aangevangen. (Hof Amsterdam (OK) 23 januari 2009, «JOR» 2009/69, m.nt. mr. M. Brink, reeds eerder gesignaleerd in TOP 2009, p. 75 en thans in «JOR» voorzien van een noot)

Eind 1993 is N.V. Levensverzekering Maatschappij Vie d’Or in financiële problemen geraakt. Die problemen zijn uitgemond in het faillissement van Vie d’Or in 1995. In 2008 heeft een stichting die de belangen van gedupeerde oud-polishouders van Vie d’Or behartigt, overeenstemming over een minnelijke regeling van de schade bereikt met de accountant (Deloitte & Touche) en de actuaris (Heijnis & Koelman) van Vie d’Or, De Nederlandsche Bank, de Staat en het Verbond van Verzekeraars. Het Hof Amsterdam heeft deze schikking nu op de voet van de Wet collectieve afwikkeling massaschade (art. 7:907 BW) verbindend verklaard. (Hof Amsterdam 29 april 2009, LJN BI2717)

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder terecht geoordeeld dat de klachten- en geschillenbeslechtingregeling van de Stichting NROA op onderdelen niet voldoen aan de eisen die volgen uit de artikelen 44, 45 en 47 BGfo. De minister van Financiën was, gelet op art. 43 lid 1 BGfo dan ook gehouden de aanvraag tot erkenning van geschilleninstantie als bedoeld in art. 4:17 Wft, af te wijzen. (Rb. Rotterdam 28 november 2009, «JOR» 2009/73)

Eisers hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat zij met Fortis zijn overeengekomen dat hen een uitstel zou worden gegund van vijf jaar voor het geleidelijk aanzuiveren of het verminderen van de dekkingstekorten, zonder dat aanvullende zekerheden zouden worden verlangd (de ‘grace-periode’). In april 2003 is Fortis in strijd daarmee overgegaan tot liquidatie van de portefeuille. Nu Fortis gemotiveerd betwist dat een grace-periode is afgesproken en eisers aan deze gestelde afspraak rechtsgevolgen verbinden, rustte de bewijslast hiervan op grond van art. 150 Rv op eisers. (Rb. Rotterdam 4 februari 2009, LJN BH1975, «JOR» 2009/81)

De schrijver bespreekt de toelaatbaarheid van en de regels die van toepassing zijn op grensoverschrijdende juridische splitsingen. Daarbij gaat hij in op de vormen van nationale en grensoverschrijdende juridische splitsingen en het nut van de grensoverschrijdende splitsing en de vrijheid van vestiging als basis van een grensoverschrijdende splitsing. Verder behandelt hij een aantal aspecten van internationaal privaatrecht en geeft hij een overzicht van de op een grensoverschrijdende splitsing toepasselijke regels. (WPNR 2009/6793, mr. E.R. Roelofs)

De schrijver bespreekt hoe bij het leerstuk van prospectusaansprakelijkheid het causaal verband kan worden geconstrueerd. Het is de grondslag van de aansprakelijkheid die het perspectief van de causaliteit bepaalt: vordert een belegger schadevergoeding als gevolg van een door misleiding teweeggebrachte positieve stemming of gaat het om beleggers die zelf op het misleidende prospectus zijn afgegaan. De schrijver gaat verder in op het conditio sine qua non-verband, toerekening, eigen schuld en een aantal procesrechtelijke vragen. (Ondernemingsrecht 2009, 41, mr. drs. A.C.W. Pijls)

Met de invoering van Titel 7.13 BW wordt de civiele regeling van personenvennootschappen gemoderniseerd. De vraag rijst welke invloed deze titel heeft voor het fonds voor gemene rekening in de sfeer van de heffingen van inkomsten-, vennootschaps- en overdrachtsbelasting. In twee bijdragen wordt stilgestaan bij de fiscale behandeling naar huidig en toekomstig recht. Deze eerste bijdrage gaat over de inkomsten- en vennootschapsbelasting; in de tweede bijdrage gaat de schrijver in op de overdrachtsbelasting. (FBN 2009, nr. 23, mr. H. Vermeulen)

In de Handelsregisterwet 2007 is het ondernemingsbegrip gecodificeerd. Hiermee beschikt de overheid (waaronder de Kamers van Koophandel) over een nieuw instrument voor de beoordeling van de vraag of maatschappelijke activiteiten al dan niet inschrijfplichtig zijn. De schrijvers geven een uitgebreide bespreking van het nieuwe ondernemingsbegrip en de relevante wetgeving en gaan daarbij ook kort in op het ondernemingbegrip uit andere regelingen. (WPNR 2009/6794, mr. V.A.E.M. Meijers, prof. mr. A.L. Mohr, mr. W.R. Veldhuyzen)

De schrijver bespreekt het wetsvoorstel dat de ondernemingsraad van een nv het recht geeft zijn standpunt kenbaar te maken ten aanzien van voorgestelde besluiten van de ava over (i) goedkeuring van belangrijke bestuursbesluiten in de zin van art. 2:107a BW, (ii) vaststelling van het bezoldigingsbeleid, (iii) benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen, en (iv) benoeming op voordracht van commissarissen in het structuurregime. Hij gaat daarbij in op de vennootschappelijke aspecten. De WOR-aspecten laat hij rusten. (Ondernemingsrecht 2009, 59, mr. R.G.J. Nowak)

Hoewel de tekst van art. 1:104 Wft, evenals die van art. 20 Wfd, hierover geen uitsluitsel geeft, kan van intrekking van een vergunning met (volledige) terugwerkende kracht, geen sprake zijn. Gelet op de strekking van die bepaling afgezet tegen de doelstellingen die zijn gemoeid met het toezicht waarin de Wfd voorzag en thans de Wft voorziet, verzet de rechtszekerheid zich tegen het intrekken van een vergunning met terugwerkende kracht. (Rb. Rotterdam 28 november 2008, «JOR» 2009/72)

Op 1 april is het Besluit van 20 maart 2009 tot wijziging van het Besluit van 23 december 2004 tot vaststelling van nadere voorschriften omtrent de inhoud van het jaarverslag in werking getreden. Het besluit strekt tot uitvoering van een onderdeel van richtlijn 2006/46/EG (PbEU L 224). De implementatiewet van deze richtlijn betreffende jaarrekening en geconsolideerde jaarrekening is op 23 december 2008 in werking getreden (Stb. 2008, 550). Het besluit verplicht beursvennootschappen tot het opnemen in de jaarrekening van een verklaring inzake corporate governance. In deze corporate-governanceverklaring wordt onder meer informatie opgenomen over de toepassing van de Nederlandse code of van een buitenlandse code. Ook relevante informatie over de corporategovernancepraktijken, die anders dan krachtens wettelijke bepaling worden toegepast naast de Nederlandse code, moet worden vermeld. Verder moet onder meer een beschrijving van de interne controle- en risicobeheerssystemen worden opgenomen en informatie over het functioneren en de bevoegdheden van de aandeelhoudersvergadering, de rechten van aandeelhouders en de samenstelling en het functioneren van bestuur en de raad van commissarissen. De corporategovernanceverklaring valt ook onder het accountantsonderzoek. De wijziging van het besluit is van toepassing op boekjaren die aanvangen op of na 1 april 2008. (Stb. 2009, 154)

De Ondernemingskamer overweegt dat in de toelichting bij de jaarrekening mogelijk melding had moeten worden gemaakt van de procedure van Raadhuis Advies bij de Rechtbank ’s-Hertogenbosch. Deze constatering heeft – aldus de Ondernemingskamer – geen implicaties voor de inrichting van de jaarrekening, nu “alle in het geding betrokkenen als aandeelhouder van Raadhuis Advies daarvan op de hoogte zijn”. De eerste vraag die naar aanleiding van deze overweging bij Krol opkomt is of de Ondernemingskamer een jaarrekening mag herzien op grond van punten die niet door de verzoeker zijn aangevoerd. Deze vraag beantwoordt hij ontkennend. Verder vindt hij de motivering van de Ondernemingskamer dat het niet vermelden van de procedure geen implicaties heeft, curieus. De jaarrekening heeft immers een publieke functie. Derden moeten op de juistheid daarvan kunnen vertrouwen. (Hof Amsterdam (OK) 17 december 2008, «JOR» 2009/68, m.nt. mr. drs. A.N. Krol, reeds eerder gesignaleerd in TOP 2009, p. 43 en thans in «JOR» voorzien van een noot)

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het ervoor moet worden gehouden dat verzoeksters ook na de afwijzing van de vergunningaanvraag zijn voortgegaan met het verrichten van bemiddelingsactiviteiten, terwijl zij de eerder gewraakte voorfinanciering blijkbaar niet hebben gestaakt. De voorzieningenrechter acht het dan ook geenszins onredelijk dat de AFM heeft besloten een openbare waarschuwing uit te doen gaan ter zake overtreding van art. 2:60 en 2:80 Wft. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 13 januari 2009, «JOR» 2009/78)

In deze kroniek worden de meest in het oog springende arresten van de Hoge Raad en voor de praktijk relevante lagere uitspraken behandeld over de periode 2007 en 2008. (Advocatenblad 2009, 5, mr. I. Spinath, mr. E. Opperdijk, mr. C. Schreuder, mr. C. de Jager, mr. W. van Nielen)

De schrijver bespreekt de brief aan de Tweede Kamer van Staatssecretaris van Justitie Albayrak, waarin zij aangaf dat stichtingen wettelijk verplicht worden de staat van baten en lasten en de balans openbaar te maken (Kamerstukken II 2008/09, 27 834, nr. 53). De schrijver denkt dat de voorgestelde maatregelen waarschijnlijk niet op veel weerstand zullen stuiten, nu al verschillende malen in de literatuur gepleit is voor een uitbreiding van de publicatieplicht van stichtingen. Door transparantie neemt de kwetsbaarheid van stichtingen af. De schrijver wijst er wel op dat in bepaalde gevallen vrijstellingen nuttig zouden kunnen zijn. (Ondernemingsrecht 2009, 57, mr. A.H.G. Klaassen)

Van Zuijlen, Nieuwe Doelen en Fortis Bank hebben een driepartijenovereenkomst gesloten op grond waarvan Nieuwe Doelen ten behoeve van Van Zuijlen als vermogensbeheerder is opgetreden. De effecten werden aangehouden op één of meer effectenrekeningen bij Fortis. In de onderhavige procedure is de aansprakelijkheid van Fortis ten aanzien van schade die Van Zuijlen c.s. heeft geleden als gevolg van margin- en dekkingsoverschrijdingen aan de orde. Fortis voert een eigenschuldverweer. Ten aanzien van dit verweer stelt de rechtbank voorop dat de schatplichtigheid van Fortis haar grond vindt in het tijdens de periodes van dekkings- en margintekorten uitvoeren van transacties en het ondanks marginoverschrijdingen niet sluiten van posities en/of liquideren van (een deel van) de portefeuilles. Deze schendingen van de weigeringsplicht en liquidatieplicht worden niet weggenomen door de door Fortis gestelde omstandigheid dat zij Nieuwe Doelen en/of Van Zuijlen heeft geïnformeerd over de dekkingstekorten en marginoverschrijdingen, noch doordat Nieuwe Doelen jegens Van Zuijlen contractueel gehouden was margintekorten op te heffen. Daar staat tegenover dat aangenomen moet worden dat indien door Nieuwe Doelen en/of door Van Zuijlen zelf tijdig maatregelen waren genomen, de schade niet was ontstaan. Daarbij dienen, anders dan Van Zuijlen veronderstelt, het handelen en nalaten van Nieuwe Doelen aan Van Zuijlen te worden toegerekend en in het kader van art. 6:101 BW als omstandigheden binnen hun risicosfeer te worden aangemerkt. Derhalve is niet de eigen gestelde ondeskundigheid van Van Zuijlen ter zake van beleggen, maar juist de aanwezig te achten deskundigheid van Nieuwe Doelen een relevante omstandigheid, die tot de conclusie dient te leiden dat de door Van Zuijlen geleden schade in substantiële mate voor zijn rekening dient te blijven. 50% van de schade komt voor rekening van Van Zuijlen zelf. (Rb. Rotterdam 28 maart 2007, LJN BA3912 en 19 november 2008, «JOR» 2009/109)

Eiseressen stellen op het verkeerde been te zijn gezet door de misleidende mededeling in het biedingsbericht in de overname van Arcelor SA door Mittal Steel N.V. Het gaat om de opgenomen informatie over de bij de mogelijk te bewerkstelligen fusie te hanteren Exchange ratio. Ook klagen eiseressen over schending van de verplichting tot onverwijlde openbaarmaking van koersgevoelige informatie in de periode waarin de besluitvorming over de exchange ratio heeft plaatsgevonden. Eiseressen vragen handhaving van de AFM van de toepasselijke marktmisbuikregels. De rechtbank stelt vast dat de AFM onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar hoe het besluit om de ruilverhouding op 8/7 vast te stellen is voorbereid, althans dat de AFM niet of onvoldoende heeft onderzocht op welk moment en door wie is besloten om de ruilverhouding te bepalen op basis van (enigerlei vorm van) intrinsieke waarden. Verder heeft de AFM zich onvoldoende rekenschap gegeven van de discrepanties tussen de door Mittal Steel gedane publieke mededelingen. De AFM had redelijkerwijs niet tot de conclusie kunnen komen dat de op 16 mei 2007 door Mittal Steel bekend gemaakte informatie niet (significant) afweek van de eerder bekend gemaakte informatie en heeft redelijkerwijs ook niet tot het oordeel kunnen komen dat Mittal Steel correct en tijdig heeft voldaan aan haar verplichtingen koersgevoelige informatie openbaar te maken en dat er geen reden is om aan te nemen dat Mittal Steel de markt heeft gemanipuleerd of misleid. Het onderzoek van de AFM is daardoor als onzorgvuldig te kwalificeren. Gelet hierop kan het bestreden besluit wegens strijd met art. 3:2 Awb geen stand houden en zal de AFM een nieuwe beslissing op bezwaar moeten nemen ter zake van het handhavingsverzoek van eiseressen. Den Boogert wijst er in zijn noot op dat uit het feitenrelaas niet blijkt wat de motieven zijn die Mittal Steel ertoe hebben gebracht de informatie te verstrekken die zij heeft verstrekt. Dit inzicht lijkt hem onontbeerlijk om te kunnen vaststellen of in de relevante periode sprake is geweest van een false market in de effecten van de fuserende vennootschappen. (Rb. Rotterdam 10 december 2008, «JOR» 2009/74, m.nt. prof. mr. M.W. den Boogert)

Op 1 november 2005 is als gevolg van de implementatie van de Europese richtlijn Marktmisbruik het verbod op marktmanipulatie ingevoerd. Sindsdien is de AFM al een aantal keren in actie gekomen tegen de overtreding van het verbod. Overtreding kwalificeert als een economisch delict. De schrijver bespreekt een uitspraak van de rechtbank Amsterdam in de kwestie VHS (de zaak die op 3 april jl. diende tegen de heer Maas) en gaat daarna nader in op het verbod op marktmanipulatie. Onder het oude recht is de heer Maas vrijgesproken van overtreding van het verbod op marktmanipulatie. De schrijver is van oordeel dat dit onder het huidige verbod op marktmanipulatie niet meer zou zijn gebeurd. Het OM heeft inmiddels hoger beroep ingesteld. De opgelegde strafmaat voor het niet nakomen van de meldplicht acht het OM te laag (JutD 2009, nr. 9, mr. M. van Schoonhoven)

De schrijver bespreekt een tweetal uitspraken van de Hoge Raad die gaan over de wijze waarop in het kader van de toepassing van art. 2:248 BW het tekort in het faillissement moet worden vastgesteld en over de matigingsbevoegdheid, HR 20 juni 2008 («JOR» 2008/245) en HR 16 mei 2008 («JOR» 2008/191). (Bb 2009, nr. 8, p. 75, mr. H.J. Delhaas)

Minister Bos van Financiën noemt het rapport ‘Naar herstel van vertrouwen’ van de Commissie Maas, waarin de commissie een aantal aanbevelingen doet ter verbetering van het functioneren van de bancaire sector, een welkom rapport. Een aantal aanbevelingen springt er wat hem betreft uit. Zo is het goed dat banken weer ouderwets en degelijk gaan bankieren en het belang van spaarders en klanten voorop stellen. Ook wijst hij erop dat bankiers niet alleen een eed moeten afleggen, maar ook een verplicht examen moeten doen waarin (Kamerstukken II 2008/09, 31 371, nr. 163)

Verzoekers zijn deelgenoot in een onverdeelde nalatenschap, waarvan certificaten van aandelen in de vennootschap deel uitmaken. Nu het economische belang van de certificaten bij verzoekers ligt, moeten verzoekers gelijk worden gesteld met certificaathouders en zijn zij in casu bevoegd tot het doen van een enquêteverzoek. Aangezien verzoekers kapitaalverschaffers van de vennootschap zijn en geen bestuurders, rust op het bestuur van de vennootschap een bijzondere zorgplicht en dient het volledige openheid te betrachten. Slechts onder bijzondere omstandigheden, waarvan in casu sprake is, dient het bestuur ook buiten de aandeelhoudersvergadering om (gevraagde) informatie te verschaffen. Echter, het is niet gebleken dat de vennootschap haar informatieverplichting in casu verzaakt heeft. Het is niet aannemelijk geworden dat het bestuur ten aanzien van diverse overeenkomsten heeft gehandeld in strijd met de wettelijke voorschriften inzake tegenstrijdig belang dan wel dat het hieromtrent onvoldoende openheid heeft gegeven. Er bestaat wel twijfel of de te onderscheiden belangen op de juiste wijze gescheiden zijn gehouden ten aanzien van een tweetal maatschapsovereenkomsten tussen de vennootschap en een persoonlijke vennootschap van de bestuurder. Mede gelet op de omstandigheden rond het aangaan van de maatschapsovereenkomsten, waaronder de fysieke gesteldheid van de teruggetreden medebestuurder, is er sprake van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en een onderzoek wordt bevolen. (Hof Amsterdam (OK) 17 februari 2009, ARO 2009, 45)

Bij de beantwoording van de vraag of de regelgever, zonder in strijd te komen met het in art. 3:4 lid 2 Awb neergelegde verbod van willekeur, niet tot een gefixeerde beoordelingsmaatstaf als neergelegd in art. 15 BGfo heeft kunnen komen die iedere nadere afweging van omstandigheden afwijst en bovendien een koppeling maakt met de onherroepelijke veroordeling in plaats van met de onderliggende gedraging, kan er niet aan voorbij worden gegaan dat art. 4 lid 2 van de Richtlijn verzekeringsbemiddeling voorschrijft dat de verzekeringstussenpersonen minimaal een blanco strafblad of nationaal equivalent dienen te hebben met betrekking tot ernstige strafbare feiten in verband met vermogensdelicten of andere met financiële activiteiten verband houdende delicten. B is veroordeeld voor diefstal met braak/valse sleutel. De verzwarende omstandigheid maakt dat naar het oordeel van de rechtbank geoordeeld moet worden dat sprake is van ernstige strafbare feiten in verband met vermogensdelicten als bedoeld in de richtlijn. De rechtbank ziet geen plaats voor een nadere toetsing van art. 15 BGfo aan art. 3:4 Awb (belangenafweging/ evenredigheid). (Rb. Rotterdam 20 februari 2009, «JOR» 2009/111)

Op 1 november 2008 is in Duitsland het recht rond de GmbH aanzienlijk gewijzigd. De wetgever wil hiermee vooral de aantrekkelijkheid van de GmbH ten opzichte van de Engelse Limited vergroten. De schrijver bespreekt de wijzigingen. (JutD 2009, nr. 9, p. 20, dr. York-Strothmann)

Het nieuwe procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken is op 1 april 2009 in werking getreden. Met het nieuwe procesreglement harmoniseren de rechtbanken hun werkwijze op het gebied van faillissementen, surseance van betaling en schuldsanering. Het nieuwe procesreglement is eind 2008 goedgekeurd door het Landelijk Overleg van Voorzitters van de Civiele sectoren van de rechtbanken (LOVC). Inmiddels is het ook gepubliceerd in de Staatscourant. Af en toe wordt het procesreglement tekstueel gewijzigd. De laatste versie van het procesreglement is steeds te vinden op rechtspraak.nl. (www.rechtspraak.nl, Actualiteiten, 31 maart 2009)

Gelet op de jurisprudentie is bij de beantwoording van de vraag of een rechtshandeling valt binnen de normale uitoefening van het bedrijf, de doelstelling van de vennootschap een van de omstandigheden waaraan getoetst moet worden. In dit verband is van belang dat de doelstelling van Gortershoek onder meer inhoudt: het verstrekken en aangaan van geldleningen. Aan de door de bank aan Gortershoek verstrekte lening was de voorwaarde verbonden dat Gortershoek deze lening uitsluitend mocht gebruiken voor de financiering van de benodigde herstructurering van B.V. & R. Lithografen B.V. en dat het een achtergestelde lening van Gortershoek aan B.V. & R. Lithografen B.V. zou zijn. Het betreft hier dus een financieringsovereenkomst met een voor Gortershoek bijzonder verhoogd kredietrisico, zonder dat deze overeenkomst voor Gortershoek zelf enige verruiming van de liquiditeit tot gevolg had. Met deze geldlening financierde Gortershoek de herstructurering van een onderneming die de bank niet rechtstreeks wilde financieren. Onder die omstandigheden is geen sprake van een geldleningovereenkomst die onder de normale uitoefening van het bedrijf van Gortershoek valt. (Hof Amsterdam 17 juli 2008, «JOR» 2009/83)

Op 12 december 2008 is het onderzoeksrapport in de PCM-enquête gepubliceerd. Centraal in dit rapport staan de gebeurtenissen die aanleiding gaven tot de toetreding van Apax tot het moment van uittreding van Apax. Daarbij wordt de rol van het toenmalige bestuur besproken. Het rapport bevat verder een aantal bevindingen ten aanzien van de zittende (groot)- aandeelhouder Stichting Democratie en Media. Ten slotte komen de rol van Apax en de private equity in algemene zin aan bod. De schrijver vat de bevindingen van de onderzoekers samen. (Ondernemingsrecht 2009, 46, mr. J.S. Hament)

De statutair bestuurder van de vennootschap Albemarle heeft de vernietiging van zijn ontslag ingeroepen, nu dit in strijd zou zijn met het ontslagverbod van art. 104 Pw, omdat hij lid is van het bestuur van de Stichting pensioenfonds van Albemarle. De voorzieningenrechter stelt vast dat de bestuurder inderdaad de ontslagbescherming van de Pw ten deel valt. Dit is ook in overeenstemming met de strekking van de bescherming. Als bestuurder van het pensioenfonds heeft hij belang bij een onafhankelijke uitoefening van zijn functie. Omdat het opzegverbod tot doel heeft die onafhankelijke functie-uitoefening te beschermen, is er geen reden om die bescherming aan de bestuurder te onthouden enkel omdat hij bestuurder van Albemarle is. Verburg gaat in zijn noot in op de gevolgen van de vernietiging van het ontslag van de bestuurder. (Vrzngr. Rb. Utrecht 19 december 2008, LJN BG9163, «JOR» 2009/100, m.nt. mr. L.G. Verburg)

De Rechtbank Almelo heeft in haar beschikking van 24 november 2004 bepaald dat de bevoegdheden van Huisman als voorlopig bestuurder bestaan uit hetgeen daartoe bij wet alsmede krachtens de statuten van de Stichting is bepaald. Gelet hierop was Huisman in de periode van 24 november 2004 tot 8 juni 2007 op grond van art. 4 van de statuten bevoegd achtereenvolgens Beijk, Postma en Van den Kieboom als nieuwe bestuursleden van de Stichting te benoemen en was hij tevens op grond van de statuten bevoegd tezamen met Beijk c.s. Wolting-Scholing op 28 november 2005 als bestuurder te ontslaan. Aan de rechtsgeldigheid van de hiervoor genoemde besluiten staat niet in de weg dat door de beschikking van de Hoge Raad van 8 juni 2007 de beslissing van dit hof van 10 oktober 2005, waarbij het verzoek tot definitieve benoeming van Huisman als nieuwe bestuurder van de Stichting is afgewezen, onaantastbaar is geworden. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat het aan Wolting-Scholing op 28 november 2005 verleende ontslag, anders dan de beslissing van de Rechtbank Almelo van 24 februari 2005 waarbij Wolting-Scholing is ontslagen naar aanleiding van het daartoe strekkende verzoek van de officier van justitie, op een andere grond, te weten op grond van de statuten van de stichting, heeft plaatsgevonden. Schmieman licht in zijn noot de achtergrond van de uitspraak en de eerdere uitspraken in deze kwestie toe. (Hof Arnhem 25 maart 2008, LJN BF7331, «JOR» 2009/105, m.nt. mr. E. Schmieman)

Op 12 juli 2007 heeft de Minister van Justitie een voorontwerp gepresenteerd voor het wetsvoorstel voor de maatschappelijke onderneming. Een aantal koepelorganisaties uit de betrokken sectoren is door de minister gevraagd of de voorgestelde rechtsvorm geschikt zou zijn voor de semi-publieke sector. Op 13 mei 2008 heeft het Netwerk Toekomst Maatschappelijke Ondernemingen (NTMO) een voorstel aangeboden aan de minister, waarin wordt voortgebouwd op het voorontwerp. Met dit voorstel lijkt een volgende stap te zijn gezet in de gedachtevorming rond de juridische vormgeving van de maatschappelijke onderneming. De schrijver bespreekt het voorstel van het NTMO. Ook gaat hij in op het voorstel van de Nederlandse Zorgautoriteit een experiment te beginnen voor ziekenhuizen met een winstoogmerk. De schrijver is van oordeel dat de betekenis van dit experiment zich niet tot de zorgsector beperkt. (TvOB 2009, nr. 2, p. 52, mr. E.R. Helder)

Mede gezien de in art. 2:351 lid 1 BW neergelegde verplichting van fungerende en voormalige bestuurders en commissarissen en van degenen die in dienst van de onderzochte vennootschap zijn of waren, om alle inlichtingen te verschaffen die nodig zijn voor de uitvoering van het onderzoek, kan de conclusie slechts zijn, dat in het kader van een enquêteprocedure de onderzoekers bepalen van welke boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de onderzochte vennootschap zij kennis willen nemen en welke inlichtingen van welke bij de vennootschap betrokken personen zij wensen te verkrijgen. Ook geldt dat zowel de vennootschap als degenen die boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de vennootschap onder zich hebben en de hiervoor genoemde personen die inlichtingen kunnen verschaffen, aan hetgeen de onderzoekers ter zake van dat een en ander verlangen, zonder voorbehouden hun medewerking dienen te verlenen en dat een belangenafweging niet aan de orde kan komen. Zulks is niet anders indien, zoals in de onderhavige zaak, de betrokken vennootschap in staat van faillissement is verklaard. De voorzitter van de Ondernemingskamer beveelt de curatoren en KPNQwest de door de onderzoekers verzochte inzage te verlenen. Annotator Van Mierlo kan zich niet vinden in de beschikking, nu het de VEB er uiteindelijk om te doen is de bestuurders en commissarissen van KPNQwest aansprakelijk te stellen voor de door beleggers geleden schade. Een dergelijke aansprakelijkstelling zou de verhaalmogelijkheden van de curatoren kunnen frustreren. Er is sprake van tegenstrijdigheid van belangen van een aantal individuele schuldeisers met die van de gezamenlijke schuldeisers. (Hof Amsterdam (OK) 27 februari 2009, «JOR» 2009/107, m.nt. mr. J.J.M. van Mierlo)

Beëindiging van de bancaire relatie houdt voor de coffeeshophouder in dat zij niet langer over een bankrekening kan beschikken, waardoor zij niet langer gegenereerde omzet kan afstorten op die bankrekening en haar rekeningen kan betalen. Dat dit de bedrijfsvoering op ernstige wijze bemoeilijkt, is voldoende aannemelijk. Daarnaast kan waarde worden gehecht aan de (lange) duur van de relatie (meer dan vijftien jaar) en de omstandigheid dat vaststaat dat in deze bancaire relatie zich (eerder) geen noemenswaardige problemen hebben voorgedaan. SNS Bank heeft aan de opzegging twee redenen ten grondslag gelegd. Als eerste heeft zij gesteld dat zij, gelet op de ‘achterdeurproblematiek’ die voortvloeit uit het in Nederland gevoerde gedoog- en reguleringsbeleid ten aanzien van coffeeshops, bloot staat aan de kans op strafrechtelijke vervolging. Als tweede reden heeft SNS Bank aangevoerd dat het zaken doen met coffeeshops mogelijk reputatieschade met zich brengt. Naar het voorshands oordeel van de voorzieningenrechter is het waarschijnlijk dat de bodemrechter zal oordelen dat bij weging van alle rechtens relevante belangen de reden van opzegging niet valide dan wel opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal worden geacht. Evenwel kan niet worden uitgesloten dat de bodemrechter tot een ander oordeel komt. Nu de uitkomst van een eventueel te entameren bodemprocedure ongewis is, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de gevorderde voorziening (continuering van de bankrelatie) toe te wijzen. (Vrzngr. Rb. Zwolle 11 december 2008, LJN BG7108, «JOR» 2009/75)

Het wetsvoorstel Bestuur en toezicht beoogt onder andere de afschaffing van art. 2:146 en 2:256 BW over vertegenwoordiging van de vennootschap bij tegenstrijdig belang. De nota van wijziging bevat twee bepalingen van overgangsrecht. De schrijver betoogt dat een overgangsrechtelijke bepaling inderdaad wenselijk is. Naar zijn idee moet echter geen aansluiting worden gezocht bij de voorstellen van de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht, zoals de minister heeft gedaan, maar bij art. 81 Overgangswet Nieuw BW. Alleen een dergelijke regeling voorkomt dat een vennootschap tot ver in deze eeuw een beroep kan blijven doen op de nietigheid wegens tegenstrijdig belang van rechtshandelingen die dateren van voor de inwerkingtreding van de nieuwe wet. (Ondernemingsrecht 2009, 44, mr. A.F.J.A. Leijten)

De schrijver bespreekt de doorstart in faillissementssituaties en gaat daarbij in op de positie van het personeel. Hierbij bespreekt hij het aangaan van nieuwe arbeidsvoorwaarden, de omzetting van rechtswege van een arbeidsovereenkomst na opzegging door de curator en de opzeggingsverboden in faillissement. De schrijver meent dat de opzegverboden in faillissement in beginsel hun gelding behouden. (WPNR 2009/6795, prof. mr. B. Wessels)

De ondernemingsraad van Vion doet een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Vraag is of de ondernemingsraad ter zake procesbevoegdheid toekomt, hoewel de WOR daarin niet voorziet. Vooropgesteld zij dat de ondernemingsraad geen rechtspersoonlijkheid en, behalve voor zover de wet hem deze toekent, geen procesbevoegdheid heeft. Niettemin moet worden aangenomen dat de ondernemingsraad buiten de wettelijke grondslagen, buiten de in de art. 26 en 36 WOR geregelde gevallen, in rechte kan optreden waar dat in het belang is van en wenselijk is voor een doelmatige vervulling van de taak die de ondernemingsraad in de WOR is toegedacht. Het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor dient niet op het ontbreken van procesbevoegdheid af te stuiten. Het hof bepaalt dat een voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden. Holtzer gaat in zijn noot in op de problematiek rond de procesbevoegdheid van de ondernemingsraad. (Hof Arnhem 15 juli 2008, «JOR» 2009/62, m.nt. mr. M. Holtzer)

Adviseurs en bemiddelaars van hypotheken, levensverzekeringen, beleggingsverzekeringen en andere complexe financiële producten moeten vanaf 1 april transparant zijn over hun provisies. Iedere consument die advies inwint bij een tussenpersoon krijgt inzage in de totale beloning die banken en verzekeraars betalen als de bemiddelaar een product adviseert. Adviseurs en bemiddelaars die werken op provisiebasis worden betaald door de aanbieders (banken en verzekeraars) van de producten die ze verkopen. Consumenten die van deze tussenpersonen advies krijgen, betalen niet rechtstreeks voor dit advies. De kosten van onder meer de beloning van de adviseur zijn verwerkt in de prijs van de financiële producten die een consument aanschaft. De regels over de transparantie van provisies zijn formeel per 1 januari 2009 van kracht geworden. Tot 1 april gold een overgangsregeling waarbij betrokken tussenpersonen al duidelijk moesten maken wat hun beloning was, maar de AFM coulant zou zijn als dat door omstandigheden niet mogelijk was, bijvoorbeeld omdat de beloningsafspraken met de aanbieder nog niet bekend waren. De AFM zal na 1 april controleren of tussenpersonen daadwerkelijk hun klanten vertellen hoe hoog de provisie is. (www.afm.nl)

Een beslag als het onderhavige leidt niet tot beschikkingsonbevoegdheid van degene ten laste van wie het beslag is gelegd en staat dus ook niet in de weg aan overdracht van de beslagen zaak aan een derde. De regel van art. 453a lid 1 Rv dat een na de inbeslagneming tot stand gekomen vervreemding niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen, brengt mee dat de beslaglegger bevoegd blijft zijn door de inbeslagneming ingeleide uitoefening van zijn recht op de in beslag genomen zaak te verhalen voort te zetten, ook al maakt die zaak geen deel meer uit van het vermogen van de schuldenaar. De beslaglegger behoudt die bevoegdheid ook indien de schuldenaar in staat van faillissement wordt verklaard, omdat de niet meer tot het vermogen van de schuldenaar behorende zaak niet door het algemene faillissementsbeslag wordt getroffen en het beslag van de schuldeiser dan ook niet op de voet van art. 33 lid 2 Fw vervalt. Indien de derdeverkrijger in staat van faillissement wordt verklaard en de beslagen zaak daarmee in de boedel van dat faillissement valt, heeft het bepaalde in art. 33 lid 2 Fw tot gevolg dat de beslaglegger die zaak niet meer met een beroep op art. 453a lid 2 Rv zelf kan uitwinnen alsof er geen faillissement was. Zijn uit deze bepaling voortvloeiende verhaalsbevoegdheid is weliswaar niet tenietgegaan, maar kan nog slechts door de curator worden uitgeoefend. De beslaglegger kan, ook al is de gefailleerde niet zijn schuldenaar, in het faillissement opkomen voor zijn vordering uitsluitend om daarin naar de hem toekomende rang te worden erkend als bevoorrecht op de opbrengst van de zaak. Dit brengt mee dat de beslaglegger, nadat de curator de zaak te gelde heeft gemaakt, geen aanspraak heeft op afzonderlijke uitkering van de opbrengst of verdeling daarvan op de voet van art. 481 e.v. Rv, maar het hem toekomende langs de weg van de uitdelingslijst zal ontvangen. (HR 20 februari 2009, LJN BG7729, «JOR» 2009/120, m.nt. mr. C. Rijckenberg)

Van Lanschot beroept zich op de bijzondere criteria van art. 6:89 BW, een wettelijk geregeld geval van rechtsverwerking dat van toepassing is indien een schuldeiser zich (primair) op wanprestatie beroept. Ingevolge deze bepaling kan een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had kunnen ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Enkel stilzitten van de schuldeiser kan ingevolge deze bepaling derhalve tot rechtsverwerking leiden. Het hangt van de omstandigheden van het geval af wat onder ‘bekwame tijd’ moet worden verstaan. Van Lanschot heeft omstandigheden aangevoerd waaruit voortvloeit dat zij belang heeft bij een klachttermijn van maximaal een jaar. Nu Grove c.s. geen omstandigheden heeft aangevoerd in verband waarmee van hem niet kon worden gevergd dat hij eerder een klacht indiende of waaruit om andere redenen een langere termijn zou kunnen voortvloeien, gaat de rechtbank uit van die termijn van een jaar. Het door Van Lanschot gedane beroep op rechtsverwerking in de zin van art. 6:89 BW moet daarom worden gehonoreerd wat betreft het kernverwijt van het adviseren van een gelet op het beleggingsdoel te risicovolle verdeling van het te beleggen vermogen. (Rb. ’s-Hertogenbosch 24 december 2008, «JOR» 2009/76)

De reikwijdte van de zorgplicht van de accountant is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De zorgplicht van de accountant jegens haar cliënt is over het algemeen groter dan de reikwijdte van de zorgplicht jegens derden. Verder is de reikwijdte van de zorgplicht groter wanneer de accountant werkzaamheden verricht in het kader van zijn wettelijk opgedragen taak, dan wanneer hij werkzaamheden verricht die daarbuiten vallen. In het tweede geval heeft de accountant in beginsel uitsluitend ten opzichte van zijn opdrachtgever een zorgplicht. Eisers hebben geen concrete of specifieke feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot de conclusie zouden kunnen leiden dat de accountant bij het opstellen van de samenstellingsverklaringen een specifieke zorgplicht jegens hen had. Met betrekking tot de controleverklaring overweegt de rechtbank dat vaststaat dat de accountant deze heeft afgegeven zonder dat zij de werkzaamheden heeft verricht die het in de verklaring neergelegde oordeel kunnen dragen. Hoewel het onder die omstandigheden afgeven van een controleverklaring een zorgvuldig handelend accountant niet betaamt, volgt daaruit in dit geval niet zonder meer dat de accountant jegens eisers is tekortgeschoten in haar zorgplicht. Het ging in dit geval wel om een wettelijk opgedragen taak, zodat een zekere zorgplicht van de accountant jegens derden kan worden aangenomen. In beginsel mocht eiser haar gedrag afstemmen op de informatie die de accountant in de controleverklaring heeft verschaft. Gezien alle omstandigheden van het geval heeft de accountant echter niet gehandeld in strijd met een op haar rustende specifieke zorgplicht jegens eisers. De verklaring van oordeelsonthouding had, gezien alle omstandigheden van het geval, aanleiding moeten zijn voor nader onderzoek door eiser. (Rb. Rotterdam 15 oktober 2008, LJN BG2530, «JOR» 2009/65, m.nt. mr. H.J. Blaisse, tevens behorend bij «JOR» 2009/64)

Partijen discussiëren over de reikwijdte van de zorgplicht van de accountant. Deloitte voert aan dat, voor zover de controlerend accountant al jegens derden aansprakelijk zou kunnen zijn, aansprakelijkheid niet aan de orde is indien de accountant bij die derde heeft aangegeven dat er in de gegeven omstandigheden niet zonder meer gesteund kan worden op zijn werkzaamheden. Met een verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad in de Vie d’Or zaak (HR 13 oktober 2006, «JOR» 2006/296) overweegt de rechtbank dat niet op grond van de door Deloitte genoemde omstandigheid de conclusie kan worden gebaseerd dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld. Ook het betoog van Deloitte dat de accountant niet verplicht is een zorgplicht jegens derden, niet zijnde zijn opdrachtgevers, te aanvaarden, omdat het derden niet vrijstaat altijd – zelfs als de accountant dit niet wil – gebruik te maken van de werkzaamheden van de accountant, faalt. Het miskent het aan de taakuitoefening van de accountant verbonden publieke belang. Voor de beoordeling van de vraag of Deloitte haar zorgplicht heeft geschonden is nader onderzoek nodig, waarbij het in de rede ligt dat dit door één of meer onafhankelijke deskundigen, benoemd door de rechtbank, wordt uitgevoerd.

De auteur is van mening dat met betrekking tot renteaftrek in de vennootschapsbelasting het belangrijkste probleem is het niet-belasten van renteopbrengst, onafhankelijk of de crediteur binnen of buiten Nederland is gevestigd. Hij schetst het probleem als een gezamenlijk probleem van landen die vennootschapsbelasting heffen. De auteur stelt een op het oorsprongbeginsel gebaseerd systeem voor met betrekking tot rente en vermogenswinsten op schuldvorderingen. De debiteur wordt als de producent van het rente-inkomen aangemerkt. Aan de staat waarin de debiteur het rente-inkomen produceert, wordt het onbeperkte heffingsrecht over de rente toegewezen. (WFR 6808, nr. 2, april 2009, E.C.C.M. van Kemmeren)

De curator kon een retentierecht ten behoeve van de boedel inroepen. Aangenomen wordt dat zowel geïntimeerde sub 2 als geïntimeerde sub 1 wisten of redelijkerwijs moesten weten dat de curator ten behoeve van de boedel dit retentierecht wenste in te roepen; geïntimeerde sub 2 was immers in gesprek met de curator over de financiële voorwaarden waaronder deze bereid was de platen af te geven en geïntimeerde sub 1 heeft uit de haar toegestuurde correspondentie kunnen opmaken dat de curator de platen terugverlangde en deze niet zonder betaling aan de boedel wilde laten gaan. Feitelijk beriep de curator zich al op een opschortingsrecht. Door niettemin buiten de curator om de platen af te geven aan geïntimeerde sub 2 heeft geïntimeerde sub 1 het retentierecht van de boedel gefrustreerd en aldus onrechtmatig jegens de boedel gehandeld. Geïntimeerde sub 2 heeft hiervan bewust geprofiteerd. Als bijkomende omstandigheden die dit profiteren onrechtmatig maken, kunnen worden genoemd o.a.: (i) dat geïntimeerde sub 2 met de curator in gesprek was over de voorwaarden voor afgifte en vervolgens heimelijk de platen tot zich heeft genomen; (ii) dat de afkoelingsperiode toen nog liep, en (iii) dat art. 348 lid 1 Sr de frustratie van het retentierecht als misdrijf kwalificeert. (Hof ’s-Gravenhage 25 november 2008, LJN BG6112, «JOR» 2009/89, m.nt. mr. E. Loesberg)

Bij de overname van Vedior en Numico heeft zich mogelijk de situatie voorgedaan dat koersgevoelige informatie over de op handen zijnde overname niet tijdig openbaar is gemaakt, als gevolg waarvan aandeelhouders schade hebben geleden door de verkoop van hun aandelen in het tijdvak voorafgaand aan de bekendmaking van de koersgevoelige informatie. De VEB heeft zowel Vedior als Numico aansprakelijk gesteld voor de schade die door de verkopende aandeelhouders is geleden. Nadien zijn er schikkingen getroffen. De schrijver bespreekt beide schikkingen. (Ondernemingsrecht 2009, 58, mr. drs. B.J. de Jong)

Het hof overweegt dat bij de beoordeling van de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis een belangenafweging moet plaatsvinden, waarbij rekening wordt gehouden met de omstandigheden van het geval. Daarbij geldt als uitgangspunt dat degene die de veroordeling tot betaling van de geldsom heeft verkregen (in casu de curator) in beginsel het bij de tenuitvoerlegging vereiste belang heeft. Vaste rechtspraak (sinds HR 22 april 1983, NJ 1984, 145) is dat de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis geschorst kan worden als de executant geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn executiebevoegdheid in afwachting van de uitslag van het hoger beroep. Verder moet de geëxecuteerde, als hij in het geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling tot betaling van een geldsom stelt dat sprake is van een restitutierisico, dit risico concretiseren. Intertop wijst erop dat sprake was van een boedelactief van € 16.412,83. Aangevuld met de inmiddels verrichte betalingen van Intertop (ter hoogte van € 7.261,77) en van de rechtsbijstandverzekeraar (een bedrag van € 2.277,31 voor proceskosten), kan worden uitgegaan van een boedelactief van € 25.951,91. Uit dit boedelactief moet het aan de curator te betalen salaris worden voldaan. Aan de hand van de in het faillissementsverslag opgenomen uren berekent Intertop dit salaris op ongeveer € 35.000. Aan de hand van haar berekening betoogt Intertop dat de curator niet in staat zal zijn een eventueel ten onrechte betaald bedrag van € 10.411,80 (verhoogd met wettelijke rente) te restitueren. Het salaris van de curator is een preferente boedelschuld en een eventuele terugbetalingsverplichting na hoger beroep is slechts een concurrente boedelschuld. Het hof meent dat het restitutierisico voldoende is aangetoond. De tenuitvoerlegging wordt geschorst. (Hof Arnhem 9 december 2008, «JOR» 2009/91)

Doedijns Holding heeft een vordering op Holland Environmental Technologies B.V. (T Int) en Techno International Holding B.V. (TIH). TIH houdt alle aandelen in T Int. Deze vordering is medio 2000 in een arbitraal geding aan Doedijns toegewezen. T Int en TIH bieden als lege vennootschappen op dat moment geen verhaal meer. Doedijns houdt de aandeelhouder van TIH, Firisa Corporation N.V. en de (groot)aandeelhouder van Firisa en middellijk bestuurder van TIH, de heer Van Hoorn, aansprakelijk voor het illusoir maken van verhaal op T Int en TIH. De Rechtbank Rotterdam is van oordeel dat zij inderdaad aansprakelijk zijn te houden, onder meer nu TIH winstgevende ondernemingen heeft afgestoten, vrijwel haar volledige reserves aan Firisa heeft uitgekeerd als dividend en nu T Int al haar activa aan TIH heeft overgedragen, waarna TIH alle aandelen in T Int heeft overgedragen. Daarna zijn TIH en T Int van naam gewijzigd en zijn zij leeg en gereed voor liquidatie achtergebleven. Voorafgaand aan deze gebeurtenissen was reeds bekend dat Doedijns nog een vordering op TIH en T Int had. Dit moet ook aan Van Hoorn (als middellijk bestuurder van TIH en bestuurder van Firisa) en Firisa (als aandeelhouder van TIH) bekend zijn geweest. Met de transacties, waarmee geen rechtens te respecteren bedrijfseconomisch belang gediend was, is onrechtmatig jegens Doedijns gehandeld. Van Hoorn heeft onvoldoende weersproken dat hij bij het gebeurde als bestuurder en (groot)aandeelhouder en in ieder geval feitelijk leidinggevende een centrale rol heeft gespeeld. Nu hij heeft meegewerkt aan een sterfhuisconstructie waarbij elk verhaal van Doedijns is gefrustreerd, treft van Hoorn een ernstig persoonlijk verwijt. De rechtbank heeft sterk de indruk dat sprake is geweest van een vooropgezet plan, zodat het op de weg van Firisa had gelegen om voldoende feitelijk en concreet onderbouwd aan te geven dat zij geen betrokkenheid heeft gehad bij de transacties. In zijn noot geeft Borrius aan dat hij het gezien de feiten van de onderhavige zaak volledig terecht vindt dat de rechtbank de gedupeerde schuldeiser met een verzwaarde motiveringsplicht van de gedaagde aandeelhouder met volledige zeggenschap te hulp komt. (Rb. Rotterdam 3 december 2008, LJN BG8104, «JOR» 2009/67, m.nt. mr. Y. Borrius)

Voor de aanvang van de verjaringstermijn is bepalend op welk moment de vennootschap de feiten kende waaruit volgt dat (mogelijk) vanwege onbevoegde vertegenwoordiging onverschuldigd aan een derde is betaald. Alfa had informatie nodig over een mogelijk aanwijzingsbesluit van de ava om met voldoende zekerheid te kunnen vaststellen of sprake was van een tegenstrijdig belang en, in het verlengde daarvan, onverschuldigde betaling. Gezien het tijdstip waarop Alfa deze informatie verkreeg, is de vordering niet verjaard. Wat betreft de vraag of sprake is van een tegenstrijdig belang geldt het volgende. Dat Haveman ten tijde van de transactie niet alleen bestuurder van Alfa was, maar ook bestuurder en grootaandeelhouder van Havestaete, betekent nog niet en zeker niet zonder meer, dat daarmee het bestaan van een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 BW bij de transactie tussen Alfa en Havestaete gegeven is. Uit het arrest van 29 juli 2007 (Buil/Kombex, «JOR» 2007/169) volgt immers dat niet een abstracte maar een concrete toetsing of een kwalitatief tegenstrijdig belang bestaat moet plaatsvinden, op basis van alle omstandigheden van het concrete geval, waarbij stelplicht en bewijslast betreffende het bestaan van een tegenstrijdig belang op de vertegenwoordigde vennootschap rusten. Alfa is in haar stelplicht tekortgeschoten. Daarbij neemt het hof nog niet eens in aanmerking dat Alfa en Havestaete ten tijde van het aangaan van de overeenkomst tot hetzelfde concern behoorden en dat Alfa toen (middellijk) een volledige dochter van Havestaete was. Omdat het volgens Havestaete de bedoeling was dat Alfa op termijn door de regionale verspreiders zou worden overgenomen, kan er naar het oordeel van het hof niet zonder meer van worden uitgegaan dat de door de Hoge Raad geformuleerde stringente regel voor tegenstrijdig belang in concernverhoudingen kan worden toegepast. Leijten is van oordeel dat het hof bij de beoordeling of daadwerkelijk sprake was van een tegenstrijdig belang, in plaats van aan te haken bij de stelplicht van Alfa, een inhoudelijk oordeel had moeten geven. (Hof Leeuwarden 27 januari 2009, LJN BH3152, «JOR» 2009/101, m.nt. mr. A.F.J.A. Leijten)

De schrijver bespreekt een arrest van Hof Amsterdam (12 augustus 2008, LJN BG1624) dat een aardige illustratie geeft over hoe het tegenstrijdig belang in de praktijk werkt, met name wat betreft het Bibolini-verweer (HR 17 december 1982, NJ 1983, 480). In dit arrest komt de vraag aan de orde of een man, die statutair bestuurder is van Tiscali, de vennootschap kan vertegenwoordigen bij het sluiten van de beëindigingsovereenkomst met zijn vrouw (tevens statutair bestuurder van Tiscali). Hoewel het tegenstrijdig belang in de statuten was weggeschreven, achtte het Hof Tiscali niet gebonden aan de beëindigingsovereenkomst. Dit zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, nu de beëindigingsregeling voor Tiscali zeer nadelig was en omdat de vrouw ook zelf statutair bestuurder van Tiscali was en ten tijde van het aangaan daarvan gehuwd was met de andere statutair bestuurder. Het mocht daarom worden aangenomen dat zij zonder eigen onderzoek wist dat die nadeligheid werd beïnvloed door het tegenstrijdig belang van haar man. De vrouw mocht in rechte geen aanspraak maken op de overeengekomen vergoeding. (Bb 2009, nr. 7, p. 67, mr. A.J.P. Schild)

De annotator gaat in op de vraag wat het territorialiteitsbeginsel inhoudt voor de vraag of een buitenlandse curator bevoegdheden kan uitoefenen ten aanzien van het in Nederland gelegen vermogen van de schuldenaar. Voor de onderhavige zaak geldt dat het territorialiteitsbeginsel er niet aan in de weg staat dat de curator de aan Yukos Oil toekomende stemrechten op de aandelen Yukos Finance uitoefent. Dit houdt in dat alleen een geslaagd beroep op de internationaal privaatrechtelijke openbare orde-exceptie Yukos Finance zou kunnen baten. Voor Yukos Finance is daarmee van groot belang geworden of het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 31 oktober 2007 («JOR» 2008/56) overeind blijft. (HR 19 december 2008, LJN BG3573, «JOR» 2009/94, m.nt. prof. mr. P.M. Veder, reeds eerder gesignaleerd in TOP 2009 p. 49 en nu in «JOR» voorzien van een noot)

De schrijver geeft een kritische bespreking van het wetsvoorstel voor de nieuwe titel 7.13 BW. Hij meent dat VNO-NCW en MKB-Nederland zich terecht tegen het wetsvoorstel verzetten. Het is op belangrijke onderdelen onduidelijk, inconsistent en onnodig beperkend. Bij zijn bespreking van het wetsvoorstel gaat de schrijver in op enkele aspecten van het vennootschapsvermogen en de mate waarin toetredende en uittredende vennoten aansprakelijk zijn voor vennootschapsschulden. Ook gaat hij in op aspecten van het afgescheiden vermogen, de regeling inzake gedwongen uittreding en ontbinding van de vennootschap en de aard van de deelneming in een personenvennootschap. (V&O 2009, nr. 3, p. 46, mr. Chr.M. Stokkermans)

Op 24 november 2008 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Fortis (Hof Amsterdam (OK) 24 november 2008, «JOR» 2009/9) . Dit onderzoek zal zich richten op de overname door Fortis van ABN AMRO en de daarop volgende crisis die tot nationalisatie van de bank heeft geleid. De door verzoeksters en belanghebbenden gevraagde onmiddellijke voorzieningen zijn afgewezen. In een tweede uitspraak van 9 februari 2009 heeft de Ondernemingskamer nogmaals de door belanghebbenden gevraagde onmiddellijke voorziening afgewezen (Hof Amsterdam (OK) 9 februari 2009, «JOR» 2009/109). De schrijver bespreekt het open-eindkarakter van het bevolen onderzoek en de vraag of de verkoop aan de Staat ex art. 2:107a BW aan de aandeelhoudersvergadering had moeten worden voorgelegd. (Bb 2009, nr. 8, p. 79, mr. I. Wassenaar)

De enkele schriftelijke verklaring van gedaagde is reeds voldoende om tot uitkering van de bankgarantie over te gaan. Een vastgestelde, erkende en geformaliseerde vordering op El Mundo is niet vereist. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat voldoende aannemelijk is geworden dat gedaagde misbruik heeft gemaakt van recht of onrechtmatig jegens eiseres als contragarant heeft gehandeld. (Vrzngr. Rb. Amsterdam 4 december 2008, «JOR» 2009/90)

De Hoge Raad heeft arrest gewezen in de cassatieprocedure die de AFM heeft ingesteld tegen de beslissing van de Ondernemingskamer van 28 december 2007 inzake de jaarrekening van Spyker Cars N.V. De hun kennis van bankzaken wordt getoetst, voordat ze aan hun werk beginnen. Het is belangrijk dat bankiers zelf begrijpen welke producten en diensten ze leveren. Een interessante aanbeveling over het depositogarantiestelsel is het idee om het stelsel niet voor elke spaarder op te laten gaan. Kiezen spaarders een bank die veel risico neemt omdat ze daar een hogere rente krijgen, dan wordt het tegoed niet gegarandeerd. Sparen zij daarentegen bij een relatief veilige bank, dan moeten zij er wel van op aan kunnen dat hun tegoed gegarandeerd is. De minister meent dat dit onderwerp in Europees verband bestudeerd zou moeten. Wel wil hij voorkomen dat de staat een soort superverzekeraar wordt. Verder is de minister van oordeel dat de financiële sector de aanbevelingen moet omzetten in daden en dat snelheid hierbij geboden is. Het initiatief is aan de sector maar indien nodig zal de minister zijn verantwoordelijkheid nemen en kijken of bepaalde zaken in wetten verankerd moeten worden. (HR 24 april 2009, LJN BG8790)

Tenzij anders is overeengekomen is een schuldeiser vrij in de bepaling van de volgorde waarin hij de hem verzekerde zekerheden uitwint. Niet is gebleken van omstandigheden die in het onderhavige geval tot een ander oordeel leiden. Hieraan kan nog worden toegevoegd dat uit als producties overgelegde brieven aan debiteuren van J&S en uit correspondentie met de curator van J&S blijkt dat de bank getracht heeft aan haar verpande vorderingen door tussenkomst van het incassobureau Solveon te innen. Voor zover op aanschrijvingen geen betaling is gevolgd of de betreffende vordering werd betwist, kan aan de bank geen verwijt worden gemaakt dat zij geen verdere, mogelijk vrij kostbare rechtsmaatregelen jegens de betreffende debiteuren heeft genomen alvorens de borg voor het te haren gunste openstaande saldo aan te spreken. De bank beroept zich voor wat betreft de hoogte van het bedrag waarvoor zij de borg aanspreekt op art. 11 ABV (de boekenclausule). Aangenomen al dat de borg een beroep op art. 6:236 en/of 6:233 BW zou kunnen doen, is de boekenclausule, die overigens ook in art. 9 van de borgtochtovereenkomst is overgenomen, niet in strijd met art. 6:236 sub k BW omdat de bevoegdheid van de cliënt van een bank om (tegen)bewijs te leveren niet wordt uitgesloten of beperkt of de uit de clausule voortvloeiende verdeling van de bewijslast niet in strijd is met de wet. Evenmin is de clausule in het onderhavige geval onredelijk bezwarend. (Hof ’s-Gravenhage 10 juli 2008, «JOR» 2009/82)

De vraag of DNB en AFM door het geven van aanwijzingen jegens eisers toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld wordt door de rechtbank ontkennend beantwoord. Hoewel de onrechtmatigheid en schuld van DNB en AFM met de eerdere uitspraken van het CBb in beginsel zijn gegeven, leveren de strafrechtelijke verdenkingen en veroordelingen in casu een bijzondere omstandigheid op, die een uitzondering rechtvaardigt op de bindende kracht van de uitspraken van het CBb. Annotator Van Ravels betoogt dat wanneer, zoals in de onderhavige procedure, de verdachte de bestuursrechtelijke rechtsgang heeft gevolgd, in verband met een behoorlijke taakverdeling tussen de burgerlijke rechter, de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken geldt, dat wanneer het desbetreffende besluit onherroepelijk door de bestuursrechter vernietigd of herroepen is, de strafrechter en de burgerlijke rechter van de beslissing van de bestuursrechter moeten uitgaan. Dit is slechts anders, als moet worden geoordeeld dat in de procedure bij de bestuursrechter is gehandeld in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel waardoor niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. Nu in dit vonnis daarover niets blijkt, moet naar het idee van Van Ravels worden geconcludeerd dat de burgerlijke rechter onverkort gebonden is aan het oordeel van de CBb. (Rb. Amsterdam 31 december 2008, «JOR» 2009/77, m.nt. prof. mr. drs. B.P.M. van Ravels)

Kern van het geschil tussen partijen is het antwoord op de vraag of gedaagde heeft voldaan aan haar verplichtingen uit art. 476a Rv, zoals gedaagde stelt en de Ontvanger bestrijdt. Uit het voorschrift van art. 476a Rv volgt dat gedaagde als derdebeslagene na het verstrijken van een termijn van vier weken na het op 2 maart 2007 gelegde beslag de in dat artikel bedoelde verklaring diende te doen over wat door het beslag was getroffen. Volgens het tweede lid van dat artikel dient een dergelijke verklaring gespecificeerd en met bescheiden onderbouwd te zijn. Het opgeworpen verweer van gedaagde dat zij bedoelde verklaring al op 16 maart 2007 heeft afgelegd, faalt. In de door haar aangehaalde brief van die datum is immers expliciet vermeld dat de verklaring door de door gedaagde in te schakelen/ingeschakelde accountant zal worden opgemaakt. De brief noch de inhoud daarvan beantwoordt overigens aan de daaraan te stellen eisen als bedoeld in het tweede lid van art. 476a Rv. Die brief is immers niet ondertekend, niet met redenen omkleed, niet gespecificeerd en niet met bescheiden gestaafd. Gelet op het voorgaande kan de brief van 16 maart 2007 dan ook niet worden aangemerkt als een verklaring als bedoeld in art. 476a Rv of daarmee worden gelijkgesteld, derhalve evenmin als een betwiste verklaring als bedoeld in art. 477a lid 2 Rv. Gedaagde heeft voorts aangevoerd dat zij, behoudens een maandelijks salaris ad € 1.625, niets aan Kee verschuldigd is. Met de Ontvanger begrijpt de rechtbank dat gedaagde hiermee heeft bedoeld – alsnog – de gerechtelijke verklaring ex art. 477a lid 1 Rv af te leggen. Ook een dergelijke verklaring dient te voldoen aan de in de art. 476a en 476b Rv gestelde eisen. De rechtbank zal dan ook beoordelen of deze verklaring aan die daaraan te stellen eisen voldoet, nu de Ontvanger dat bestrijdt. De rechtbank stelt in het kader van die beoordeling voorop dat die gerechtelijke verklaring in beginsel alleen betrekking hoeft te hebben op datgene dat gedaagde in Nederland aan Kee is verschuldigd. Overeenkomstig het uit art. 430 Rv volgende territorialiteitsbeginsel omvat een in Nederland gelegd derdenbeslag geen beslagobjecten die buiten Nederlands grondgebied zijn gesitueerd, tenzij zulks specifiek in een verdrag is voorzien dan wel zulks voldoet aan de criteria voor enige extraterritoriale werking van derdenbeslag, zoals geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 26 november 1954, NJ 1955, 698 (Lindeteves/Meilink). (Rb. Zwolle 25 februari 2009, «JOR» 2009/121)

Als alle aandeelhouders instemmen is het niet langer noodzakelijk om een verklaring en verslag met betrekking tot de ruilverhouding door de accountant te laten opstellen bij een fusie of splitsing. De schrijver bespreekt de nieuwe regels. De vraag rijst in hoeverre aandeelhouders in de praktijk de verklaring en het verslag van de accountant achterwege zullen laten. Naar verwachting zullen dit vooral kleine vennootschappen zijn, met enkele of een gering aantal aandeelhouders. In andere gevallen zal het bestuur de accountant naar verwachting blijven raadplegen. Het is voor de aandeelhouders van belang dat inzicht wordt geboden in de wijze waarop de ruilverhouding door het bestuur is vastgesteld. (JBN 2009, 23, mr. L. Rietvelt)

De verkoop van de onderneming tijdens de surseance van betaling vormt geen grond voor intrekking van de surseance van betaling. De onderneming is weliswaar verkocht, doch dit was reeds bekend op het moment dat de definitieve surseance van betaling werd verleend. Tevens was reeds toen bekend dat het de bedoeling was een akkoord aan de gezamenlijke crediteuren aan te bieden. De rechtspersoon van gedaagde is na overdracht van de onderneming als zodanig blijven bestaan en niet is uit te sluiten dat er weer ondernemingsactiviteiten zullen worden ontplooid. Nu er een onafhankelijk onderzoek naar de waarde van de onderneming is voorafgegaan aan de verkoop van de onderneming en de koopprijs mede hierdoor is bepaald, dient de transactie als marktconform te worden aangemerkt. De bewindvoerder heeft daarbij nog bedongen dat er € 25.000 extra ter beschikking gesteld dient te worden indien er een akkoord tijdens de surseance van betaling wordt aangeboden, zodat de realiteitswaarde van het akkoord getoetst kon worden. Van belang is tevens dat een akkoord kan worden gerealiseerd en dat de fiscus reeds heeft aangegeven hiermee te zullen instemmen. Op grond van het vorenstaande zijn er geen gronden aanwezig om op basis van de bepalingen van art. 242 lid 5 Fw de surseance van betaling in te trekken. (Rb. Breda 16 maart 2009, «JOR» 2009/122)

Het bepaalde in art. 1:88 BW is naar zijn strekking niet uitsluitend van vermogensrechtelijke aard. Het artikel beoogt het leefmilieu van de echtgenoten te beschermen en schending ervan hoeft dan ook niet altijd een benadeling van de andere echtgenoot in vermogensrechtelijke zin te betekenen. Dat leefmilieu is door het overlijden van Brok-Schalkwijk weggevallen en behoeft dan ook geen bescherming meer. Aan haar erfgenamen komt het recht van vernietiging wegens schending van het bepaalde in art. 1:88 BW niet toe, aangezien zij in beginsel geen belang bij deze sanctie hebben, althans geen belang dat art. 1:88 BW beoogt te beschermen. Anders dan gedaagde meent, zijn aan de Memorie van Toelichting geen argumenten te ontlenen voor zijn stelling dat de erfgenamen in een situatie als deze wel een beroep op art. 1:89 BW toekomt. De opmerking van de minister, dat de bevoegdheid tot vernietiging niet vervalt “door de dood, omdat zij op de erfgenamen overgaat”, is immers gemaakt in het kader van het overlijden van de gehandeld hebbend echtgenoot en uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet dat aan de onderhavige situatie – het overlijden van de genegeerde echtgenoot – is gedacht. De dochters van gedaagde zijn niet bevoegd de garantstelling te vernietigen. (Rb. Amsterdam 22 oktober 2008, LJN BH1555, «JOR» 2009/86)

Op grond van art. 20 ABV moet een kredietnemer voldoende zekerheid stellen. Het artikel vervolgt met de zin: “Is een gestelde zekerheid onvoldoende geworden, dan is de cliënt verplicht desgevraagd die zekerheid aan te vullen of te vervangen.” De formulering van deze zin duidt erop dat de zekerheden elk op zichzelf beschouwd dienen te worden. De kredietnemer is slechts verplicht desgevraagd bepaalde zekerheden aan te vullen of te vervangen als die bepaalde zekerheid op zichzelf beschouwd in waarde is gedaald. De bank komt derhalve alleen een beroep op art. 20 ABV toe in het geval de onderhavige zekerheden elk op zichzelf beschouwd onvoldoende zijn geworden en de bank daarvan aanvulling of vervanging heeft gevraagd. Dit is niet het geval. De rechtbank gaat ervan uit dat de kredietnemers voldoende zekerheid hadden gesteld. Het stond de bank vrij om, om haar moverende redenen, meer zekerheden van kredietnemers te bedingen en evenzeer om bestaande zekerheden die in waarde gelijk zijn gebleven te laten vervangen door een andere zekerheid, maar dat brengt niet mee dat daartoe voor kredietnemers een verplichting bestond als bedoeld in art. 20 ABV. In rechte moet er daarom van worden uitgegaan dat de rechtshandeling waarbij de bank het recht van hypotheek op het opstalrecht is verleend, onverplicht is verricht. Verdaas gaat in zijn noot in op de uitleg die de rechtbank aan art. 20 ABV geeft en hoe zij tot deze uitleg komt. (Rb. Rotterdam 19 juli 2006 en 1 oktober 2008, LJN BH1728, «JOR» 2009/115, m.nt. mr. dr. ing. A.J. Verdaas)

Op grond van art. 2:1 BW worden publiekrechtelijke rechtspersonen uitgezonderd van het algemene rechtspersonenrecht. Zij worden geregeerd door de specifiek op hen van toepassing zijnde wet- en regelgeving. Ten aanzien van de vertegenwoordigingsbevoegdheid geldt in principe wel het algemene recht van het BW, voor zover specifieke wet- en regelgeving geen afwijkingen bevat. De schrijver beschrijft een aantal aspecten van vertegenwoordiging door een (deel)gemeente. Daarbij gaat hij specifiek in op de vragen (i) hoe de gemeente wordt vertegenwoordigd bij een privaatrechtelijke rechtshandeling, en (ii) welke vertegenwoordigingsbevoegdheid moet (of mag) worden ingeschreven in het handelsregister. De schrijver pleit ervoor dat gemeenten overgaan tot inschrijving in het handelsregister van hun mandaatregelingen, die vaak uitgebreid zijn. (WPNR 2009/6794, mr. J.R. Koenecke)

Met een verwijzing naar de meest recente rechtspraak op het gebied van het tegenstrijdig belang constateert de schrijver dat de juridische afwikkeling van tegenstrijdigbelangclaims inmiddels een ander beeld vertoont dan zo’n twee jaar geleden. Inmiddels staan de neuzen ten aanzien van veel aspecten van dit leerstuk dezelfde kant op. Tegen deze achtergrond is de voorgestelde regeling in het wetsvoorstel Bestuur en toezicht volgens de schrijver onbegrijpelijk. Naar zijn mening is het onwenselijk de huidige regeling, die geschoeid is op de vertegenwoordigingsleest, te verwisselen voor een regeling die geschoeid is op de besluitvormingsleest. (TvI 2009, 9, prof. mr. J.B. Huizink)

Goedhart heeft er redelijkerwijze op mogen vertrouwen dat X met de uitbetalingen telkens voldeed aan een uit overeenkomst voortvloeiende verbintenis. Het is X geweest die Goedhart welbewust in de waan heeft gebracht dat een voldoende rechtsgrond voor de betalingen bestond, zodat ook indien met de curator wordt aangenomen dat geen rendementen zijn behaald en aldus geen voldoende rechtsgrond voor de uitbetalingen zou bestaan, het gelet op het door X bij Goedhart opgewekte gerechtvaardigd vertrouwen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien de curator, die daarbij op de voet van art. 68 Fw de rechten van X uitoefent, de uitbetalingen desalniettemin met succes als onverschuldigd terug zou kunnen vorderen. De curator kan wel een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking te gelde maken. Dit kan de curator namens de gezamenlijke schuldeisers doen. Er bestaat geen goede grond om aan te nemen dat de curator, uit hoofde van diens taak de belangen van de gezamenlijke bij het faillissement betrokken schuldeisers te behartigen, Goedhart – als degene die van de benadeling zou hebben geprofiteerd door de uitbetalingen zonder voldoende rechtsgrond in ontvangst te nemen en te behouden – niet ook op grond van ongerechtvaardigde verrijking tot schadevergoeding zou kunnen aanspreken. Daarbij is geen plaats voor een onderzoek omtrent de individuele positie van elk van de betrokken schuldeisers. Ook het ontstaansmoment van de diverse vorderingen van de schuldeisers doet niet ter zake, nu de curator optreedt voor de gezamenlijke schuldeisers die als groep zijn benadeeld door de ten laste van de boedel gedane uitbetalingen aan Goedhart. De annotatoren zijn van oordeel dat een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking niet namens de gezamenlijke schuldeisers kan worden ingesteld. (Rb. Amsterdam 17 december 2008, LJN BH2716, «JOR» 2009/92, m.nt. mr. S.R. Damminga en mr. C. Rijckenberg)

De rechtbank gaat eerst na of de producten Iris Italia en Floreale Italia onder de oude wetgeving kwalificeerden als een effect en of WSM destijds als aanbieder van effecten kwalificeerde. Het CBb heeft in zijn uitspraak van 30 januari 2007 («JOR» 2007/72) geoordeeld dat gebruiksrechten met een looptijd van vijf of tien jaar, waarna terugbetaling van het aankoopbedrag is gegarandeerd, met daaraan gekoppeld een verhuurovereenkomst met een andere vennootschap die een vaste huuropbrengst garandeert, een effect vormen als bedoeld in art. 1 sub a onder 1 Wte 1995. De rechtbank ziet geen aanleiding tot een ander oordeel te komen. Per 1 januari 2007 zijn het effectenbegrip, het beleggingsobjectbegrip en het begrip ‘aanbieden’ als neergelegd in art. 1:1 Wft onverkort van toepassing geworden. Gelet hierop ziet de rechtbank aanleiding om de producten Iris Italia en Floreale Italia te beoordelen aan de hand van de definities in de Wft. Omdat de gebruiksrechten niet verhandelbaar zijn is geen sprake van een effect in de zin van de Wft. Wel is sprake van een beleggingsobject. WSM heeft meermalen effecten aangeboden zonder een prospectus beschikbaar te stellen, in welk verband de AFM tot tweemaal toe een aanwijzing heeft gegeven. Na 1 januari 2007 heeft WSM beleggingsobjecten aangeboden zonder over een benodigde vergunning te beschikken. Zij heeft meermaals en structureel de wet overtreden wat het vertrouwen in de financiële dienstverlener of in de financiële markten kan schaden. Evenmin heeft zij de nodige zorgvuldigheid jegens haar klanten betracht. De AFM heeft terecht de vergunningsaanvraag geweigerd. (Rb. Rotterdam 24 februari 2009, «JOR» 2009/112)

De schrijver bespreekt de hoofdlijnen van de nota naar aanleiding van het Nader verslag en de Vierde nota van wijziging die op 3 februari 2009 zijn binnengekomen bij de Tweede Kamer. In de nota naar aanleiding van het nader verslag wordt de hoop tot uitdrukking gebracht dat het nieuwe personenvennootschapsrecht op 1 juli 2009 kan worden ingevoerd. Dit is wenselijk, maar de schrijver vraagt zich af of het realistisch is. (Ondernemingsrecht 2009, 45, mr. A.J.S.M. Tervoort)

Op 20 april heeft de Staatssecretaris het wetsvoorstel tot wijziging van de Successiewet 1956 gepresenteerd. De huidige tariefstructuur wordt vereenvoudigd en verlaagd. Partners en kinderen worden tot een bedrag van € 125.000 onderworpen aan een tarief van 10% en boven € 125.000 aan een tarief van 20%. Het hoogste tarief (voor overige verkrijgers) wordt verlaagd naar 40%. De bedrijfsopvolgingsregeling wordt vereenvoudigd en uitgebreid. De huidige vrijstelling bij schenking en vererving van bedrijfsvermogen (inclusief aanmerkelijke belangen) wordt verhoogd van 75% naar 90%. Voor het restant van 10% kan gedurende tien jaar rentedragend uitstel worden verkregen. Om deze maatregelen te kunnen financieren is aangekondigd dat bepaalde constructies zullen worden bestreden. Er dient dan gedacht te worden aan het onderbrengen van vermogen in een afgezonderd particulier vermogen zoals een trust. Daarnaast is aangekondigd om de fiscale behandeling aan te pakken van direct opeisbare leningen (DB/2009/193 U, 20 april 2009)

In artikel 3 van het Besluit definitiebepalingen Wft (Besluit) worden bepaalde entiteiten als professionele marktpartij (PMP) aangewezen. In de Wft speelt het begrip PMP een rol bij het bepalen van de reikwijdte van het verbod op het aantrekken van opvorderbare gelden, het bemiddelen daarbij en de omschrijving van het begrip ‘bank’. De schrijver staat stil bij het begrip PMP in de Wft, wat het begrip inhield voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wft, respectievelijk het reparatiebesluit Wft en de wijziging van artikel 3 van het Besluit. (V&O 2009, nr. 3, p. 67, mr. J.C. Belder)