Aflevering 5

Aandeelhouders bouwen soms ineens, en soms stapje voor stapje een belang op in een beursfonds. Met de groei van het belang nemen ook de vennootschapsrechtelijke rechten en de financieelrechtelijke plichten toe; fiscaal kunnen de wijzigingen ook betekenis hebben. Deze bijdrage is een elementaire maar hopelijk voor de praktijk nuttige handleiding voor dergelijke trajecten. Een en ander is ook schematisch weergegeven. Het schema biedt in één oogopslag inzicht in de relevante grenzen, en de gevolgen van overschrijding daarvan. Het kan een startpunt zijn voor verder onderzoek en advisering van de aandeelhouder.

De rechtbank Breda heeft recentelijk een vonnis gewezen in een zaak waarbij het Engelse Office of Fair Trading, een publieke instantie voor consumentenbescherming (“OFT”), op grond van art. 3:305c lid 1 BW een collectieve actie tegen een Nederlandse gedaagde had ingesteld. In deze zaak, die werd voorafgegaan door een kort geding tussen dezelfde partijen, oordeelt de rechtbank over het vermeend misleidende karakter van reclame-uitingen (sweepstakes) die vanuit Nederland naar Engelse consumenten werden gezonden. Het Nederlandse Best Sales stelde Engelse consumenten in deze mailings een prijs in het vooruitzicht en vervolgens werden zij overgehaald een bestelling te plaatsen. Het OFT vordert naast een verklaring voor recht dat Best Sales onrechtmatig heeft gehandeld, diverse ge- en verbodsacties, waaronder het versturen van rectificaties, een en ander versterkt met dwangsommen. De inhoudelijke kant van de zaak laat ik verder buiten beschouwing. Het is de grondslag waarop het OFT haar ontvankelijkheid baseert die deze uitspraak interessant maakt. Dit met name in het licht van recente Europese ontwikkelingen op het gebied van collectief actierecht voor consumenten. Alvorens daarop in te gaan maak ik een klein uitstapje naar de achtergrond van art. 3:305c BW, waarop het OFT haar ontvankelijkheid baseert.

Op 20 juni 2008 heeft de Hoge Raad het arrest Willemsen Beheer c.s./NOM gewezen. In dit arrest draait het om de vraag of er sprake is van onrechtmatig handelen door een bestuurder jegens een individuele aandeelhouder. Een interessante vraag omdat in juridisch Nederland verschillend wordt gedacht over de norm (lees: verwijtbaarheidsmaatstaf) die heeft te gelden indien een derde een bestuurder aanspreekt op grond van onrechtmatige daad. De verdeeldheid spitst zich vooral toe op de vraag of bij bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW een andere, lichtere, norm geldt dan bij aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW. Het arrest Willemsen Beheer c.s./NOM geeft – deels – antwoord op deze vraag. In deze bijdrage zullen wij nader ingaan op het arrest Willemsen Beheer c.s./NOM en op de vraag of het voornoemde arrest een nieuwe stap is richting één norm voor de verschillende vormen van bestuurdersaansprakelijkheid.

Tussen Ixus c.s. en PBH is een aandeelhoudersovereenkomst tot stand gekomen, waarin is bepaald dat de aandelen van PBH in Nedfilter Holding, die zullen worden ingebracht in de nieuw op te richten vennootschap Neoned, ter grootte van 35% van het totale aandelenkapitaal, zullen worden ingekocht door Neoned. Ixus c.s. vordert medewerking van PBH ter uitvoering van de overeenkomst. Partijen mochten ten tijde van het aangaan van de overeenkomst redelijkerwijs van elkaar verwachten dat PBH de door haar gehouden aandelen in Nedfilter inbrengt in Neoned, tegen uitgifte door Neoned aan PBH van aandelen in Neoned en dat Neoned vervolgens de door PBH gehouden aandelen inkoopt. De overeenkomst is niet door inhoud of strekking in strijd met art. 2:207 BW, nu deze niet gericht is op een verkrijging in strijd met dit wetsartikel. Verder is deze niet gericht op het tot stand brengen van aandelen zonder stemrecht en winstrecht. De artikelen 2:216 lid 8 en 2:228 BW strekken er ook niet toe een contractuele inperking van de stemrechten en dividendrechten onmogelijk te maken. Art. 2:207 BW heeft niet de strekking de geldigheid van de overeenkomst aan te tasten. De enkele mogelijkheid dat Ixus c.s., gelet op het bepaalde in art. 2:207 BW, haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst niet – door tussenkomst van Neoned – zal kunnen nakomen, is onvoldoende voor het oordeel dat de overeenkomst met art. 2:207 BW strijdig is. De rechtbank wijzigt de gevolgen van de overeenkomst op grond van art. 6:230 lid 2 BW. Dit laatste, zo zet Groffen in zijn noot uiteen, doet de rechtbank zodat geen oordeel gegeven hoeft te worden over de afspraak dat de uit te geven aandelen in Neoned geen stemrecht hebben en niet delen in de winsten. Deze afspraak staat, indien deze in algemene zin en onvoorwaardelijk is gemaakt, op gespannen voet met het nu nog geldend dwingend bv-recht. (Rb. Amsterdam 15 oktober 2008, LJN BH2984, «JOR» 2009/14, m.nt. mr. drs. C.J. Groffen)

De staatssecretaris is een consultatie gestart over de aanpassing van de vennootschapsbelasting. Het kabinet is voornemens deze aanpassing vanaf 1 januari 2010 in te voeren. Het consultatiedocument bevat een uitwerking van een aangepast regime voor de laagbelaste beleggingsdeelneming, de verplichte groepsrentebox en een afzonderlijke renteaftrekbeperking. Voor de afzonderlijke renteaftrekbeperking zijn twee varianten opgenomen: (i) een aftrekbeperking van deelnemingsrente in combinatie met een maatregel die er voor zorgt dat bovenmatige rentelasten welke samenhangen met een bedrijfsovername in beginsel niet in aftrek komen op de winst van de overgenomen vennootschap en (ii) een algemeen werkende earningsstrippingmaatregel. (Brief staatssecretaris van Financiën 15 juni 2009, DB2009/227U)

Het aanwijzingsbesluit van DNB is gebaseerd op voortdurende overtredingen van art. 3:5 lid 1 Wft. Van schending van het vertrouwens- of rechtszekerheidsbeginsel is geen sprake. Ook GoodWoods stellingen dat het aanwijzingsbesluit te onbepaald is en in redelijkheid niet kan worden uitgevoerd moeten worden verworpen. Nu uit hetgeen GoodWood naar voren heeft gebracht ook overigens niet volgt dat DNB ten tijde van de aanwijzing bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot de aanwijzing heeft kunnen besluiten of dat het bestreden besluit anderszins in rechte geen stand kan houden moet het beroep ongegrond worden verklaard. (Rb. Rotterdam 18 maart 2009, «JOR» 2009/137)

Het hof beslist dat uit de notulen van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders valt af te leiden dat de bestuurder conform art. 2:256 BW is aangewezen de vennootschap te vertegenwoordigen. (Hof Leeuwarden 3 maart 2009, LJN BH5267, «JIN» Signalen 2009/280)

Het verzoek vast te stellen dat de accountant is tekortgeschoten in de controle van de jaarrekening en daarom mede verantwoordelijk is voor wanbeleid bij en van LCI Technology Group N.V. valt buiten het bestek van de enquêteprocedure. Uit het verslag vloeit voort dat de onderzoeker over een budget beschikte dat ontoereikend was voor het door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek in volle omvang. Als gevolg van die budgettaire beperking heeft de onderzoeker zijn onderzoek beperkt tot LCI’s laatste boekjaar plus enkele daaropvolgende maanden en zijn de verschillende voor het onderzoek van belang zijnde deelonderwerpen niet aan bod gekomen in een mate evenredig aan dat belang. Het op grond van dit – zo al niet ook qua diepgang en grondigheid, dan toch in ieder geval in omvang, qua periode en onderwerpen, beperkte – onderzoek tot stand gekomen verslag belicht echter, door die beperktheid, naar het oordeel van de Ondernemingskamer een te korte periode en een te klein deel van de – in de meergenoemde beschikking van 3 januari 2006 vermelde – onderwerpen die reden vormden om te twijfelen aan een juist beleid van LCI. Het kan daarom geen, althans onvoldoende grondslag opleveren om te (kunnen) komen tot een verantwoord oordeel over de gang van zaken en het beleid van de vennootschap, laat staan voor een eventuele vaststelling van wanbeleid. Het verzoek daartoe wordt daarom afgewezen. (Hof Amsterdam (OK) 12 maart 2009, «JOR» 2009/132, m.nt. prof. mr. S.M. Bartman)

De schrijver bespreekt een aantal kwesties met betrekking tot Sovereign Wealth Funds. Daarbij gaat hij in op de achtergrond van de fondsen, met bijzondere aandacht voor fondsen uit het Midden-Oosten, op vragen van transparantie en protectionisme en de invloed van de financiële crisis. Ook geeft hij een aantal voorbeelden van initiatieven van verscheidene instanties die de kloof tussen de landen die de Sovereign Wealth Funds exploiteren enerzijds en de landen waar de fondsen hun vermogen investeren anderzijds, proberen te overbruggen. (V&O 2009, nr. 4, p. 91, A. Al-Alim LLM)

Door afstand te doen van haar pandrecht heeft appellante haar borg benadeeld en gehandeld in strijd met het bepaalde in art. 6:154 BW. Nakoming van deze verbintenis is blijvend onmogelijk geworden, zodat geen verzuim vereist is. Aan appellante kan worden toegegeven dat het, gelet op het karakter van de borgtocht en de samenhang met de geldleningovereenkomst die door het bestaan van de borgtocht tot stand heeft kunnen komen, voor de hand ligt de ontbinding van een borgtochtovereenkomst wegens schending van het bepaalde in art. 6:154 BW, in beginsel door toepassing van het bepaalde in het slot van art. 6:265 lid 2 BW te beperken tot het bedrag van de benadeling. In het onderhavige geval biedt dat uitgangspunt appellante echter geen soelaas. Uitgegaan moet ervan worden dat de goederen, gelet op de in de geldleningovereenkomst met Batenburg genoemde waarde, toch in ieder geval € 41.017,14 zouden hebben opgeleverd, zijnde het bedrag waarvoor geïntimeerde thans wordt aangesproken. Voor het oordeel dat de wanprestatie niet de volledige ontbinding van de borgtochtovereenkomst zou rechtvaardigen, bestaat dus geen grond. (Hof Amsterdam 30 september 2008, «JOR» 2009/143)

De Luxemburgse vennootschap Silver Lining was op grond van een managementovereenkomst (de MCA) werkzaam voor Perstorp Waspik B.V. Deze beëindigt Perstorp Waspik en zij ontslaat Silver Lining als statutair bestuurder. In kort geding vordert Silver Lining onder meer nietigverklaring/ vernietiging van het ontslagbesluit en doorbetaling van de onder de MCA overeengekomen managementfee. Perstorp Waspik voert aan dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is van de vordering kennis te nemen, nu in de MCA een arbitragebeding is opgenomen dat betrekking heeft op geschillen die voortvloeien uit de MCA of de beëindiging daarvan. De rechtbank heeft zich onbevoegd geacht kennis te nemen van het geschil met de betrekking tot de MCA en bevoegd geacht kennis te nemen van het geschil met betrekking tot het ontslagbesluit. In hoger beroep betoogt Silver Lining dat de Nederlandse rechter bij uitsluiting bevoegd is van het geschil met betrekking tot de beëindiging van de MCA kennis te nemen, omdat de exclusieve bevoegdheid van de Nederlandse rechter tot kennisneming van geschillen over de nietigheid/vernietiging van besluiten van organen van vennootschappen en rechtspersonen (art. 22 lid 2 EEX-Vo) zich ook uitstrekt over de rechtsgevolgen van die nietigheid/vernietiging, zodat deze geschillen niet aan arbitrage kunnen worden onderworpen. Dit betoog volgt het hof niet. Silver Lining beroept zich op de arresten Groenselect (HR 10 november 2006, «JOR» 2007/5) en Audilux (HR 30 november 2007, «JOR» 2008/9), echter zonder succes. Er is geen reden de bevoegdheidsregel van art. 22 lid 2 EEX-Vo ruim op te vatten. (Hof ’s-Hertogenbosch 6 januari 2009, «JOR» 2009/125)

Aan de Hoge Raad zijn drie zaken over effectenlease-overeenkomsten voorgelegd. Het gaat om een KoersExtra-overeenkomst, aangeboden door Dexia Bank Nederland N.V., om Het Levob Hefboomeffect, aangeboden door Levob Bank N.V. en om een Sprintplanovereenkomst van Aegon Bank N.V. Het gaat in deze drie zaken om verschillende typen effectenlease-overeenkomsten die gemeen hebben dat met geleend geld in effecten wordt belegd. Over de lening moet rente en aflossing worden betaald. Met een relatief kleine periodieke inleg (rente en aflossing) wordt een relatief grote aandelenportefeuille aangeschaft, waarmee een relatief groot positief of negatief rendement kan worden behaald (het hefboomeffect). Dwaling In de Dexia-zaak en de Levob-zaak heeft de afnemer van het effectenleaseproduct een beroep gedaan op dwaling. Dat kwam erop neer dat de particuliere belegger zich niet heeft gerealiseerd dat een lening werd aangegaan en dat er restschuldrisico’s aan de overeenkomst kleefden. De gerechtshoven hebben dat beroep op dwaling verworpen. De Hoge Raad deelt dat oordeel. Het was voor de afnemers voldoende duidelijk dat een lening werd aangegaan, dat met het geleende geld voor risico van de afnemer werd belegd in effecten en dat het krediet met rente moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten bij het einde van de looptijd. Op essentiële punten was de afnemer door Dexia of Levob niet verkeerd ingelicht over de financiële risico’s. De overeenkomst blijft dus in stand. Maar dat betekent niet dat op de aanbieder van zo’n effectenleaseproduct geen bijzondere zorgplicht rust, zoals hierna wordt vermeld. Misleidende reclame In de Dexia-zaak en in de Aegon-zaak is aangevoerd dat de voor de producten gemaakte reclame misleidend was. De gerechtshoven hebben geoordeeld dat de brochures in deze zaken niet misleidend waren voor de gemiddeld geïnformeerde oplettende gewone consument, wat hier de wettelijke maatstaf is. De Hoge Raad laat dat oordeel in stand. Wet op het consumentenkrediet en het Besluit toezicht effectenverkeer In de Aegon-zaak en in de Dexia-zaak is aangevoerd dat de effectenlease-overeenkomsten niet geldig zijn wegens strijd met de Wet op het consumentenkrediet of het Besluit toezicht effectenverkeer. De Hoge Raad deelt het oordeel van de gerechtshoven dat dit niet het geval is. Bijzondere zorgplicht Kernpunt in alle drie zaken is de kwestie of op de aanbieder van een effectenleaseproduct een bijzondere zorgplicht rust om bij het aangaan van de overeenkomst indringend te waarschuwen voor de financiële risico’s, vooral het restschuldrisico. De gerechtshoven hebben geoordeeld dat op de aanbieder van een effectenleaseproduct een bijzondere zorgplicht rust die meebrengt dat de afnemer in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen moet worden geïnformeerd over het aan de overeenkomst verbonden restschuldrisico bij tussentijdse beëindiging. De aanbieder moet ook onderzoek doen naar de financiële draagkracht van de afnemer. De hoven hebben beslist dat Dexia, Levob en Aegon in deze gevallen zijn tekortgeschoten in die bijzondere zorgplicht. De Hoge Raad is het daarmee eens. Die bijzondere zorgplicht hangt samen met de risicovolle aard van het effectenleaseproduct dat aan een breed publiek is aangeboden. Deze zorgplicht is niet afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van de individuele particuliere afnemer. De verplichting de afnemer indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico strekt ertoe de afnemer te waarschuwen tegen het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico’s. Als de financiële positie van de afnemer destijds niet voldoende was om naar redelijke verwachting aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te voldoen, had de aanbieder moeten adviseren de overeenkomst niet aan te gaan. Deze zorgplicht gaat meestal niet zo ver dat de aanbieder verplicht kan zijn te weigeren de overeenkomst met een bepaalde afnemer te sluiten. Schadevergoeding Schending van deze zorgplichten brengt mee dat de aanbieder van het effectenleaseproduct de schade moet vergoeden. De schade die vergoed moet worden zal in het algemeen bestaan uit de restschuld en de reeds betaalde rente en aflossing. Maar de aanbieder zal in beginsel niet alle schade hoeven te vergoeden. Ook de afnemer wist of moest weten dat met geleend geld werd belegd en dat over de geldlening rente moest worden betaald en dat het geleende geld moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten bij verkoop. Daarom zal de afnemer een deel van de schade zelf moeten dragen. Van de restschuld zal steeds een deel voor rekening van de afnemer kunnen worden gelaten. Als de draagkracht van de afnemer destijds toereikend was om aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te voldoen, zullen de rente en aflossing in beginsel geheel voor rekening van de afnemer blijven. Als bij onderzoek door de aanbieder zou zijn gebleken dat de afnemer redelijkerwijs niet aan zijn betalingsverplichtingen zou hebben kunnen voldoen, zal een deel van de rente en aflossing voor zijn rekening komen. (HR 5 juni 2009, LJN BH2811, LJN BH2822, LJN BH2815)

De schrijver gaat in op de vonnissen inzake het faillissement van ‘wonderbelegger’ Van den Berg (Rb. Amsterdam 17 december 2008, LJN BH2716 en Rb. Haarlem 4 maart 2009, LJN BH5025). Curator Van Hees probeert de pijn voor de beleggers in het piramidespel van Van den Berg nog enigszins te verzachten door gelden voor de boedel te verzamelen in procedures tegen de mensen die wel hebben geprofiteerd van het piramidespel. De twee gewezen vonnissen lijken diametraal tegenover elkaar te staan. De schrijver meent echter dat het verschil in beide vonnissen meer voortkomt uit de weging van de specifieke omstandigheden van het geval. (JutD 2009, nr. 8, p. 9, mr. B.F. Louwerier)

Op 4 november 2008 wees het Hof Arnhem, na terugverwijzing door de Hoge Raad, arrest over de vraag of de bestuurder van Blue Tomato aansprakelijk kon worden gehouden wegens onbehoorlijk bestuur. Het hof beoordeelde, aan de hand van een door de Hoge Raad geformuleerd stappenplan, of de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door de bestuurder inderdaad een belangrijke oorzaak van het faillissement was. De Blue Tomato-jurisprudentie staat niet op zichzelf, maar is het resultaat van een jurisprudentiële lijn die door de Hoge Raad reeds vanaf 2000 is ingezet. De schrijvers zetten onder andere deze jurisprudentie uiteen en gaan vervolgens in op het arrest van het Hof Arnhem. (FIP 2009, nr. 3, p. 84, mr. P.H. Bossemade Greef en mr. R.J. Versteeg)

De topbeloningen in de financiële sector staan al enige tijd onder druk. De schrijver bespreekt vanuit arbeidsrechtelijk perspectief de mogelijkheden om reeds overeengekomen beloningsregelingen van de statutair bestuurder eenzijdig te wijzigen, in het perspectief van de financiële crisis. Daarbij bespreekt hij ook de maatregelen van de minister van Financiën om instellingen in de financiële sector te stimuleren een duurzaam beloningsbeleid op te stellen. Slechts in uitzonderlijke omstandigheden is het toegestaan overeengekomen regelingen eenzijdig aan te passen. Ten aanzien van instellingen die in financiële moeilijkheden verkeren, kunnen steekhoudende argumenten worden aangevoerd om een eenzijdige wijziging te bepleiten. Dit kan in versterkte mate nog gelden voor instellingen die financiële injecties van de overheid hebben gekregen. (V&O 2009, nr. 4, p. 73, mr. I. Nelissen)

De schrijver bespreekt het wetsvoorstel ter wijziging van de Wet van 6 maart 2003, houdende bepalingen met betrekking tot het toezicht op collectieve beheersorganisaties voor auteurs- en naburige rechten. Dit wetsvoorstel is onlangs door de Tweede Kamer in behandeling genomen en het dreigt de civielrechtelijke rechtspersonen die als lasthebbers van auteurs en kunstenaars optreden (zoals Buma) onder een vergaand overheidsbewind te stellen. De schrijver betoogt dat dit in strijd is met art. 11 EVRM (freedom of association). Het lijkt er verder op dat de collectieve beheersorganisaties een rechtsvorm hebben gekozen die niet past bij hun werkzaamheden. Volgens de schrijver is het dringend geboden dat het OM zijn wettelijke, corrigerende rol gaat vervullen (art. 2:21 BW). (WPNR 2009/6798, mr. ir. H.S.M. Kruijer)

Een affectieve relatie tussen de zus van de sursiet en de bestuurder van degene waarmee de sursiet een rechtshandeling verrichtte, levert geen bewijsvermoeden van wetenschap van benadeling aan beide zijden op (art. 43 lid 1 aanhef en onder 3 sub a Fw). (Rb. Leeuwarden 4 maart 2009, LJN BH9979, «JOR» 2009/151)

In haar arrest van 11 november 2008 heeft de Ondernemingskamer overwogen over welke gegevens zij moet beschikken om te kunnen vaststellen of de bieders, in het onderhavige geval SABMiller Netherlands en haar moedervennootschap SABMiller PLC, door aanvaarding van het bod ten minste 90% hebben verworven van de (certificaten van) aandelen waarop het bod betrekking had. De Ondernemingskamer heeft SABMiller Netherlands in de gelegenheid gesteld de gegevens in het geding te brengen. Met de gegevens die in het geding zijn gebracht achtte de Ondernemingskamer zich onder meer onvoldoende voorgelicht om te kunnen vaststellen hoeveel (certificaten van) aandelen SABMiller PLC ten tijde van het uitbrengen van het bod reeds in handen had, op hoeveel aandelen het bod betrekking had en hoeveel aandelen gedurende de oorspronkelijke aanmeldingstermijn en gedurende de na-aanmeldingstermijn onder het bod zijn aangemeld. In zijn noot schrijft Kuijpers naar aanleiding van de uitkoop na het openbaar bod op Grolsch, dat het er niet de schijn van heeft dat de uitkoopprocedure van art. 2:359c BW een relatief snelle en eenvoudige afronding van een succesvol openbaar bod vormt. Naar aanleiding van de uitkoop na het openbaar bod op Hagemeyer schrijft hij dat in deze procedure het 90%-criterium verder is uitgewerkt en dat de Ondernemingkamer voor het eerst toepassing heeft gegeven aan het bewijsvermoeden van art. 2:359c lid 6 BW. Hij stelt vraagtekens bij het feit dat de Ondernemingskamer eerst vaststelt of de biedprijs een billijke uitkoopprijs is en daarna pas de peildatum vaststelt. Kuijpers meent dat dit juist andersom zou moeten. (Hof Amsterdam (OK) 24 maart 2009, «JOR» 2009/131, m.nt. mr. M.G. Kuijpers, tevens behorende bij «JOR» 2009/130)

Indien – zoals in de onderhavige zaak – een vrijwillig openbaar bod als bedoeld in art. 5:74 Wft is uitgebracht, wordt ingevolge de tweede volzin van art. 2:359c lid 6 BW de waarde van de bij het bod geboden tegenprestatie geacht een billijke prijs te zijn, mits ten minste 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking had. Uit de door Kelium verstrekte gegevens volgt dat de 90%-grens is bereikt. Het wettelijk vermoeden van art. 2:359c lid 6 BW is derhalve aanwezig. Aldus resteert nog slechts de vaststelling van de dag per welke die prijs moet worden vastgesteld. De Ondernemingskamer stelt voorop dat als uitgangspunt in uitkoopprocedures geldt dat de vaststelling van de billijke prijs geschiedt per datum van het (toewijzende) arrest, althans een datum die daar zo dicht mogelijk bij ligt, tenzij een eerdere datum wordt gevorderd en toepassing van die eerdere datum door de verschenen gedaagde(n) niet wordt betwist onderscheidenlijk ook voor de niet verschenen gedaagde(n) per saldo niet tot een ongunstiger resultaat leidt. (Hof Amsterdam (OK) 24 februari 2009, «JOR» 2009/130, m.nt. mr. M.G. Kuijpers, tevens behorende bij «JOR» 2009/131)

Van der Wagt is directeur en enig aandeelhouder van de Beheermaatschappij. De vraag die beantwoord moet worden is of het krediet in rekening-courant dat door de bank is verstrekt aan Beheermaatschappij en waarvoor Van der Wagt zich borg heeft gesteld, een rechtshandeling is die behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf van Van der Wagt pleegden te worden verricht. Op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is de toestemming van de echtgenote in de zin van het bepaalde in art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW niet vereist voor de overeenkomst die naar inhoud en strekking geen andere betekenis heeft dan die van geldlening en krediet en die derhalve onder de uitzondering van de normale bedrijfsuitoefening van het bedrijf valt. De rechtbank gaat uit van een rechtsgeldige borgtocht. Van der Wagt c.s. heeft daarnaast gesteld dat de bank gehouden was om de borgtocht die door Sloetjes Beheer was verstrekt geheel aan te spreken. Sloetjes Beheer had de borgtocht aan de bank gesteld, zodat het aan de bank is om te bepalen of zij Sloetjes Beheer aanspreekt uit hoofde van de borgtocht en zo ja, tot welk bedrag. De borgtocht strekt derhalve niet tot bescherming van de belangen van Van der Wagt c.s. maar louter tot bescherming van de belangen van de bank. (Rb. Zutphen 21 januari 2009, «JOR» 2009/146, m.nt. mr. E. Loesberg)

R&M en R&M Data zijn hoofdelijk aansprakelijk voor elkaars (rest)schulden aan de bank. Het primaire verweer van geïntimeerde luidt dat hij zich slechts borg heeft gesteld voor de schulden van R&M en niet voor de schulden van R&M Data (waarvoor R&M hoofdelijk met R&M Data verbonden is). Het hof acht voorshands bewezen dat de overeenkomst van borgtocht ook betrekking heeft op de schulden van R&M Data, waarvoor R&M hoofdelijk aansprakelijk is. Dit volgt immers uit het feit dat in die overeenkomst staat vermeld dat de borg zich verbindt tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank van R&M te vorderen heeft “uit welken anderen hoofde dan ook”. Nu geïntimeerde stelt dat de overeenkomst van borgtocht daarentegen juist geen betrekking heeft op dergelijke schulden, zal hij tot het leveren van tegenbewijs als na te melden worden toegelaten. Geïntimeerde heeft verder gesteld dat hij als borg niet aansprakelijk is voor de overstand ad € 40.993,95. Hij voert aan dat de bank niet de op grond van de Algemene Bankvoorwaarden vereiste zorgvuldigheid jegens hem als borg in acht heeft genomen en daardoor ook in strijd met art. 6:2 BW en art. 7:861 lid 4 BW handelt. Voor een geslaagd beroep van de borg op art. 7:861 lid 4 BW is onder meer nodig dat de crediteur (de bank) de onverplichte rechtshandeling (in casu bestaande in het toestaan van overstand op de kredietlimiet) heeft verricht nadat hij bekend is geworden met omstandigheden die de mogelijkheden van verhaal op de debiteur (R&M c.q. R&M Data) in aanzienlijke mate hebben verminderd. De bank heeft de overstand laten ontstaan omdat zij geprobeerd heeft de zaak te redden. De overstand bedroeg op 4 september 2002 € 104.000 en ten tijde van het faillissement € 40.000. De bank heeft gelet op dit verloop van de overstand niet behoeven te concluderen dat sprake was van een aanzienlijke vermindering van de mogelijkheid van verhaal op de hoofdschuldenaar c.q. een aanzienlijke verslechtering van diens vermogenspositie. Het beroep van geïntimeerde op art. 7:861 lid 4 BW faalt, evenals het beroep op de Algemene Bankvoorwaarden en art. 6:2 BW. (Hof ’s-Hertogenbosch 27 januari 2009, «JOR» 2009/147)

De schrijver bespreekt het storten voor het nemen van aandelen na oprichting. Vaak vindt deze ‘voorstorting’ plaats omdat om praktische redenen de precieze timing van storting lastig blijkt, of omdat de vermogensbehoefte bij de vennootschap zo urgent is dat de formaliteiten van een emissie niet kunnen worden afgewacht. Ook wil de vennootschap soms de storting betaald zien, voor zij aandelen uitgeeft. De schrijver gaat in op de wijzigingen die de aanpassing van het bv-recht met zich zullen brengen en op het nieuwe nv-recht dat met ingang van 11 juni 2008 is ingegaan. Daarbij beperkt de schrijver zich tot de uitgifte van aandelen ná oprichting van de vennootschap. (WPNR 2009/6799, mr. P.H.N. Quist)

Op 10 oktober 2008 heeft de Hoge Raad een baanbrekend arrest gewezen over de toepassing van de anti-misbruikbepaling in de inkomsten- en vennootschapsbelasting bij reorganisaties (nr. 43.409, BNB 2009/28). In dit arrest maakte de Hoge Raad korte metten met het decennialange beleid van de Nederlandse schatkist dat een verkoopvoornemen van een bedrijfsonderdeel in de weg staat aan de doorschuiffaciliteiten. Daarmee staat vast dat door middel van een aandelen- of bedrijfsfusie danwel een (af )splitsing, een bedrijfsonderdeel fiscaal geruisloos ‘verkoopklaar’ kan worden gemaakt. De latere verkoopwinst kan dan vervolgens via de deelnemingsvrijstelling (vooralsnog) onbelast worden getoucheerd. Het kabinet doet weliswaar zijn best om met fiscale stimuleringsmaatregelen de economische crisis te lijf te gaan, maar de meest effectieve hulp is afkomstig van ons hoogste rechtscollege. Nu het afstoten van bedrijfsonderdelen vanwege de ‘hunt for cash’ uitermate actueel is, zal een beroep op dit arrest naar verwachting een grote vlucht nemen. (FBN 2009, nr. 29, mr. J.L. van de Streek)

De schrijvers bespreken de overdracht en verpanding van het lidmaatschap van een investeringscoöperatie vanuit fiscaalrechtelijk, rechtspersonenrechtelijk en vermogensrechtelijk perspectief. In dit derde deel van het drieluik komt verpanding aan bod. (WPNR 2009/6798, mr. G.J.C. Rensen en mr. A. Steneker)

De regeling van de fiscale eenheid maakt al bijna 70 jaar deel uit van de Nederlandse vennootschapsbelastingwetgeving. In dat kader bespreekt de auteur deze belangrijke regeling nader. De auteur is van mening dat de regeling complex kan zijn (al dan niet met andere leerstukken uit de vennootschapsbelasting) bij voeging, gevoegd zijn en ontvoeging. Ook wordt de grensoverschrijdende fiscale eenheid aangehaald. In BNB 2008/305 zijn prejudiciële vragen gesteld en het is zodoende wachten op het HvJ EG of een grensoverschrijdende fiscale eenheid in de toekomst mogelijk is. (Fiscaal Praktijkblad 2009, nr. 11, mr. dr. Q.W.J.C.H. Kok)

Bij implementatie van de Tiende vennootschapsrichtlijn betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen is een bepaling opgenomen dat ook bepaalde beleggingsinstellingen gebruik kunnen maken van de mogelijkheid tot grensoverschrijdende juridische fusie. De schrijver gaat in op de nieuwe regeling en de problemen die deze opwerpt. (Bb 2009, nr. 9, p. 94, mr. F.J.L. Arons)

Voor ondernemers geldt sinds 1 januari 2005 een zeer stringent beleid voor het verkrijgen van uitstel van betaling voor belastingschulden. De regels die sindsdien – volgens de Leidraad Invordering – gelden, zijn, althans op papier, zodanig dat het vrijwel onmogelijk is geworden betalingsuitstel voor belastingschulden te krijgen als sprake is van (tijdelijke) betalingsproblemen. De schrijver bespreekt het uitstelbeleid wegens betalingsproblemen, waarbij hij aangeeft hoe dit beleid in de praktijk uitwerkt en wordt toegepast, mede in het licht van de huidige conjuncturele situatie. (FIP 2009, nr. 3, p. 76, mr. A.J. Tekstra)

Tick en Vevam hebben een vaststellingsovereenkomst gesloten. Tick vordert nakoming. Vevam verweert zich onder meer met een beroep op de vernietigbaarheid van de vaststellingsovereenkomst in verband met doeloverschrijding. Als er in casu al sprake zou zijn geweest van doeloverschrijding, dan heeft Vevam onvoldoende gesteld om toe te komen aan het bewijs dat Tick van de doeloverschrijding wist of zonder eigen onderzoek op de hoogte had moeten zijn. (Rb. Amsterdam 24 december 2008, LJN BH5615, «JIN» Signalen 2009/281)

De Rechtbank Amsterdam is van oordeel dat Euronext voorafgaand aan de aanpassing van een optieserie Getronics als gevolg van een reverse stock split, niet op tijd mededeling heeft gedaan over de wijze waarop deze specifieke optieserie zou worden aangepast. De aanpassing die Euronext voorstond, lag niet direct voor de hand en had een ongebruikelijk grote invloed op de waarde van de optieserie. (Rb. Amsterdam 18 februari 2009, LJN BI3439)

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 16 januari 2009 (LJN BH0070), waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat van schorsing van een procedure die betaling van een pre-faillissementsvordering betreft geen sprake is, indien de faillietverklaring plaatsvindt op een moment dat weliswaar een beroepstermijn loopt, maar geen procedure aanhangig is. Hoewel de uitspraak in overeenstemming is met de letterlijke tekst van de toepasselijke wetsartikelen, zijn vanuit een oogpunt van systematiek van de Faillissementswet vragen te stellen bij deze uitkomst. (Bb 2009, nr. 10, p. 106, mr. B.H.F. Rumora-Scheltema)

In deze notitie gaat de staatssecretaris in op de fiscale en sociale verzekeringspositie van de directeur-grootaandeelhouder. Onder het huidige recht wordt bij het vererven van aanmerkelijkbelangaandelen de heffing onder voorwaarden doorgeschoven naar de verkrijger. De staatssecretaris stelt in dit kader voor om in de inkomstenbelasting ook een doorschuiffaciliteit in geval van schenking in te voeren. Ook stelt de staatssecretaris de mogelijkheid voor om gedurende 2010 tegen uitreiking van aandelen een ter beschikking gesteld pand over te dragen aan de vennootschap zonder heffing van inkomsten- en overdrachtsbelasting. De beoogde datum van inwerkingtreding is 1 januari 2010. (Brief staatssecretaris van Financiën 29 april 2009, DB2009/210U)

Na verwijzing overweegt het hof als volgt. Aan de vraag van de (externe) gevolgen van eventuele onbevoegdheid tot vertegenwoordiging als bedoeld in art. 2:256 BW gaat vooraf de vraag of er in casu bij de transactie sprake was van een tegenstrijdig belang tussen Bruil-Arnhem en haar bestuurder Bruil dat aan Bruil zijn bevoegdheid tot vertegenwoordiging van Bruil- Arnhem ontnam. Het hof is van oordeel dat deze vraag ontkennend beantwoord moet worden. Immers, uit het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2007 («JOR» 2007/169) volgt dat een beroep op het bestaan van een tegenstrijdig belang ter aantasting van een namens de vennootschap verrichte rechtshandeling slechts kan slagen indien dit beroep wordt geconcretiseerd, en dat het niet aanvaardbaar is dat wordt volstaan met het aanvoeren van de enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang. Het hof is van oordeel dat Bruil-Arnhem in het licht van voormelde uitspraak van de Hoge Raad onvoldoende heeft onderbouwd en geconcretiseerd dat Bruil in 1984 een persoonlijk, met het belang van de vennootschap conflicterend belang bij de onderhavige transactie had. In casu is onvoldoende gebleken van omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van Bruil dat hij zich op grond van art. 2:256 BW niet in staat had mogen achten het belang van Bruil-Arnhem met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden. In zijn noot betoogt Blanco Fernández dat de introductie van het groepsbegrip in de tegenstrijdig belangproblematiek eerder een complicerende tussenstop heeft opgeleverd dan een hulpmiddel en hij noemt de onderhavige uitspraak van het Hof Den Bosch als voorbeeld. (Hof ’s-Hertogenbosch 24 maart 2009, «JOR» 2009/126, m.nt. mr. J.M. Blanco Fernández)

Het Hof Amsterdam heeft op vrijdag 29 mei jl. de schikking verbindend verklaard die Shell Petroleum N.V. en haar zustermaatschappij The Shell Transport and Trading Company Limited (Shell) in april 2007 zijn aangegaan ten behoeve van beleggers die schade hebben geleden als gevolg van mogelijk onjuiste opgaven van olie- en gasreserves door Shell in de periode april 1999 tot maart 2004 (art. 7:907 BW). Deze mogelijk onjuiste opgaven hebben de beurskoers van het aandeel Shell opgedreven, waardoor personen die in de genoemde periode aandelen Shell hebben gekocht, schade kunnen hebben geleden. De verbindend verklaarde schikking voorziet in een vergoeding voor dergelijke schade. Zij geldt uitsluitend voor personen die aandelen Shell hebben gekocht op een effectenbeurs buiten de Verenigde Staten en die toentertijd niet in de Verenigde Staten woonachtig waren. Voor Amerikaanse beleggers is in 2008 een afzonderlijke schikking getroffen, die geen onderdeel was van de procedure voor het Amsterdamse hof. Shell is de schikking waarover het Amsterdamse hof heeft beslist, aangegaan met de Stichting Shell Reserves Compensation Foundation (een stichting die de belangen van benadeelde aandeelhouders behartigt), de Vereniging van Effectenbezitters en de pensioenfondsen ABP en Zorg en Welzijn. De schikking is niet verbindend verklaard ten aanzien van beide pensioenfondsen, omdat deze naar het oordeel van het hof volgens de wet geen partij bij de schikking kunnen zijn. Hof Amsterdam 29 mei 2009, LJN BI5744)

Naar aanleiding van de kritiek die op de regeling werd gegeven, is de regeling tot bescherming van aandeelhouders tegen statutenwijziging bij nota van wijziging ingrijpend gewijzigd. Een van de belangrijkste wijzigingen is dat de regeling voor de eisen voor het aandeelhouderschap wordt geïntegreerd in art. 192 Ontwerp, dat aanvankelijk slechts betrekking had op statutaire verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard. De schrijver vraagt zich af of dit een verbetering is ten aanzien van het huidige recht. Een andere ingrijpende wijziging is dat de bescherming van stemrechtloze aandeelhouders aanzienlijk is gereduceerd ten opzichte van het oorspronkelijke wetsvoorstel. Beide wijzigingen worden besproken. (WPNR 2009/6801, prof. mr. W.J.M. van Veen)

De schrijver gaat in op het gebruik van goshop bepalingen bij openbare biedingen in de Verenigde Staten. Daarbij zijn voor de board van een doelvennootschap de zogenaamde Revlon-duties van belang. De schrijver maakt een korte rechtsvergelijking, waarna hij de mogelijkheden en implicaties van het gebruik van de go-shop bepaling in Nederlandstalige transacties bespreekt. De go-shop bepaling moet zo worden opgesteld dat concurrerende bieders een faire kans hebben om een succesvol bod uit te brengen. Daarbij komt onder meer aan de orde het matching right, de mogelijkheid om de identiteit van de concurrerende bieder geheim te houden en de vraag of het gebruik van een go-shop bepaling het inwinnen van een fairness opinie overbodig maakt. De schrijver is van mening dat dit laatste niet het geval is. Een eventueel in te voeren ‘put up or shut up regel’ zou naar de mening van de schrijver de ruimte moeten laten voor het gebruik van een go-shop bepaling. (Ondernemingsrecht 2009, 69, mr. P.J. van Uchelen)

De auteur beschrijft enkele recente ontwikkelingen in de rechtspraak op het terrein van de herinvesteringsreserve. Hij concludeert dat er in de toekomst nog veel feitelijke rechtspraak zal komen over de vraag of een onderneming is gestaakt en een herinvesteringsreserve al dan niet gevormd kan worden. Wat betreft dezelfde economische functie is de auteur van mening dat wellicht beter kan worden aangesloten bij een systeem dat ziet op de afschrijvingstermijn van een bedrijfsmiddel. (MBB 2009, nr. 5, mr. A.M.A. de Beer)

Met de invoering van Titel 7.13 wordt de civiele regeling van personenvennootschappen gemoderniseerd. De vraag rijst welke invloed deze titel heeft voor het fonds voor gemene rekening in de sfeer van de heffing van inkomsten-, vennootschapsen overdrachtsbelasting. In twee bijdragen in FBN wordt stilgestaan bij de fiscale behandeling naar huidig en toekomstig recht. In de eerste bijdrage is ingegaan op de inkomsten- en vennootschapsbelasting. De tweede bijdrage gaat over de overdrachtsbelasting. (FBN 2009, nr. 30, mr. H. Vermeulen)

Volgens art. 22 EEX-Vo is voor zakelijke rechten op onroerende goederen bij uitsluiting het gerecht van de lidstaat waar het onroerend goed gelegen is bevoegd. Een vordering in verband met de actio pauliana – ook al heeft deze betrekking op hypotheek verleend op een onroerende zaak in België – valt echter niet onder het toepassingsgebied van art. 22 sub 1 EEX-Vo (HvJ EG 10 januari 1991, NJ 1991, 572). Het hof is dus bevoegd van de aan haar voorgelegde zaak kennis te nemen. De vernietigingsgrond bedoeld in art. 3:45 BW kan slechts worden ingeroepen als aan alle in dat artikel genoemde voorwaarden is voldaan. Een van die voorwaarden is het ontstaan van benadeling in verhaalsmogelijkheden van crediteuren. Bongaerts heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een vordering had op GIN en dat sprake was van transacties waardoor niet van een benadeling van QNOW als schuldeiser van Iding en Bongaerts sprake was. Weliswaar was er een nieuwe vordering (van Bongaerts) op Iding ontstaan, maar daartegenover stond dat een vordering tot dezelfde hoogte van GIN op Iding was vervallen. QNOW heeft erkend dat het vermogen van Iding per saldo gelijk is gebleven. Weliswaar heeft QNOW daaraan toegevoegd dat Bongaerts een sterkere positie had verworven dan GIN tevoren had, dit omdat Iding zich verplichtte een hypotheek af te sluiten, maar dat betekent niet dat door het schuiven met de geldleningen op zich nadeel is ontstaan inzake de vermogenspositie van Iding. Omdat er geen sprake is van benadeling, is er geen grond voor vernietiging van deze geldleningovereenkomst. (Hof ’s-Hertogenbosch 18 november 2008, «JOR» 2009/144)

Degene die het belang bij de werkzaamheden van een stichting overneemt, zal in het algemeen ook invloed willen kunnen uitoefenen op de benoeming en het ontslag van de bestuurders van deze stichting. De schrijver bespreekt de uitspraak van de Rechtbank Arnhem van 10 december 2008 inzake de overname van de Stichting Gelredome («JOR» 2009/34). De rechtbank gaat in deze uitspraak in op de vraag in hoeverre het mogelijk is een statutair benoemings en ontslagrecht contractueel aan een derde over te dragen of dit feitelijk door een derde te laten uitoefenen. Ook oordeelt de rechtbank over de vraag of het mogelijk is dit statutaire recht bij statutenwijziging zonder instemming van de gerechtigde te laten vervallen. (JBN 2009, nr. 33, mr. D.O. Ohmann)

De ingestelde enquêteprocedure vormt niet de geëigende weg voor de door verzoeker (minderheidsaandeelhouder) voorgestane aantasting van het aandeelhoudersbesluit waarbij een jaarrekening is vastgesteld, nu niet ernstig rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat het aandeelhoudersbesluit op niet rechtsgeldige wijze is genomen of anderszins niet rechtsgeldig is. Ook voor zover verzoeker meent dat (posten van) de jaarrekening herziening behoeft (behoeven), heeft hij de verkeerde rechtsgang gekozen. Nu de vastgestelde jaarrekening bij verzoeker bekend was tijdens een tussen partijen doorlopen arbitrageprocedure, is de waarde van de aandelen in het arbitrale vonnis bindend vastgesteld en kan deze derhalve niet opnieuw ter discussie worden gesteld. Ook overigens zijn er in casu geen gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid. Het verzoek wordt dan ook afgewezen. (Hof Amsterdam 4 mei 2009 (OK), ARO 2009/68)

De schrijver gaat in op het voorstel tot aanpassing van de Vierde EEG-richtlijn met betrekking tot de verlichting van de jaarrekeningverplichtingen voor microondernemingen (2009/0035 COD). (Ondernemingsrecht 2009, 73, prof. mr. dr. H. Beckman)

In dit artikel beschrijven de auteurs de fiscale maatregelen die de staatssecretaris eind 2008 heeft aangekondigd. Het gaat dan onder andere om maatregelen inzake de fiscale aftrek van rente op groepsleningen, om de ‘mismatch’ weg te nemen die is ontstaan door het Bosal-arrest en de verlaging van het vpb-tarief. Op basis van een macro-economische analyse concluderen de auteurs dat de Nederlandse economie op dit moment niet is gediend met een pakket aan maatregelen die de renteaftrek ter zake van buitenlandse investeringen beperken. Het zou beter zijn om af te zien van een verplichte groepsrentebox en van defiscalisering van groepsrente. (WFR 2009/6813, mr. D.A. Hofland en mr. J.A. Lorié)

De ministerraad heeft op voorstel van minister Bos van Financiën ingestemd met een wetsvoorstel tot wijziging van de Wft en enige andere wetten. Een belangrijk element in het wetsvoorstel is de nadere invulling en uitbreiding van de verplichte vrijstellingsmelding, ook wel het ‘wildwestbordje’ genoemd. Sommige aanbiedingen van financiële producten staan niet onder toezicht. Dat geldt bijvoorbeeld voor de aanbieding van bepaalde beleggingsinstellingen met een minimale inleg van € 50.000. In die gevallen moet bij de aanbieding worden vermeld dat deze niet onder toezicht staat (de vrijstellingsmelding). Deze verplichting gaat nu ook gelden voor een aantal aanbiedingen van effecten, bijvoorbeeld als het gaat om beleggingen van minimaal € 50.000 of aanbiedingen aan minder dan honderd personen. Ook gaan er specifieke vormvoorschriften voor een vrijstellingsmelding gelden. In het wetsvoorstel wordt een vrijwillig toezichtregime voor beleggingsinstellingen geïntroduceerd. Als beleggingsinstellingen hun deelnemingsrechten uitsluitend aanbieden aan bepaalde professionele beleggers (de gekwalificeerde beleggers), dan geldt geen vergunningsplicht. Het komt voor dat buitenlandse institutionele beleggers alleen mogen investeren in beleggingsinstellingen die onder toezicht staan. Het nieuwe regime maakt het mogelijk dat beleggingsinstellingen vrijwillig onder toezicht komen te staan, ook al richten zij zich alleen op gekwalificeerde beleggers. Op die manier staan zij ook open voor de bedoelde buitenlandse institutionele beleggers. De ministerraad heeft ermee ingestemd dat het wetsvoorstel voor advies aan de Raad van State zal worden gezonden. De tekst van het wetsvoorstel en van het advies van de Raad van State worden openbaar bij indiening bij de Tweede Kamer. De geplande datum van inwerkingtreding van de wet is 1 januari 2010. (www.regering.nl)

Van Solinge beschrijft de zaak als een klassieke casus in een familiebedrijf die geleid heeft tot een beschikking die om twee redenen de aandacht verdient. Allereerst verdient het de aandacht dat de Ondernemingskamer heeft uitgemaakt dat ook zij die economisch gerechtigd zijn tot certificaten van aandelen enquêtegerechtigden zijn in de zin van art. 2:346 sub b BW. Volgens de Ondernemingskamer is de strekking van die bepaling dat de toegang tot het enquêterecht openstaat voor degenen die het kapitaal aan de vennootschap verschaffen. Dat kunnen ook de deelgenoten in een onverdeelde nalatenschap, waarin de certificaten van de vennootschap vallen, zijn. Verder overweegt de Ondernemingskamer dat in casu sprake is van een bijzondere omstandigheid waarin het bestuur ook buiten het verband van de algemene vergadering in beginsel inlichtingen zou moeten verschaffen. De situatie dat de deelgenoten in een onverdeelde nalatenschap, waartoe certificaten (of aandelen) behoren, zich een oordeel willen vormen over de financiële situatie van de vennootschap waarin zij kapitaalverschaffer zijn geworden, vormt deze bijzondere omstandigheid. (Hof Amsterdam (OK)17 februari 2009, «JOR» 2009/129, m.nt. prof. mr. G. van Solinge, reeds eerder gesignaleerd in TOP 2009, p. 114 en thans in «JOR» voorzien van een noot)

De rechtbank stelt vast dat tussen de onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling wegens onder meer valsheid in geschrift en het bestreden besluit nog net geen acht jaar is verlopen. Gelet op art. 15 BGfo en onderdeel 1 van de bij het BGfo behorende bijlage C was de AFM derhalve gehouden tot het oordeel te komen dat de betrouwbaarheid van eiser niet buiten twijfel is. Dit zou eerst anders zijn indien de AFM niet gehouden was deze bepaling onverkort toe te passen. De AFM is terecht tot een negatief betrouwbaarheidsoordeel gekomen, zodat de vergunning terecht geweigerd is. (Rb. Rotterdam 14 maart 2009, LJN BH8573, «JOR» 2009/140)

Met de implementatie van de transparantierichtlijn per 1 januari 2009 zijn nieuwe regels geïntroduceerd voor uitgevende instellingen met Nederland als lidstaat van herkomst en waarvan de effecten tot de handel op een gereglementeerde markt in de EU zijn toegelaten. Deze nieuwe regels hebben onder meer betrekking op het algemeen verkrijgbaar stellen en deponeren van financiële verslaggeving en zijn van toepassing op boekjaren die beginnen op of na 1 januari 2008. De schrijver bespreekt de nieuwe regels en het toezicht daarop. Gezien het internationale karakter van de toepasselijke regelgeving blijft de behoefte aan internationale coördinatie en afstemming van het toezicht bestaan. Temeer nu naar verwachting een aantal uitgevende instellingen met een zetel in een derde land als bijvoorbeeld China, India en Japan toegang zullen zoeken tot de Europese kapitaalmarkten. (Ondernemingsrecht 2009, 71, mr. J. Dinant)

De Ondernemingskamer (OK) van het Gerechtshof Amsterdam heeft op 8 mei 2009 het verslag van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de in 2002 gefailleerde ICT onderneming Landis Group N.V. openbaar gemaakt. Landis kreeg in 1998 een notering aan de Amsterdamse beurs en groeide vanaf dat moment zeer snel. De ambitie van Landis was om op de kortst mogelijke termijn uit te groeien tot marktleider in Europa en een snelle expansie werd een strategische noodzaak. Dit heeft geleid tot erg dure overnames, waarbij Landis ervan uitging dat beleggers bereid zouden blijven steeds hogere prijzen voor Landis-aandelen te betalen. De financiering van de overnames liep uiteindelijk geheel vast. Het was volgens de onderzoekers niet de vraag of het mis zou gaan bij Landis, maar wanneer. Op 8 juli 2002 is Landis gefailleerd. De onderzoekers zijn zeer kritisch over de rol van de raad van commissarissen van Landis. Bij overnames ontbrak vaak een gedegen financiële toetsing en de commissarissen van Landis beschikten niet over de vereiste kennis en expertise voor een beursfonds van de omvang van Landis en hebben nagelaten de indringende vragen te stellen of Landis het beoogde groeitempo wel aan kon en of Landis wel bestand zou zijn tegen verslechterende marktomstandigheden. Het moet bestuur en raad van commissarissen duidelijk zijn geweest dat de kwaliteit van het beleid ten aanzien van concernfinanciering een factor was waarmee de continuïteit van de onderneming stond of viel. Zij hebben kennelijk gemeend dat zij genoeg kennis op dit gebied in huis hadden. Toen bleek dat dit niet het geval was en zij geen externe expertise konden aantrekken, hebben zij de zaak volgens de onderzoekers op zijn beloop gelaten. (actualiteiten rechtspraak.nl 12 mei 2009)

De belangrijkste onderwerpen van het wetsontwerp bestuur en toezicht zijn de invoering van een one-tier board bij nv’s en bv’s, een aanpassing van art. 9 over de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van bestuurders van rechtspersonen en een nieuwe regeling voor het tegenstrijdig belang van bestuurders en commissarissen. De nota van wijziging heeft voornamelijk betrekking op de tekst van art. 129a/239a, waarin het monistische stelsel wordt ingevoerd. De schrijver gaat in op deze wijziging en stelt ook art. 164a, dat de mogelijkheid biedt voor de invoering van een monistisch bestuurssysteem bij een structuurvennootschap, aan de orde. (Ondernemingsrecht 2009, 72, prof. mr. P.J. Dortmond)

De schrijver bespreekt het wetsvoorstel dat beoogt de ondernemingsraad van nv’s een spreekrecht te geven bij belangrijke besluiten van de algemene vergadering. (V&O 2009, nr. 4, p. 87, mr. S. Schemerhorn)

Een executoriaal beslag en het daaraan voorafgaande conservatoir beslag blijken onrechtmatig te zijn geweest, na vernietiging van de executoriale titel in hoger beroep. De beslaglegger heeft onrechtmatig gehandeld jegens de beslagene, de failliet. Het hof onderzoekt of de door de curator opgevoerde schade – het tekort in het faillissement en de goodwillschade – is aan te merken als een in redelijkheid toe te rekenen gevolg van het onrechtmatig handelen van de beslaglegger. Op zich bestaat een conditio sine qua non verband: zonder de onrechtmatige beslagleggingen zou niet de keten van causale gebeurtenissen hebben plaatsgevonden die tot het faillissement van failliet heeft geleid. Het hof stelt vast dat ook sprake is van eigen schuld aan de zijde van de failliet en stelt de verhouding waarin de onrechtmatige beslaglegging en het handelen van failliet tot het faillissement hebben bijgedragen op 1/3-2/3. Op grond van de billijkheid moet de gehele schade echter voor de failliet blijven. Daartoe is van belang dat de aansprakelijkheid van de beslaglegger voor de onrechtmatige beslaglegging berust op risicoaansprakelijkheid, terwijl het onrechtmatig handelen van failliet als een bewuste normschending moet worden aangemerkt. Deze normschending moet zwaarder wegen. Pijls betoogt in zijn noot dat het hof in plaats van de hierboven weergegeven redenering, waarin de eigen schuld van failliet een sleutelrol speelt, ook een redenering gestoeld op de doorbreking van het causaal verband door een tussenkomende fout van de benadeelde had kunnen hanteren. (Hof Leeuwarden 10 februari 2009, LJN BH4574, «JOR» 2009/148, m.nt. mr. drs. A.C.W. Pijls)

Art. 3:10 Wft bepaalt dat kredietinstellingen adequaat beleid dienen te voeren dat een integere uitoefening van hun bedrijf waarborgt. Blijkens art. 3:10 lid 1 aanhef en sub c Wft wordt hieronder verstaan het tegengaan dat jegens haar cliënten het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kan worden geschaad. In het Besluit Prudentiële Regels Wft zijn vervolgens regels gesteld met betrekking tot de minimumvoorwaarden waaraan dit beleid moet voldoen. Het BPR verplicht de financiële instellingen evenwel niet om de relatie met een bepaalde cliënt te beëindigen, doch bevat alleen een acceptatieverbod voor cliënten waarvan de identiteit niet overeenkomstig het daarvoor opgestelde beleid is vastgesteld. De stelling van de Rabobank dat zij op grond van deze (dwingende) regelgeving gehouden is of bevoegd is de relatie met haar rekeninghouders te beëindigen indien die relatie een voor haar onaanvaardbaar risico oplevert, faalt mitsdien. Het vorenstaande laat onverlet dat de Rabobank wel haar belang om de relatie met Lankes c.s. te beëindigen aan de Customer Due Diligence-regelgeving kan ontlenen. Het hof is echter met de voorzieningenrechter van oordeel dat de Rabobank de vereiste beoordeling of zich ten aanzien van Lankes c.s. concrete of reële risico’s kunnen voordoen, niet heeft uitgevoerd, maar zich enkel baseert op het feit dat een bankrelatie met een coffeeshop in zijn algemeenheid risico’s voor de bank kan opleveren. Nu (ook) naar het voorlopig oordeel van het hof de door de Rabobank aangedragen gronden de opzegging van de relatie met Lankes c.s. niet kunnen dragen, terwijl Lankes c.s. een zwaarwegend belang heeft bij de instandhouding van de overeenkomsten, heeft de Rabobank in redelijkheid niet tot uitoefening van de opzeggingsbevoegdheid kunnen komen. (Hof ’s-Hertogenbosch 9 december 2008, LJN BI0880, «JOR» 2009/134)

Verweerster is niet ontvankelijk in haar zelfstandig enquêteverzoek voor zover dit zich uitstrekt tot de naar buitenlands recht opgerichte dochtervennootschappen van de vennootschap. Dit brengt evenwel niet mee dat een onderzoek zich niet zou mogen uitstrekken tot het beleid van de vennootschap ter zake van deze dochtervennootschappen en evenmin dat bij de beoordeling of sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, geen omstandigheden mogen worden betrokken die zich bij deze dochtervennootschappen hebben voorgedaan. In de aandeelhoudersvergadering is een impasse ontstaan en er is sprake van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid, die het door partijen gewenste onderzoek rechtvaardigen. Nu een accountantscontrole noch de functie noch de reikwijdte heeft om de intercompany transacties op hun zakelijkheid te onderzoeken, kan zonder nader inzicht in de aard, omvang en overige omstandigheden van die transacties niet worden beoordeeld in hoeverre een en ander at arm’s length is geweest en derhalve dat geen sprake is geweest van een ongeoorloofde belangenverstrengeling of het tegen onzakelijke voorwaarden aangaan van transacties. Een onderzoek wordt bevolen en bij wijze van onmiddellijke voorziening wordt een bestuurder benoemd en overdracht ten titel van beheer van aandelen aan deze bestuurder bevolen. (Hof Amsterdam 24 april 2009, ARO 2009/64)

De rechtbank oordeelt dat uit de verklaringen en gedragingen van partijen (of het ontbreken daarvan), valt af te leiden dat RPL B.V. gold als verkoper en niet de bv i.o. De bestuurder van de bv i.o. kan in casu niet aansprakelijk worden gesteld. Ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat een koper die koopt van een bv i.o. er rekening mee moet houden dat de bv wordt opgericht en de overeenkomst bekrachtigt. Dit heeft tot gevolg dat de koper niet langer de oprichters van de bv i.o. persoonlijk kan aanspreken, maar nog slechts de bv. Met andere woorden, de persoonlijke medeaansprakelijkheid van een bestuurder van een bv i.o. is in de regel tijdelijk. Wie een permanente medeaansprakelijkheid van een bestuurder van een bv i.o., wenst, zal dit uitdrukkelijk overeen moeten komen. (Rb. Amsterdam 14 januari 2009, LJN BH5578, «JIN» Signalen 2009/282)

Het leerstuk van opvolgend werkgeverschap na doorstart vanuit faillissement levert vaak de nodige arbeidsrechtelijke problemen op. Regelmatig ontstaat discussie over de vraag of het arbeidsverleden van een werknemer bij zijn failliete werkgever, nadat hij is ontslagen door de curator en in dienst is getreden bij de doorstarter, ‘meetelt’ voor de keten van opvolgende arbeidscontracten in de zin van art. 7:668a BW. Dit laatste kan tot gevolg hebben dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen de doorstarter en de ‘overgenomen’ werknemer niet van rechtswege eindigt. De schrijver vat de huidige stand van zaken wat betreft dit onderwerp – van belang gezien de heersende financiële crisis – samen. (FIP 2009, nr. 3, p. 70, mr. M.H.G. van de Mortel)

Gelet op de regeling van art. 2:230 BW voor het staken van de stemmen in de ava van een bv, bekijken de schrijvers hoe het artikel geïnterpreteerd zou kunnen worden en welke geschillenbeslechtingsmethode de voorkeur heeft (arbitrage of bindend advies). Daarbij gaan de schrijvers uit van drie visies. Volgens de eerste visie geeft een derde op grond van art. 2:230 BW een bindende beslissing voor de deadlocksituatie die in de plaats treedt van een aandeelhoudersbesluit. In de tweede visie moet een nieuwe aandeelhoudersvergadering worden gehouden, waarin volgens de bindende beslissing van de derde gestemd zal worden en in de derde visie wordt het oordeel van de derde gezien als een advies, dat niet bindend is voor de aandeelhouders. (V&O 2009, nr. 4, p. 78, mr. E.A.M. Meeuse en mr. L.B.J. Leunissen)

Voorop wordt gesteld dat op grond van art. 6:194 BW hij die een mededeling openbaar maakt of laat openbaar maken onrechtmatig handelt, indien deze mededeling in een of meer opzichten misleidend is. Allereerst zal de vraag worden beantwoord of Feederlines, Fortis en/of NIBC mededelingen openbaar hebben gemaakt of hebben laten maken. Feederlines heeft het prospectus opgesteld en aan Fortis ter hand gesteld, met het doel dit prospectus aan een deel van de klantenkring van Fortis ter beschikking te stellen, hetgeen ook is gebeurd. Het prospectus is daarmee openbaar gemaakt. NIBC is niet betrokken geweest bij het opstellen of verspreiden van het prospectus. Onrechtmatig handelen van NIBC kan dan ook niet op grond van dit artikel worden aangenomen. Ingevolge art. 6:195 lid 1 BW rust op degene die inhoud en inkleding van de mededeling geheel of ten dele heeft bepaald of doen bepalen, zoals in dit geval Feederlines en Fortis, de bewijslast ter zake van de juistheid of volledigheid van de feiten die in de mededeling zijn vervat of daardoor worden gesuggereerd en waarop het beweerde misleidende karakter van de mededeling berust. Als vaststaand wordt aangenomen dat Feederlines het schip aan de cv heeft verkocht, nadat zij het kort tevoren van TecMarine had overgenomen. De omstandigheid dat dit niet aan de vennoten is medegedeeld is op zichzelf onvoldoende om aan te nemen dat de door Feederlines en Fortis gegeven informatie misleidend in de zin van art. 6:194 BW is. Deze omstandigheid kan echter wel gewicht in de schaal leggen indien komt vast te staan dat (een deel van) de andere door de stichting gestelde mededelingen misleidend zijn geweest. Op grond van de door partijen overgelegde stukken kan nu nog niet worden vastgesteld of de mededelingen betreffende de koopprijs, de charterprijs en de financiële positie van TecMarine juist en volledig zijn geweest. Gelet op de gemotiveerde betwisting door de Stichting, zullen Feederlines en Fortis in de gelegenheid worden gesteld om de juistheid en volledigheid van de volgende punten te bewijzen: (i) dat de door de cv betaalde koopprijs van het schip op 1 september 1998 marktconform was; (ii) dat de met TecMarine overeengekomen charterprijs marktconform was, en (iii) dat TecMarine een solvabele chartermaatschappij was, waarvan de verwachting gerechtvaardigd was dat zij aan haar verplichtingen uit de charterovereenkomst kon voldoen. (Rb. Amsterdam 11 juni 2008, LJN BH2720, «JOR» 2009/133)

Voor de toepasselijkheid van art. 22 lid 2 EEX-Vo is niet voldoende dat een rechtsvordering op enigerlei wijze verband houdt met een besluit van een orgaan van een vennootschap. Indien alle geschillen die een besluit van een orgaan van een vennootschap betreffen onder art. 22 lid 2 EEXVo zouden vallen, zou dit in werkelijkheid betekenen dat de tegen een vennootschap ingestelde rechtsvorderingen uit overeenkomst, uit onrechtmatige daad of van andere aard, vrijwel steeds onderworpen zouden zijn aan de bevoegdheid van de gerechten van de lidstaat waar die vennootschap haar zetel heeft. Een dergelijke uitlegging zou tot gevolg hebben dat de betrokken afwijkende bevoegdheidsregel zowel zou gelden voor geschillen die niet tot tegenstrijdige beslissingen over de geldigheid van de besluiten van de organen van een vennootschap kunnen leiden, aangezien de beslechting ervan geen enkele invloed heeft op die geldigheid, als voor geschillen die geenszins een onderzoek van de op een vennootschap toepasselijke openbaarmakingsformaliteiten vergen. Deze uitlegging zou de werkingssfeer van art. 22 lid 2 EEX-Vo dus verder uitbreiden dan nodig is voor het beoogde doel. Daaruit volgt dat het artikel zo moet worden uitgelegd dat de werkingssfeer ervan beperkt is tot de geschillen waarbij een partij de geldigheid van een besluit van een orgaan van een vennootschap betwist op grond van het toepasselijke vennootschapsrecht of de statutaire bepalingen betreffende de werking van haar organen. Een vordering in het kader waarvan een partij betoogt dat een door een orgaan van een vennootschap genomen besluit de rechten heeft geschonden die deze partij aan de statuten van de vennootschap stelt te ontlenen, heeft geen betrekking op de geldigheid van de besluiten van de organen in de zin van art. 22 lid 2 EEX-Vo. Annotator De Haan kan zich vinden in het arrest van het Hof. Verder gaat hij in op de vraag of art. 22 sub 2 EEX-Vo ook van toepassing is indien de vraag naar de geldigheid of nietigheid van een besluit uitsluitend als praelabel geschilpunt in een procedure aan de orde komt. (HvJ EG 2 oktober 2008, «JOR» 2009/123, m.nt. mr. R.G.J. de Haan)

De vraag of in een gegeven geval een retentierecht bestaat, moet worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in art. 6:52 BW. Eén van de vereisten voor een recht op opschorting is dat de schuldenaar die zich op opschorting beroept, een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser. Tussen partijen is besproken dat de Fortuna nog enige tijd zou blijven liggen aan de kade bij gedaagde. De curator heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan de conclusie zou kunnen worden getrokken dat het laten liggen van de Fortuna kosteloos zou zijn. Dat betekent dat gefailleerden in ieder geval een redelijke vergoeding verschuldigd zijn aan gedaagde voor het laten liggen van het schip aan de kade van gedaagde. Partijen hebben niet besproken wanneer gefailleerden de verbintenis tot betaling zouden moeten nakomen, zodat terstond nakoming kan worden gevorderd. Op grond hiervan wordt er voorshands van uitgegaan dat gedaagde een retentierecht toekomt. Gelet op het bepaalde in art. 60 lid 1 Fw behoudt gedaagde het retentierecht ook ná de faillietverklaring. Op grond van art. 60 lid 2 Fw is de curator bevoegd de zaak waarop het retentierecht wordt uitgeoefend, op te eisen. De curator heeft van deze bevoegdheid gebruik gemaakt, maar gedaagde heeft geweigerd de Fortuna af te geven met een beroep op art. 8:820a BW. Dit beroep faalt. Op grond van de parlementaire geschiedenis bij het aan art. 8:820a BW gelijkluidende art. 8:201a BW voor zeeschepen ligt het in de rede de in art. 8:820a BW opgenomen uitsluiting van art. 60 lid 2 Fw aldus uit te leggen dat daarmee niet meer beoogd is dan het uitdrukkelijk uitsluiten van het aan het retentierecht van art. 3:292 BW verbonden, hoog gerangschikte voorrangsrecht. Het is geen beperking van de bevoegdheid van de curator om de zaak waarop het retentierecht wordt uitgeoefend, op te eisen. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 10 juni 2008, «JOR» 2009/142)

De twee bestuurder-aandeelhouders zijn ernstig met elkaar in conflict gekomen. Sindsdien maken zij elkaar in dat verband over en weer diverse verwijten en van enige samenwerking tussen hen beiden is geen sprake meer. Deze patstelling is uitgemond in een situatie waarin elke bestuurder eenzijdig beslissingen neemt, instructies geeft en – met kennelijk voorbijgaan aan statutaire beperkingen daaromtrent – de vennootschap vertegenwoordigt, al of niet voorafgegaan door een daarmee strijdige handeling of instructie van de andere bestuurder. Hierdoor worden ook derden, onder wie werknemers, in het conflict betrokken. Verder is tussen de twee bestuurder- aandeelhouders een meningsverschil ontstaan over de financiering van de vennootschap. Het voeren van een eenduidig ondernemingsbeleid is onmogelijk geworden en het is aannemelijk dat dit schadelijk is voor de onderneming van de vennootschap en bedreigend voor haar voortbestaan, mede in aanmerking genomen haar zwakke liquiditeitspositie en financieringsproblemen. De wijze van communicatie tussen de bestuurder-aandeelhouders roept de vraag op of de informatieverstrekking over en weer voldoende is geweest voor een adequate bedrijfsvoering. Er zijn gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en een onderzoek wordt bevolen. Bij wijze van voorlopige voorziening wordt een zelfstandig bevoegde bestuurder met doorslaggevende stem benoemd. (Hof Amsterdam (OK)29 april 2009, ARO 2009/66)

Op 13 mei jl. heeft de Ondernemingskamer de twistende partijen rond ASM International N.V. voor de laatste keer naar de onderhandelingstafel gestuurd. Uiterlijk 5 juni jl. moesten zij de Ondernemingkamer berichten over de uitkomst van de besprekingen. Verder heeft de Ondernemingskamer beslist dat niet later dan 3 juli 2009 een terechtzitting zal plaatsvinden waarop het initiële enquêteverzoek, gericht op een onderzoek naar wanbeleid en naar het opwerpen van de beschermingswal van de Stichting Continuïteit, zal worden behandeld. De Ondernemingskamer heeft zich gebogen over de vraag of, kort gezegd, de algemene vergadering van aandeelhouders al of niet moet kunnen beraadslagen en beslissen met terzijdestelling van de stemrechten die de Stichting Continuïteit sinds de uitoefening van haar optie op 14 mei 2008 houdt. Deze vraag geldt in het algemeen en in het bijzonder ten aanzien van (i) het oorspronkelijk voor de vergadering van 21 mei 2008 geagendeerde voorstel het zittende bestuur (althans de CEO) en de raad van commissarissen van ASMI nagenoeg geheel te vervangen en (ii) een voor de vergadering van 14 mei 2009 geagendeerd voorstel tot intrekking van de beschermingspreferente aandelen en tot het opnieuw verlenen aan de stichting van een optie tot verkrijging van deze aandelen. De Ondernemingskamer is van oordeel dat de stichting geen gebruik zou mogen maken van de aan haar preferente aandelen verbonden stemrechten om te bewerkstelligen dat een nieuw optierecht aan haar verleend wordt (en dus te stemmen over intrekking van de prefs). Dit is volgens de Ondernemingskamer niet alleen ontoelaatbaar, maar ook in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:8 BW en met de heersende opvattingen over corporate governance. Het overleg over de samenstelling van het bestuur en de raad van commissarissen van ASMI en over een nieuw uit te zetten strategie is stil komen te liggen. Het oorspronkelijk perspectief van partijen is min of meer uit het oog verloren. Om deze reden acht de Ondernemingskamer zich onvoldoende voorgelicht om tot een redelijke afweging van belangen te komen. Zij stuurt de partijen weer naar de onderhandelingstafel. (Hof Amsterdam (OK)13 mei 2009, LJN BI3721)

De bestuurder van een bv die alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt, kan zonder toestemming van zijn echtgenote een overeenkomst aangaan die ertoe strekt dat hij zich privé als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt of zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van een derde verbindt, mits deze rechtshandeling wordt verricht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap, aldus art. 1:88 lid 5 BW. De schrijver bespreekt de vraag welke rechtshandelingen nu precies onder de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap vallen, aan de hand van een uitspraak van het Hof Arnhem van 13 mei 2008 (LJN BF3284). In deze uitspraak worden certificaathouders in dit verband met aandeelhouders gelijkgesteld. (JBN 2009, nr. 32, mr. J.I. Driessen-Kleijn)

De AFM en DNB hebben op 6 mei 2009 principes voor beheerst beloningsbeleid in de financiële sector gepubliceerd. De principes vormen het uitgangspunt bij het beoordelen van het beloningsbeleid van financiële ondernemingen. Perverse beloningsprikkels worden gezien als één van de oorzaken van de financiële crisis. De principes en het toezicht daarop richten zich dan ook primair op het bestrijden van die prikkels die aanleiding kunnen geven tot het nemen van ongewenste en onverantwoorde risico’s en die ertoe kunnen leiden dat het klantbelang wordt veronachtzaamd. (www.afm.nl)

Met de implementatie van de 13e Richtlijn (2004/25/EG) is op 28 oktober 2007 de nieuwe uitstootregeling in werking getreden. Sindsdien voorziet art. 2:359c BW in een regeling waarbij een bieder na een openbaar bod de resterende minderheidsaandeelhouders en -certificaathouders kan uitstoten. De eerste arresten onder de nieuwe uitstootregeling zijn gewezen en nieuwe toepassingen zullen vermoedelijk op zich laten wachten. De schrijver maakt een tussenbalans op: voegt de uitstootregeling iets toe aan de bestaande uitkoopregeling (art. 2:92a/2:201a BW)? De voordelen van de nieuw regeling lijken beperkt en de keuze lijkt vooral te moeten worden gemaakt aan de hand van de vraag of door de doelvennootschap meerdere soorten aandelen zijn uitgegeven. De uitstootprocedure zou aanzienlijk aantrekkelijker worden indien de Ondernemingskamer daarin zou kiezen voor een vaste peildatum. (WPNR 2009/6799, mr. M.G. Kuijpers)

De schrijvers gaan in op de notarisverklaring die door de notaris na het passeren van een akte van hypotheek ten behoeve van (kort gezegd) een Nederlandse bank wordt verstrekt en waarin hij verklaart een aantal ‘checks’ te hebben uitgevoerd. Door de toenemende complexiteit van de transacties, waarbij financiering van vastgoed een steeds grotere rol speelt, is het van belang om de vennootschapsrechtelijke aspecten van de notarisverklaring in de gaten te houden en, zo nodig, hierop te anticiperen. Hoe moet de notaris hiermee omgaan? (V&O 2009, nr. 4, p. 83, mr. M. van Es en mr. J.R. Koenecke)

Het verbod op short selling is per 1 juni 2009 vervallen. De reacties van marktpartijen op de door de AFM gehouden consultatie in februari 2009 onderstreepten het belang van short selling voor de handel en een goede werking van de financiële markten. De AFM meent daarom dat het verbod niet langer mag duren dan noodzakelijk is. De huidige marktomstandigheden op de financiële markten vragen om waakzaamheid. Daarom acht de AFM een meldingsplicht voor significante short posities nog wel noodzakelijk. De meerderheid van de reacties op de AFM-consultatie steunt de verplichting short posities te melden. Deze meldingsplicht stelt de AFM in staat short posities in de gaten te houden en maakt verbanden tussen short posities en manipulatieve strategieën zichtbaar. Om de administratieve lasten te beperken, dienen vanaf 1 juni bij de AFM alleen short posities te worden gemeld bij het bereiken, overschrijden of onderschrijden van bepaalde drempelwaarden. De meldingsplicht is van kracht tot 1 januari 2010. Zowel de duur als de inhoud van de regeling kunnen tussentijds worden gewijzigd. (www.afm.nl)

Naar aanleiding van een recent arrest van de Hoge Raad (HR 28 november 2008, NJ 2009, 145) bespreekt de schrijver het voorschift dat, ingeval sprake is van een gemeenschap van een ontbonden maatschap of vennootschap, een deelgenoot niet mag beschikken over zijn aandeel in een afzonderlijk gemeenschapsgoed. Daarbij besteedt hij aandacht aan huidig en komend recht. (JBN 2009, nr. 28, prof. mr. G.J.C. Lekkerkerker)

Gedaagde sub 1 (X) en gedaagde sub 2 (Y) hebben hun taak als bestuurders onbehoorlijk vervuld en deze onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn (art. 2:248 lid 2 BW). Niet is in rechte komen vast te staan dat X en Y na de beëindiging van hun inschrijving in het handelsregister als bestuurders van Neerlandia bestuurders van Neerlandia zijn gebleven of zich als feitelijk beleidsbepalers van Neerlandia hebben gedragen. Beiden stellen dat zij de zaken van Neerlandia, inclusief de administratie, netjes hebben overgedragen aan betrokkene, dat zij zich in de periode van hun ontslag als bestuurder tot de aandelenoverdracht uitsluitend hebben beziggehouden met die overdracht, behoudens voor wat betreft de bemoeienis van Y bij de ontslagprocedure van een werknemer, en dat met die overdracht elke bemoeienis met Neerlandia is geëindigd. Voor het tegendeel bestaan onvoldoende aanwijzingen. Daaruit volgt dat moet worden aangenomen dat X en Y na het einde van die bemoeienis niet op de hoogte zijn gebleven van de gang van zaken bij Neerlandia, zodat aan hun stelplicht van met betrekking tot het ontbreken van causaal verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling en de oorzaak van het faillissement geen zware eisen mogen worden gesteld. Zij kunnen over de oorzaak van het faillissement geen informatie verschaffen, zo stellen X en Y, maar zij vermoeden dat Neerlandia in een toestand is komen te verkeren dat zij is opgehouden te betalen doordat mogelijk het personeel onvoldoende gemotiveerd was en geen omzet meer produceerde en dat de onderneming opereerde in een moeilijke markt. Voorts stellen zij dat zij geen twijfel hadden of hadden behoeven te hebben omtrent de identiteit van betrokkene. Naar het oordeel van de rechtbank hebben zij daarmede aan hun stelplicht met betrekking tot het causaal verband voldaan. De curator heeft deze stellingen onvoldoende gemotiveerd weersproken en lijkt bovendien aan betrokkene een kwalijke rol met betrekking tot Neerlandia toe te dichten. Het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, is dan ook weerlegd. (Rb. Arnhem 11 maart 2009, LJN BH6258)

Uit de verklaringen van Laan en Wiersma (destijds vermogensbeheerder bij Wijs & Van Oostveen) en de ingevulde checklist beleggingsbeleid kan niet anders worden begrepen dan dat Wijs & Van Oostveen vóór het aangaan van de beheerovereenkomst in voldoende mate informatie heeft ingewonnen over de financiële positie, de beleggingservaring en de beleggingsdoelstelling van Laan, overeenkomstig haar verplichting krachtens het bepaalde in art. 28 lid 1 NR 1999. Verder mocht Wijs & Van Oostveen er naar het oordeel van het hof ten tijde van de ondertekening van de beheerovereenkomst redelijkerwijs op vertrouwen dat Laan bekend was met de risico’s van het beleggen in aandelen en van het verrichten van optietransacties. Het bovenstaande brengt in de eerste plaats mee dat niet kan worden gezegd dat Wijs & Van Oostveen tegenover Laan is tekortgeschoten in de nakoming van een verplichting om laatstgenoemde voor die risico’s te waarschuwen. In de tweede plaats kan, indien zou moeten worden aangenomen dat Wijs & Van Oostveen wél in een dergelijke waarschuwingsverplichting is tekortgeschoten, niet worden gezegd dat Laan als gevolg van dat tekortschieten schade heeft geleden tot vergoeding waarvan Wijs & Van Oostveen is gehouden. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de genoemde gronden de toewijzing van de vordering van Laan kunnen dragen. Het hof vernietigt het bestreden vonnis en wijst opnieuw rechtdoende, de vordering van Laan alsnog af. (Hof Amsterdam 17 maart 2009, «JOR» 2009/138)

Met regelmaat bedingen geldgevers die krediet aan een dochtervennootschap verstrekken, dat de moedervennootschap een ‘vermogensverklaring’ afgeeft. Deze vermogensverklaring is een overeenkomst waarin de moedervennootschap ervoor instaat dat het aansprakelijk vermogen van de dochtervennootschap niet onder een overeengekomen niveau zal zakken. Dit niveau wordt hetzij in een absoluut bedrag uitgedrukt, hetzij in een percentage van het balanstotaal. Gewoonlijk houdt de vermogensverklaring een doorlopende verplichting van de moedervennootschap in om gedurende een overeengekomen periode het aansprakelijk vermogen van de dochtervennootschap boven een overeengekomen minimumniveau te houden. De schrijver gaat dieper in op de werking van de vermogensverklaring. (FIP 2009, nr. 3, p. 80, mr. E.L.A. van Emden)

Tussen de koopovereenkomst van januari 2004 en het faillissement is een tijdsduur verstreken die, indien het zou gaan om een vordering ex art. 42 Fw, geen grond zou geven voor het in art. 43 Fw voorziene vermoeden van wetenschap van benadeling voor rechtshandelingen die binnen een jaar vóór het faillissement hebben plaatsgevonden. De omstandigheid dat een faillissement pas na langere tijd volgt, sluit echter niet uit dat van enige rechtshandeling tussen de latere gefailleerde en zijn wederpartij kan worden geoordeeld dat die handeling is verricht “in het zicht van een naderend faillissement” of, anders gezegd, te kwader trouw, in de wetenschap dat benadeling van crediteuren daarvan het gevolg zal zijn en/of met de intentie van de wederpartij om zichzelf ten nadele van de andere crediteuren te bevoordelen. De rechtbank heeft haar oordeel dat appellante sub 2 niet te goeder trouw heeft gehandeld, gegrond op onder meer de volgende feiten: het stopzetten van het krediet door de bank eind december 2003, de zware verliesgevendheid van de bedrijfsvoering van failliet in de voorafgaande jaren (2002 en 2003), de schuldenlast ten tijde van het faillissement en het niet gegenereerd zijn van omzet door failliet in de jaren 2004 en 2005. Uit die feiten en omstandigheden heeft de rechtbank geconcludeerd dat er bij failliet ten tijde van de verkoop van de matrijzen en andere zaken onvoldoende financiële armslag was om redelijkerwijze nog in een levensvatbaarheid van failliet te kunnen geloven. De rechtbank heeft het ervoor gehouden dat partijen hebben beoogd om door de verkoop de beschikbaarheid van de matrijzen en andere inventaris van failliet veilig te stellen door een verkoop van die zaken aan appellante sub 2 waarmee voor appellante sub 2 bij een verrekening van de koopprijs geen concrete financiële middelen gemoeid waren en waardoor in de boedel geen voor verhaal vatbaar actief in de plaats van het verkochte kwam. Die handelwijze heeft de rechtbank terecht in strijd met de strekking van het bepaalde in art. 54 Fw geacht. Appellant sub 1 was zowel bestuurder van appellante sub 2 als van failliet. Als bestuurder van beide vennootschappen heeft hij het hiervoor gewraakte handelen doen plaatsvinden. Daarvan valt appellant een ernstig verwijt te maken, zodat hem dat handelen als onrechtmatig dient te worden verweten. (Hof ’s-Hertogenbosch 9 december 2008, LJN BH8220, «JOR» 2009/145)

De verschuldigdheid van loon door Charterhouse voor de aan SNS opgedragen werkzaamheden in verband met de beursintroductie van Charterhouse Fund NV, was afhankelijk van de volbrenging van de gegeven opdracht. Charterhouse heeft de overeenkomst ontbonden wegens ernstige tekortkomingen van SNS in de nakoming van haar verplichtingen. Naar volgt uit hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist, is dit verwijt ongegrond en was Charterhouse niet bevoegd tot ontbinding van de overeenkomst. SNS neemt aan dat zij op grond van art. 7:411 lid 2 BW recht heeft op betaling van het volle loon waarop zij bij volbrenging van de opdracht aanspraak zou kunnen maken, te weten de overeengekomen introductieprijs van € 40.000. Weliswaar is de verschuldigdheid van dit loon afhankelijk van de volbrenging van de opdracht en is het einde van de overeenkomst voordat SNS de opdracht had volbracht toe te rekenen aan Charterhouse, maar hieruit volgt niet noodzakelijk dat SNS recht heeft op betaling van het volle loon. Anders dan SNS meent, volgt dit niet uit art. 7:411 lid 2 BW. Deze bepaling erkent een zodanig recht uitsluitend indien de betaling van het volle loon, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is en verlangt bovendien dat besparingen die voor SNS uit de voortijdige beëindiging zijn voortgevloeid, op het loon in mindering worden gebracht. Het hof veroordeelt Charterhouse om € 25.000 aan SNS te betalen. (Hof Amsterdam 24 februari 2009, «JOR» 2009/135)

Vraag is of ING Bank ten gevolge van de door haar verstrekte onjuiste informatie schadeplichtig is jegens eiser. Vast staat dat ING per brief de voorwaarden waaronder NYSE bereid was de aandelen te kopen onjuist heeft weergegeven. De rechtbank is van oordeel dat het verstrekken van onjuiste althans onvolledige informatie omtrent de voorwaarden waaronder het openbaar bod is gedaan, mede gelet op het feit dat deze ongevraagd is verstrekt, jegens eiser als in strijd met de zorgvuldigheid moet worden geacht welke een bank behoort in acht te nemen jegens haar particuliere cliënten en meer in het bijzonder jegens cliënten die niet beroepsmatig in aandelen handelen. Daarmee staat vast dat de bank jegens eiser onrechtmatig heeft gehandeld. Omdat voorts tevens vaststaat dat eiser op grond van de in die brief verstrekte informatie tot aankoop en aanmelding van aandelen is overgegaan, is ING Bank gehouden, indien eiser dientengevolge schade heeft geleden, deze te vergoeden. (Rb. Alkmaar 11 maart 2009, LJN BH5774, «JOR» 2009/136)

De vraag die ter beantwoording voorligt is of het geding in reconventie voor zover dat betrekking heeft op verhaal op goederen buiten de faillissementen van gefailleerden, kan worden voortgezet. De schorsing van het geding in reconventie kan worden opgeheven voor zover het geding betrekking heeft op verbintenissen die niet de failliete boedels treffen. De voortzetting van dit gedeelte raakt immers niet het faillissement, zodat art. 25 e.v. Fw daarop ook niet van toepassing zijn. Eventuele uitspraken in dit deel van het reconventionele geding hebben tegenover de failliete boedels geen rechtskracht: bij die uitspraken eventueel toegewezen vorderingen kunnen niet op de failliete boedels worden verhaald. De rechtbank overweegt dat de klanten van failliet in de periode tussen de veiling (25 april 2007) en de vernietiging door de curator (25 juli 2007) niet door failliet zouden zijn bediend en de orders, ook die waarvoor deels al gefactureerd en/of betaald was, niet door failliet zouden zijn uitgevoerd. Nieuwe orders of klanten zouden niet zijn geworven. Aangenomen moet worden dat de orderportefeuille dan op 25 juli 2007 leeg zou zijn geweest, althans (vrijwel) geen waarde vertegenwoordigde, terwijl het klantenbestand zou zijn teruggelopen tot (vrijwel) nihil. Ook met betrekking tot het personeel mag worden aangenomen dat zij, indien zij niet door gedaagde sub 1 benaderd waren, door één van de andere concurrerende bedrijven in dienst zouden zijn genomen, zodat op 25 juli 2007 geen personeel meer aanwezig zou zijn geweest. Nu ook thans, na de activiteiten van gedaagden, de waarde van de orderportefeuille en het klantenbestand voor de schuldeisers van failliet nihil is, kan niet geconcludeerd worden tot benadeling in de voor art. 42 Fw benodigde zin. (Hof Amsterdam 24 maart 2009, «JOR» 2009/153)

Voor zover de curator heeft willen betogen dat tegenover de verrijking van gedaagde de verarming staat van andere geldverstrekkers, omdat gedaagde met hun gelden is betaald, is de curator niet-ontvankelijk in zijn vordering. Een dergelijke vordering komt de curator niet toe, aangezien deze slechts bevoegd is op te treden namens de gezamenlijke schuldeisers en niet namens een beperkte groep van hen (HR 16 september 2005, «JOR» 2006/52, m.nt. SCJJK (De Bont/Bannenberg q.q.)). (Rb. Haarlem 4 maart 2009, LJN BH5025, «JOR» 2009/150)

Bij beschikking van 16 oktober 2007 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken bij verweersters. Het onderzoeksverslag bevestigt de vaststelling van de Ondernemingskamer dat sprake is van een patstelling binnen de organen van e-Traction Europe, als gevolg van de tussen bestuurders Le Comte en Heinen onstane verschillen van inzicht over de binnen e-Traction te voeren strategie. Hierdoor is e-Traction onbestuurbaar geworden en wordt e-Traction ernstig in het voortbestaan wordt bedreigd. Partijen zijn niet in staat zijn gebleken de patstelling te doorbreken. Uit het onderzoeksverslag is genoegzaam gebleken van wanbeleid van e-Traction en dat in de eerste plaats Le Comte voor het wanbeleid verantwoordelijk moet worden geacht. De omstandigheid dat hij heeft getracht de door hem voor e-Traction gewenste strategie af te dwingen en daarbij de belangen van e-Traction volstrekt aan dat doel ondergeschikt heeft gemaakt, en zulks zelfs op een zodanige wijze dat het voorbestaan van e-Traction ernstig in gevaar werd gebracht, kan tot geen andere conclusie leiden dan dat Le Comte zich heeft onttrokken aan zijn uit de wet voortvloeiende verantwoordelijkheid als bestuurder en elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap heeft geschonden. De Ondernemingskamer acht de beperktheid van het onderzoek in het onderhavige geval niet van zodanige aard dat het onderzoek(sverslag) niet als een deugdelijke grondslag voor de onderhavige fase in de enquêteprocedure zou kunnen dienen. Als voorziening ontslaat de Ondernemingskamer, voor zover nodig in afwijking van de statuten, Le Comte als bestuurder van e-Traction. Verder worden de door e-Traction Worldwide gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van e-Traction Europe tijdelijk ten titel van beheer overgedragen aan een onafhankelijke derde, ter voorkoming van een patstelling in de ava van e-Traction Europe. Le Comte moet op grond van art. 2:354 BW de kosten van het onderzoek aan de vennootschap vergoeden. In zijn noot gaat Josephus Jitta in op de vraag welke gevolgen de Ondernemingskamer kan verbinden aan de omstandigheid dat de kosten van het onderzoek niet (geheel) worden gestort en op de vraag hoe de internationale bevoegdheid van de Ondernemingskamer kan worden vastgesteld. (Hof Amsterdam (OK) 8 september 2008, «JOR» 2009/127, m.nt. mr. M.W. Josephus Jitta)

Aan de orde is of de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat het bestreden besluit in rechte stand kan houden. Bij dit besluit heeft AFM haar weigering om terug te komen van het in rechte onaantastbare boetebesluit van 26 februari 2002 gehandhaafd. Aangezien AFM heeft geweigerd terug te komen van het in rechte onaantastbare boetebesluit, heeft de rechtbank haar toetsingskader naar het oordeel van het College terecht beperkt tot de vraag of sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden en zo ja, of het bestuursorgaan daarin aanleiding had behoren te vinden van het oorspronkelijke besluit terug te komen. Overeenkomstig art. 4:6 Awb mag van degene die een bestuursorgaan verzoekt terug te komen van een eerder ambtshalve opgelegde beschikking worden verlangd dat hij daarbij nieuw gebleken of veranderde omstandigheden vermeldt en dat een bestuursorgaan bij gebreke daarvan het verzoek zonder nader onderzoek kan afwijzen onder verwijzing naar zijn eerdere besluit. De rechtbank heeft terecht overwogen dat hetgeen ABN AMRO naar voren heeft gebracht geen nieuwe feiten of omstandigheden oplevert. De rechtbank heeft terecht geconcludeerd dat het bestreden besluit in rechte stand kan houden. (CBb 26 maart 2009, LJN BI0948, «JOR» 2009/141)

Op 11 mei jl. is het wetsvoorstel Wijziging van onder meer Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet documentatie vennootschappen in verband met het vervallen van de verklaring van geen bezwaar en het verbeteren en uitbreiden van de controle op rechtspersonen met het oog op de voorkoming en bestrijding van misbruik van rechtspersonen aan de Tweede Kamer gezonden. Het wetsvoorstel richt zich op de bestrijding van het misbruik van rechtspersonen. In plaats van het huidige preventieve toezicht, dat gebaseerd is op de verklaring van geen bezwaar, wordt een nieuw systeem van doorlopende controle van rechtspersonen voorgesteld. Door digitale risicoprofielen te gebruiken, wil de overheid nagaan of een verhoogd risico bestaat op criminele activiteiten. In dat geval krijgen handhavers als het OM, de belastingdienst en DNB een risicomelding. Zij kunnen dan nader (strafrechtelijk) onderzoek instellen, of preventief actie ondernemen. Het nieuwe systeem wordt uitgebreid van nv’s en bv’s tot coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid, stichtingen, Europese nv’s en Europese coöperatieve vennootschappen die hun zetel in Nederland hebben. (Kamerstukken II 2008-2009, 31 948, nr. 2)

De schrijver bespreekt de wijziging (Stb. 2009, 154) van het Besluit tot vaststelling van nadere voorschriften omtrent de inhoud van het jaarverslag (Stb. 2004, 747). Deze wijziging heeft tot gevolg dat beursgenoteerde nv’s gehouden zijn een corporate governance verklaring openbaar te maken. (Ondernemingsrecht 2009, 74, prof. mr. dr. H. Beckman)

De schrijver licht toe waarom ondernemingen vaker dan in het verleden, te maken krijgen met het fenomeen witwassen en waarom zij daarbij betrokken kunnen raken. Het begrip witwassen heeft een onverwacht ruime betekenis, wat tot problemen kan leiden voor de instellingen die verplicht zijn om transacties die op witwassen duiden, te melden. Meldingsplichten zijn zo ruim en vaag omschreven dat het voor de meldingsplichtigen vaak moeilijk is uit te maken of zij tot melding gehouden zijn. Voor accountants is nog een bijzondere rol weggelegd. Onder omstandigheden kunnen zij verplicht worden hun cliënten tot onderzoek naar verdachte transacties aan te zetten. Wordt dit onderzoek niet goed genoeg verricht of leidt dit tot onvoldoende resultaten, dan kan de accountant verplicht zijn de zaak door te geven aan de politie. (Ondernemingsrecht 2009, 70, mr. R.A. Fibbe)