Aflevering 6

In de afgelopen juni-aflevering van TOP hebben Flinterman en Babiy een interessant artikel over een belangwekkend onderwerp geschreven onder de titel ‘De corporate guarantee inNederlandsrechtelijke financieringen’. Dit artikel bevat – onder veel meer – een tekstsuggestie voor een Nederlandsrechtelijke corporate guarantee op basis van de corporate guarantee clausule in de Engelse LMA (London Market Association) voor standaard leningdocumentatie. Die suggestie roept bij mij weer de regelmatige discussies in gedachten die ik met collega (bank)juristen/advocaten heb omtrent de betekenis van de LMA guarantee clausule.

Vorig jaar verscheen van Van Buuren in dit tijdschrift een nuttig en interessant artikel over Nederlandsrechtelijke aspecten bij een kredietovereenkomst. In zijn inleiding schreef hij dat een van de mogelijkheden voor een vennootschap om in haar financieringsbehoeften te voorzien, het aantrekken is van een kredietfaciliteit van een of meer banken. In zijn bijdrage besteedde hij aandacht aan enkele Nederlandsrechtelijke onderwerpen die van belang zijn bij een kredietovereenkomst. Eventuele zekerheden die daarbij doorgaans worden verlangd, liet hij in zijn bijdrage echter buiten beschouwing. Over die zekerheden wil ik het in dit artikel wél hebben, met dien verstande dat ik mij beperk tot pandrecht op aandelen in een bv. Een andere simplificatie is dat ik ervan uitga dat de crediteur/pandhouder een bank is. Deze beperkingen worden gerechtvaardigd door wat in de notariële ondernemingsrechtpraktijk het meest frequent is.

De weg naar invoering van de one-tier board voor nv’s en bv’s lijkt niet veel hobbels te bevatten. Nadat wetsvoorstel 31 763 tot wijziging van Boek 2 BW in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen (het wetsvoorstel) begin november 2008 door de Minister van Justitie werd aangeboden aan de Tweede Kamer, is naar aanleiding van het verslag van de vaste commissie van Justitie het oorspronkelijke wetsvoorstel op 17 februari jl. bij nota van wijziging aangepast.

De schrijver behandelt de drie arresten van de Hoge Raad van 5 juni jl. over effectenlease. Daarbij concentreert hij zich op drie onderdelen: de vraag naar de eventuele toepasselijkheid van de Wet op het consumentenkrediet, de zorgplicht en de schadevergoeding. Ook staat hij stil bij hoe het nu verder moet met de afhandeling van de nu nog aanhangige zaken. (JutD 2009, nr. 12, p. 6, mr. G.C.L. van Leeuwen)

De klachten van de onderdelen zijn gericht tegen de afwijzing door het hof van de vorderingen van Jakobs voor zover gericht tegen de curator pro se. Het hof heeft dienaangaande overwogen dat de enkele veronderstelling dat de curator persoonlijk voordeel (in de vorm van salaris) zou hebben gehad bij het slagen van de poging van Renes de Mochi 19-12 in handen te krijgen niet betekent dat de curator persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de onderhavige schade van Jakobs. De onderdelen wijzen erop dat Jakobs haar standpunt dat de curator ook pro se aansprakelijk is wegens onrechtmatig handelen niet alleen heeft doen steunen op de stelling dat de curator persoonlijk erbij gebaat was dat Renes de Mochi 19-12 zou bemachtigen, maar dat standpunt mede heeft onderbouwd met (onder andere) de stellingen dat de curator persoonlijk onzorgvuldig heeft gehandeld door onjuiste informatie te verstrekken aan de curator in Italië (Santorelli), terwijl hij kon voorzien welke gevolgen zijn faxbrief van 16 augustus 2001 zou hebben; dat er voor de curator, gelet op de vaststellingsovereenkomst van 6 juli 2000, geen enkele beleidsruimte bestond om de vaststellingsovereenkomst van 19 december 2000 met MBTC aan te gaan en al helemaal niet om daarbij in een “sideletter” te bedingen dat de boedel een bijdrage van ƒ 500.000 van MBTC zou ontvangen indien MBTC erin zou slagen de Mochi 19-12 in bezit te krijgen; dat met name het heimelijke en boosaardige karakter van het handelen van de curator hem persoonlijk aansprakelijk maakt; en dat de curator de hand heeft gehad in het op 20 juli 2000 gelegde strafrechtelijke beslag. De in de onderdelen neergelegde klacht dat het hof door deze stellingen niet in zijn overwegingen met betrekking tot de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator te betrekken, zijn oordeel dienaangaande onvoldoende heeft gemotiveerd, is gegrond. (HR 8 mei 2009, LJN BI1191, «JOR» 2009/211)

Art. 2:328 BW strekt ertoe de belangen van (minderheids)aandeelhouders van de fuserende vennootschappen te waarborgen, doordat – onder andere – het fusievoorstel en de redelijkheid van de vastgestelde ruilverhouding worden beoordeeld door verschillende – waarmee wordt bedoeld: van elkaar onafhankelijke – registeraccountants. In de onderhavige zaak zijn alle aandelen in het geplaatste kapitaal van de bij de fusie betrokken vennootschappen (in)direct in handen van één en dezelfde rechtspersoon. Beide aandeelhouders van de fuserende vennootschappen hebben, overeenkomstig het onlangs aan art. 2:328 BW toegevoegde lid 6, uitdrukkelijk ingestemd met het buiten toepassing blijven van de voorschriften opgenomen in de eerste zinsnede van lid 1 en in lid 2 van dat artikel. Als gevolg daarvan kunnen de in die leden bedoelde werkzaamheden en de verklaring van de accountant uitblijven en is aan de accountant ter zake van de fusie op grond van de wet nog slechts een beperkte taak toegekend bestaande in het afleggen van de in art. 2:328 lid 1 tweede zinsnede BW bedoelde verklaringen. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien welke belangen zich tegen inwilliging van het verzoek tot goedkeuring van de aanwijzing van één accountant (zouden kunnen) verzetten. (Hof Amsterdam (OK) 9 juni 2009, «JOR» 2009/191, m.nt. mr. drs. C.J. Groffen)

De verklaring van belanghebbende dat de accountant door hem gedane opnamen onderscheidenlijk uitgaven ten onrechte niet als managementkosten heeft verwerkt, houdt reeds in dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen. In dat geval is immers in strijd met art. 2:10 lid 1 BW geen administratie gevoerd waaruit te allen tijde de verplichtingen van de vennootschap kunnen worden gekend. Daarenboven is door het als in casu doen van privé-uitgaven door belanghebbende ten laste van de vennootschap het voortbestaan van de vennootschap in gevaar gebracht. Een onderzoek wordt bevolen. (Hof Amsterdam (OK) 19 juni 2009, ARO 2009/106; Bosman & Sorée BV)

Failliet heeft jegens gedaagde afstand gedaan van haar vorderingsrecht ten aanzien van de door haar aan gedaagde geleverde partij zitmeubelen ter waarde van € 43.684,42. Daarmee heeft failliet een rechtshandeling verricht als bedoeld in art. 6:160 lid 1 BW. Failliet heeft bedongen dat gedaagde het bedrag van € 43.684,42 aan Montel zal betalen. Nu er tegenover de verplichting die failliet op zich heeft genomen (het doen van afstand), enige verplichting van gedaagde stond – ook al moest die verplichting jegens een derde worden nagekomen (Montel) – moet worden aangenomen dat er sprake is van een rechtshandeling om baat. Een rechtshandeling is onverplicht indien daartoe geen rechtsplicht bestond op grond van de wet of een overeenkomst. Het eigendomsvoorbehoud aan de zijde van Montel houdt in dat Montel zich de eigendom van de meubels voorbehoudt totdat de betreffende meubels door failliet zijn betaald. Hiermee heeft Montel zich ten opzichte van failliet een vorm van zekerheid verschaft tot betaling van haar vorderingen op failliet. Het eigendomsvoorbehoud van Montel brengt echter niet met zich dat een derde partij zoals gedaagde aan Montel moet betalen, hetgeen gewoonlijk tussen deze drie partijen ook niet gebeurde. Het eigendomsvoorbehoud levert dus ook geen geldige titel op voor de betaling van € 43.684,42 door gedaagde aan Montel. De rechtshandeling is onverplicht verricht en de curator heeft deze terecht vernietigd. (Rb. Dordrecht 18 maart 2009, LJN BH7465, «JOR» 2009/178)

Lieverse concentreert zich in haar noot op twee bijzondere aspecten van deze uitspraak inzake Aegon: (i) de vraag naar de vernietigbaarheid van de effectenleasecontracten wegens strijd met art. 25 en 36 Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (Bte) en de openbare orde op grond van art. 3:40 lid 1 BW en (ii) de vraag of het hier gaat om gelijksoortige belangen die op grond van art. 3:305a BW gebundeld kunnen worden. Door de Stichting Gedupeerden Spaarconstructie (GeSp) was betoogd dat de effectenlease-overeenkomsten van Aegon niet aan art. 25 en 36 Bte voldeden. Een aantal wettelijk voorgeschreven onderdelen ontbreekt volgens GeSp. Leidt dat tot nietigheid of vernietigbaarheid van het contract? Volgens de Hoge Raad is dit niet het geval: deze voorschriften uit de toezichtwetgeving hebben niet de strekking om de geldigheid aan te tasten van overeenkomsten die op onderdelen niet voldoen aan deze regels. Bij overeenkomsten die niet voldoen aan de voorschriften van art. 25 en 36 Bte is geen sprake van inbreuk op dusdanig fundamentele beginselen van de rechtsorde dat sprake is van strijd met de openbare orde op grond van art. 3:40 lid 1 BW, aldus de Hoge Raad. De gestelde overtreding van de Bte-voorschriften leidt dan ook niet tot nietigheid of vernietigbaarheid van de effectenleasecontracten. Door Aegon is aangevoerd dat de door GeSp gevorderde verklaring voor recht op grond van art. 3:305 BW moet stranden op het ontbreken van voldoende gelijksoortigheid van de achterliggende belangen van beleggers. De Hoge Raad oordeelt dat het oordeel van het hof op dit punt juist is: de overeenkomsten zijn in het algemeen op dezelfde wijze tot stand gekomen en Aegon heeft zich van soortgelijke bescheiden bediend. Voorts heeft Aegon structureel nagelaten om inlichtingen in te winnen over inkomen en vermogen. Deze factoren zijn de basis voor het oordeel dat sprake is geweest van voldoende gelijksoortigheid van belangen. Dit lijkt een vrij ruime opvatting van gelijksoortigheid van belangen, zo overweegt Lieverse, maar dat valt wellicht wel mee wanneer bedacht wordt dat de waarschuwingsplicht voor het restschuldrisico in het algemeen geldt, evenals de onderzoeksplicht, zonder dat bijzonderheden (zoals wel of geen beleggingservaring, de financiële positie) ten aanzien van de belegger daarbij een verschil maken. Fiscaal recht (HR 5 juni 2009, LJN BH2822, m.nt. mr. C.W.M. Lieverse, reeds gesignaleerd in TOP 2009, p. 152 en nu in «JOR» voorzien van een noot)

In haar noot zet Lieverse uiteen dat de zaak is opgezet als een proefprocedure met als oogmerk een zo groot mogelijke precedentwerking te verkrijgen voor andere soortgelijke procedures. De Hoge Raad waarschuwt daarbij “dat bij de beoordeling van geschillen omtrent effectenleaseproducten uiteindelijk in individuele gevallen niet in onbeperkte mate kan worden geabstraheerd van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van het desbetreffende product, de wijze waarop het is aangeboden en de persoonlijke omstandigheden van de afnemer van het product.” Uitgangspunt bij de beoordeling is dat op een partij als Dexia een bijzondere zorgplicht rust die er toe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van een eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht. De reikwijdte van deze zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico’s. Van deze zorgplicht maken deel uit de plicht om indringend te waarschuwen voor het risico op een restschuld en de plicht om onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer. Afhankelijk van de uitkomst van dit onderzoek kan er een adviesplicht zijn om de afnemer te ontraden de overeenkomst aan te gaan. Lieverse zet in haar noot uitgebreid uiteen wat de gevolgen van schending van de zorgplicht en de daarmee samenhangende perikelen rond causaliteit, schade en eigen schuld zijn. In zijn oordeel over het causaal verband wijkt de Hoge Raad af van het oordeel van het hof. De afnemer heeft gesteld dat als Dexia hem had gewaarschuwd, hij de overeenkomst niet zou hebben gesloten. Als dat opgaat, aldus de Hoge Raad, is er ook causaal verband tussen de betaalde termijnen en rente. Dat de afnemer zich heeft gerealiseerd dat hij zijn inleg zou kunnen verliezen maakt het niet anders omdat niet kan worden geoordeeld dat daaruit moet worden afgeleid dat de afnemer de overeenkomst ook zou zijn aangegaan als Dexia niet tekort was geschoten in haar zorgplicht. (HR 5 juni 2009, LJN BH2815, m.nt. mr. C.W.M. Lieverse, reeds gesignaleerd in TOP 2009, p. 152 en nu in «JOR» voorzien van een noot)

De schrijver bespreekt de vraag of een aandeelhouder zijn schade, bestaande uit de waardevermindering van zijn aandelen, kan verhalen op de persoon die deze schade heeft veroorzaakt. Daarmee houdt verband de vraag of de rechtspersoon deze schade zelf moet verhalen of, indien de rechtspersoon in staat van faillissement is verklaard, de aandeelhouder dit moet overlaten aan de curator. Deze vraag bekijkt de schrijver – na een kort overzicht van de stand van zaken in Nederland – aan de hand van art. 1 Eerste Protocol EVRM en de jurisprudentie van het EHRM en het Internationale Hof van Justitie te Den Haag. Uit deze jurisprudentie valt af te leiden dat de Nederlandse aanpak door de Hoge Raad tot op zekere hoogte met de internationale jurisprudentie parallel loopt, maar met name de meerderheidsaandeelhouder onvoldoende bescherming biedt en in zeker opzicht daarmee in strijd is. Dit aspect is de schrijver nog niet tegengekomen in de discussie over afgeleide schade. (TvI 2009, 21, mr. J.C. van Apeldoorn)

De vennootschap heeft een onroerende zaak die een substantieel deel van haar activa uitmaakt, verkocht aan een persoonlijke houdstervennootschap van de enige bestuurder van de vennootschap en diens echtgenote. Nu de bestuurder in de algemene vergadering van aandeelhouders van de transactie geen melding heeft gemaakt en in een brief namens de vennootschap aan verzoekster (50% aandeelhouder) geen informatie heeft verstrekt omtrent de prijs en de wijze van totstandkoming van de transactie, heeft de bestuurder niet de vereiste openheid betracht. Tijdens de procedure heeft de vennootschap evenmin voldoende toegelicht hoe de prijs tot stand is gekomen en of deze marktconform was. Ook wat betreft de boekhoudkundige verwerking van de koopprijs heeft de bestuurder onvoldoende duidelijkheid verschaft. Gezien de – verwante – activiteiten op dezelfde locatie van een derde vennootschap waarvan de bestuurder met zijn echtgenote middellijk alle aandelen houdt en de ook hier ontbrekende voldoende openheid, moet er rekening mee worden gehouden dat de bestuurder de onderscheiden belangen niet voldoende uiteen weet te houden en in strijd handelt met art. 2:9 BW. Een onderzoek wordt bevolen. (Hof Amsterdam (OK) 15 mei 2009, ARO 2009/78; Flora Plus BV)

) Amsen heeft zijn vordering primair gegrond op dwaling. De rechtsvordering tot vernietiging op deze grondslag is echter verjaard. Amsen heeft aan zijn vordering verder ten grondslag gelegd dat Reaal toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld. Reaal betwist dat regelgeving op het gebied van het effectenrecht van toepassing is op de door Amsen afgesloten overlijdensrisicoverzekering en voorts dat regelgeving van latere datum, zoals de in 2006 in werking getreden Wfd, hierop met terugwerkende kracht van toepassing zou zijn. De rechtbank onderschrijft dit betoog. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Amsen onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit kan blijken dat Reaal onzorgvuldig heeft gehandeld. Amsen heeft verklaard dat het zijn wens was een uitkering te ontvangen bij zijn overlijden. In dit kader heeft hij van (de rechtsvoorgangster van) Reaal verschillende offertes ontvangen, met uiteenlopende keuzemogelijkheden. Daarnaast zijn aan Amsen folders en informatieboekjes verstrekt. Uit alle opties heeft Amsen bewust gekozen voor een hoge uitkering bij overlijden. De rechtbank is van oordeel dat Amsen had kunnen en moeten begrijpen dat hij hiervoor moest betalen. Dit geldt temeer nu op het polisblad het maandelijks verschuldigde bedrag aan premie is vermeld. Lieverse wijst er in haar noot op dat voor verschillende financiële producten en diensten zoals het aanbieden van verzekeringen en beleggingsdiensten onderscheiden regels van toepassing zijn. Met name wat betreft informatieverplichtingen ten aanzien van beleggingsverzekeringen zijn de regels inmiddels wel aangescherpt. (Rb. Alkmaar 11 maart 2009, «JOR» 2009/166, m.nt. mr. C.W.M. Lieverse)

Eiseres wordt in de gelegenheid gesteld om een beredeneerde mededeling van een registeraccountant in het geding te brengen waarin deze uiteenzet of hij al of niet redenen heeft om aan te nemen dat de waarde van de aandelen sinds de datum van de laatste waardering tot de dag van de mededeling een materiële wijziging in opwaartse zin heeft ondergaan, dan wel een beredeneerde verklaring van een registeraccountant inzake de waarde van de over te dragen aandelen per een zo recent mogelijke datum, vergezeld van een mededeling van dezelfde registeraccountant of hij al of niet redenen heeft om aan te nemen dat de waarde van de aandelen sinds de nieuwe datum van de waardering van de aandelen tot de dag van de mededeling een materiële wijziging in opwaartse zin heeft ondergaan. (Hof Amsterdam (OK) 19 mei 2009, ARO 2009/94 BV Verenigde Kinderen Clifford)

Met art. 700 lid 4 Rv is beoogd te voorkomen dat een beslag op de tegoeden van een instelling als bedoeld in art. 212a onder a Fw leidt tot onaanvaardbare gevolgen voor de goede werking van het betalingsen effectenverkeer en de stabiliteit van het financiële stelsel. Het belang van appellanten bij beslaglegging – het te zijner tijd, bij een toewijzend vonnis in de hoofdzaak, hun vordering eenvoudig en snel te kunnen verhalen – weegt niet op tegen het belang van verweerster. Gelet op de staat waarin de financiële markten zich thans bevinden, bestaat er een aanzienlijk risico dat door het verlenen van verlof tot beslaglegging ten laste van verweerster het vertrouwen in verweerster ongerechtvaardigd wordt geschaad met mogelijk verstrekkende gevolgen, niet alleen voor verweerster zelf maar ook voor de stabiliteit van het financiële stelsel als geheel. De belangen die zijn gediend met het vermijden van dit risico wegen aanzienlijk zwaarder dan het beperkte belang van appellanten bij het gevraagde verlof. Daarbij weegt het hof mee dat gelet op de eisen van solvabiliteit en liquiditeit waaraan verweerster dient te voldoen en waarop De Nederlandsche Bank toeziet, het onaannemelijk is dat verweerster niet aan een eventueel voor tenuitvoerlegging vatbaar vonnis zal voldoen, tenzij verweerster alsdan insolvent zou zijn, in welk geval het door appellanten beoogde beslag hoe dan ook geen soelaas biedt. Het toezicht door De Nederlandsche Bank brengt mee dat geen reëel risico bestaat dat verweerster haar vermogensbestanddelen aan verhaal zou onttrekken. (Hof Amsterdam 10 februari 2009, «JOR» 2009/174)

Met art. 700 lid 4 Rv is beoogd te voorkomen dat een beslag op de tegoeden van een instelling als bedoeld in art. 212a onder a Fw leidt tot onaanvaardbare gevolgen voor de goede werking van het betalingsen effectenverkeer en de stabiliteit van het financiële stelsel. Het belang van appellanten bij beslaglegging – het te zijner tijd, bij een toewijzend vonnis in de hoofdzaak, hun vordering eenvoudig en snel te kunnen verhalen – weegt niet op tegen het belang van verweerster. Gelet op de staat waarin de financiële markten zich thans bevinden, bestaat er een aanzienlijk risico dat door het verlenen van verlof tot beslaglegging ten laste van verweerster het vertrouwen in verweerster ongerechtvaardigd wordt geschaad met mogelijk verstrekkende gevolgen, niet alleen voor verweerster zelf maar ook voor de stabiliteit van het financiële stelsel als geheel. De belangen die zijn gediend met het vermijden van dit risico wegen aanzienlijk zwaarder dan het beperkte belang van appellanten bij het gevraagde verlof. Daarbij weegt het hof mee dat gelet op de eisen van solvabiliteit en liquiditeit waaraan verweerster dient te voldoen en waarop De Nederlandsche Bank toeziet, het onaannemelijk is dat verweerster niet aan een eventueel voor tenuitvoerlegging vatbaar vonnis zal voldoen, tenzij verweerster alsdan insolvent zou zijn, in welk geval het door appellanten beoogde beslag hoe dan ook geen soelaas biedt. Het toezicht door De Nederlandsche Bank brengt mee dat geen reëel risico bestaat dat verweerster haar vermogensbestanddelen aan verhaal zou onttrekken. (Hof Amsterdam 10 februari 2009, «JOR» 2009/174)

De staatssecretaris heeft het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BBBB) gewijzigd in verband met de op 1 juli 2009 in werking getreden vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht en de invoering van de boete van maximaal 300% bij het verzwijgen van Box III-inkomen. Het gewijzigde BBBB is op 4 juli 2009 in werking getreden. (Ministerie van Financiën, 25 juni 2009, nr. CPP2009/1062M)

Nu volgens de Karate-Do Bond Nederland (KBN) slechts één selectielid naar de EK kan worden afgevaardigd, betrof het besluit van de KBN dus enkel de vraag of eiseres dan wel A daarvoor moest worden aangewezen. De beleidsvrijheid die aan het bestuur van de KBN toekomt, brengt weliswaar mee dat het bestuur ondanks het hogere puntentotaal van eiseres toch kan besluiten om A af te vaardigen, maar de redelijkheid en de billijkheid die het bestuur in acht behoort te nemen, vereisen dan dat het bestuur voor dat besluit een deugdelijke motivering geeft. Aan die eis is niet voldaan. Het besluit om A naar de EK af te vaardigen is naar voorlopig oordeel van de rechtbank in strijd met de vereiste redelijkheid en billijkheid. Gelet op de gronden waarop dit oordeel is gebaseerd, valt met een hoge mate van waarschijnlijkheid te verwachten dat ook de bodemrechter desgevraagd tot dat oordeel zal komen en het besluit, indien gevorderd, op die grond zal vernietigen. De rechtbank acht het dan ook verantwoord om reeds, vooruitlopend op het eventuele oordeel van de bodemrechter, een voorziening te geven waardoor aan dat besluit de werking wordt ontnomen. De KBN wordt verder bevolen eiseres af te vaardigen. (Rb. Utrecht 29 april 2009, LJN BI3146, «JIN» Signalen 2009/449)

Doel en strekking van art. 436 Rv zijn dat de werkzaamheden van de overheid niet worden belemmerd door aanspraken van burgers. Het dispuut tussen partijen spitst zich toe op de vraag of het pand bestemd is voor de openbare dienst. In dit geval speelt mee dat het onderhavige pand thans nog niet in gebruik is voor het uitoefenen van het werk van de Ierse ambassade. Ierland heeft wat dit betreft ter zitting desgevraagd verklaard dat het pand in november 2008 opgeleverd diende te zijn en dat het pand een betere veiligheid biedt voor het werk van de Ierse ambassade en kanselarij. Systobouw heeft onvoldoende weersproken dat Ierland het pand zal gaan gebruiken voor de uitoefening van zijn (diplomatieke) dienst. Het verweer van Systobouw dat zij gerechtigd is het retentierecht uit te oefenen nu in feite in het pand de kanselarij gehuisvest zal worden, treft geen doel. Ook het werk van de kanselarij moet beschouwd worden als noodzakelijk voor een goed functioneren van de Ierse ambassade. Ter zitting heeft Systobouw nog aangevoerd dat zij gerechtvaardigd het retentierecht uitoefent nu het begrip ‘bestemd voor de openbare dienst’ in de literatuur omstreden is. Daarbij heeft zij gesteld dat het in deze zaak bovendien niet de Nederlandse staat maar een vreemde staat betreft. Dit verweer slaagt niet. Ierland heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het pand nodig is voor het functioneren van het kantoor van de ambassade. Dit brengt met zich dat het pand beschouwd dient te worden als een goed bestemd voor de openbare dienst. (Vrzngr. Rb. ’s-Gravenhage 9 januari 2009, «JOR» 2009/173, m.nt. mr. I. Spinath)

Vraag is welke bedoeling Stetra met haar betaling aan gedaagde had. Komt vast te staan dat deze betaling de betaling betrof van een vergoeding van door failliet ten behoeve van Stetra verrichte of nog te verrichten werkzaamheden, dan moet deze betaling worden gekwalificeerd als een ten laste van de failliete boedel verrichte betaling die de curator als onverschuldigd betaald van gedaagde kan terugvorderen. Vast staat immers dat in het faillissement geen vrij te laten bedrag is bepaald, terwijl gedaagde onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat ook in het buitenland verworven inkomsten onder de werking van art. 20 Fw vallen. Het verweer van gedaagde houdt, kort gezegd, in dat Stetra met de betaling niet een eigen schuld aan failliet, maar de schuld van failliet aan gedaagde heeft willen voldoen. Gedaagde heeft haar verweer voldoende gemotiveerd. Ingevolge art. 150 Rv is het aan de curator te bewijzen dat Stetra met de betaling een eigen schuld aan failliet ter zake de vergoeding van verrichte of te verrichten werkzaamheden heeft willen voldoen (en niet tevens de schuld van failliet aan gedaagde). De curator zal conform zijn aanbod tot dat bewijs worden toegelaten. Indien de curator in voornoemde bewijsopdracht slaagt, ligt de vordering in beginsel voor toewijzing klaar, met dien verstande dat de in strijd met art. 23 Fw verrichte betaling niet nietig is. Er is sprake van relatieve nietigheid (namelijk enkel jegens de failliete boedel), zodat de gevorderde verklaring voor recht dienovereenkomstig zal worden toegewezen. (Rb. Dordrecht 15 april 2009, LJN BI3604, «JOR» 2009/205)

De betaling van Groot Zeist aan geïntimeerde moet worden gekwalificeerd als een betaling door een derde, als bedoeld in art. 6:30 BW. Het faillissement betekent niet dat geïntimeerde niet meer bevoegd zou zijn een dergelijke betaling van een derde te ontvangen. Voor een succesvol beroep op vernietiging ex art. 42 of 47 Fw moet vaststaan dat de schuldeisers zijn benadeeld. Op de curator rust de verplichting daartoe voldoende concrete feiten te stellen. Volgens geïntimeerde is er geen sprake van benadeling omdat zij in ruil voor de betaling afzag van haar rechten uit hoofde van de (stille) verpanding van de activa van de aan Groot Zeist overgedragen onderneming. De curator stelt dat de waarde van hetgeen onder het pandrecht van geïntimeerde viel, veel minder is dan het bedrag dat geïntimeerde ontving, met name omdat goodwill niet verpand kan zijn daar hij niet overdraagbaar is. Met deze algemene stelling miskent de curator echter dat goodwill besloten kan zijn in de (meer)waarde van – voor overdracht en verpanding in aanmerking komende – zaken, in welk geval sprake is van belichaamde goodwill. De enige beschikbare indicatie van de waarde van de verpande goederen is de daadwerkelijk gerealiseerde koopprijs. Uit de tussen Groot Zeist en de failliet opgemaakte koopovereenkomst blijkt dat partijen de “onderneming (...) met de aanwezige inventaris en goodwill” voor een bedrag van € 150.000 wilden verkopen. Het pandrecht strekte zich uit tot alle aan Groot Zeist verkochte zaken. Geïntimeerde heeft een lager bedrag ontvangen (€ 122.000), zodat uit de stellingen van de curator niet valt af te leiden dat de schuldeisers zijn benadeeld door de betaling van Groot Zeist aan geïntimeerde. (Hof Amsterdam 24 maart 2009, «JOR» 2009/180)

De schrijver gaat na wat de verhouding is tussen de consolidatieplicht en de consolidatiekring (de in de consolidatie op te nemen maatschappijen) volgens de Zevende EEG-richtlijn en de door de Europese Commissie goedgekeurde IAS/IFRSstandaarden, de wijze waarop de Nederlandse wetgever deze verhouding heeft verwerkt in zowel het geval van verplichte toepassing als vrijwillige toepassing, de onduidelijkheden die de Nederlandse wetgever daarover in de wet heeft opgenomen en wat de gevolgen zijn voor een tussenhoudstermaatschappij met beursnotering. Daarbij komt hij tot de conclusie dat het in Titel 9 Boek 2 BW bepaalde over het niet van toepassing zijn van de afdeling over consolidatie pas aan de orde komt nadat is nagegaan of er op grond van die afdeling een consolidatieplicht bestaat. (Ondernemingsrecht 2009, 80, prof. mr. H. Beckman)

De curator in het faillissement van de moedermaatschappij is op grond van art. 68 Fw bevoegd de rechten uit te oefenen die zijn verbonden aan de onder zijn beheer vallende aandelen in een dochtermaatschappij indien en voor zover zulks past bij een goed beheer van de boedel en daarmee vermogensrechtelijke belangen van de boedel worden gediend (vgl. HR 19 mei 1999, NJ 1999, 670). Het besluit tot uitkering van dividend en de voldoening daarvan door verrekening met de koopprijs van de aandelen kunnen niet los worden gezien van de Reorganisatieovereenkomst I. Deze overeenkomst en het Dividendbesluit vormden samen een zodanig samenhangend geheel van rechtshandelingen dat de (nadelige) gevolgen ervan in onderling verband moeten worden beoordeeld. Hieruit vloeit voort dat de vorderingen van de curatoren alleen kans van slagen hadden als zij de nietigheid van al deze rechtshandelingen hadden ingeroepen. De aan de onderdelen ten grondslag liggende rechtsopvatting dat afzonderlijke vernietiging van een van de rechtshandelingen mogelijk is en dat de bevoordeling daardoor van de boedel niet relevant is, kan niet als juist worden aanvaard. Het oordeel van het hof dat de curatoren zich ook niet mochten beperken tot vernietiging van een van de rechtshandelingen omdat daardoor de boedel ongerechtvaardigd zou worden bevoordeeld, is niet onjuist of onbegrijpelijk. (HR 19 december 2008, LJN BG1117, «JOR» 2009/172)

Verzoekster is 40%-aandeelhouder/afnemer van de vennootschap, die onder andere energie aan tuinbouwbedrijven levert. Onder andere het afzien door de vennootschap van op grond van de algemene voorwaarden door de afnemers/aandeelhouders te verstrekken bankgaranties en het in plaats daarvan zonder overleg met beide afnemers/aandeelhouders aanhouden van grotere winstreserves, met substantiële gevolgen voor het dividendbeleid en grote risico’s voor de onderneming, roepen vragen op en lijken daarenboven belanghebbende (40% aandeelhouder, tevens afnemer) te bevoordelen boven verzoekster. Ook de werkwijze waarbij de inkoopprijs niet naar rato van de respectieve afname maar steeds bij helfte door beide afnemers/ aandeelhouders wordt gedragen en het niet doorberekenen aan belanghebbende van mogelijk verschuldigde energiebelasting, moeten worden geacht ten detrimente van verzoekster te strekken nu hiervoor geen goede rechtvaardiging aanwezig lijkt te zijn. Van ongelijke behandeling lijkt ook sprake ter zake van de afdekking van de gasbehoefte tegen een gewenste dagprijs nu belanghebbende hiertoe wel en verzoekster niet de mogelijkheid heeft gehad. De vennootschap heeft daarenboven de bij de vennootschap betrokken belangen onvoldoende zorgvuldig gescheiden en behandeld door haar risico ten aanzien van de ten behoeve van belanghebbende ingekochte gashoeveelheid geheel of gedeeltelijk alleen op verzoekster af te wentelen. Voorts roept de gang van zaken met betrekking tot een factuur voor – vermeend – afgenomen maar niet gefactureerde warmte vragen op, terwijl ook sprake lijkt te zijn van potentieel conflicterende belangen nu het energieverbruik voor de productie van de vennootschap feitelijk slechts ten laste komt van de twee 40%-aandeelhouders/afnemers en niet van de 20%-aandeelhouder (zustervennootschap van de bestuurder). Onder andere wegens deze feiten en omstandigheden gelast de Ondernemingskamer een onderzoek. (Hof Amsterdam (OK) 9 juli 2009, ARO 2009/119; Bergmont BV)

De huurder (in dit geval failliet) en de verhuurder kunnen vooraf afspraken maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement van de huurder door de curator – of in geval van aan de huurder verleende surseance van betaling door de huurder en de bewindvoerder – tussentijds wordt beëindigd. Aan een dergelijke afspraak is ook de curator gebonden. Uit het arrest van de Hoge Raad van 28 november 1929 (NJ 1930, 668) waarop de curator een beroep heeft gedaan, volgt niet dat een dergelijk beding niet zou zijn toegelaten. Van belang is verder dat de Hoge Raad in zijn arrest van 13 mei 2005 («JOR» 2005/222) een beding toelaatbaar heeft geoordeeld dat de verhuurder recht gaf op uitbetaling van de resterende huurtermijnen na tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder tijdens een aan de huurder verleende surseance van betaling. Dat de tussentijdse beëindiging in die zaak niet was gegrond op art. 238 Fw maar op een beding dat de verhuurder recht gaf op ontbinding van de huurovereenkomst, maakt daarbij geen rechtens relevant verschil nu dat recht tot ontbinding niet afhankelijk was gemaakt van een eventuele tekortkoming door de huurder maar reeds de verhuurder toekwam op de enkele grond dat aan de huurder surseance van betaling was verleend gelijk ook art. 39 en 238 Fw geven op tussentijdse beëindiging zonder dat sprake is van een tekortkoming. Ook in de onderhavige zaak is de aan appellante uitgekeerde schadevergoeding niet op meergenoemde artikelen gebaseerd maar op de tevoren gemaakte afspraak dat de bank bij tussentijdse opzegging in geval van faillissement/surseance van betaling de door appellante te lijden schade zou vergoeden. Van Emden schrijft dat de jurisprudentie die handelt over de botsing van partij-autonomie en het bepaalde in art. 39 Fw volstrekt duidelijk is en dat een keuze is gemaakt voor de partij-autonomie. (Hof ’s-Gravenhage 7 april 2009, «JOR» 2009/202, m.nt mr. E.L.A. van Emden)

Volgens bestendige jurisprudentie brengt het specifieke karakter van het kort geding met zich dat naast de voorzieningenrechter die op grond van art. 99 Rv bevoegd is van het geschil kennis te nemen, ook de voorzieningenrechter binnen wiens arrondissement de gevraagde onmiddellijke voorziening ten uitvoer moet worden gelegd, bevoegd is. Strikte lezing van het petitum houdt in dat eiseressen onvoorwaardelijke betaling van een geldsom van de bank vorderen. Een dergelijke vordering zal bij toewijzing, ongeacht de modernisering van het betalingsverkeer, in juridische zin leiden tot een brengschuld. Betaling moet in Groningen plaatsvinden. Daarmee moet de gevraagde voorziening bij toewijzing binnen het arrondissement Groningen ten uitvoer worden gelegd en is de voorzieningenrechter te Groningen bevoegd van het geschil kennis te nemen. De strikte lezing van het petitum houdt echter ook in dat appellanten betaling van een geldsom aan zichzelf vorderen onder door henzelf te bepalen voorwaarden, zonder dat daarbij aan de bank enige zekerheid wordt geboden. Deze vordering kan gezien haar algemene aard en strekking niet worden toegewezen, nu deze – zelfs bij een betaling op de derdenrekening van de raadsman van appellanten – tot een ongeclausuleerde betalingsverplichting voor de bank leidt, zonder dat daarvoor enige vorm van zekerheid wordt geboden. Hiertoe bestaat, gezien de relatie tussen partijen en de aard van de zaak, alle aanleiding. Tot op heden vond financiering steeds plaats tegen zekerheidstelling. De rechter ziet geen aanleiding aan te nemen dat appellanten hebben bedoeld dat de lening onder de ‘gebruikelijke voorwaarden’ is gesloten. Dit is in het petitum immers niet opgenomen en wanneer dit zou worden ingelezen, verhoudt dit zich niet met het door appellanten ten aanzien van de bevoegdheid van de voorzieningenrechter ingenomen standpunt dat de vordering louter ziet op betaling van een geldsom van de bank aan appellanten. (Vrzngr. Rb. Groningen 20 maart 2009, LJN BH7605, «JOR» 2009/179)

De schrijver geeft een zeer kritische beschouwing naar aanleiding van het Cartesio arrest. In dit arrest borduurt het HvJEG voort op de arresten Daily Mail en Überseering, waarin het HvJEG de lidstaat van oprichting vrijwel onbeperkte vrijheid geeft verplaatsing van de werkelijke zetel van zijn vennootschappen te belemmeren. De schrijver heeft fundamentele kritiek op de drie arresten. Zo formuleert het HvJEG in Cartesio zonder motivering een uitzondering op zijn leer voor het geval een vennootschap zich in een vennootschap van een andere lidstaat wil omzetten, zonder duidelijk te maken wat zo’n omzetting inhoudt. Cartesio houdt verder een uiterst restrictieve interpretatie van het Sevic arrest in over grensoverschrijdende fusies maar opent perspectieven voor grensoverschrijdende splitsingen. Het hof lijkt steun te geven aan de door velen in strijd met de vrijheid van vestiging geachte koppeling van de werkelijke aan de statutaire zetel van de SE en SCE. De schrijver doet ten slotte een aantal suggesties voor Nederlandse wetgeving. (Ondernemingsrecht 2009, 79, prof. mr. P.M. Storm)

De titulair bestuurder, gesteund door de deels aan de bestuurder gelieerde (minderheids) aandeelhouders (verzoeksters), is van opvatting dat de meerderheidsaandeelhouder ten onrechte instructies geeft aangaande het besturen van de vennootschap, terwijl de meerderheidsaandeelhouder meent dat zij het recht heeft het beleid te bepalen en in dat kader opdrachten aan de bestuurder mag geven. In casu kan niet op voorhand worden gezegd dat de titulair bestuurder op basis van de statuten of het vennootschapsrecht gehouden was de (uitermate concrete) instructies op te volgen. Het conflict is thans dermate geëscaleerd dat de meerderheidsaandeelhouder de titulair bestuurder wil ontslaan en daartoe ook stappen heeft gezet. Bij dit conflict zijn vervolgens ook de werknemers betrokken geraakt en er is grote onrust ontstaan. Wat betreft de positie van de werknemers is het conflict ook geëscaleerd doordat de meerderheidaandeelhouder een negatief advies van de ondernemingsraad omtrent het ontslag en de benoeming van een bestuurder niet wenst op te volgen. Gevreesd moet dan ook worden dat het voormelde conflict ook overigens schade gaat toebrengen aan de vennootschap. Er wordt een onderzoek bevolen. (Hof Amsterdam (OK) 20 mei 2009, ARO 2009/79; theFactor.e BV)

De schrijver stelt zich de vraag of een vennootschap die beschikt over een klantenbestand, juridisch de mogelijkheid heeft de onderliggende contracten door middel van contractsoverneming aan te bieden aan zijn contractspartij als vorm van zekerheid. De aanname hierbij is dat de andere contractspartij een zekere waarde aan dit klantenbestand toekent, bijvoorbeeld omdat het voor hem commercieel interessant kan zijn de contracten zelf uit te voeren of door een derde uit te laten voeren. In dat geval kan een pandrecht op de vorderingsrechten minder interessant zijn. De schrijver bespreekt de mogelijkheden en eventuele problemen die zich kunnen voordoen. (WPNR 2009/6804, mr. F. Haak)

In dit artikel worden situaties besproken waarin een Nederlands vennootschapsbelastingplichtig lichaam een deelneming houdt in het buitenland die deel uitmaakt van een (buitenlands) fiscaal consolidatieregime, een regime van winst- of verliesoverdracht of een vergelijkbaar regime. Sinds 1 januari 2007 vindt de deelnemingsvrijstelling onder andere toepassing wanneer de deelneming is onderworpen aan een belasting naar winst die resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst. Deze onderworpenheid moet toegepast worden op de deelneming die deel uitmaakt van een bepaald regime. Het lijkt erop dat er verschil is tussen consolidatieregimes die alleen de verliesverrekening omvatten en consolidatieregimes die verder gaan (zoals de Nederlandse regeling voor de fiscale eenheid). (WFR 6818, 25 juni 2009, R. Houtveen en T. Klik)

In dit artikel worden situaties besproken waarin een Nederlands vennootschapsbelastingplichtig lichaam een deelneming houdt in het buitenland die deel uitmaakt van een (buitenlands) fiscaal consolidatieregime, een regime van winst- of verliesoverdracht of een vergelijkbaar regime. Sinds 1 januari 2007 vindt de deelnemingsvrijstelling onder andere toepassing wanneer de deelneming is onderworpen aan een belasting naar winst die resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst. Deze onderworpenheid moet toegepast worden op de deelneming die deel uitmaakt van een bepaald regime. Het lijkt erop dat er verschil is tussen consolidatieregimes die alleen de verliesverrekening omvatten en consolidatieregimes die verder gaan (zoals de Nederlandse regeling voor de fiscale eenheid). (WFR 6818, 25 juni 2009, R. Houtveen en T. Klik)

De financiële markt heeft in de afgelopen tien jaar steeds meer invloed gekregen op de corporate governance in Nederlandse beursondernemingen. Dit moest vooral de disciplinerende werking ervan jegens bestuurders en commissarissen verbeteren. Het heeft zijn uitwerking in de markt gehad. De markt kent echter zelf ook belangrijke beperkingen die het effect van disciplinering in belangrijke mate teniet kunnen doen. De schrijver beschrijft zeven beperkingen van de financiële markt en bepleit een aantal noodzakelijke verbeteringen om aan deze gebreken tegemoet te komen. Deze moeten worden bereikt op drie niveaus: (i) het functioneren van de financiële markt en spelers op die markt zelf, (ii) de interactie tussen de financiële markt en beursondernemingen en (iii) de corporate governance van Nederlandse beursondernemingen zelf. (Ondernemingsrecht 2009, 104, prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers)

Een moedervennootschap is op grond van haar 403-verklaring ook hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen van haar dochtervennootschap uit hoofde van een sociaal plan en de afwikkeling van arbeidsovereenkomsten. Bartman gaat in zijn noot uitgebreid in op de overblijvende aansprakelijkheid als bedoeld in art. 2:404 lid 2 en 3 BW. Dit is relevant als met de intrekkingsverklaring van art. 2:404 lid 1 BW niet ook een beëindigingsverklaring in de zin van het derde lid onder c van deze bepaling werd gedeponeerd of, indien dit wel het geval was, de verzettermijn van het vijfde lid nadien nog niet is verstreken. In casu was weliswaar sprake van een intrekkingsverklaring, maar de acceptatie van het sociaal plan vond voordien plaats. Volgens Bartman zijn drie perioden te onderscheiden. Die van vóór het deponeren van de 403-verklaring in het handelsregister, die vanaf de deponering tot de publicatie van de intrekking en die van na publicatie van de intrekking. Hij is van oordeel dat de moeder alleen in de tweede periode geen beroep kan doen op de intrekking van de 403-verklaring, al is dit niet conform de gangbare opvatting van het groepsregime. (Hof ’s-Hertogenbosch 7 april 2009, LJN BI0775, «JOR» 2009/160, m.nt. mr. S.M. Bartman, reeds eerder gesignaleerd in TOP 2009, p. 111 en nu in «JOR» voorzien van een noot)

De schrijver bespreekt de nieuwe wet die de Wet Gerechtelijk Akkoord heeft vervangen. Deze is op 1 april 2009 in werking getreden. De nieuwe wet biedt in plaats van de huidige tweevoudige keuze tussen het gerechtelijk akkoord en het faillissement, een procedure van gerechtelijke reorganisatie die de ondernemer een waaier aan mogelijkheden heeft gegeven. De strikte scheiding die tussen de procedure van het akkoord en die van het faillissement bestond, is opgeheven. De schrijver noemt de nieuwe wet, die wordt gekenmerkt door een flexibele en pragmatische aanpak, een verbetering ten opzichte van de oude regeling. (TvI 2009, 16, prof. E. Dirix)

De schrijfster bespreekt de nieuwe provisieregels die gelden voor dienstverlening in verband met complexe producten en hypothecaire kredieten. Daarbij gaat ze in op de achtergrond van de relevante wijzigingen in het BGfo, de gewijzigde BGfo-definities, de regels voor beloningstransparantie en de kostenverklaring, de regels over passende provisie, het dienstverleningsdocument en de gewijzigde adviesmatchregels. Ten slotte gaat ze nog kort in op de op stapel staande wijziging met betrekking tot kostentransparantie en het verbod op bonusprovisies. (Bb 2009, nr. 12, p. 139, mr. S. Halink)

Twee heikele punten bij de invoering van de trust in een ‘civil law’ systeem zijn dat (a) de trustee rechthebbend is maar de trustgoederen niet vatbaar zijn voor verhaal van de privé-crediteuren van de trustee, en (b) de overdracht door een trustee in breach of trust ertoe leidt dat de trustgoederen van een derde-verkrijger die niet te goeder trouw is, kunnen worden teruggevorderd en die trustgoederen ook bij die derde in een afgescheiden trustvermogen blijven. De schrijfster bespreekt hoe in het Nieuwe BW-AN met deze punten wordt omgegaan. (WPNR 2009/6807, mr. M.E. Koppenol-Laforce)

Bij de invoering van titel 7.13 BW krijgt ons rechtsstelsel een nieuwe rechtspersoon. Indien de vennoten daarvoor kiezen, kan een openbare vennootschap rechtspersoonlijkheid verwerven. Dit is een rechtspersoonlijkheid met een bijzonder karakter. Er is immers nog steeds sprake van een contractuele samenwerkingsvorm, reden waarom de nieuwe regeling in Boek 7 BW wordt geplaatst. De schrijver bespreekt wat de gevolgen van de bijzondere vorm van rechtspersoonlijkheid van de OVR en CVR zijn. (TvOB 2009, nr. 3, p. 85, prof. mr. D.F.M.M. Zaman)

Omdat belanghebbenden er weinig vertrouwen in hadden dat verzoekster nieuwe participanten had gevonden die hen zouden uitkopen, hebben zij deze participanten slechts een korte periode gegund om het due diligence onderzoek uit te voeren. De gegunde termijn was dusdanig kort dat – ook indien de kans op een positief resultaat van de due diligence niet groot was – daarin een reden ligt om aan een juist beleid te twijfelen. Zeker gezien de zorgelijke financiële situatie van de door de vennootschap gedreven werkmaatschappij, had het in de rede gelegen dat de vennootschap iedere mogelijkheid waarvan niet op voorhand zou kunnen worden gezegd dat zij kansloos was, had aangegrepen om potentiële investeerders de reële gelegenheid te bieden om binnen een redelijke termijn een due diligence onderzoek te doen. Als de korte termijn op zichzelf al geen reden vormt voor het oordeel dat aan een juist beleid kan worden getwijfeld, geldt dat zeker voor (de wijze van) het afwijzen van het verzoek om de termijn te verlengen. Een onderzoek wordt dan ook bevolen. (Hof Amsterdam (OK) 3 juli 2009, ARO 2009/115; CRV Beheer BV)

Op 1 januari 2008 is de Wet herziening Wsnp (Stb. 2007, 192 en 22) in werking getreden, die als doel heeft de drempel om toegelaten te worden tot de Wsnp te verhogen en het minnelijke traject te versterken. Het nieuwe art. 287a Fw maakt het voor een schuldenaar mogelijk om de insolventierechter te verzoeken een of meer schuldeisers te dwingen in te stemmen met een aangeboden schuldregeling. De schrijfster bespreekt de doelstellingen van art. 287a Fw en geeft een aantal uitkomsten weer van een onderzoek van in 2008 gepubliceerde 287a Fw-uitspraken. Bij de beoordeling van 287a-verzoeken is de vermogensvergelijking het meest in het oog springende element. De insolventierechter toetst expliciet of de weigerachtige schuldeisers een hogere of snellere uitkering kunnen verwachten in het minnelijk traject dan in het wettelijk traject. Verder gaat de rechter na – zij het soms impliciet – of de waarborgen in het wettelijk traject kunnen worden gemist. (TvI 2009, 20, mr. dr. M.Y. Nethe)

Van Doorn c.s. heeft gekozen voor (i) een hoog risicoprofiel, (ii) de belegging van Van Doorn c.s. was gericht op vermogensgroei en (iii) de markt was destijds kennelijk positief gestemd over het aandelenfonds KPN. Het advies tot het investeren van bijna een kwart van het te beleggen vrije vermogen in KPN was op dat moment daarom nog aanvaardbaar en verantwoord, zelfs al werd daarmee de afspraak geschonden dat niet meer dan € 150.000 in één fonds zou worden belegd. Daarbij is van belang dat Van Doorn zelf opdracht gaf tot deze grote order, en moet hebben beseft dat die afspraak werd geschonden. De bank heeft haar zorgplicht jegens Van Doorn c.s. niet geschonden door hem te adviseren tot de aankoop van de eerste tranche van 2000 aandelen KPN. Door aankoop van de tweede tranche aandelen KPN zou ongeveer 50% van het vermogen worden belegd in één fonds. De bank had Van Doorn moeten waarschuwen voor de daaraan verbonden hoge risico’s. Zij heeft dit niet gedaan en is in haar zorgplicht jegens Van Doorn c.s. tekortgeschoten. Met betrekking tot de aankoop van de derde tranche van aandelen KPN is de stelling van de bank dat zij Van Doorn c.s. op indringende wijze heeft geadviseerd van deze transactie af te zien, niet komen vast te staan. De bank had het verlangde bewijs bijeen moeten brengen en het hof concludeert dat de bank ook nu in de op haar rustende zorgplicht is tekortgeschoten. Met betrekking tot de aankoop van de vierde tranche van aandelen KPN is het hof van oordeel dat uit de inhoud van het tussen de bank, in de persoon van Odekerken, en Van Doorn gevoerde telefoongesprek, waarin Van Doorn de bank heeft opgedragen tot de aankoop van de vierde tranche over te gaan, de bank in het geheel niet heeft geadviseerd tegen of gewaarschuwd voor een verdere aankoop van KPN-aandelen. Uit het vorenstaande volgt dat de bank ook aansprakelijk is voor de schade die Van Doorn c.s. heeft geleden door aankoop van de vierde tranche van aandelen KPN. Van Doorn moet 50% van zijn schade zelf dragen. (Hof ’s-Hertogenbosch 16 december 2008, «JOR» 2009/164)

De vordering tot vernietiging ex art. 1:88 en 1:89 BW verjaart door verloop van drie jaar nadat de bevoegdheid tot vernietiging aan de echtgenoot van wie de toestemming was vereist, ten dienste is komen te staan. De bevoegdheid tot vernietiging komt in het algemeen aan de echtgenoot van wie de toestemming was vereist, ten dienste te staan zodra deze daadwerkelijk met het bestaan van de betrokken overeenkomst bekend is geworden. De verjaring gaat op dit tijdstip lopen. Het is dus niet bepalend wanneer de echtgenoot van wie de toestemming was vereist, redelijkerwijs van het bestaan van de betrokken overeenkomst op de hoogte had kunnen zijn. Voor het ten dienste komen te staan van de bevoegdheid tot vernietiging is niet – ook niet mede – bepalend dat de echtgenoot ook bekend is met de juridische beoordeling van de overeenkomst, in het bijzonder in het licht van het bepaalde in art. 1:88 BW. Evenmin hoeft de echtgenoot bekend te zijn met de rechten die voor hem uit de juridische beoordeling van de betrokken overeenkomst voortvloeien. Voldoende, maar ook noodzakelijk, is dat de echtgenoot van wie de toestemming was vereist, met het feitelijke bestaan van de overeenkomst bekend is geworden. Door verloop van drie jaar na het tijdstip hiervan verjaart niet alleen diens vordering tot vernietiging van de betrokken overeenkomst, maar vervalt ook de bevoegdheid deze op dezelfde grond door een buitengerechtelijke verklaring te vernietigen (naar volgt uit art. 3:52 lid 2 BW). (Hof Amsterdam 19 mei 2009, LJN BI4354, «JOR» 2009/198, m.nt. mr. A. Steneker)

Het handelen van de curator moet worden getoetst aan de norm dat de curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. De curator behoort een eigendomsvoorbehoud te respecteren. Hij mag geen handelingen verrichten die een schending van dit eigendomsvoorbehoud opleveren. Van dit laatste is geen sprake geweest. Het behoort niet tot de primaire taak van de curator om de uitoefening van een door een crediteur gemaakt eigendomsvoorbehoud voor de crediteur te realiseren. Dat laatste ligt op de weg van de crediteur zelf. Het behoort echter wel tot de taak van de curator om de crediteur te voorzien van de door deze verlangde gegevens om zijn eigendomsrecht uit te oefenen. Niet is gesteld of gebleken dat de curator zich niet, althans in onvoldoende mate, van die taak heeft gekweten. (Hof Arnhem 31 maart 2009, «JOR» 2009/181)

Eisers klagen allereerst (i) dat een enquête niet kan worden bevolen met het (uitsluitende) doel opening van zaken te verkrijgen en/of vast te stellen bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid en/of (ii) dat een enquêteprocedure geen betrekking kan hebben op een failliete rechtspersoon. De Hoge Raad dient volgens het onderdeel terug te komen van zijn andersluidende opvatting zoals die is neergelegd in onder andere de Ogem-beschikking (HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466). De aan de Ondernemingskamer gegeven bevoegdheid een enquête te bevelen is volgens de Hoge Raad een discretionaire: bij de uitoefening van die bevoegdheid moet een afweging van de betrokken belangen plaatsvinden, met dien verstande dat ingevolge art. 2:350 lid 1 BW voor toewijzing van een verzoek slechts plaats is wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. De bevoegdheid om een enquête te bevelen kan de Ondernemingskamer slechts uitoefenen ten aanzien van het aan haar voorgelegde concrete verzoek. Dit brengt mee dat een door haar te maken belangenafweging moet steunen op feiten en omstandigheden, zoals die zich voordoen in het haar voorgelegde geval. Bij deze belangenafweging, hoezeer die ook plaats heeft in een concreet geval, moeten naast de doeleinden van het enquêterecht mede de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête worden betrokken, en de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil in aanmerking worden genomen. De Ondernemingskamer hoeft niet telkens in de motivering van haar beslissing tot uitdrukking te brengen dat zij de bedoelde bezwaren in de beoordeling heeft betrokken. Het onderdeel gaat uit van een andere, beperktere opvatting over de toewijsbaarheid van een enquêteverzoek dan hiervoor is uiteengezet en faalt om die reden. Voor terugkomen van de Ogem-beschikking bestaat geen grond. Eisers stellen verder dat ingeval de Ondernemingskamer verzocht wordt een onderzoek in te stellen bij een failliete rechtspersoon, zij voor alles moet nagaan of verzekerd is dat een onderzoek daadwerkelijk (en op voldoende kwalitatief niveau) doorgang zal kunnen vinden en niet zal afstuiten op onvoldoende financiering voor de onderzoekskosten. Deze opvatting kan in haar algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Zij volgt niet uit art. 2:8 BW en ook niet uit de noodzaak van een voldoende (processueel) belang of uit de beginselen van proceseconomie. Het staat de Ondernemingskamer wel vrij eerst te onderzoeken of een eventueel te bevelen onderzoek in verband met de daartoe benodigde financiële middelen ook daadwerkelijk zal kunnen plaatsvinden. De Hoge Raad verwerpt het beroep. (HR 26 juni 2009, LJN BD5516, «JOR» 2009/192, m.nt. mr. J.J.M. van Mierlo, tevens behorend bij «JOR» 2009/193)

Als pandhouder en separatist heeft de bank haar vordering op de opbrengst van de effectenportefeuille verhaald. Nu de bank het pandrecht heeft uitgewonnen in verband met een vordering uit hoofde van een rekening-courantverhouding, leidde de uitwinning van het pandrecht en het verhaal op de opbrengst daarvan tot een verlaging van deze vordering. Uit de opbrengst heeft de bank een deel van de vordering voldaan, waardoor de betreffende verbintenis voor dat deel is tenietgegaan op dezelfde wijze als bij vrijwillige nakoming door de schuldenaar. De uitwinning van het pandrecht vertaalt zich dan ook uiteindelijk in een afname van de schuld in rekening-courant waarvoor het pandrecht is uitgewonnen. Er is geen grond voor het oordeel dat de afname van de schuld in rekening-courant moet worden aangemerkt als een betaling aan de gefailleerde. Het rekening-courantoverzicht geeft steeds de administratieve verwerkingen weer. De rechtbank heeft derhalve terecht en op goede gronden overwogen dat er geen sprake is van betaling door de bank. (Hof ’s-Gravenhage 16 september 2008, «JOR» 1009/169)

Het afdekken van renterisico bij een grootschalige financiering door middel van een interest rate swap vergt goed op elkaar afgestemde documentatie om de mogelijke risico’s werkelijk buiten de deur te houden. Na een korte beschrijving van de economische ratio achter een interest rate swap, bespreekt de auteur de problemen die zich kunnen voordoen door leningdocumentatie (LMA) die niet is afgestemd op de derivatendocumentatie (ISDA). De auteur doet dit aan de hand van de achtergronden van beide soorten documentatie, om ten slotte – na enkele internationale en insolventierechtelijke aspecten te hebben genoemd – oplossingen te bieden. (O&F 2009, nr. 2, p. 39, mr. C.H. Schot)

De tweede uitspraak van de Hoge Raad. De Ondernemingskamer heeft terecht aangenomen dat zij bevoegd is om te beslissen dat het onderzoek geen doorgang zal vinden, als moet worden aangenomen dat een door haar bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon bij gebreke van de daartoe noodzakelijke middelen niet zal kunnen worden uitgevoerd. Uitgangspunt bij het gelasten van een dergelijk onderzoek is immers dat de benodigde gelden beschikbaar zullen komen. De Ondernemingskamer kan die beslissing nemen zonder terug te komen van haar beslissing dat voldoende gronden bestaan om een onderzoek te bevelen. Bijzondere omstandigheden kunnen meebrengen dat het uit een oogpunt van proceseconomie de voorkeur verdient eerst dan een onderzoek te bevelen wanneer zeker is gesteld dat de daarvoor benodigde gelden beschikbaar zijn, maar of dit het geval is hangt af van een feitelijke waardering die aan de Ondernemingskamer als rechter die over de feiten oordeelt, is voorbehouden. Het staat de Ondernemingskamer verder vrij een periode te bepalen waarbinnen de door haar verlangde zekerheid over het beschikbaar komen van het benodigde geld voor het onderzoek nog kan plaatsvinden en de beëindiging van de procedure van het uitblijven daarvan afhankelijk te stellen om te bereiken dat aldus voor betrokkenen, die daarom hebben gevraagd, duidelijk wordt of de procedure en het bevolen onderzoek doorgang kunnen vinden. Van Mierlo behandelt de beide beschikkingen van de Hoge Raad in zijn noot onder andere tegen het licht van een aantal eerdere uitspraken, waarin dezelfde onderwerpen aan bod kwamen als in de onderhavige beschikkingen. (HR 26 juni 2009, LJN BH6537, «JOR» 2009/193, m.nt. mr. J.J.M. van Mierlo, tevens behorend bij «JOR» 2009/192)

Een belemmering voor de financiering van de overname van een beursgenoteerde nv is dat de nv nauwelijks financiële steun mag verlenen voor die financiering. In dit artikel wordt een structuur besproken waarmee een dergelijke steun in beginsel wel zou kunnen worden verleend. Als gevolg daarvan worden beursovernames makkelijker en goedkoper te financieren. Voor zover de financierende bank immers indirect kan profiteren van zekerheden verstrekt door de nv, zal de te bedingen rente dienovereenkomstig lager kunnen zijn. (Ondernemingsrecht 2009, 81, mr. dr. E.M. Vermeulen)

Het huidige economische klimaat leidt tot onvoorspelbaar gedrag, waardoor het onderwerp misbruik van standby letters of credit (documentair krediet) en performance bonds in het internationale handelsverkeer weer actueel wordt. De schrijver gaat in op de vraag waarom het risico van misbruik inherent is aan instrumenten als het documentair krediet en de performance bond en wat in geval van misbruik ondernomen kan worden. (JutD 2009, nr. 12, p. 10, mr. M.A.R.C. Padberg)

Een bank heeft in opdracht van de bewindvoerder van een vrouw, zonder haar toestemming of medeweten, geld gedebiteerd van haar bankrekening naar de derdenrekening van het kantoor van de bewindvoerder. De vrouw stelt dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar, en verzoekt hiertoe een verklaring voor recht van het Hof Arnhem. Zij verzoekt daarnaast geen schadevergoeding. De vraag rijst of zij voldoende belang heeft bij haar vordering. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat degene die een verklaring voor recht vordert, zijn rechtsvordering niet willekeurig mag splitsen in afzonderlijke vorderingen tot erkenning van het gepretendeerde recht en tot veroordeling van een prestatie, en dat deze splitsing alleen toelaatbaar is wanneer bijzondere omstandigheden dit tot behoud van zijn rechten rechtvaardigen. Appellante stelt er belang bij te hebben dat een oordeel wordt geveld over de door de bank jegens haar in acht te nemen zorgvuldigheid bij bedoelde overboeking. Zij legt echter niet uit waarom zij niet ook een vordering tot het vergoeden van schade, al dan niet op te maken bij staat, instelt. De (kennelijke) wens van appellante om op een later moment met de bank te kunnen “communiceren” over vergoeding van de schade kan de door haar aangebrachte splitsing tussen de vordering tot erkenning van haar recht en de vordering tot vergoeding van de schade niet rechtvaardigen. Appellante heeft geen belang bij haar vordering. (Hof Arnhem 28 april 2009, LJN BI5038, «JOR» 2009/209)

Onder omstandigheden kan de rechtspersoon die zich op de voet van art. 2:403 BW hoofdelijk aansprakelijk had gesteld voor schulden van een dochter ook bewerkstelligen dat die overblijvende aansprakelijkheid eindigt. Daartoe strekt het thans aan de orde zijnde voornemen van JLL en daartegen richt zich het verzet van verzoekers zoals dat in deze zaken moet worden beoordeeld. Indien is voldaan aan de vier cumulatief geldende voorwaarden, als vermeld in art. 2:404 lid 3 aanhef en onder a tot en met d BW, wordt ook de overblijvende aansprakelijkheid van rechtswege daadwerkelijk beëindigd. Een daartoe strekkende rechterlijke uitspraak is dan ook niet vereist. Eén van die voorwaarden is dat de rechtspersoon niet meer tot de groep behoort. Vast staat dat Jones Lang LaSalle Project & Development Services BV niet meer behoort tot de groep van JLL. Daarmee is voldaan aan één van de hiervoor bedoelde cumulatieve voorwaarden. Hiermee is niet goed verenigbaar dat de enkele bekendheid met het feit dat de vennootschap niet meer behoort tot de groep van JLL, de slotsom zou kunnen wettigen dat geen aanspraken meer ontleend zouden kunnen worden aan de 403-verklaring. Daarbij wordt tevens in aanmerking genomen dat de 403-verklaring een niet tot een bepaalde partij gerichte eenzijdige rechtshandeling is, op grond waarvan rechtstreeks aansprakelijkheid van JLL is ontstaan. De eisen van rechtszekerheid brengen in dit verband met zich dat JLL aan de 403-verklaring en de daaruit voortvloeiende overblijvende aansprakelijkheid kan worden gehouden, totdat deze daadwerkelijk rechtsgeldig is ingetrokken, respectievelijk beëindigd. (Rb. Rotterdam 16 april 2009, «JOR» 2009/161, m.nt. mr. P.M. van der Zanden RA)

Vraag is of de vernietiging door de Russische burgerlijke rechter van de arbitrale vonnissen al dan niet in de weg staat aan de erkenning en tenuitvoerlegging van die arbitrale vonnissen in Nederland. Het Verdrag van New York 1958 heeft betrekking op de erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale beslissingen, maar voorziet niet in de internationale erkenning van beslissingen van burgerlijke rechters tot vernietiging of terzijdestelling van arbitrale beslissingen. De vraag moet daarom worden beantwoord aan de hand van het commune IPR. De Nederlandse rechter is niet verplicht verlof tot tenuitvoerlegging van een vernietigd arbitraal vonnis te weigeren indien het buitenlandse vonnis waarbij het arbitrale vonnis is vernietigd, niet in Nederland kan worden erkend. Een vreemd vonnis kan, ongeacht zijn aard en strekking, worden erkend indien aan een aantal minimumvereisten is voldaan, waartoe behoort dat het vreemde vonnis tot stand is gekomen na een behoorlijke rechtspleging. Van behoorlijke rechtspleging is geen sprake indien aangenomen moet worden dat het vreemde vonnis is gewezen door een rechterlijke instantie die niet onpartijdig en onafhankelijk is. Het hof is van oordeel dat het aannemelijk is dat de vonnissen van de Russische burgerlijke rechter waarbij de arbitrale beslissingen zijn vernietigd, het resultaat zijn van rechtspraak die als partijdig en afhankelijk moet worden gekwalificeerd. De vonnissen kunnen in Nederland niet worden erkend. Dit brengt mee dat bij de beoordeling van het verzoek van appellante tot tenuitvoerlegging van de arbitrale beslissingen de vernietiging van de beslissingen door de Russische rechter moet worden genegeerd. (Hof Amsterdam 28 april 2009, LJN BI2451, «JOR» 2009/208)

Volgens gedaagde is het bedrag van ƒ 150.000 dat op 21 december 2000 werd geleend, besteed aan de inrichting van het bedrijfspand en ging het dus in feite om een lening aan de vennootschap; vandaar dat zekerheid zou worden verleend op het bedrijfspand. Het had op de weg van de curator gelegen om aan de hand van de jaarstukken aan te tonen dat deze lening – anders dan gedaagde heeft gesteld – niet in de jaarstukken van de vennootschap is verwerkt. Bij gebreke daarvan wordt ervan uitgegaan dat de lening destijds mede namens de vennootschap is aangegaan. In de akte van 21 december 2000 is zekerheid bedongen door middel van een eerste hypotheek op het bedrijfspand. Daaraan is in de hypotheekakte uitvoering gegeven, zodat in zoverre niet kan worden gesproken van een onverplicht verrichte rechtshandeling als bedoeld in art. 42 Fw. Dat gedaagde en de vennootschap overleg hebben gevoerd staat vast. Dat levert echter nog niet de voor toepassing van art. 47 Fw vereiste samenspanning op. (Rb. Rotterdam 11 maart 2009, LJN BH6448, «JOR» 2009/177)

) In navolging van het Hof Leeuwarden, is de Hoge Raad van oordeel dat er onvoldoende gronden zijn om de stichting en vereniging Hells Angels in Harlingen te verbieden of te ontbinden. De Hoge Raad overweegt dat bij de beantwoording van de vraag of de werkzaamheid van de rechtspersoon in strijd is met de openbare orde als uitgangspunt geldt dat de in art. 8 Grondwet en art. 11 EVRM gewaarborgde vrijheid van vereniging en vergadering een grondbeginsel van de democratische rechtsstaat is, en dat het verbieden van een rechtspersoon een ernstige inbreuk op dit grondrecht betekent waaraan slechts in het uiterste geval mag worden toegekomen. Voor een verbodenverklaring moet het dan ook gaan om meer dan uit maatschappelijk oogpunt ongewenst gedrag. De verbodenverklaring dient te worden gezien als een noodzakelijke maatregel om gedragingen te voorkomen die een daadwerkelijke en ernstige aantasting vormen van als wezenlijk ervaren beginselen van ons rechtsstelsel en die onze samenleving ontwrichten of kunnen ontwrichten. Dit dwingt tot een terughoudende toepassing van de in art. 2:20 BW neergelegde mogelijkheid tot het verbieden en ontbinden van rechtspersonen. Wanneer de rechtspersoon bij gedragingen van derden, zoals ‘members’ of binnen- of buitenlandse zusterorganisaties, zelf niet rechtsreeks betrokken is in die zin dat het bestuur daaraan leiding heeft gegeven of daartoe doelbewust gelegenheid heeft gegeven, kunnen die gedragingen aan de rechtspersoon slechts als eigen ‘werkzaamheid’ worden toegerekend indien bijzondere feiten en omstandigheden daartoe grond geven. Het hof heeft echter, na onderzoek van de positie van de Harlinger rechtspersonen ten opzichte van de internationale en nationale organisaties van Hells Angels geoordeeld en zonder schending van enige rechtsregel kunnen oordelen dat, kort gezegd, niet een zodanig nauw verband bestaat dat de Harlinger rechtspersonen mede verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor het handelen van andere clubs of leden van die clubs. Het hof heeft klaarblijkelijk aanvaard dat een “structurele situatie en cultuur van het begaan van handelingen in strijd met de openbare orde zoals het plegen van strafbare feiten door de members (en bestuurders)” wel de conclusie zou kunnen dragen dat sprake is van werkzaamheid in strijd met de openbare orde. Het heeft echter het bestaan van een dergelijke structurele situatie en cultuur in Harlingen onvoldoende aannemelijk geacht. (HR 26 juni 2009, LJN BI1124, RvdW 2009, 791)

De curator vernietigt een koopovereenkomst van een onderneming. Tussen partijen staat vast dat de koper waarde heeft toegevoegd aan de onderneming die de failliet voorheen heeft gevoerd. Het voert dan ook te ver de koper te verplichten hetgeen zij in de afgelopen jaren heeft opgebouwd, verloren te laten gaan door de in het pand gevoerde onderneming aan de curator over te dragen. De aard van de prestatie sluit dan ook uit dat zij ongedaan wordt gemaakt en op de voet van art. 6:210 lid 2 BW treedt een verplichting tot waardevergoeding voor de verplichting tot ongedaanmaking in de plaats. (Rb. Zutphen 22 april 2009, LJN BI1754, «JOR» 2009/207)

Het standpunt van de curator dat aannemelijk is dat de betaling van de beheersvergoeding over 2003 aan H. van der Dussen BV op 19 en 25 augustus 2005 een belangrijke oorzaak van het faillissement is, is door de curator nader onderbouwd met de stelling dat het faillissement was vermeden als de betaling van de beheersvergoeding van € 77.350 niet had plaatsgehad, omdat dit bedrag nagenoeg het hele actief van failliet uitmaakte. De betaling heeft plaatsgevonden aan H. van der Dussen BV. Failliet, H. van der Dussen BV en een derde vennootschap hadden een gezamenlijk krediet bij de bank. Zolang de door de bank verstrekte kredietruimte nog niet was verbruikt, kon elk van de vennootschappen uit het krediet geld opnemen. Voor het door failliet kunnen benutten van de beschik- bare kredietruimte maakte het in beginsel dus niet uit of het bedrag van € 77.350 op de rekening van de vennootschap stond of op de rekening van H. van der Dussen BV. Anders gezegd: in beginsel was de mogelijkheid van failliet om met gebruikmaking van het krediet schuldeisers te betalen na de betaling van € 77.350 aan H. van der Dussen BV niet groter of kleiner dan daarvoor. De stelling van de curator wordt verworpen. Het beroep van de curator op art. 2:248 BW faalt. (Rb. Dordrecht 22 april 2009, LJN BI1819, «JOR» 2009/206)

Zijn een Italiaanse regeling uit 1994 en een daaropvolgend besluit uit 2004 in strijd met art. 56 (vrij verkeer van kapitaal) en art. 43 EG (vrijheid van vestiging)? De regeling geeft de Italiaanse overheid een aantal bijzondere rechten ten aanzien van vennootschappen die werkzaam zijn op het gebied van openbare diensten. De bijzondere rechten betreffen onder andere (a) de mogelijkheid van verzet tegen verkrijging door investeerders van participaties van 5% van de stemrechten of een door de minister vastgesteld lager percentage; (b) de mogelijkheid van verzet tegen het sluiten van pacten en overeenkomsten tussen aandeelhouders; en (c) een vetorecht bij belangrijke besluiten. Het besluit geeft de voorwaarden en criteria waaronder de bijzondere rechten kunnen worden uitgeoefend. De Commissie is van mening dat sprake is van strijd met art. 56 en 43 EG. Strijd met vrij verkeer van kapitaal (art. 56 EG): de bijzondere rechten genoemd onder (a) en (b) kunnen in strijd zijn met het vrij verkeer van kapitaal, zo is reeds in eerdere arresten van het hof bepaald. Het vrij verkeer van kapitaal kan worden beperkt door nationale regelingen die hun rechtvaardiging vinden in de in art. 58 EG genoemde redenen of in dwingende redenen van algemeen belang. Het evenredigheidsbeginsel vereist dat de genomen maatregelen geschikt zijn om de nagestreefde doelstellingen te bereiken. In casu zijn de criteria voor overheidsinterventie, ook al zijn zij gericht op verschillende soorten algemene belangen, in algemene termen en onnauwkeurig geformuleerd. Het ontbreken van een verband tussen deze criteria en de bijzondere rechten waarop zij betrekking hebben, versterkt bovendien de onzekerheid over de omstandigheden waarin deze rechten kunnen worden uitgeoefend en verleent deze bevoegdheden een discretionair karakter, gelet op de beoordelingsmarge waarover de nationale autoriteiten beschikken bij de uitoefening ervan. Een dergelijke beoordelingsmarge is onevenredig aan de nagestreefde doelstellingen. Het besluit voldoet niet aan de eisen van art. 56 EG. Strijd met vrijheid van vestiging (art. 43 EG): Voor zover de uitoefening van de verzetsrechten (a en b) de vrijheid van vestiging kan beperken (omdat de houder van het verzetsrecht invloed krijgt op het bestuur van de vennootschap en de activiteiten van de vennootschap kan bepalen) moet worden aangenomen dat de criteria neergelegd in het besluit de Italiaanse autoriteiten een onevenredige beoordelingsmarge toekennen bij de uitoefening van de rechten van verzet. Op dit punt is sprake van strijd met art. 43 EG. De toepassing van de in het besluit vastgelegde criteria op het vetorecht tegen belangrijke besluiten (sub c) moet uitsluitend worden getoetst aan art. 43 EG. Ook de omstandigheden waaronder dit vetorecht kan worden uitgeoefend zijn onnauwkeurig. In casu geeft het besluit niet aan onder welke concrete omstandigheden het vetorecht kan worden uitgeoefend, en berusten de in dit besluit genoemde criteria dus niet op objectieve en controleerbare voorwaarden. De vermelding in het besluit dat het vetorecht uitsluitend in overeenstemming met het gemeenschapsrecht mag worden uitgeoefend en de omstandigheid dat de uitoefening ervan aan toezicht door de nationale rechter kan worden onderworpen, maakt het besluit niet verenigbaar met het gemeenschapsrecht. Het besluit voldoet niet aan de eisen van art. 43 EG. Hament noemt de zaak exemplarisch voor de strikte toepassing van de bij het EGverdrag verworven vrijheden, wat bescherming van publieke belangen een complexe aangelegenheid maakt. Het is lastig te bepalen wat dan nog wel mogelijk is. (HvJ EG 26 maart 2009, «JOR» 2009/186, m.nt. mr. J.S. Hament)

De Europese wetgever heeft beoogd om de toepassingsgebieden van de EEX-Vo en de Ins-Vo bijna zonder leemten op elkaar te laten aansluiten. In de praktijk lijkt dit nog niet te functioneren, zodat rechtsvragen op het grensgebied van beide verordeningen tussen wal en schip kunnen vallen. De schrijfster bespreekt een aantal kwesties waarin prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EG zijn voorgelegd, waaronder de zaak waarin de Hoge Raad dit in juni 2008 deed (HR 20 juni 2008, «JOR» 2008/246). (WPNR 2009/6804, mr. dr. T.M. Bos)

) In zijn recente besprekingen van het rapport van de Larosière groep en van het rapport van de Commissie Maas heeft de schrijver het beloningsbeleid buiten beschouwing gelaten. Het onderwerp is in de rapporten wel behandeld. De schrijver geeft een overzicht van de stand van zaken, met enkele kritische aantekeningen. (Ondernemingsrecht 2009, 100, prof. mr. V.P.G. de Serière)

In dit artikel bespreken de auteurs het consultatiedocument van 15 juni 2009 waarin voorstellen worden gedaan voor een ingrijpende herziening van de vennootschapsbelasting. Het consultatiedocument omvat (i) een voorstel voor een verplichte rentebox, (ii) een voorstel tot vereenvoudiging van de deelnemingsvrijstelling en (iii) twee rentevarianten die de uitholling van de heffingsgrondslag tegengaan. De auteurs zien de voorstellen inzake de deelnemingsvrijstelling en de rentebox als verbeteringen. Wat betreft de rentevarianten zijn zij van mening dat de zogenaamde earningstripping-regeling meer nadelen heeft dan de andere variant. Gezien de ingrijpende gevolgen die deze voorstellen zullen hebben voor belastingplichtigen pleiten zij voor genereuze en ruime overgangsmaatregelen. (WFR 6821, 16 juli 2009, S.E. Faber en W.W. Mebius)

Als een schuldeiser zich voor zijn vordering op een goed van een derde-rechthebbende kan verhalen, kan het zijn dat de derderechthebbende failliet wordt verklaard. In de literatuur is nog weinig aandacht besteed aan de vraag wat in dat geval rechtens is. Het is met name de vraag wat de positie is van de schuldeiser (de bijzonder verhaalsgerechtigde) in een dergelijk faillissement. De schrijver spitst deze vraag toe op het retentierecht, het bodemrecht en het pand- en hypotheekrecht. Daarbij gaat hij in op het arrest Ontvanger/De Jong q.q. (HR 20 februari 2009, LJN BG7729). Behoudt de bijzonder verhaalsgerechtigde zijn voorrang in het faillissement van de derde-rechthebbende en zo ja, hoe? Wie is bevoegd tot executie en als de curator tot executie overgaat, hoe moet dan de uitkering aan de bijzonder verhaalsgerechtigde plaatsvinden? Bij de beantwoording van deze vragen gaat de schrijver uit van twee benaderingen: (i) de bijzonder verhaalsgerechtigde is één van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van de derde-rechthebbende en (ii) de bijzonder verhaalsgerechtigde is geen schuldeiser. (TvI 2009, 15, mr. drs. J.W.A. Biemans)

Moeten loyale aandeelhouders kunnen worden beloond met extra stemrechten? De schrijver verwijst naar Frankrijk, waar het loyaliteitsstemrecht op grote schaal wordt toegepast door beursvennootschappen. De schrijver meent dat loyaliteitsstemrecht bij vennootschappen met een verspreid aandelenbezit kan bijdragen aan stabiele verhoudingen en verbeterd toezicht op het bestuur. Wel bepleit hij om het gebruik van loyaliteitsstemrecht te maximeren door in de statuten op te nemen dat iedere aandeelhouder slechts een beperkt aantal aandelen kan laten converteren in loyaliteitsaandelen. Zo wordt voorkomen dat een aandeelhouder uitsluitend met behulp van het loyaliteitsstemrecht de controle verwerkt, of dat strijd ontstaat met het gelijkheidsbeginsel. Besluitvorming kan met gewone meerderheid geschieden. Hoewel het loyaliteitsstemrecht nu al technisch mogelijk is, kan nieuwe wetgeving leiden tot betere acceptatie door de praktijk en kan de statutaire inrichting eenvoudiger. Daarbij kan worden geput uit de ervaringen in Frankrijk. (Ondernemingsrecht 2009, 105, mr. J.M. de Jongh)

De schrijver bespreekt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Leeuwarden van 15 april 2009 («JOR» 2009/187) over het recht op informatie van aandeelhouders ex art. 2:217 lid 2 BW. Hij noemt de afwijzing van de vordering tot inzage van een individuele aandeelhouder weinig verrassend. (JutD 200, nr. 14, mr. dr. S. Parijs)

In het kader van de concernfinanciering is het in de praktijk gebruikelijk dat de verschillende groepsmaatschappijen zich jegens de bank hoofdelijk verbinden ter voldoening van vorderingen die voortvloeien uit aan het concern ter beschikking gestelde kredietfaciliteiten. Deze in het verleden aangegane hoofdelijke aansprakelijkheidsverbanden blijven de losgekoppelde concernvennootschappen vaak achtervolgen. Deze regresproblematiek heeft de schrijfster reeds besproken in TvOB 2004, par. 71-81. In twee delen zal zij nu de mogelijke oplossingen bespreken. In dit eerste deel gaat zij in op (i) het betalen van een aandeel in de schuld en het ontslag van concernvennootschappen uit de hoofdelijkheid, (ii) de bedding- en limiteringstheorie en (iii) het doen van afstand van regresvorderingen. (TvOB 2009, nr. 3, p. 74, mr. M. Olaerts)

De schrijver vraagt aandacht voor het instructierecht in het Nederlandse vennootschapsrecht. Bestuurszelfstandigheid betekent dat het bestuur een eigen verantwoordelijkheid heeft in de vervulling van de bestuurstaak. Dit zou bijdragen tot een goede corporate governance. In concernverhoudingen wordt het vennootschapsbelang sterk gekleurd door het belang van het concern, wat een bestuurder van een ondergeschikte groepsmaatschappij in een moeilijke positie kan plaatsen. Dit roept allerlei vragen over de positie van de bestuurder op die niet gemakkelijk te beantwoorden zijn. Bij het volgen van de concern policy zou Huizink als bottom line willen aanhouden dat de bestuurder niet met de concernleiding mee mag gaan als daardoor het gevaar dreigt dat crediteuren van de vennootschap niet kunnen worden voldaan. (WPNR 2009/6803, prof. mr. J.B. Huizink)

De schrijvers bespreken de hoofdlijnen van de wijzigingen die met het wetsvoorstel tot wijziging van de Wge worden voorgesteld. Het gaat om de uitbreiding van het toepassingsgebied van de Wge en het bewerkstelligen van een verdergaande dematerialisatie van effecten. Verder bespreken de schrijvers de voorstellen met betrekking tot de opname van effecten in het Wge-systeem bij uitgifte en het vervallen van het ‘tweede bericht’ van art. 25 Wge. De schrijvers bevelen aan art. 24 Wge met betrekking tot beslag op een aandeel in een verzameldepot te verhelderen. (Ondernemingsrecht 2009, 88, mr. P. Heemskerk en mr. B.F.L.M. Smit)

De beschikking van de Hoge Raad inzake de jaarrekening van Spyker is de eerste uitspraak in cassatie over de aan de AFM toebedachte rol bij de handhaving van de jaarrekeningvoorschriften voor beursvennootschappen. Hijink vraagt zich af of de IFRS wel de ruimte bieden voor de ‘redelijke uitleg en toepassing’ van deze IFRS die ertoe kan leiden dat ook al wordt op enkele punten (van ondergeschikt belang) niet aan de IFRS voldaan, de jaarrekening toch het vereiste inzicht verschaft. Hij noemt de uitspraak teleurstellend. Reimers concludeert dat de Hoge Raad op drie punten een interessante beschikking heeft afgegeven. Het eerste betreft de toetsingsmaatstaf in relatie tot materialiteit. Materiële afwijkingen van de regels van IFRS zijn toegestaan indien ook met die afwijkingen nog een getrouw beeld wordt gegeven. Het tweede punt is dat voor de AFM geen uitzonderingspositie bestaat voor de stelplicht en bewijslast. Het laatste punt betreft het horen van de accountant. De Hoge Raad heeft geen problemen met het horen van de accountant nadat partijen hun stellingen ter zitting hebben toegelicht. Dit acht de schrijver onbevredigend. (WPNR 2009/6806, mr. J.B.S. Hijink en Bb 2009, nr. 15, p. 173, mr. drs. H.K.O. Reimers AA CPA)

De achtergrond van de verplichting voor bestuurders een door hen opgerichte onderneming in te schrijven in het handelsregister (art. 2:180 BW), strekt ertoe derden inzicht te geven in de ondernemingen met wie zij handelen en overeenkomsten sluiten. Dit is voor derden onder andere van belang zodat zij kunnen weten op wie zij zich kunnen verhalen als de contractspartij haar verplichtingen niet nakomt. Gelet op de ratio van art. 2:180 lid 2 sub a BW (hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders in geval van niet naleving van de inschrijvingsplicht) is dit artikel in de gegeven omstandigheden niet van toepassing. Voor Staalbankiers was het als nauw betrokken derde immers volstrekt duidelijk wie haar contractuele wederpartij was alsook dat deze op het moment van het ter beschikking stellen van het krediet bestond. Voorts ging zij er van uit dat zij zich indien nodig op haar contractspartij kon verhalen, met het oog waarop zij ook bij de totstandkoming van de kredietovereenkomst de gebruikelijke zekerheden heeft bedongen. In dezen heeft Staalbankiers zich daadwerkelijk op EDG Beheer verhaald door uitwinning van de door haar bedongen zekerheden, maar deze bleken onvoldoende om haar gehele vordering te voldoen. Naar het oordeel van het hof strekt art. 2:180 lid 2 sub a BW er evenwel niet toe een crediteur tegen het risico dat onvoldoende zekerheden zijn bedongen dan wel dat de bedongen zekerheden ontoereikend blijken te zijn, te beschermen. Gelet op deze omstandigheden mist art. 2:180 lid 2 sub a BW in het onderhavige geval toepassing. Immers, zoals hiervoor reeds overwogen, heeft art. 2:180 lid 2 sub a BW ten doel derden via registratie in het handelsregister inzicht te geven in de hoedanigheid van de contractspartij. Groffen noemt de nuancering die het hof aanbrengt op de aansprakelijkheid van bestuurders zeer gewenst. (Hof ’s-Hertogenbosch 21 april 2009, LJN BI2992, «JOR» 2009/162, m.nt. mr. drs. C.J. Groffen)

) In Nederland bestaat een toenemende belangstelling voor het islamitisch financieren. De schrijver bespreekt vier islamitische financieringsvormen, de murabaha (koop op afbetaling), istisna’ (projectfinanciering), ijara (leasing) en musharaka (winstdeling). In geval van een sharia-conforme financiering ontvangt de financier geen rente maar een winstvergoeding. Deze bestaat uit een winstopslag bij huurkoop of koop op afbetaling (murabaha en istisna’), een gebruiksvergoeding (ijara) of een aandeel in de winst (musharaka). De financieringsvormen zijn goed inpasbaar in het Nederlandse civiele recht, al bestaat er een aantal civielrechtelijke obstakels voor de introductie van het islamitisch financieren in Nederland. (Ondernemingsrecht 2009, 86, mr. S.A.J. van Rossum)

Wijst de Ondernemingskamer een enquêteverzoek af en beslist zij daarbij dat het naar haar oordeel niet op redelijke grond is gedaan, dan kan de rechtspersoon tegen de verzoeker(s) bij de Ondernemingkamer een eis instellen tot vergoeding van de schade die hij ten gevolge van het verzoek lijdt (art. 2:350 lid 2 BW). Van Solinge wijst erop dat deze uitspraak naar zijn weten de eerste keer is dat de Ondernemingskamer heeft beslist dat een enquêteverzoek niet op redelijke grond is gedaan. De verzoekende minderheidsaandeelhouder had naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet de vereiste zorgvuldigheid betracht en was bij de Ondernemingskamer aan het verkeerde loket. Omdat verzoeker, althans zijn advocaat, zich hiervan terdege bewust was of had moeten zijn, oordeelt de Ondernemingskamer dat het verzoek niet op redelijke grond is gedaan. Van Solinge vraagt zich af of deze formele redenering altijd opgaat. Zou verzoeker in één of meer van die andere procedures geheel of gedeeltelijk gelijk krijgen, dan toont dat aan dat er wel degelijk – ook en juist vanwege de samenhang tussen de afzonderlijke klachten – sprake kan zijn van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. In dat geval kan niet worden uitgemaakt dat het verzoek niet op redelijke grond is gedaan en is de weg naar schadevergoeding afgesloten. (Hof Amsterdam (OK) 4 mei 2009, «JOR» 2009/190 m.nt. prof. mr. G. van Solinge, reeds eerder gesignaleerd in TOP 2009, p. 151 en nu in «JOR» voorzien van een noot)

Art. 2:382a BW verplicht rechtspersonen in de jaarstukken de accountantshonoraria te vermelden, om de transparantie over de relatie met de accountant te vergroten. In de praktijk blijkt dat de regeling te beperkt van opzet is. Deze ziet alleen op honoraria van Nederlandse accountants, niet op die van buitenlandse accountants en niet op die van adviseurs die aan accountantskantoren zijn verbonden. De regeling sluit daardoor niet aan bij haar doel. Voor wat betreft geconsolideerde maatschappijen is deze ook nog gebrekkig geïmplementeerd en daardoor leidt de regeling met name voor internationale groepen tot problemen. (Ondernemingsrecht 2009, 87, mr. drs. G.P. Oosterhoff en drs. W.J. Schoonderbeek RA)

Aan de hand van welk recht moet worden beoordeeld of een door de curator vernietigde cessie daadwerkelijk vernietigbaar is? De vraag of een rechtshandeling die de gefailleerde voor zijn faillissement heeft verricht en tot benadeling van zijn schuldeisers heeft geleid, door de curator in het faillissement ten behoeve van de schuldeisers kan worden vernietigd, is een vraag van faillissementsrecht en wordt beheerst door het recht dat op het faillissement van toepassing is (de lex concursus). Deze regel is thans gecodificeerd in art. 4 lid 2 aanhef en sub m IVO die in werking is getreden op 31 mei 2002, maar gold reeds voordien en met name reeds ten tijde van de faillietverklaring van failliet. De Hoge Raad heeft dit bevestigd in zijn arrest van 24 oktober 1997, «JOR» 1997/146, m.nt. Verhagen (Gustafsen q.q./Mosk). Naar de stand van het recht ten tijde van de faillietverklaring van failliet gold voorts, zo volgt ook uit het arrest, dat de eis van rechtszekerheid meebracht dat de in het buitenland gevestigde wederpartij van een Nederlandse gefailleerde – met welke wederpartij de gefailleerde de aangevochten rechtshandeling heeft verricht – niet bedacht behoefde te zijn op een door regels van Nederlands recht beheerste vordering tot vernietiging van de betrokken rechtshandeling, voor zover deze rechtshandeling zelf niet door Nederlands recht werd beheerst en het Nederlands recht minder strenge eisen stelde aan toewijzing van een dergelijke vordering dan het recht dat de aangevochten rechtshandeling beheerste (de lex causae). In een dergelijk geval, zo volgt uit het arrest, is de vordering tot vernietiging slechts toewijsbaar indien zowel aan de eisen van de lex concursus dit geval Nederlands recht) als aan die van de lex causae (in dit geval Frans recht) is voldaan. Naar Nederlands recht is de cessie vernietigbaar. Het Internationaal Juridisch Instituut heeft op vragen van de rechtbank geantwoord dat het Franse recht een met de Actio Pauliana naar Nederlands recht vergelijkbare actie kent. Het ligt op de weg van eiseres om feiten en omstandigheden te stellen waaruit voortvloeit dat niet aan de vereisten voor vernietiging naar Frans recht is voldaan. Dit is in overeenstemming met art. 13 IVO, naar welk artikel de Hoge Raad uitdrukkelijk verwijst in genoemd arrest, te weten dat degene die voordeel heeft gehad van de rechtshandeling, moet bewijzen dat het recht dat de rechtshandeling beheerst niet voorziet in de mogelijkheid om de rechtshandeling te vernietigen. Dit volgt bovendien uit de ratio van de toetsing aan de lex causae, die volgens de Hoge Raad blijkens voornoemd arrest bij wijze van uitzondering dient plaats te vinden – naast de altijd uit te voeren toetsing aan de lex concursus – in de gevallen waarin het in strijd met de rechtszekerheid zou zijn als de wederpartij van de gefailleerde geconfronteerd zou kunnen worden met de vernietiging van de rechtshandeling op grond van regels van een rechtstelsel waarvan hij de toepasselijkheid niet behoefde te voorzien ten tijde van het sluiten van de rechtshandeling, aangezien de rechtshandeling niet door dat rechtstelsel wordt beheerst en het evenmin het rechtstelsel van de plaats van vestiging van de wederpartij is. Eiseres heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die naar Frans recht zouden meebrengen dat de cessie niet vernietigbaar zou zijn. Conclusie is dat de curator de cessie met succes heeft vernietigd. (Rb. Amsterdam 17 december 2008, «JOR» 2009/171)

Is sprake van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW, dan moeten de leden van de ondernemingsraad in functie blijven na de overgang. Dit volgt uit art. 6 Richtlijn overgang van ondernemingen (2001/23). Deze bepaling is niet geïmplementeerd in Nederlandse wetgeving en kan in de praktijk tot complicaties leiden. Aan de hand van een analyse van een aantal scenario’s, wetgeving en rechtspraak constateren de schrijvers dat het behoud van medezeggenschap bij overgang van een onderneming in Nederland onvoldoende is geregeld. Mede met behulp van een blik over de grenzen proberen zij oplossingen te vinden voor geconstateerde onduidelijkheden. (Ondernemingsrecht 2009, 97, dr. R.M. Beltzer en mr. I. Zaal)

Door als enig bestuurder zonder voorafgaand overleg met medeaandeelhouders onaangekondigd ontslag te nemen en door zulks – kennelijk – ook achteraf niet onmiddellijk aan de overige aandeelhouders kenbaar te maken en in dat verband geen zorg te dragen voor een adequate, al of niet tijdelijke opvolger dan wel invulling anderszins van de opengevallen taken, zijn de belangen van de vennootschap en haar dochtervennootschappen alsmede van de overige bij haar betrokken personen en belangen in ernstige mate veronachtzaamd. Een onderzoek wordt bevolen. Aangenomen moet worden dat de gedragingen van de (indirecte) meerderheidsaandeelhouder na diens aftreden als bestuurder in strijd zijn met de door de vennootschap en de bij haar organisatie betrokkenen jegens elkaar in acht te nemen regels van redelijkheid en billijkheid. Voorts wordt aannemelijk geacht dat de vennootschap aanvullend kapitaal behoeft en dat verzoekers bereid zijn daarin te voorzien in de vorm van op nieuwe aandelen te storten kapitaal, doch dat de meerderheidsaandeelhouder een dergelijke aandelenuitgifte tot op heden heeft gedwarsboomd. Nu ook de relatie met de bank is verstoord, kan niet worden uitgesloten dat het handelen van de meerderheidsaandeelhouder aan de belangen van de vennootschap en de bij haar betrokkenen min of meer onherstelbare schade toebrengt of zal toebrengen. Het treffen van onmiddellijke voorzieningen is dan ook noodzakelijk. De Ondernemingskamer beveelt het overdragen ten titel van beheer van de door de (indirecte) meerderheidsaandeelhouder gehouden gewone aandelen en het door hem gehouden prioriteitsaandeel aan een onafhankelijke derde. (Hof Amsterdam (OK) 29 mei 2009, ARO 2009/84; Triple E BV)

Op 1 maart 2004 is in de Nederlandse Antillen Boek 2 BW-NA (rechtspersonen) in werking getreden. Uitgangspunt daarvan is maximale vrijheid van vormgeving en inrichting van alle rechtspersonen, niet alleen de nv en de bv. In 2010 zal het Boek 2 worden herzien. De schrijvers bespreken een aantal belangrijke onderwerpen op het gebied van het nieuwe vennootschapsrecht, waarbij zij de aandacht met name op de nv en bv richten. In de ontwikkeling van de door hen bespoken jurisdicties bespeuren zij de tendens dat het rechtspersonenrecht naast een ordenende ook een dienende functie moet hebben en om die reden zo flexibel mogelijk moet zijn. In dit opzicht loopt Nederland achter bij de Antillen en Aruba. (WPNR 2009/6807, mr. C.H.M. Neering en mr. K. Frielink)

Dit artikel is geschreven naar aanleiding van het op 7 april 2009 verschenen rapport ‘Naar herstel van vertrouwen’ van de Adviescommissie Toekomst Banken. De commissie had tot doel om aanbevelingen te geven die het functioneren van de bancaire praktijk verbeteren, om zodoende het vertrouwen in de banken te herstellen. De auteur bespreekt in zijn bijdrage of de aanbevelingen uit het rapport dwingend kunnen worden opgelegd, zoals bijvoorbeeld het geval is bij de Corporate Governance Code voor beursgenoteerde ondernemingen. Daarnaast worden door de auteur enkele specifieke aanbevelingen belicht en van commentaar voorzien. (O&F 2009, nr. 2, p. 5, prof. mr. W.J. Oostwouder)

In dit overzichtsartikel naar aanleiding van het Cartesio arrest (HvJEG 16 december 2008, C-210/06) geven de auteurs zowel hun visie op grensoverschrijdende zetelverplaatsing zonder verandering van het recht waaronder de vennootschap valt, als op grensoverschrijdende zetelverplaatsing met verandering van recht. De uitspraak wordt ingebed in eerdere rechtspraak van het hof (o.a. Daily Mail, Inspire Art, Sevic), waarna de huidige stand van zaken zowel in woord als in beeld (tabel) in kaart wordt gebracht. De auteurs sluiten af met een beschouwing over de omzetting van en in Nederlandse kapitaalvennootschappen. (O&F 2009, nr. 2, p. 55, prof. mr. A.F.M. Dorresteijn en mr. B. Verkerk)

Naar aanleiding van de kritiek op de hoge bestuursbeloningen is in Duitsland in maart 2009 een wetsvoorstel opgesteld. De politiek wil orde op zaken stellen nu bestuurders vooral gericht zijn op het behalen van resultaat op de korte termijn. Het wetsvoorstel richt zich dan ook met name op de invoering van langetermijnprikkels voor bestuurders en langere uitoefeningstermijnen van aandelenopties. De schrijfster bespreekt de voorgestelde wijzigingen en maakt waar mogelijk een vergelijking met Nederlandse regelgeving. Ondernemingsrecht 2009, 90, mr. I. Meijer-Wagenaar

Tot de normale bedrijfsuitoefening van Vedo Beheer behoort volgens haar statutaire doelomschrijving een ruime betrokkenheid bij andere ondernemingen, waaronder valt “het zich op andere wijze interesseren bij andere ondernemingen”. Het staat vast dat Vedo Beheer zich bij de kredietovereenkomst hoofdelijk medeschuldenaar heeft verklaard voor een rekening-courantschuld van Contact Import Export. De bank heeft ook gesteld dat Vedo Beheer zich op gelijke wijze voor Company Colors hoofdelijk schuldenaar heeft gesteld bij een andere kredietovereenkomst. Geïntimeerde heeft weliswaar de gebondenheid van Vedo Beheer bij die overeenkomst betwist, maar hij heeft die betwisting onvoldoende onderbouwd. Voor de stelling van de bank dat Vedo Beheer op deze wijze (het zich verbinden als hoofdelijk medeschuldenaar voor haar dochtervennootschappen) uitvoering gaf aan haar statutaire doel (onder andere: het zich op andere wijze interesseren bij andere ondernemingen) is ondersteuning te vinden in de eigen omschrijving, zoals de vennootschappen die onbetwist in de geconsolideerde jaarrekening hebben doen opnemen, te weten onder andere: “2. Onder het doel der vennootschap is mede begrepen het oprichten en verwerven van, het deelnemen in, het samenwerken met en het voeren van de directie over andere ondernemingen, alsmede het (doen) financieren, ook door middel van het stellen van zekerheden, van andere ondernemingen, met name die waarmee de vennootschap in een groep verbonden is.” De bank heeft daarom voor haar beroep op art. 1:88 lid 5 BW voldoende gemotiveerd onderbouwd dat het zich hoofdelijk als medeschuldenaar verbinden voor de rekening-courant van Contact Import Export tot de normale bedrijfsuitoefening van Vedo Beheer behoorde. (Hof ’s-Hertogenbosch 11 november 2008, LJN BH8894, «JOR» 2009/170)

Doordat per vennootschap door Schreuder andere bedragen werden ontvangen dan werden doorbetaald, was er geen zicht op de onderlinge vorderingen en schulden binnen de groep, terwijl binnen de administratie van de failliete vennootschap Drukkerij Veenman BV ook niet zichtbaar was welke van haar crediteuren/leveranciers door Schreuder waren betaald en welke nog open stonden. Het bestuur van Veenman heeft zodoende haar boekhoudplicht geschonden, wat een onweerlegbaar vermoeden oplevert dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld (art. 2:248 lid 2 BW). Altera Pars Media heeft als bestuurder en aandeelhouder van Veenman een deel van de koopsom voor haar aandelen in Veenman doen betalen uit de liquide middelen van Veenman. Ook dit is een daad van onbehoorlijk bestuur. Veenman was het voorwerp van de aandelentransactie en geen partij daarbij. Altera Pars Media was de koper en werd de aandeelhouder. Veenman was niet de koopsom verschuldigd en de voldoening daarvan vanuit Veenman was dus onverplicht. Het bestuur van Veenman had dit niet mogen uitvoeren c.q. toestaan. Veenman heeft verder nog valse facturen ingediend ter verkrijging van bevoorschotting op die facturen. Dit kwalificeert als oplichting en onbehoorlijk bestuur. Waar gewerkt wordt met valse facturen is ook weer sprake van schending van de boekhoudplicht en wordt dus onweerlegbaar vermoed dat de taakvervulling kennelijk onbehoorlijk is. (Rechtbank Arnhem 1 april 2009, LJN BI0060, «JOR» 2009/159)

De Ondernemingskamer heeft een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken binnen ASMI bevolen. Bij beschikking van 13 mei jl. had de Ondernemingskamer de twistende partijen nog een laatste keer naar de onderhandelingstafel gestuurd, maar dit heeft niet tot oplossingen geleid. Op 2 juni jl. heeft een laatste openbare terechtzitting plaatsgevonden. Het bevolen onderzoek zal zich richten op (kort gezegd) de gebrekkige corporate governance binnen ASMI, het verlenen van het optierecht aan de Stichting Continuïteit ASMI en op de gebruikmaking door de Stichting Continuïteit van het optierecht. Wat betreft de corporate governance komt een beeld naar voren van een beursvennootschap die haar problemen op het (ondernemings)strategische vlak steeds naar voren heeft geschoven, althans van een beursvennootschap die steeds heeft geprobeerd deze binnen de besloten kring van de eigen functionarissen (met name de CEO en de commissarissen) en de grootaandeelhouder af te wikkelen. Daarbij heeft de vennootschap zich jegens haar overige aandeelhouders, met behulp van gedateerde governance, defensief en gesloten opgesteld. Dit acht de Ondernemingskamer met het oog op de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur zoals deze naar de huidige opvattingen moeten worden begrepen, bepaald onwenselijk. De externe aandeelhouders hebben nauwelijks invloed op het strategisch beleid kunnen uitoefenen en de organen van ASMI niet effectief ter verantwoording kunnen roepen. Een aantal omstandigheden heeft in het bijzonder tot dit oordeel geleid. Dit geldt onder andere voor de omstandigheid dat de RvC tekort is geschoten in zijn taak om te bemiddelen bij de conflicten tussen het bestuur en de externe aandeelhouders. Wat betreft de Stichting Continuïteit speelt allereerst de vraag of het bestuur de Stichting in 1996 rechtsgeldig een optierecht kon verlenen op de preferente aandelen die het bestuur gemachtigd was uit te geven. Ook is het de vraag of het optierecht slechts voor een periode van vijf jaar en enkel voor een als vijandige overname te typeren noodsituatie verleend mocht worden. Is dit het geval, dan zou het bestuur van ASMI met het verlenen van de optie aan de Stichting Continuïteit haar machtiging te buiten zijn gegaan, hetgeen een reden oplevert om aan het beleid van ASMI ter zake van de optieverlening te twijfelen. Mocht de optie rechtsgeldig zijn verleend, dan is het de vraag of deze met het juiste doel is uitgeoefend. Het doel van de interventie moest worden beperkt tot handhaving van de status quo binnen ASMI en het mede creëren van de omstandigheden waaronder een vruchtbaar overleg kon plaatsvinden. Daarbij moest de Stichting zich zelfstandig opstellen, onafhankelijk van het bestuur en de RvC of van eigen belangen, de andere bij ASMI betrokken belangen in acht nemen en ervoor zorgen dat geen onaanvaardbare vermenging van belangen zou ontstaan. Er zijn aanwijzingen dat de Stichting dit niet heeft gedaan, maar juist het bestuur en de zittende commissarissen de hand boven het hoofd heeft gehouden om zo binnen besloten kring van de eigen functionarissen en grootaandeelhouder de problemen binnen ASMI op te lossen. Als de Stichting de optie met dit doel voor ogen heeft uitgeoefend, zou dit in strijd zijn met het doel van de optie en ook onrechtmatig zijn. De Ondernemingskamer acht een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken ter zake van de uitoefening van de optie gerechtvaardigd en stelt nog vast dat de Stichting in het kader van dit onderzoek als medebeleidsbepaler binnen ASMI heeft te gelden. (Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2009, LJN BJ4688)

Slechts als het verzoek om bij wijze van onmiddellijke voorziening belanghebbende (50% aandeelhouder) te verplichten het resterende deel voor toekomstige ontwikkelingskosten aan de vennootschap ter beschikking te stellen wordt toegewezen, is toewijzing van de overige verzochte onmiddellijke voorzieningen zinvol. Het kan niet worden aangenomen dat belanghebbende ingevolge een leningsovereenkomst ongeclausuleerd verplicht is tot het voldoen van de resterende ontwikkelingskosten. Het zou niet getuigen van goed ondernemerschap van belanghebbende indien zij aan de vennootschap gelden zou verstrekken, nu volstrekt onduidelijk is of dit leidt tot een succesvolle herstart van de vennootschap en bijzonder twijfelachtig is of deze gelden op enig moment aan haar zullen worden terugbetaald. Ook dringt de vraag zich op of de resterende ontwikkelingskosten daadwerkelijk voor de afronding van een voortgangsrapportage nodig zijn en of er een voldoende spoedeisend belang is bij de gevraagde onmiddellijke voorziening. Verder worden de kansen op herstel van de gezonde verhoudingen binnen de vennootschap dermate klein geacht dat evenmin daarin een rechtvaardiging voor het treffen van genoemde onmiddellijke voorziening kan worden gevonden, ook niet indien daarnaast een of meer andere verzochte voorzieningen worden getroffen. (Hof Amsterdam (OK) 8 mei 2009, ARO 2009/76; SEQ Nederland BV)

De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 15 april 2005 («JOR» 2005/144, Bartelink/ Ciris en 2005/145, Eggenhuizen/Unidek Volumebouw) helderheid verschaft over de relatie tussen de rechtspersoon en de gesalarieerde bestuurder: de art. 2:134 BW en 2:244 BW strekken ertoe dat door een ontslagbesluit van de rechtspersoon ook een einde wordt gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding. In het onderhavige geval staat vast dat op grond van de statuten “voorafgaande machtiging van de algemene ledenvergadering vereist is” voor het ontslag van verweerder. De Huisartsenpost is van mening dat zij met de overgelegde machtigingen van 45 leden hieraan heeft voldaan. De kantonrechter volgt Huisartsenpost hierin niet: ten eerste zijn de machtigingen verkregen ná de besluitvorming door het bestuur en ten tweede gaat de wet uit van besluitvorming ter vergadering, tenzij de statuten anders bepalen. In het onderhavige geval bepalen de statuten niet anders, zodat besluitvorming ter vergadering had moeten plaatsvinden. Er is sprake van een nietig ontslagbesluit. De Huisartsenpost heeft aangegeven dat alsnog op de bij de statuten voorgeschreven wijze een algemene ledenvergadering zou worden bijeengeroepen. Om die reden is het wenselijk het verzoek niet reeds nu af te wijzen op grond van de nietigheid van het ontslagbesluit. Partijen zouden dan immers genoodzaakt worden een nieuwe procedure te starten. De kantonrechter houdt de behandeling aan. Rb. Dordrecht, sector kanton, 12 februari 2009, LJN BH6442, «JOR» 2009/155, m.nt. mr. P.A.M. Witteveen, tevens behorende bij «JOR» 2009/156

De rechtspraak voor de rechtspersoon/ vennootschap (nv en bv) houdt niet in dat de daaruit af te leiden regels onverkort kunnen worden toegepast op de stichting. De kantonrechter houdt het ervoor dat ontslag door een bevoegd orgaan van de bestuurder van de stichting niet met zich brengt dat daarmede tevens een einde is gemaakt aan de arbeidsrechtelijke betrekking. Het bevoegde orgaan (in casu: de raad van toezicht) kan zich wenden tot het CWI voor ontslagvergunning of tot de kantonrechter voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Kan de doctrine van de 15 april-arresten direct worden toegepast bij het ontslag van een bestuurder van een coöperatie of een stichtingbestuurder die tevens bij de coöperatie, respectievelijk stichting in dienst is, vraagt Witteveen zich in zijn noot af. Niet voor wat betreft het aspect dat het rechtspersonenrechtelijk ontslagbesluit het arbeidsrechtelijk ontslag includeert (zoals ook de Venlose kantonrechter oordeelde), maar wel voor wat betreft het aspect dat de arbeidsrechtelijke gevolgen van een ontslagbesluit pas aan de orde zijn nadat de rechtspersonenrechtelijke toetsing heeft uitgewezen dat het besluit vanuit dat perspectief “staat” (zoals ook de Dordtse kantonrechter heeft beredeneerd). (Rb. Roermond, sector kanton, 22 april 2009, LJN BI3032, «JOR» 2009/156, m.nt. mr. P. A. Witteveen)

Zowel op nationaal als op Europees niveau zijn ontwikkelingen in de regelgeving gaande die betrekking hebben op beleggingsinstellingen. Zo wordt in Nederland wetgeving voorbereid die aan bepaalde van de vergunningplicht vrijgestelde beleggingsinstellingen de mogelijkheid zal bieden om zich vrijwillig onder toezicht te plaatsen en is op Europees niveau een voorstel voor een richtlijn gepubliceerd die beheerders van bepaalde belegginginstellingen aan een vergunningplicht zal onderwerpen. De schrijfster bespreekt beide voorstellen. (Ondernemingsrecht 2009, 89, prof. mr. dr. C.M. Grundmann-van de Krol)

Tom Tom is een uitkoopprocedure gestart om de laatste aandelen in Tele Atlas te verkrijgen. De Ondernemingskamer acht zich onvoldoende voorgelicht om het aantal aandelen in de vennootschap dat door eiseres werd gehouden ten tijde van het uitbrengen van het openbare bod, het aantal aandelen waarop het bod betrekking had en het aantal aandelen dat gedurende de oorspronkelijke aanmeldingstermijn en de na-aanmeldingstermijn onder het bod zijn aangemeld en vervolgens door eiseres zijn verkregen, te kunnen vaststellen. Verder is niet gebleken dat de gegevens, voor zover deze al uit de overgelegde bescheiden zijn af te leiden, door een registeraccountant, notaris of een persoon met vergelijkbare autoriteit zijn geverifieerd. Eiseres wordt in de gelegenheid gesteld nadere bescheiden in het geding te brengen waaruit de benodigde informatie blijkt. (Hof Amsterdam (OK) 12 mei 2009, ARO 2009/93; Tele Atlas NV)

Uitgangspunt moet zijn dat X als bestuurder van Y en Iner als bestuurder van failliet zijn overeengekomen dat Y tenminste 50% van de aandelen in failliet zou overnemen en dat daarop vooruitlopend betalingen zouden worden gedaan in de vorm van een geldlening om de liquiditeit van failliet te versterken. Een en ander werd in de overeenkomst van geldlening van 17 december 2004 uitdrukkelijk aan elkaar gekoppeld. De lening is op 24 juni 2005 gedeeltelijk achtergesteld. Toen Iner in september 2005 te kennen gaf dat de overname niet doorging, werd de lening volgens die overeenkomst dan ook opeisbaar. Het terugbetalen van de lening vormde voor failliet dan ook geen onverplichte rechtshandeling. Met name uit de brief van 3 september 2005 volgt dat failliet en Y zijn overeengekomen dat de achterstelling kwam te vervallen. Dat was, mede gelet op de overeenkomst van 17 december 2004, een logisch vervolg van de beslissing van Iner om af te zien van de overname en vormde dan ook evenmin als het terugbetalen van de lening een onverplichte rechtshandeling, nog daargelaten of de achterstelling op zich afdeed aan de (terug)betalingsplicht. Het enkele overleg tussen X en failliet over de afbetaling van de geleende bedragen levert niet de voor toepassing van art. 47 Fw vereiste samenspanning op. (Rb. Rotterdam 11 maart 2009, LJN BH6452, «JOR» 2009/176)

Rosneft stelt dat de voorzieningenrechter haar beslag ten onrechte heeft opgeheven omdat naar Engels recht een veroordeling tot betaling van een bepaalde hoofdsom mede de rente daarover tot de dag van betaling omvat, ook wanneer dat niet met zoveel woorden in het vonnis is vermeld. De uitvoerbaarverklaring in Nederland heeft betrekking op de Court Orders van de High Court of Justice, Chancery Division, te Londen (Verenigd Koninkrijk) in Nederland. Het aan de Court Orders ten grondslag liggende Engelse vonnis is bij die beschikking in Nederland niet uitvoerbaar verklaard. Het standpunt van Rosneft veronderstelt dat de rente vanaf 1 augustus 2006 valt onder de in Nederland uitvoerbaar verklaarde Court Orders, ook al is de verschuldigdheid van die rente daarin niet met zoveel woorden vermeld. Rosneft wenst aldus dat een ruime uitleg wordt gegeven aan de in Nederland verkregen titel. Zij kan daarin alleen dan worden gevolgd wanneer gezien art. 38 EEX-Vo moet worden geoordeeld dat de in Nederland verkregen uitvoerbaarverklaring van de Court Orders mede de rente vanaf 1 augustus 2006 omvat. Of dit het geval is, wordt bepaald door de lex fori oftewel het Engelse recht. De rechtbank zal Rosneft, conform haar aanbod, in de gelegenheid stellen haar standpunt schriftelijk nader toe te lichten en te onderbouwen. (Rb. Amsterdam 28 augustus 2008, LJN BH6631, «JOR» 2009/168)

De Europese Commissie is met een voorstel gekomen voor een verordening betreffende het statuut van de Societas Privata Europaea (SPE), de Europese besloten vennootschap. De auteur geeft commentaar op het voorstel van de Commissie alsmede op het daarna geamendeerde voorstel van het Europees Parlement. De SPE wordt vergeleken met enkele aspecten van de Nederlandse besloten vennootschap en de flex-bv. De auteur pleit voor een uniforme invoering van de SPE die zoveel mogelijk in de verordening is vastgelegd, teneinde competitie tussen de verschillende SPE’s te voorkomen. (O&F 2009, nr. 2, p. 69, mr. J. Oostenbrink)

De Europese Commissie is met een voorstel gekomen voor een verordening betreffende het statuut van de Societas Privata Europaea (SPE), de Europese besloten vennootschap. De auteur geeft commentaar op het voorstel van de Commissie alsmede op het daarna geamendeerde voorstel van het Europees Parlement. De SPE wordt vergeleken met enkele aspecten van de Nederlandse besloten vennootschap en de flex-bv. De auteur pleit voor een uniforme invoering van de SPE die zoveel mogelijk in de verordening is vastgelegd, teneinde competitie tussen de verschillende SPE’s te voorkomen. (O&F 2009, nr. 2, p. 69, mr. J. Oostenbrink)

Verdachte was op het moment van de transacties bestuursvoorzitter van VHS. Hij heeft tijdens de in de in de tenlastelegging genoemde periode met betrekking tot de daarin weergegeven en andere transacties met aandelen VHS verzuimd aan een op hem op grond van art. 46b Wte 1995 (oud) rustende meldingsplicht te voldoen. Dit heeft hij tezamen en in vereniging met anderen gedaan, namelijk met degenen die verdachte in staat hebben gesteld op hun rekening transacties te doen, nu de medewerking van laatstgenoemde daarbij onontbeerlijk was en Staal moet hebben beseft dat de transacties niet werden gemeld. Ten aanzien van de verder ten laste gelegde feiten heeft de verdediging vrijspraak bepleit en daartoe aangevoerd dat de in deze feiten aan verdachten verweten gedragingen zien op marktmanipulatie, hetgeen nog niet strafbaar was gesteld ten tijde van de verweten gedragingen Verder zijn deze gedragingen volgens de verdediging, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 6 februari 2007, «JOR» 2007/73 (Cardio Control), niet strijdig met het in art. 46 (oud) Wte 1995 neergelegde verbod op handel met voorwetenschap, omdat sprake is van eigen wetenschap. De rechtbank volgt dit betoog. Het Georgakis arrest van het HvJEG (HvJEG 10 mei 2007, «JOR» 2007/156) maakt dit niet anders. Verdachte beroept zich op het ontbreken van alle schuld omdat hij zich niet bewust zou zijn geweest van de meldingsplicht en dat hij op het kompas van Staal mocht varen. Dit betoog faalt, nu verdachte als bestuurder van een beursgenoteerde onderneming een eigen verantwoordelijkheid heeft bij het handelen in eigen aandelen. Bovendien neemt de rechtbank aan dat verdachte nu juist op rekening van anderen in de eigen aandelen is gaan handelen en dat hij zo doelbewust de meldingsplicht wilde ontgaan. De annotatoren gaan uitgebreid in op de zaken Cardio Control en Georgakis. (Rb. Amsterdam 3 april 2009, LJN BI0007, «JOR» 2009/167, m.nt. mr. drs. M. Nelemans en mr. V.S.Y. Liem)

De Hoge Raad heeft prejudiciële vragen gesteld met betrekking tot de vraag of de Nederlandse verlengde navorderingstermijn van twaalf jaar in strijd is met het gemeenschapsrecht. Volgens het Hof van Justitie is een dergelijke regeling in beginsel in strijd met zowel de vrijheid van dienstverlening als de vrijheid van kapitaal. Echter het Hof ziet een rechtvaardigingsgrond aangezien de regeling ertoe bijdraagt de doeltreffendheid van de fiscale controles te waarborgen en belastingfraude te bestrijden. Vervolgens maakt het hof onderscheid tussen situaties waarin de belastingautoriteiten wel en niet beschikken over aanwijzingen op basis waarvan zij een onderzoek kunnen instellen. In het geval dat de belastingautoriteiten wel beschikken over informatie kan geen rechtvaardiging worden gevonden voor de toepassing van de verlengde navorderingstermijn van twaalf jaar. Insolventie en zekerheden (HvJEG, 11 juni 2009, C-155/08)

Een van de aanbevelingen in het rapport ‘Versterking van de cassatierechtspraak’ van de commissie ‘Normstellende rol Hoge Raad’, gaat over de introductie van een prejudiciële procedure bij de civiele kamer van de Hoge Raad. Deze mogelijkheid is nu uitgewerkt voor ‘massavorderingen’, in een voorontwerp voor een wetsvoorstel. Dit voorontwerp is ter consultatie aan de markt voorgelegd. De schrijver bespreekt het kort. (Ondernemingsrecht 2009, 106, mr. B.J. de Jong)

Hoewel in uitkoopprocedures als de onderhavige voor de vaststelling van de prijs in het algemeen aansluiting kan worden gezocht bij het bedrag dat voor de onder het openbaar bod aangemelde aandelen feitelijk is betaald, is er gelet op de feiten en omstandigheden die zich in het onderhavige geval voordoen – waaronder de duur van de periode tussen gestanddoening van het openbare bod en de dag van dagvaarding, alsmede het kapitaal en vermogen van de vennootschap rakende transacties van uiteenlopende aard die in voormelde periode zijn uitgevoerd – voldoende aanleiding om af te wijken van de in het kader van het openbaar bod betaalde prijs per aandeel. (Hof Amsterdam (OK) 12 mei 2009, ARO 2009/92; Tele2 Netherlands Holding BV)

Op 6 mei 2009 publiceerden financieel toezichthouders DNB en AFM hun ‘Principes voor beheerst beloningsbeleid’ voor financiële ondernemingen en bepaalde pensioenfondsen. De schrijvers bespreken de verschillende principes en de juridische status daarvan, mede in het licht van het op 7 april 2009 verschenen rapport van de Adviescommissie Toekomst banken. (V&O 2009, nr. 6, p. 126, mr. N. Veldhoven en mr. M.F. Landkroon)

De schrijver bespreekt twee aspecten die veelvuldig aan de orde komen bij procedures over of voorafgaand aan het sluiten van overnamecontracten: uitbetalingen van escrow-overeenkomsten en meldingstermijnen bij inbreuken op garanties. Het uitbetalingsmechanisme in escrowovereenkomsten kan in veel gevallen voor een patstelling zorgen, waardoor een van de partijen is aangewezen op een procedure. De schrijver ziet een oplossing in het opnemen van een boete voor de partij die ten onrechte niet meewerkt aan de uitbetaling van het escrow-bedrag. Inbreuken op garanties moeten vaak binnen een bepaalde termijn gemeld worden. Volgens de schrijver zou het ontbreken van een tijdige melding echter niet mogen leiden tot de beperking van de werking van de garanties. (V&O 2009, nr. 6, p. 117, mr. E.R. Koster)

Het recht op informatie komt in beginsel niet aan de individuele aandeelhouder toe, maar aan de algemene vergadering van aandeelhouders, derhalve aan de (stemgerechtigde) aandeelhouders gezamenlijk. Desgevraagd hebben de aandeelhouders expliciet aangegeven niet naar de laatste aandeelhoudersvergadering te zijn gegaan en daar dus hun vragen niet te hebben gesteld. Voorts is komen vast te staan dat zij, hoewel daartoe bevoegd, geen bijzondere aandeelhoudersvergadering bijeen hebben doen roepen ten einde hun vragen beantwoord te krijgen. Onder bijzondere omstandigheden kan de individuele aandeelhouder buiten de aandeelhoudersvergadering om verzoeken doen en vragen stellen. DZ Software c.s. hebben echter nagelaten aan te geven welke bijzondere omstandigheden dat in dit geval zijn. In zijn noot zet Jansen uiteen waarom de aandeelhouders naar zijn idee wel recht op inzage in informatie hebben, op grond van art. 843a Rv. (Vrzngr. Rb. Leeuwarden 15 april 2009, LJN BI3631, «JOR» 2009/187, m.nt. mr. drs. T.S. Jansen)

De (hoofd)vordering van Hanzevast strekt tot het verkrijgen van een rectificatie van bepaalde passages opgenomen in het prospectus en het jaarverslag. Voor toewijzing van het gevorderde (voor zover gebaseerd op art. 6:162 BW) is vereist dat er sprake is van onrechtmatigheid van de betreffende passages uit het prospectus en het jaarverslag. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is passage B niet een commentaar op dan wel een mening van Fairstar in een geschil, en als een in het kader van een geschil niet op in het prospectus kenbare feiten berustende suggestieve opmerking aan te merken. Weliswaar staat het Fairstar vrij om bij een omschreven geschil aan te geven waarom de betreffende claim naar haar mening ongegrond is, maar passage B gaat veel verder dan dat. Met Hanzevast is de voorzieningenrechter van oordeel dat passage B een in het prospectus niet met feiten onderbouwde verdachtmakende uitlating is die de goede naam en reputatie van Hanzevast bij degene die kennis neemt van het prospectus schaadt. De uitlating plaatst Hanzevast in een ongunstig daglicht, is nodeloos grievend en derhalve onrechtmatig, zodat rectificatie met betrekking tot deze passage geboden is. Al gaat de onderhavige kwestie niet zozeer over prospectusaansprakelijkheid, Frielink gaat in zijn noot wel kort op dit onderwerp in. Vrzngr. Rb. Groningen 24 april 2009, LJN BI2166, «JOR» 2009/195, m.nt. mr. K. Frielink)

De (hoofd)vordering van Hanzevast strekt tot het verkrijgen van een rectificatie van bepaalde passages opgenomen in het prospectus en het jaarverslag. Voor toewijzing van het gevorderde (voor zover gebaseerd op art. 6:162 BW) is vereist dat er sprake is van onrechtmatigheid van de betreffende passages uit het prospectus en het jaarverslag. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is passage B niet een commentaar op dan wel een mening van Fairstar in een geschil, en als een in het kader van een geschil niet op in het prospectus kenbare feiten berustende suggestieve opmerking aan te merken. Weliswaar staat het Fairstar vrij om bij een omschreven geschil aan te geven waarom de betreffende claim naar haar mening ongegrond is, maar passage B gaat veel verder dan dat. Met Hanzevast is de voorzieningenrechter van oordeel dat passage B een in het prospectus niet met feiten onderbouwde verdachtmakende uitlating is die de goede naam en reputatie van Hanzevast bij degene die kennis neemt van het prospectus schaadt. De uitlating plaatst Hanzevast in een ongunstig daglicht, is nodeloos grievend en derhalve onrechtmatig, zodat rectificatie met betrekking tot deze passage geboden is. Al gaat de onderhavige kwestie niet zozeer over prospectusaansprakelijkheid, Frielink gaat in zijn noot wel kort op dit onderwerp in. Vrzngr. Rb. Groningen 24 april 2009, LJN BI2166, «JOR» 2009/195, m.nt. mr. K. Frielink)

Het oordeel van de rechtbank dat het handelen van de bestuurders hen ernstig moet worden verweten is juist. Uit de feiten kan worden afgeleid dat zij willens en wetens van de statutaire bevoegdheidsverdeling zijn afgeweken, om zich persoonlijk gelden te doen uitbetalen waarop zij – bij gebreke van een daartoe strekkend besluit van de aandeelhoudersvergadering – geen recht hadden. Uitsluitend de redelijkheid en billijkheid kunnen geen grondslag vormen voor een verplichting tot toekenning van een beloning. De verleende décharge voor het gevoerde beleid, waartoe behoort het zichzelf toekennen van de litigieuze beloning, ontneemt de vennootschap niet het recht om de bestuurders op grond van art. 2:9 BW aan te spreken voor deze beloningen. Ten tijde van de aandeelhoudersvergadering waarin deze décharge is verleend bestond reeds een geschil omtrent de beloningen en had de vennootschap deze procedure reeds aanhangig gemaakt. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank. (Hof Amsterdam 9 december 2008, «JOR» 2009/185)

Het restant van de executieopbrengst wordt op grond van de wet gestort op de kwaliteitsrekening van de notaris die met de executie is belast. Indien de beslagleggers geen overeenstemming bereiken over de verdeling van de opbrengst en één van de beslagleggers om een rangregeling van de rechter-commissaris heeft verzocht, zal de rechter-commissaris het bedrag waarvoor die vorderingen voorwaardelijk zijn opgenomen ingevolge art. 485 Rv reserveren tot de vorderingen vaststaan. Het enkele storten van het restant van de executieopbrengst op de kwaliteitsrekening van de notaris of het reserveren van een bedrag door de rechter-commissaris brengt geen goederenrechtelijk effect teweeg. De beslagleggers krijgen slechts een voorwaardelijk recht op toedeling van een (onverdeeld) aandeel in het restant van de executieopbrengst door de notaris. Zij krijgen dit recht onder de opschortende voorwaarde dat uit een in art. 3:271 lid 2 BW bedoelde authentieke akte dan wel uit een door de rechter-commissaris gedeponeerde staat van verdeling dan wel, in geval van tegenspraak, uit een onherroepelijke rechterlijke uitspraak zal blijken dat zij gerechtigd zijn tot dit aandeel in de executieopbrengst. Indien een faillissement intreedt vóórdat deze vaststelling van de vordering heeft kunnen plaatsvinden, is de opschortende voorwaarde niet vervuld en zijn de voorwaardelijke rechten van de beslagleggers op toedeling van (een deel van) het restant van de executieopbrengst komen te vervallen. In dat geval valt het restant van de executieopbrengst in de boedel. Rijckenberg betoogt dat het oordeel van de rechtbank in strijd is met het systeem van ons beslag- en executierecht en dat het er bovendien voor zorgt dat de faillissementsbestendigheid van een kwaliteitsrekening alsnog op de tocht komt te staan. (Rb. Amsterdam 29 april 2009, LJN BI3446, «JOR» 2009/210, m.nt. mr. C. Rijckenberg)

Met de kredietcrisis in het achterhoofd stellen de schrijvers zich de vraag wie zou moeten bepalen of een onderneming of bank wel of niet overleeft. Is dit de overheid of zijn dit de marktpartijen? De schrijvers pleiten voor de laatste categorie. Staatssteun is altijd een perverse bonus. Ook in deze tijd moeten ondernemingen gewoon failliet kunnen gaan. Toch moet de overheid incidenteel bijspringen, mits dit met terughoudendheid gebeurt. (TvI 2009, 14, dr. mr. J.A.A. Adriaanse, prof. dr. J.G. Kuijl RA en dr. T. Verdoes)

Tijdens de mondelinge behandeling op 6 mei 2009, waarop deze beschikking is genomen, is zowel het verzoek tot het gelasten van een enquête als het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen behandeld. Ondanks dat het enquêteverzoek inmiddels bijna een jaar daarvoor was ingediend, neemt de Ondernemingskamer geen beslissing op het enquêteverzoek zelf. Annotator Hermans vraagt zich af of dit zich verdraagt met de beslissing van de Hoge Raad in DSM (HR 14 december 2007, «JOR» 2008/11). In deze beschikking heeft de Hoge Raad beslist dat in beginsel eerst moet worden beoordeeld of er gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen alvorens de Ondernemingskamer een onmiddellijke voorziening kan treffen. De Ondernemingskamer kan ook een voorziening treffen vóór zij op het verzoek tot het instellen van een onderzoek heeft beslist, maar van die bevoegdheid mag zij slechts terughoudend gebruikmaken. Hermans kan zich verder niet vinden in de overweging van de Ondernemingskamer dat de Stichting Continuïteit zelf niet mag meestemmen over het verlenen van een nieuwe optie aan zichzelf. Hij is van oordeel dat hiervoor wel iets te zeggen valt als de nieuwe optie verder gaat dan de oude optie, maar dit is in casu niet aan de orde. Hermans ziet niet in dat door het verlenen van een nieuwe optie de primaire rechten en bevoegdheden van de aandeelhouders min of meer permanent zouden worden beknot. Hermans vindt het opmerkelijk dat de Ondernemingskamer het verzoek om de beschermingsmaatregel ongedaan te maken, afwijst, zeker nu sinds het uitoefenen van de optie meer dan een jaar is verstreken en de aandeelhouders gedurende die tijd nog altijd niet hebben kunnen stemmen. (Hof Amsterdam (OK) 13 mei 2009, LJN BI3721, «JOR» 2009/163, m.nt. mr. drs. R.M. Hermans, reeds eerder gesignaleerd in TOP 2009, p. 150 en nu in «JOR» voorzien van een noot)

De aard en de strekking van de bijzondere rechtsgang van art. 358a lid 1 Fw (intrekken schone lei) brengt mee dat de constatering van feiten en omstandigheden – waaronder het handelen van hen op wie de schuldsaneringsregeling van toepassing was – die grond zouden hebben opgeleverd voor beëindiging van de schuldsaneringsregeling op de voet van art. 350 lid 3 sub e Fw, te weten (in dit geval) het trachten te benadelen van zijn schuldeisers door de schuldenaar, zich niet verenigt met het ter zake van datzelfde handelen instellen van een vordering uit onrechtmatige daad door een individuele schuldeiser ten aanzien van wiens vordering de schuldsanering werkte. Het instellen van de bijzondere rechtsgang ex art. 358a lid 1 Fw is uitsluitend gericht op het herleven van de afdwingbaarheid van een vordering. Gelet op dit gevolg van (het met succes instellen) van bedoelde rechtsgang moet deze worden aangemerkt als een (andere) stuitingshandeling ter voorkoming van verjaring, met welke handeling immers ook geen ander gevolg wordt beoogd dan dat een vordering afdwingbaar blijft voor een schuldeiser. Beide handelingen strekken ertoe dat wordt voorkomen dat een verbintenis wordt omgezet in een natuurlijke verbintenis. Het verzoek van eiseres, als houder van een vordering op de schuldenaren, om toepassing te geven aan art. 358a lid 1 Fw moet dan ook worden aangemerkt als een andere daad van rechtsvervolging, bedoeld in art. 3:316 BW, waardoor de verjaring van zijn vordering is gestuit. Spinath betoogt in zijn noot dat het meer voor de hand had gelegen dat de rechtbank had verwezen naar art. 3:17 lid 1 BW, dat bepaalt dat de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoud, dan naar art. 3:316 BW. (Rb. Zwolle-Lelystad 8 april 2009, LJN BI6156, «JOR» 2009/203, m.nt. mr. I. Spinath)

Op 29 mei 2009 heeft de AFM de Tijdelijke Regeling inzake Melding van Short Posities in de Staatscourant gepubliceerd (Stcrt. 2009, 97). De regeling is op 30 mei 2009 in werking getreden. De schrijver bespreekt de nieuwe regeling en vergelijkt deze met de Tijdelijke Regeling inzake Short Selling (Stcrt. 2008, 197) van 10 oktober 2009, die met de inwerkingtreding van de nieuwe regeling is vervallen. (Ondernemingsrecht 2009, 98, mr. S. Heijink)

Eiseres Stichting Vrienden is voornemens om de rechtbank op grond van art. 2:298 lid 1 BW te verzoeken om ontslag van de bestuurders van Stichting Philadelphia Vegetarisch Centrum (hierna: Stichting VC). Vooruitlopend daarop vordert Stichting Vrienden in dit kort geding op grond van art. 2:298 lid 2 BW voorlopige maatregelen. De voorzieningenrechter beoordeelt aan de hand van de tweekringenleer de vraag of de Stichting Vrienden ontvankelijk is. Niet iedereen die zich betrokken voelt bij het doel of de activiteiten van een rechtspersoon kan als belanghebbende worden aangemerkt. Vraag is: (1) in hoeverre de verzoeker door de uitkomst van de procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang; of (2) in hoeverre de verzoeker anderszins zo nauw is betrokken of betrokken is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen (HR 6 juni 2003, «JOR » 2003/161 en HR 10 november 2006, «JOR» 2007/6). De Stichting Vrienden behoort niet tot de ‘eerste’ kring van mogelijk belanghebbenden. Stichting Vrienden is geen oprichter van Stichting VC, is evenmin anders juridisch gelieerd aan Stichting VC en kan, gelet op haar statutaire doelstelling, door de uitkomst van een procedure op grond van art. 2:298 BW niet worden geacht zodanig in een rechtstreeks, eigen en al dan niet ideëel belang te worden getroffen dat zij daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang. Vaststaat dat Stichting Vrienden conform haar statuten bestuursleden heeft die in het verleden inhoudelijk betrokken zijn geweest bij het bestuur van Stichting VC. Ook staat vast dat Stichting Vrienden zich grote zorgen maakt om de financiële toekomst van Stichting VC. De voorzieningenrechter acht deze betrokkenheid van Stichting Vrienden echter evenmin nauw genoeg om haar op grond daarvan te beschouwen als belanghebbende. De voorzieningenrechter acht Stichting Vrienden evenmin nauw genoeg betrokken om haar als belanghebbende binnen de ‘tweede’, iets ruimere kring van belanghebbenden in de zin van art. 2:298 BW aan te merken. Schmiemanm is van oordeel dat het merkwaardig is dat de voorzieningenrechter geen aandacht heeft besteed aan de vraag of een voorlopige voorziening kan worden verzocht vooruitlopend op het indienen van het verzoek ex art. 2:298 BW. Dit kan volgens het tweede lid van dat artikel enkel hangende het onderzoek. Dat veronderstelt dat het ontslagverzoek reeds zou moeten zijn ingediend, wat nog niet het geval was. (Vrzngr. Rb. Arnhem 27 mei 2009, LJN BI5026, m.nt. mr. E. Schmiemann)

Een beding in de algemene voorwaarden waarin een eigendomsvoorbehoud is opgenomen, moet worden uitgelegd volgens de Haviltex-maatstaf en niet volgens de CAO-norm. Van der Laan heeft met een beroep op een eigendomsvoorbehoud voorraden uit de shop van Knobben meegenomen. Tamoil meent dat Van der Laan daarmee haar pandrecht op deze goederen heeft gefrustreerd. Volgens Tamoil moet de voorraad die Van der Laan uit de shop heeft verwijderd, worden aangemerkt als voorraad waarop het ten behoeve van Tamoil gevestigde pandrecht gold. Er was sprake van vermenging van de door Van der Laan geleverde en niet betaalde voorraad (die onder het beding valt) met andere voorraad, te weten eerder door Van der Laan geleverde en wel betaalde voorraad en door een andere leverancier aan Knobben geleverde voorraad. Nu vaststaat dat Van der Laan in de periode van 19 maart 2009 t/m 16 april 2007 voor € 30.359,18 aan artikelen heeft geleverd aan de shop die alle onbetaald zijn gebleven, de omloopsnelheid in de shop erg hoog lag, eerder geleverde artikelen eerder werden verkocht dan later geleverde artikelen en Van der Laan op 19 april 2007 voor omstreeks € 12.815,68 aan tabak en snoep in de shop heeft aangetroffen en heeft meegenomen, acht de rechtbank het uitgesloten dat zich op 19 april 2007 nog artikelen in de shop bevonden die voor 19 maart 2007 door Van der Laan waren geleverd en derhalve door Knobben waren betaald. Gelet op deze feiten en omstandigheden is niet aannemelijk dat zich op 19 april 2007, de datum waarop Van der Laan zich de voorraad van de shop heeft toegeëigend, nog enige van de op 8 januari 2007 (ruim drie maanden eerder) door de andere leverancier geleverde artikelen bevonden. Ook het beroep op vermenging gaat niet op. Niet is komen vast te staan dat Tamoil een pandrecht had. (Rb. Amsterdam 4 maart 2009, LJN BI2285, «JOR» 2009/201)

In casu is de vraag aan de orde of een besluit om een maatschapsovereenkomst aan een vennoot op te zeggen, geldig is of niet. Daarbij is het de vraag of de door BDO geuite beschuldigingen, zo deze juist zijn, voldoende ernstig zijn om het uitzettingsbesluit te rechtvaardigen. De rechtbank oordeelt dat het besluit tot uitzetting van een vennoot rechtsgeldig is omdat de betreffende vennoot een bepaalde verdiencapaciteit heeft voorgewend, terwijl die in werkelijkheid niet aanwezig was. Dit is voldoende reden voor BDO om de maatschapsovereenkomst met eisers te beëindigen. (Rb. Utrecht 15 april 2009, LJN BI1184 «JIN» Signalen 2009/447)

De schrijver gaat in op het wetsvoorstel tot afschaffing van het preventieve toezicht op kapitaalvennootschappen en het instellen van een permanent toezicht op rechtspersonen (31 948). (V&O 2009, nr. 6, p. 136, mr. E.H.F. Haantjes)

De rechtbank heeft voor deze beslissing de beschikking gekregen over de persoonlijke aantekeningen van de rechter-commissaris die de verificatievergadering heeft geleid en over de aantekeningen van de griffier op die vergadering. Uit die aantekeningen volgt dat ten onrechte in het proces-verbaal is opgenomen dat mrs. Berger en Eikelboom (alleen) zijn verschenen voor Vivendi SA. Beiden hebben in hun aantekeningen namelijk opgenomen dat mrs. Berger en Eikelboom zijn verschenen voor Vivendi c.s. Dit betekent dat kan worden vastgesteld op grond van de stukken, waartoe, voor de beantwoording van een vraag als deze, wanneer ze beschikbaar zijn, ook de persoonlijke aantekeningen van de rechter en de griffier behoren, dat het procesverbaal een fout bevat die eenvoudig kan worden hersteld. De rechtbank zal daarom het proces-verbaal op dit punt verbeteren. Uit de stukken blijkt dat verzoekers hun vordering tijdig en samen met Vivendi SA ter verificatie bij de curator hebben ingediend. Uit de stukken blijkt echter ook dat op de lijst van voorlopig betwiste schuldvorderingen, die ter voorbereiding op de verificatievergadering op de voet van art. 112 Fw e.v. is neergelegd en bekend is gemaakt, wel de vordering van Vivendi SA, maar niet de vorderingen van verzoekers zijn opgebracht. Vastgesteld kan worden dat dit op een vergissing berust nu de vorderingen wel tijdig bij de curator zijn ingediend. Tot verbetering van het proces-verbaal als gevraagd door verzoekers kan dit echter niet leiden. Deze constatering heeft immers niet tot gevolg dat vaststaat dat er een fout in het proces-verbaal is geslopen, maar betekent dat, zoals in het proces-verbaal juist is weergegeven, ter verificatievordering alleen de vordering van Vivendi SA aan de orde is gekomen en kon komen. Art. 137 lid 2 Fw is niet geschreven om fouten die in de procedure worden gemaakt, te herstellen en kan niet worden benut als rechtsmiddel tegen op de verificatievergadering (niet) genomen beslissingen van de rechtercommissaris. (Rb. Amsterdam 13 mei 2009, LJN BI4281, «JOR» 2009/212)

De zaken Vie d’Or en Shell zijn na de kwesties DES en Dexia de derde en vierde keer dat een schikking algemeen verbindend wordt verklaard ingevolge de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade. Een vijfde verzoek inzake Vedior is nog aanhangig. Leijten gaat in zijn noot niet alleen op beide zaken in, maar ook kort op de evaluatie van de WCAM en op het voorontwerp van een wetsvoorstel dat het mogelijk zal maken in kwesties met massaschade prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. Wat betreft de Shell-beschikking gaat Leijten in op de vraag van de internationale rechtsmacht van het hof, nu in deze zaak de overgrote meerderheid van de gerechtigden tot schadevergoeding een woonplaats buiten Nederland heeft. Dat het hof zich bevoegd geacht heeft, noemt Leijten verheugend. (Hof Amsterdam 29 april 2009, LJN BI2717, «JOR» 2009/196, reeds eerder gesignaleerd in TOP 2009, p.115 en Hof Amsterdam 29 mei 2009, LJN BI5744, «JOR» 2009/197, reeds eerder gesignaleerd in TOP 2009, p. 153, beide beschikkingen zijn nu in «JOR» voorzien van een noot van mr. A.F.J.A. Leijten)

De schrijfster bespreekt de gevolgen voor de positie van de beslaglegger van een vervreemding door de beslagene in weerwil van het beslag. Daarbij besteedt zij aandacht aan het arrest van de Hoge Raad van 20 februari 2009, Ontvanger/De Jong q.q. (WPNR 2009/6808, mr. N.W.M. van den Heuvel)

De bevoegdheid om vernietiging van het besluit van de woningstichting tot wijziging van de positie van oud-leden te vorderen is vervallen op grond van art. 2:15 lid 5 BW (de bevoegdheid om vernietiging van een besluit te vorderen vervalt een jaar na het einde van de dag waarop kennis van het besluit was genomen). In een geval als het onderhavige behoort het tot de taak van een woningcorporatie zoals De Key om verschillende belangen tegen elkaar af te wegen. De Key is in beginsel vrij naar eigen inzicht de rangorde van deze belangen te bepalen en overeenkomstig dat inzicht te beslissen. (Rb. Amsterdam 25 februari 2009, LJN BI3463, «JIN» Signalen 2009/442)

Het door de Ontvanger slechts onder voorwaarde van het stellen van zekerheid verleende uitstel van betaling voor belastingschulden aan gedaagde behoeft de toestemming van diens echtgenote. De borgtocht waarop de Ontvanger zijn vorderingen baseert, is vernietigd door het – tijdig ingeroepen – ontbreken van de toestemming van de echtgenote. (Rb. ’s-Hertogenbosch 13 mei 2009, LJN BI3621, «JIN» Signalen 2009/444)

De schrijver geeft een korte bespreking van de Verordening inzake Credit Rating Agencies die het Europees Parlement op 23 april 2009 heeft goedgekeurd. (Ondernemingsrecht 2009, 91, mr. D. Coskun)

Voor beantwoording van de vraag of een in het Nederlands gestelde verwijzing op de facturen voldoende is om tot toepasselijkheid van de in die verwijzing genoemde algemene voorwaarden te leiden, kan niet volledig aansluiting worden gezocht bij HR 2 februari 2001 (NJ 2001, 200) nu het Weens Koopverdrag nog niet toepasselijk was. Mede gelet op het in art. 7 lid 1 Koopverdrag verwoorde beginsel van goede trouw in de internationale handel, is het voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden onvoldoende in het aanbod tot het sluiten van een overeenkomst naar de algemene voorwaarden te verwijzen zonder de tekst van de algemene voorwaarden voorafgaand of tijdens het sluiten van de overeenkomst ter beschikking te stellen. Van degene tot wie het aanbod is gericht, kan niet worden verlangd naar de inhoud van de algemene voorwaarden te informeren. Een dergelijke verplichting voor de wederpartij zou leiden tot – ongewenste – vertraging van het sluiten van de overeenkomst, terwijl het voor de gebruiker van de algemene voorwaarden, die bij het gebruik van de algemene voorwaarden meestal baat heeft, in de regel een kleine moeite is de tekst van de algemene voorwaarden aan de wederpartij toe te zenden. In deze zin ook Benelux-Gerechtshof 31 oktober 2001, NJW 2002, 1651. De enkele vermelding op de facturen in het Nederlands wordt dan ook onvoldoende geacht om tot toepasselijkheid van de daarin vermelde voorwaarden te komen. De door failliet gehanteerde algemene voorwaarden staan dan ook niet aan verrekening ex art. 53 Fw in de weg. (Rb. Rotterdam 25 februari 2009, LJN BH6416, «JOR» 2009/175)

De schrijver vraagt zich af waarom jaarverslagen almaar dikker, onhandelbaarder en onleesbaarder worden. Dit lijkt voort te komen uit de verschillende functies van de jaarrekening en de manier waarop hieraan in de verschillende verslaggevingstelsels uitdrukking wordt gegeven. Hij gaat in op de verschillende functies (gebruikersinformatie, verantwoordingsdocument, toezichtinstrument) en op de onderscheiden stelsels (VS, EU en het EU IFRS-regime) met een uitwerking voor de Nederlandse wetgeving. Voor alle regimes geldt dat zij moeten leiden tot een getrouw beeld. Als dit zo is, waarom bestaan dan al die mogelijkheden? De wetgever zou het aantal stelsels moeten beperken. Gebruikers, verantwoordingsorganen en toezichthouders zijn hierbij gebaat. (Ondernemingsrecht 2009, 96, prof .mr. H. Beckman)

Het College is van oordeel dat het onderzoek niet volledig is geweest en dat het vooronderzoek moet worden heropend. Het College overweegt hiertoe als volgt. Op basis van de op de zaak betrekking hebbende stukken kan niet worden vastgesteld dat de Duitse Producenten Organisaties (PO’s) over alle stukken in een voor hen begrijpelijke taal hebben kunnen beschikken die noodzakelijk zijn om zich te kunnen verdedigen en vooral om hun versie van de feiten te kunnen presenteren. De enkele omstandigheid dat de Duitse PO’s uit de door de NMa verzorgde vertalingen van het boeterapport en de door hem genomen besluiten kunnen begrijpen waarvan de NMa hen beschuldigt en wat in de bestuurlijke procedure is gebeurd, stelt op zich onvoldoende zeker dat sprake is van een eerlijk proces. De conclusie uit het voorgaande moet zijn dat de procedure tot dusver in strijd is geweest met art. 6 EVRM. Het College acht, mede gezien het tijdsverloop in deze zaken, termen aanwezig dit gebrek hangende de procedure in hoger beroep te herstellen, opdat de procedure in zijn geheel alsnog kan voldoen aan art. 6 EVRM. Hoewel het taalprobleem alleen een rol speelt in het hoger beroep van de Duitse PO’s en de NMa tegen de uitspraak van de rechtbank van 20 juni 2006, kan de uitkomst in die procedure ook gevolgen hebben voor het – met onderhavige zaken gevoegd behandelde – hoger beroep van de andere appellanten tegen de uitspraak van 19 juli 2006, zodat het onderzoek in alle zaken wordt heropend. Jansen zet in zijn noot uiteen waarom deze uitspraak niet alleen belangrijk is voor het mededingingsrecht, maar voor het gehele boeterecht (en daarmee het financiële recht). CBb 10 januari 2009, LJN BH0436, «JOR» 2009/194, m.nt. mr. dr. O.J.D.M.L. Jansen)

De curator is op grond van het systeem van de Faillissementswet alleen bevoegd tegen een derde wegens benadeling van schuldeisers uit onrechtmatige daad op te treden indien door die derde de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid zijn benadeeld. Naar het oordeel van het hof brengt het feit dat de curator een peildatum hanteert ter bepaling van de crediteuren die in zijn visie schade lijden, per definitie mee dat wordt uitgegaan van een groep van crediteuren. Wat betreft dit deel van de vordering is dan ook geen sprake van generieke schuldeisersbenadeling en is de curator niet-ontvankelijk. Had TBI als grootmoedervennootschap in dit geval een zorgplicht jegens de crediteuren van haar kleindochter AIM, in die zin dat het haar niet vrijstond haar financiering van AIM te stoppen zonder zich daarbij de belangen van de crediteuren van AIM aan te trekken? Voorop staat dat TBI en AIM verschillende rechtspersonen zijn en dat het enkele feit dat TBI (indirect) houder was van alle aandelen van AIM niet meebrengt dat zij een zorgplicht had jegens de crediteuren van AIM. Door de curator zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die behelzen dat hier van een zodanige bijzondere concernstructuur sprake was dat TBI een grote mate van invloed had op het beleid van AIM. Het door TBI uitgeoefende toezicht past binnen de normale concernverhoudingen. TBI was niet de bestuurder van AIM. Door de curator is onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat TBI zich intensief bezighield met de bedrijfsvoering van AIM. Weliswaar heeft TBI aan AIM in ruime mate financiering verstrekt, maar door de curator zijn geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan de crediteuren van AIM het gerechtvaardigde vertrouwen mochten koesteren dat TBI steeds meer krediet zou verlenen en feitelijk alle schulden van AIM zou voldoen. TBI heeft geen mededeling hieromtrent aan de crediteuren gedaan en het enkele feit dat de schulden van AIM in het verleden door TBI werden voldaan brengt niet mee dat het onrechtmatig jegens de crediteuren is dat TBI daarmee stopte. TBI kan niet worden verweten dat zij niet nog meer gelden ter beschikking wilde stellen toen de situatie hopeloos bleek. Het hof acht van belang dat TBI geen zekerheden heeft bedongen of ontvangen en geen vermogen aan AIM heeft onttrokken, zodat ze geen voorsprong heeft verworven ten opzichte van andere crediteuren. Van Maanen gaat in zijn noot uitgebreid in op de vraag of de curator in zijn vorderingen ontvankelijk was. (Hof ’s-Hertogenbosch 31 maart 2009, «JOR» 2009/158, m.nt. mr. M.H.J. van Maanen, tevens behorend bij Hof ’s-Hertogenbosch 31 maart 2009, LJN BH9958, «JOR» 2009/157, reeds eerder gesignaleerd in TOP 2009, p. 111 en nu in «JOR» voorzien van een noot)

) De staatssecretaris keurt vooruitlopend op een wetswijziging goed dat vanaf 11 juni 2009 inhouding van dividendbelasting achterwege blijft bij dividenduitkeringen aan een vennootschap gevestigd in IJsland of Noorwegen die ten minste 5% aandeelhouder is in een Nederlandse vennootschap. Hij stelt daarbij onder andere voorwaarden die overeenkomen met de voorwaarden voor toepassing van de wettelijke inhoudingsvrijstelling voor de dividenduitkeringen aan in de EU gevestigde vennootschappen. (Ministerie van Financiën, 6 juli 2009, nr. CPP2009/1310M)

De schrijver bespreekt het Cartesio arrest waarin het HvJEG op grond van art. 234 van het EG-Verdrag een beslissing gaf op de prejudiciële vraag of een in een lidstaat van de EU rechtsgeldig opgerichte vennootschap haar ‘zetel’ kan verplaatsen naar een andere lidstaat. Daarbij zet hij de gevolgen van het arrest voor het vrij verkeer van rechtspersonen in Europa op een rij. Waar het na de arresten Überseering en Inspire Art nog slechts een kwestie van tijd leek voor ook outbound zetelverplaatsingen door art. 43 en 48 EG-Verdrag mogelijk zouden worden, leert Cartesio nu dat hiervan vooralsnog geen sprake is. Het Europese Hof achtte het kennelijk niet opportuun in het vennootschapsrecht van de lidstaten in te grijpen. De schrijver acht het daarom tijd om het ontwerp van een 14e Richtlijn weer op de agenda te plaatsen. (TvOB 2009, nr. 3, p. 67, mr. S.F.G. Rammeloo)

Wanbeleid in zorginstellingen kan hersteld worden door middel van het enquêterecht. De reguliere toetsingsnormen zijn dan wel onvoldoende voor een goede beoordeling en moeten worden aangevuld met zorgspecifieke elementen, zoals de Zorgbrede Governance Code en normen uit de Kwaliteitswet. De toetsingsruimte zal voor de Ondernemingskamer dan ook ruimer zijn dan tot nu toe gebruikelijk is en wordt beïnvloed door de rechtsvorm van de maatschappelijke onderneming, de belangen van cliënten en specifieke bestuurdersdilemma’s. (Ondernemingsrecht 2009, 95, mr. K.J. Gussinklo)

De gemeente kan niet worden gedwongen om de bedoelde percelen op de voet van art. 21 Wet voorkeursrecht gemeenten van X, Y en Z af te nemen. De gemeente Heerlen heeft immers recht op en belang bij de levering van de gehele onverdeelde eigendom van de bedoelde percelen, zonder dat daarop, of op een deel daarvan, een beslag rust. Op grond van het bepaalde in art. 7:15 BW zijn verkopers (X, Y en Z) verplicht de percelen zonder het daarop rustende conservatoir beslag te leveren. Nu de gemeente en de eigenaren niet anders zijn overeengekomen, hoeft de gemeente geen genoegen te nemen met eigendom waarop een beslag rust. Evenmin hoeft de gemeente genoegen te nemen met de eigendom van slechts een deel (de delen van X en Y) van de bedoelde percelen. De belemmering in de overdracht van die percelen ligt in de (risico)sfeer van de verkopers. Indien de verkopers wensen dat die belemmering wordt opgeheven, dan is het aan hen om dat te bewerkstelligen. Y kan tegen Z een vordering instellen die is gebaseerd op de stelling dat door Z als deelgenoot een onrechtmatige daad is gepleegd jegens een andere deelgenoot. Een dergelijke vordering vereist niet dat Y aangeeft dat zij als deelgenoot ten behoeve van de gemeenschap van eigenaren een vordering instelt. Z heeft met een beroep op de exceptio plurium litis consortium aangevoerd dat Y niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat, nu er sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding, Y haar vordering jegens hem samen met X had moeten instellen, dan wel X in de procedure had moeten betrekken. Ook dit verweer moet worden verworpen. De aard van de verplichting waarvan nakoming wordt gevorderd, verzet zich er niet tegen dat deze vordering slechts door Y wordt ingesteld. (Vrzngr. Rb. Maastricht 10 april 2009, LJN BI2264, «JOR» 2009/204)

De schrijver bespreekt het arrest Dekker q.q./Lutèce (HR 24 april 2009, RvdW 2009, 579), dat onder andere handelt over de overdraagbaarheid van de Peeters/Gatzenvordering. Daarbij stelt hij een aantal kritische vragen bij de overweging van de Hoge Raad dat de vordering niet in de boedel valt, terwijl de opbrengst van de vordering wel in de boedel valt. (TvI 2009, 19, prof. mr. F.M.J. Verstijlen)

Op grond van art. 5:81 Wft kan bij algemene maatregel van bestuur vrijstelling worden verleend van de verplichting om bij verwerving van overwegende zeggenschap in een beursvennootschap een openbaar bod uit te brengen op de resterende aandelen. Hiermee kan versneld op bepaalde marktomstandigheden worden ingespeeld. Van de vrijstellingsmogelijkheid is gebruik gemaakt door middel van het Vrijstellingsbesluit overnamebiedingen Wft. De eerste versie is op 1 februari 2008 in werking getreden. Inmiddels is een voorstel tot wijziging gepubliceerd en ter consultatie aan de markt voorgelegd. De schrijver bespreekt het wijzigingsvoorstel en de consultatiereacties. (Ondernemingsrecht 2009, 99, mr. J.H.L. Beckers)

Toen in mei 1998 het risico ten opzichte van de bestaande beleggingsstrategie werd gewijzigd en opties aan de portefeuille werden toegevoegd, had ABN Amro Sieben adequaat moeten voorlichten over – en waarschuwen voor – de daardoor toegenomen risico’s. Ook had de bank hem aan een nader onderzoek moeten onderwerpen om zich ervan te vergewissen dat deze wijziging in strategie strookte met zijn bedoelingen. Gesteld noch gebleken is dat de bank Sieben aan een nader onderzoek heeft onderworpen. De bank is tekortgeschoten in haar zorgplicht als beleggingsadviseur. Sieben moet 50% van de door hem geleden schade zelf dragen en wordt in de gelegenheid gesteld zijn schade nader te onderbouwen. (Rb. Amsterdam 28 januari 2009, LJN BH5765, «JOR» 2009/165)

De schrijver bespreekt de betekenis die wordt toegekend aan de term ‘naar beste weten’ (of ‘to the best of seller’s knowledge’) in garantiebepalingen. Opname van deze passage leidt tot een wijziging in de risicoverdeling bij garanties: problemen die bij niemand bekend zijn, komen voor rekening en risico van de koper en niet van de verkoper. De schrijver behandelt de relevante jurisprudentie en bespreekt de toepassing van de bepaling in de praktijk. (V&O 2009, nr. 6, p. 122, mr. G.C. Linse)