Aflevering 7

Als gevolg van de huidige economische en financiële crisis hebben bedrijven steeds vaker problemen om aan hun verplichtingen onder kredietovereenkomsten te voldoen. Kunnenzij die niet (op tijd) nakomen, dan heeft de bank doorgaans het contractuele recht om de kredietovereenkomst onmiddellijk op te zeggen. Dit recht wordt in de praktijk echter beperktdoordat een bank zich bij de opzegging van een kredietovereenkomst moet houden aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. In deze bijdrage zal ik een overzicht geven van de jurisprudentie die hierover sinds het standaardarrest van het Arnhemse Hof Rabobank/Aarding is gewezen, waarbij ik de nadruk leg op de opzegging van kredieten aan professionele partijen.

De minister van Justitie heeft op 6 juli 2009 een wetsvoorstel ter introductie van twee nieuwe rechtsvormen bij de Tweede Kamer ingediend. Het betreft de vereniging en stichting tot instandhouding van een maatschappelijke onderneming (vereniging of stichting MO of MO). Het wetsvoorstel introduceert een privaatrechtelijk model dat is bedoeld voor verenigingen en stichtingen die een maatschappelijke onderneming in stand houden. Doel van het voorstel is instellingen die zich tot maatschappelijke ondernemingen hebben ontwikkeld een herkenbare plaats in het rechtsverkeer te geven. De vereniging of stichting MO is een modaliteit van de vereniging of stichting. Een vereniging of stichting MO heeft verplicht een raad van toezicht en een of meer belanghebbendenvertegenwoordigingen. Het wetsvoorstel biedt de mogelijkheid om in de statuten te voorzien in winstbewijzen. In dat geval heeft de vereniging of stichting MO (onder voorwaarden) ook een algemene vergadering van winstbewijshouders, waaraan bepaalde bevoegdheden toekomen. Ten slotte geeft het voorstel de minister de mogelijkheid een gedragscode aan te wijzen die op een bepaalde categorie maatschappelijke ondernemingen van toepassing is.

Tot Nederlandsrechtelijke onderwerpen die van belang kunnen zijn bij een kredietovereenkomst behoren zekerheden. Dit artikel is beperkt tot pandrecht op aandelen in een bv, met als simplificatie de veronderstelling dat de crediteur/pandhouder een bank is. Aspecten die van belang zijn, wil ik aflopen in de vorm van vragen en antwoorden. Waar over een onderwerp al behoorlijk wat is geschreven, zal ik verwijzen naar zo recent mogelijke publicaties.

De in 2005 ingevoerde Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM) is een succesvol stuk wetgeving. Met goed gevolg zijn door het Hof Amsterdam onder de WCAM regelingen verbindend verklaard op zo uiteenlopende rechtsgebieden als farmaceutische aansprakelijkheid (de claims van de zogenaamde DES-dochters), financiële consumentenbescherming (de kopers van effectenleaseproducten van Dexia), toezichthouders- en accountantsaansprakelijkheid bij een failliete verzekeringsmaatschappij (polishouders Vie d’Or) en – het rechtsgebied waarmee Amerikaanse class actions het meest bekend zijn geworden – claims van misleide beleggers (Vedior en oliereserves Shell). In dit artikel zal vooral worden stilgestaan bij de Shell-beschikking van 29 mei 2009. In de eerste plaats is het de grootste regeling, die betrekking heeft op naar schatting meer dan 500.000 beleggers en waar een bedrag mee gemoeid is van meer dan $ 380 miljoen. Ten tweede is het de eerste WCAM-overeenkomst die verbindend is verklaard voor een groep gedupeerden waarvan de grote meerderheid buiten Nederland woont.

De AFM heeft een leidraad opgesteld voor de toepassing van de passende provisieregels (inducements) bij financiële dienstverleners. Een belangrijk deel van deze regels is opgenomen in open normen, die in deze leidraad worden uitgelegd. Provisies van derden moeten de kwaliteit van de dienst – bemiddelen of adviseren – ten goede komen. En deze provisies mogen geen afbreuk doen aan de verplichting van de financiële dienstverlener om zich in te zetten voor de belangen van de cliënt. De AFM geeft, mede aan de hand van voorbeelden, handvatten voor het toepassen van de nieuwe regels voor passende provisie. Met de leidraad kunnen financiële dienstverleners provisies toetsen aan de nieuwe regels en meer transparant maken voor de consument. De bepalingen moeten de consument beter beschermen bij de aanschaf van een complex product of een hypothecair krediet. De belangrijkste onderwerpen uit de leidraad zijn: (i) de aanbieder en de tussenpersoon zijn beiden verantwoordelijk voor het naleven van de regels, (ii) provisies moeten eerst worden getoetst aan de regels. Als een provisie hieraan voldoet moet deze transparant worden gemaakt voor de cliënt. Het alleen transparant maken van provisies is dus niet voldoende, (iii) met behulp van vijf indicatoren kunnen financiële dienstverleners bepalen of sprake is van een passende provisie, (iv) de provisie moet een evenwichtige relatie hebben met de kosten die worden gemaakt en de inspanning die wordt geleverd, (v) de nieuwe regels gelden voor bestaande en nieuwe provisieafspraken, (vi) sinds 1 januari 2009 zijn omzetgerelateerde provisies niet langer toegestaan. (www.afm.nl)

De rechtbank beantwoordt de vraag of de AFM met het bestreden besluit terecht de afwijzing van de vergunningaanvraag heeft gehandhaafd, bevestigend. Uit de in art. 4:15 Wft besloten liggende eis volgt dat een financiële dienstverlener de bedrijfsvoering zodanig dient in te richten dat deze een beheerste en integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt. Op grond van het door de AFM verrichte onderzoek en de conclusies daaruit is de rechtbank van oordeel dat de AFM zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat eiseres niet heeft aangetoond dat haar bedrijfsvoering zodanig is ingericht dat deze een beheerste en integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt, als bedoeld in voornoemd art. 4:15 Wft. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de AFM zich ook op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat eiseres niet heeft aangetoond dat zij voldoet aan de eis met betrekking tot de deskundigheid van haar beleidsbepalers, als bedoeld in art. 4:9 Wft. (Rb. Rotterdam 25 mei 2009, LJN BI6913, «JOR» 2009/231, m.nt. prof. mr. drs. C.M. Grundmann-van de Krol, tevens behorend bij «JOR» 2009/232)

Verzoekster stelt zich op het standpunt dat zij art. 2:55 Wft niet overtreedt en verzoekt schorsing van de aanwijzing van verweerster (de AFM) die er onder andere toe strekt dat verzoekster het aanbieden van beleggingsobjecten staakt. Ter zake van de vraag of in het onderhavige geval sprake is van het aanbieden van een beleggingsobject ingevolge art. 1:1 Wft overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Vooralsnog gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat sprake is van een beleggingsobject. Echter, anders dan in eerdere uitspraken (o.a. LJN BG5385, «JOR» 2009/18) betwijfelt de voorzieningenrechter of het beheren als bedoeld bij “aanbieden” op hetzelfde ziet als het beheren als bedoeld bij “beleggingsobject”. Dat, zoals is overwogen in LJN BG8468, onder beheren (van de overeenkomst) bij “aanbieden” ook de situatie moet worden begrepen waarbij het aanbod met zich brengt dat de aanbieder er zorg voor draagt dat het perceel wordt onderhouden, kan de voorzieningenrechter niet volgen. Met verweerster ziet de voorzieningenrechter het beheren van de overeenkomst veeleer in de sfeer van het blijven informeren en begeleiden van beleggers tijdens bijvoorbeeld bestemmingsplanprocedures. De overeenkomsten zijn niet voltooid met de levering van het beleggingsobject. Door dit beheren is sprake van een doorlopende overtreding van art. 2:55 Wft. Onder verwijzing naar de reeds hiervoor vermelde uitspraken ziet de voorzieningenrechter niettemin aanleiding om het tweede onderdeel van het bestreden besluit te schorsen. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande dat verweerster met het tweede onderdeel van de aanwijzing verzoekster verplicht het beheer van de reeds afgesloten overeenkomsten te staken. De aanwijzing heeft aldus rechtstreeks tot gevolg dat verzoekster de overeenkomsten moet openbreken. Dit lijkt op zijn minst genomen op gespannen voet te staan met art. 1:75 lid 3 Wft. Voorshands is de voorzieningenrechter niet gebleken dat verweerster na afweging van de betrokken belangen in het onderhavige geval in redelijkheid tot het tweede onderdeel van de aanwijzing heeft kunnen komen. Het belang van verzoekster dient te prevaleren boven het belang van verweerster om effectief in te grijpen op een (gereguleerde) markt ter waarborging van zuivere verhoudingen tussen marktpartijen. De uitleg die de voorzieningenrechter in de onderhavige uitspraak aan het begrip “beheren” in de zin van “aanbieden” geeft, is wat betreft Grundmann een belangrijke inperking op de te ruime uitleg die de voorzieningenrechter tot nu toe had gegeven aan het begrip beheren («JOR» 2009/18). (Vrzngr. Rb. Rotterdam 2 juli 2009, «JOR» 2009/232, m.nt. prof. mr. drs. C.M. Grundmann-van de Krol, tevens behorend bij «JOR» 2009/231)

De Stichting Derdengelden Simoca Ltd., de Stichting Derdengelden Simon, Conban Beheer Ltd. en Simoca Ltd. zijn bij vonnis van 5 maart 2002 in staat van faillissement verklaard. X was aandeelhoudster van Simoca Director Ltd. (Simoca), welke vennootschap aan het hoofd van de Simoca Groep stond. Simoca was voorafgaand aan en tijdens het faillissement bestuurder van de bovengenoemde gefailleerde rechtspersonen. X was bestuurder van Simoca van 22 maart 2001 tot 22 mei 2001 en gevolmachtigd door de bestuurder om haar in haar functie te vertegenwoordigen vanaf 20 december 2000. De curator van de gefailleerde vennootschappen heeft X en een medebestuurder van Simoca aangesproken voor het tekort in de faillissementen op grond van art. 2:248 BW. De rechtbank heeft de vordering toegewezen, waarbij zij op grond van art. 2:248 lid 4 BW bepaalde dat X niet gehouden is meer bij te dragen dan € 200.000. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. X heeft cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. Zij betoogt dat het hof miskent dat de vordering ex art. 2:248 BW niet aan de schuldeisers toekomt, maar aan de vennootschap respectievelijk de failliete boedel. Zij meent aldus de vordering op haar te kunnen verrekenen ex art. 53 Fw met de vordering die zij pretendeert te hebben op de gefailleerde vennootschappen. X meent dat de vordering ex art. 2:248 BW toekomt aan de vennootschap en niet aan de gezamenlijke schuldeisers, zij het dat alleen de curator de vordering geldend kan maken. De vordering ex art. 2:248 BW moet volgens eiseres worden beschouwd als een variant op de interne aansprakelijkheid van art. 2:9 BW. Deze vordering valt in het vermogen van de gefailleerde vennootschap. De klachten van X falen. De aansprakelijkheid van de bestuurder ingevolgde art. 2:138 en 2:248 BW is geen aansprakelijkheid jegens de gefailleerde vennootschap maar een aansprakelijkheid jegens de boedel. Nu de bestuurder geen schuldenaar is van de gefailleerde en de schuld niet voor de faillietverklaring is ontstaan of voortvloeit uit handelingen door haar voor de faillietverklaring met de vennootschap verricht, is ook niet voldaan aan de eisen die art. 53 Fw stelt voor verrekening. (HR 19 september 2009, LJN BI5912)

X kan persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt worden. Met de aflossing van de achtergestelde lening van Y werd inbreuk gemaakt op de voorwaarden van de achterstelling die voor die lening golden. Aangenomen moet worden dat X dit wist, al was het maar omdat voor zijn eigen lening eenzelfde achterstelling gold. X deed de aflossing op een moment dat het financieel slecht ging met HTT S. X wist van deze slechte financiële situatie, althans behoorde dat te weten, en toch heeft dit hem er niet van weerhouden om in strijd met de voorwaarden van de achterstelling de lening van Y af te lossen, terwijl de nieuwe financiering nog niet definitief rond was. Van een bestuurder mag verwacht worden dat hij zich van dergelijk handelen onthoudt. Door toch zo te handelen heeft X persoonlijk ernstig verwijtbaar, en daarmee onrechtmatig, gehandeld jegens de bank. Ook voor Y geldt dat hij als (middellijk) bestuurder van HTT S onrechtmatig heeft gehandeld door te bewerkstelligen althans toe te laten dat HTT S in strijd met de voorwaarden van de achterstelling zijn achtergestelde lening heeft afgelost. (Rb. Rotterdam 13 mei 2009, LJN BI7381, «JOR» 2009/240)

Gelet op de aard en strekking van de toezichtsbevoegdheden van DNB is zij in beginsel bevoegd te beslissen of een rechtspersoon bedrijfsmatig levensverzekeringsovereenkomsten heeft afgesloten, waarbij zij niet afhankelijk is van de vraag of buiten iedere twijfel is dat civielrechtelijk gezien een levensverzekeringsovereenkomst tot stand is gekomen. Niet valt in te zien dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de Stichting haar bedrijf heeft gemaakt van het uitoefenen van het directe levensverzekeringsbedrijf, zodat DNB – nu de Stichting geen vergunning had – bevoegd was handhavend op te treden. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat DNB heeft kunnen beslissen dat de Stichting in strijd met art. 24 lid 1 Wtv 1993 zonder vergunning het directe verzekeringsbedrijf heeft uitgeoefend en dat DNB derhalve bevoegd was handhavend op te treden. (CBb 19 mei 2009, LJN BI7113, «JOR» 2009/229, m.nt. mr. V.H. Affourtit en mr. J.F. de Groot)

Op Prinsjesdag 2009 is het Belastingplan 2010 gepresenteerd. Zo zal vanaf 1 januari 2010 de deelnemingsvrijstelling worden aangepast. De oogmerktoets (zoals we die kenden van voor 1 januari 2007) zal worden geherintroduceerd. Ook wordt het mogelijk om voor de boekjaren 2009 en 2010 te opteren voor een ruimere termijn voor achterwaartse verliesverrekening (3 jaar in plaats van 1 jaar). De termijn voor voorwaartse verliesverrekening wordt in dat geval beperkt tot 6 jaar (in plaats van 9 jaar). Het maximale bedrag wat door de ruimere achterwaartse verliesverrekening kan worden verrekend is beperkt tot € 10 miljoen per jaar. Daarnaast wordt de innovatiebox geïntroduceerd als vervanger van de reeds bestaande octrooibox. Een belangrijke wijziging is onder andere dat het effectieve belastingtarief in de innovatiebox zal worden teruggebracht van 10% naar 5%. Ook het plafond voor de opbrengsten uit deze innovatiebox zal worden afgeschaft. De geplande datum van inwerkingtreding is 1 januari 2010. Een voorstel rondom de aftrek van rente (inclusief de introductie van een groepsrentebox) wordt in het laatste kwartaal van 2009 verwacht. (www.minfin.nl)

Bij beleggingsfondsen plegen drie partijen betrokken te zijn: een beheerder, een bewaarder en deelnemers. Deze drie partijen zijn civielrechtelijk met elkaar verbonden. Daaruit vloeien vragen voort die de auteur behandelt in zijn recente proefschrift Beleggingsfondsen naar burgerlijk recht. In deze bijdrage zet hij een aantal bevindingen die voor de praktijk van belang zijn kort uiteen, te weten de eigendom van het fondsvermogen, de zeggenschap en de kwalificatie van de onderlinge verhoudingen. (O&F 2009, nr. 3, p. 18, J.W.P.M. van der Velden)

Uit het verzoekschrift blijkt dat het zich richt tegen de beslissing van de rechtercommissaris als geformuleerd in haar brief van 12 februari 2009 aan verzoeker sub 1. Uit de motivering van het verzoekschrift blijkt dat de bezwaren van verzoekers gericht zijn op de schikking zoals die tussen MoneyView, Bloemberg c.s. en de curator namens gefailleerde tot stand is gekomen en is goedgekeurd door de rechtercommissaris, zijnde een beroep gebaseerd op het bepaalde in art. 104 Fw. Hiertegen staat beroep op grond van art. 67 Fw open. Uit art. 67 Fw en de jurisprudentie over dit artikel volgt dat bij de beoordeling of verzoekers belanghebbenden zijn in de zin van art. 67 Fw beslissend is of in casu verzoekers zijn opgekomen tegen een handeling van de curator. Indien dat het geval is, staat op grond van art. 67 lid 1 Fw tegen de daaropvolgende beschikking van de rechter-commissaris beroep open. De ontvankelijkheid van verzoekers in hoger beroep vloeit in dat geval niet voort uit de omstandigheid dat zij schuldeisers zijn in het faillissement, maar uit de omstandigheid dat zij degenen zijn die het tot de beschikking leidende verzoek aan de rechter-commissaris hebben gedaan. In dezen staat vast dat de beslissing van de rechter-commissaris bij brief van 12 februari 2009 een beslissing is op een verzoek van verzoekers. Verzoekers zijn derhalve belanghebbenden in de zin van art. 67 Fw en ontvankelijk in hun verzoek. De rechtbank behoeft, evenals de rechter-commissaris, bij de toets of de machtiging tot het in casu aangaan van een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van beide procedures als hier aan de orde, uitsluitend te beoordelen of dit verzoek van de curator in het belang van de boedel en dat van de schuldeisers is. De belangen van de wederpartij(en) en van de curator spelen bij die afweging geen rol net zo min als het tot de taak van de rechter-commissaris en dus ook van de rechtbank in een procedure als de onderhavige hoort om vooruit te lopen op het oordeel van de bodemrechter. De rechtbank zal zich, evenals de rechtercommissaris, beperken tot een voorlopige inschatting van de kansen van de curator in de procedures. (Rb. Amsterdam 15 mei 2009, LJN BI6846, «JOR» 2009/242)

Het geschil van partijen betreft de vraag of het bestuur van de Karate-Do Bond Nederland (KBN) ten onrechte het besluit heeft genomen Aarts in plaats van Steenbeek naar het EK af te vaardigen en zo ja, of de KBN kan worden verplicht dat besluit te herzien en een nieuw besluit te nemen, waarbij Steenbeek naar het EK wordt afgevaardigd. De voorzieningenrechter veroordeelt de Karate-Do Bond Nederland om het besluit om Aarts af te vaardigen in te trekken en een nieuw besluit te nemen dat de afvaardiging van Steenbeek inhoudt. Rensen merkt in zijn noot op dat het opmerkelijk is dat de voorzieningenrechter de positie van Aarts geheel buiten beschouwing laat; door intrekking van het besluit komt het recht van Aarts om deel te nemen aan het EK immers te vervallen. Rensen gaat vervolgens in op de vraag of analoge toepassing van art. 2:16 lid 2 BW Aarts bescherming zou hebben geboden. (Rb. Utrecht 29 april 2009, LJN BI1346, «JOR» 2009/217, m.nt. mr. G.J.C. Rensen, reeds eerder gesignaleerd in TOP 2009, p. 186 en nu in «JOR» voorzien van een noot)

De schrijver geeft een overzicht van een aantal IPR-aspecten van bestuurdersaansprakelijkheid. In het eerste deel van zijn artikel gaat hij in op internationale bevoegdheid in bestuurdersaansprakelijkheidszaken. In een tweede deel zal hij ingaan op het toepasselijk recht. Over erkenning en tenuitvoerlegging maakt de schrijver slechts een aantal opmerkingen. (FIP 2009, nr. 6, p. 176, mr. drs. N.W.A. Tollenaar)

De brief van DNB aan GoodWood d.d. 22 juli 2002 (inhoudende dat het Groen Garantie Plan niet onder de reikwijdte van de Wtk 1992 valt) behelst een bestuurlijk rechtsoordeel met betrekking tot de wettelijke toelaatbaarheid van de “constructie” waarop het product Groen Garantie Plan is gebaseerd. Dat de toezichthouder het aanbieden van garantieproducten als een overtreding van art. 82 lid 1 Wtk 1992 beschouwt – terwijl hij voordien met betrekking tot het daar niet in juridisch relevante mate van verschillende Groen Garantie Plan van mening was dat dit niet het geval is – brengt met zich dat de toezichthouder moet worden geacht van zijn aanvankelijk gegeven bestuurlijk rechtsoordeel te zijn teruggekomen. Naar het oordeel van het College geldt in het thans aan de orde zijnde geval evenzeer dat de AFM uit een oogpunt van zorgvuldige besluitvorming en evenwichtige belangenafweging niet tot het naar aanleiding van dit veranderde inzicht opleggen van sancties kon komen, zonder eerst op voldoende kenbare wijze duidelijk te maken dat haar standpunt was gewijzigd. Het College deelt niet de opvatting van de AFM dat de kwalificatie van de brief van 22 juli 2002 als bestuurlijk rechtsoordeel onvermijdelijk tot gevolg heeft dat louter degene aan wie dit schrijven is gericht, te weten GoodWood, toekomt zich daarop te beroepen. Het College oordeelt dat, omdat de herroeping van het eerder bij brief van 22 juli 2002 gegeven bestuurlijk rechtsoordeel niet op voldoende kenbare wijze aan A duidelijk is gemaakt, de AFM in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het aan A opleggen van een boete wegens overtreding van art. 82 lid 1 Wtk 1992. Mitsdien komt de aangevallen uitspraak, onder verbetering van de motivering, voor bevestiging in aanmerking. Peters zet in zijn noot vraagtekens bij het oordeel van het College dat de brief aan GoodWood van 22 juli 2002 een bestuurlijk rechtsoordeel inhoudt. (CBb 4 mei 2009, «JOR» 2009/228, m.nt. mr. J.A.F. Peters)

Ten aanzien van de inhoudelijke beoordeling stelt de voorzieningenrechter vast dat verzoekers in hoger beroep betogen dat de toepassing van art. 15 BGfo in dit geval in strijd is met (ongeschreven) regels van nationaal en internationaal recht. Deze stelling moet vanwege het principiële karakter ervan in de hoofdzaak door het College in meervoudige samenstelling worden beoordeeld. Daarmee ligt de vraag voor of een belangenafweging moet leiden tot het treffen van een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter stelt voorop geen aanknopingspunten te vinden voor het oordeel dat de rechtbank onmiskenbaar onjuist heeft geoordeeld dat de toepassing van art. 15 BGfo niet in strijd is met (ongeschreven) regels van nationaal en internationaal recht. Voorts staat buiten kijf dat de wetgever heeft beoogd dat consumenten en de financiële markt erop moeten kunnen vertrouwen dat de betrouwbaarheid van beleidsbepalers van financiële ondernemingen buiten twijfel staat. Daar staat tegenover dat, ondanks de omstandigheid dat de AFM negatief op de vergunningaanvraag van 3 januari 2006 heeft beslist, A. zijn activiteiten tot 13 februari 2009 heeft kunnen voortzetten. Gesteld noch gebleken is dat C. (feitelijk leidinggevende van A.) zich na 1997 nog aan strafbare feiten heeft schuldig gemaakt. Onder de gegeven omstandigheden weegt naar het oordeel van de voorzieningenrechter het belang van verzoekers om de activiteiten van A. hangende het hoger beroep te mogen voortzetten zwaarder dan het belang dat met onmiddellijke en onverkorte uitvoering van het bestreden besluit is gediend. (Vrzngr. CBb 31 maart 2009, LJN BI7285, «JOR» 2009/226, m.nt. mr. G.P. Roth, tevens behorend bij «JOR» 2009/225 en «JOR» 2009/227)

Bij de beantwoording van de vraag of de regelgever, zonder in strijd te komen met het in art. 3:4 lid 2 Awb neergelegde verbod van willekeur, niet heeft kunnen komen tot een gefixeerde beoordelingsmaatstaf als neergelegd in art. 15 BGfo die iedere nadere afweging van omstandigheden afwijst en bovendien een koppeling maakt met de onherroepelijke veroordeling in plaats van met de onderliggende gedraging, kan er niet aan voorbij worden gezien dat art. 14 lid 2 Richtlijn 2002/92/EG voorschrijft dat verzekeringstussenpersonen minimaal een blanco strafblad of nationaal equivalent dienen te hebben met betrekking tot ernstige strafbare feiten in verband met vermogensdelicten of andere met financiële activiteiten verband houdende delicten. De gedragingen waarvoor B. door Hof Amsterdam is veroordeeld zijn onmiskenbaar aan te wijzen als met financiële activiteiten verband houdende zaken. Onverkorte toepassing van art. 15 BGfo strekt er ten aanzien van het assurantiebemiddelingsbedrijf van B. aldus toe dat uitvoering wordt gegeven aan art. 4 lid 2 Richtlijn 2002/92/EG. Gelet hierop ziet de rechtbank geen plaats voor een nadere toetsing van art. 15 BGfo aan art. 3:4 Awb. (Rb. Rotterdam 13 februari 2009, LJN BH3101, «JOR» 2009/225, m.nt. mr. G.P. Roth, tevens behorend bij «JOR» 2009/226 en «JOR» 2009/227)

Bij de beantwoording van de vraag of de regelgever heeft kunnen komen tot een gefixeerde beoordelingsmaatstaf als neergelegd in art. 15 BGfo die iedere nadere afweging van omstandigheden afwijst en bovendien een koppeling maakt met de onherroepelijke veroordeling in plaats van met de onderliggende gedraging, kan er niet aan voorbij worden gezien dat art. 4 lid 2 van Richtlijn 2002/92/EG voorschrijft dat de verzekeringstussenpersonen minimaal een blanco strafblad of nationaal equivalent dienen te hebben met betrekking tot ernstige strafbare feiten in verband met vermogensdelicten of andere met financiële activiteiten verband houdende delicten. De gedragingen waarvoor eiser door Hof Amsterdam is veroordeeld zijn onmiskenbaar aan te merken als met financiële activiteiten verband houdende delicten. In dit verband kan er voorts niet aan voorbij worden gegaan dat er sprake is van een ernstig bijkomend antecedent, namelijk een toezichtsantecedent bestaande uit het verzwijgen van de veroordeling. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft de AFM met het bestreden besluit terecht de vergunningweigering gehandhaafd. Roth geeft in zijn noot aan de hand van de drie uitspraken een kort overzicht van een aantal belangrijke aspecten van de betrouwbaarheidstoetsing. (Rb. Rotterdam 27 april 2009, «JOR» 2009/227, m.nt. mr. G.P. Roth, tevens behorend bij «JOR» 2009/225 en «JOR» 2009/226)

Sinds 1999 heeft een situatie bestaan waarin Holding als houdstermaatschappij en bestuurder van Comsys en Services dit deel van haar concern aldus had opgezet dat in wezen Comsys en Services tezamen één onderneming voerden. Daarbij lag de kostenkant bij Services en de inkomstenkant bij Comsys, terwijl de door Services ten behoeve van Holding en Comsys gemaakte kosten niet volledig werden doorbelast. Als gevolg hiervan was Services sinds 1999 verliesgevend en kon zij haar schuldeisers slechts volledig voldoen doordat Holding en Comsys de verliezen aanvulden door financiering in rekening-courant. Holding heeft de potentiële schuldeisers van Services niet gewaarschuwd voor de aan deze structuur inherente risico’s, die nog vergroot werden doordat alle activa van Services aan de Rabobank waren verpand. Hierbij verdient aantekening dat Services in ieder geval tot eind 2001 haar opeisbare schulden steeds heeft voldaan, daartoe in staat gesteld door voornoemde financiering in rekening-courant door Holding en Comsys. Ultimo 2001 heeft Holding (met Comsys) ervoor gekozen om de activiteiten van Services, ondanks de (ook) in 2001 geleden aanzienlijke verliezen, niet te beëindigen, maar Services te laten doorgaan als ‘going concern’. Volgens het kennelijke oordeel van het hof, zo oordeelt de Hoge Raad, had Holding onder die omstandigheden een bijzondere zorgplicht jegens de crediteuren van Services, welke zorgplicht berustte op de door Holding opgezette structuur met inherente risico’s voor crediteuren van Services, in samenhang met haar keuze ultimo 2001 om de activiteiten van Services ‘going concern’ voort te zetten hoewel zij wist dat door de gevolgde wijze van handelen binnen de Comsys Groep de crediteuren van Services zouden worden benadeeld zodra de financiering in rekening-courant door Holding en Comsys zou worden beëindigd. Onder die omstandigheden diende Holding zich de belangen van de – bestaande en toekomstige – schuldeisers van Services aan te trekken. Holding heeft echter te dien aanzien tot mei 2003, toen zij het faillissement van Services heeft aangevraagd, geen enkele maatregel genomen. Verder overweegt de Hoge Raad dat nu Holding geen verweer had gevoerd dat tot een ander oordeel leidde, het hof er kennelijk van is uitgegaan dat het gehele tekort in het faillissement van Services (met uitzondering van de faillissementskosten) moet worden aangemerkt als schade die door dit onrechtmatig handelen is veroorzaakt. (HR 11 september 2009, LJN BH4033)

De Ondernemingskamer komt met de deskundigen tot de conclusie dat in redelijkheid niet gezegd kan worden dat de waarde in het economisch verkeer per 22 april 2008 van de door Schuitema aan Koninklijke Ahold NV overgedragen (circa 57) winkels overeenkwam met circa € 171 miljoen. Een in redelijkheid bepaalde prijs zal circa € 100 miljoen hoger hebben te liggen. Met betrekking tot de waarde in het economisch verkeer per 22 april 2008 van de door Schuitema aan Ahold overgedragen onroerende zaken komt de Ondernemingskamer tot de conclusie dat deze in redelijkheid (per saldo) op € 91 miljoen kan worden gesteld. Voorts is de Ondernemingskamer van oordeel dat in redelijkheid niet gezegd kan worden dat aan het door Ahold als houdster van cumulatief preferente aandelen in het geplaatste kapitaal van Skipper Investment verkregen vetorecht en het optierecht per 22 april 2008 waarden in het economisch verkeer toekwamen van nihil. De Ondernemingskamer zal de geldswaarde van de door Ahold voor haar belang in Schuitema ontvangen tegenprestatie uit dien hoofde met € 5 miljoen verhogen. Uit dit een en ander volgt dat de geldswaarden van de door Ahold werkelijk voor haar belang in Schuitema ontvangen tegenprestatie niet € 514,7 miljoen bedraagt, maar € 105 miljoen meer, ofwel € 619,7 miljoen. Per verkocht aandeel Schuitema betekent dit een verhoging van € 4,10, derhalve tot € 24,21. De hiervoor vastgestelde “hoogste prijs” wordt vermoed ook onder het bod een billijke prijs te zijn, doch dit vermoeden is op de voet van art. 5:80b Wft voor weerlegging vatbaar. In het verdere verloop van de procedure zijn meer concrete omstandigheden gebleken die erop wijzen dat de “hoogste prijs” ten tijde van het uitbrengen van het openbaar bod op de aandelen Schuitema mogelijk niet (meer) als de in art. 5:80a Wft bedoelde juiste, billijke prijs kan worden beschouwd. Die omstandigheden bestaan hierin dat de deskundigen, die het mede tot hun taak mochten rekenen zich over de ondernemingswaarde van Schuitema uit te laten, hebben geconcludeerd dat, samengevat, bij de waardebepaling van de aandelen Schuitema – na effectuering van de zogenaamde CKK-transactie – de indirecte invloed van die transactie niet buiten beschouwing mag worden gelaten. Nu gebleken is dat in beginsel – alsnog – moet worden getoetst of de “hoogste prijs” de juiste, billijke prijs is, is de vraag naar de ontvankelijkheid van VEB c.s. weer actueel. Gesteld en niet betwist is dat de gemiddelde beurskoers van het aandeel Schuitema tijdens de periode van drie maanden voorafgaand aan de indiening van het verzoek € 23,03 bedroeg. In art. 5:80b lid 3 Wft is bepaald dat een verzoek als bedoeld in het eerste lid van dat artikel niet ontvankelijk is indien de “hoogste prijs” niet ten minste 10% afwijkt van de gemiddelde beurskoers tijdens eerder bedoelde periode van drie maanden. Nu een afwijking van ten minste 10% inhoudt dat de “hoogste prijs” ten minste € 2,30 meer (of minder) dan € 23,03 moet bedragen en de Ondernemingskamer de “hoogste prijs” op € 24,21 heeft gesteld, moet worden geconcludeerd dat VEB c.s. niet ontvankelijk is in dit onderdeel van haar verzoek. Het oordeel van de Ondernemingskamer houdt in (i) een verklaring voor recht dat de billijke prijs in de zin van art. 5:80a lid 2 Wft € 24,21 per gewoon aandeel Schuitema bedraagt en (ii) niet ontvankelijk verklaring van VEB c.s. in haar verzoek tot het vaststellen van een billijke prijs op de voet van art. 5:80b lid 1 Wft. (Hof Amsterdam (OK) 21 augustus 2009, ARO 2009/134)

Art. 7:859 BW eist voor het bewijs van een zogenaamde particuliere borgtocht een door de borg ondertekend geschrift. In dit geval is een dergelijk geschrift onbetwist aanwezig, maar daarin staat (niet MCM doch) Gerba als schuldenaar genoemd. Op grond van de letterlijke tekst van de akte van borgtocht staat geïntimeerde sub 1 borg voor de nakoming door Gerba van haar verplichtingen uit de overeenkomsten van geldlening die zij met (onder andere) appellante heeft gesloten. Appellante heeft gesteld dat van leningen aan Gerba geen sprake is geweest en dat alleen aan MCM leningen zijn verstrekt. Geïntimeerde sub 1 heeft die stelling niet betwist. Evenmin heeft hij betwist dat de aan MCM verstrekte geldleningen de leningen zijn zoals die aanvankelijk aan Gerba zouden worden verstrekt. In het licht van het voorgaande – en in het bijzonder van het feit dat van enige geldlening aan Gerba (uiteindelijk) geen sprake is geweest – is in de enkele verwijzing van geïntimeerde sub 1 naar de akte van borgtocht (waaruit volgens geïntimeerde sub 1 slechts zou blijken van een borgstelling voor leningen aan Gerba) een onvoldoende gemotiveerde betwisting gelegen van de door appellante gestelde overeenkomst van borgtocht. De vermelding in de akte van borgtocht van Gerba als de ontvanger van de lening berust slechts op een kennelijk verzuim om in de akte van borgtocht de naam van de ontvanger van de gelden te wijzigen van “Gerba” in “MCM”. (Hof ‘s-Hertogenbosch 7 april 2009, LJN BJ5170, «JOR» 2009/237)

De 403-verklaring krijgt in de notariële praktijk verhoudingsgewijs weinig aandacht. Ten onrechte, nu de notaris bij de inrichting en deponering van deze verklaring betrokken kan zijn. Bovendien speelt de 403-verklaring mogelijk een rol bij fusie en splitsing. Aan de hand van een recent arrest van het Hof ‘s-Hertogenbosch (7 april 2009, LJN BI0775) bespreekt de schrijver de inhoud van de 403-verlaring. Daarnaast gaat hij in op de mogelijke gevolgen van fusie en splitsing voor de werking van de verklaring. (JBN 2009/45, mr. W.J. van ‘t Spijker)

Op 8 juli 2009 heeft de Europese Commissie haar beschikking afgegeven voor de Nederlandse groepsrentebox. Er wordt uitvoerig ingegaan op de verschillen tussen de aangemelde box en de box voorgesteld zoals in het consultatiedocument van 15 juni 2009. De auteur is van mening dat de beschikking van de Commissie een goede basis biedt voor de beoordeling van de groepsrentebox zoals die in het consultatiedocument wordt voorgesteld. Verder vraagt de auteur zich af of op basis van de beschikking niet nogmaals kan worden bezien of een optionele groepsrentebox mogelijk is. De optionele box was namelijk ingewisseld voor een verplichte box om het proces te versnellen. (WFR 2009, 6825, R.H.C. Luja)

De premiepensioeninstelling (PPI) is de eerste stap op weg naar de Algemene Pensioeninstelling (API). Met de PPI en de API wil de wetgever het voor de Nederlandse pensioenindustrie mogelijk maken haar diensten grensoverschrijdend aan te bieden. De schrijvers bespreken het wetsvoorstel tot invoering van de PPI en in het bijzonder de overeenkomsten en verschillen tussen de PPI en het pensioenfonds in de zin van de Pensioenwet, het werkterrein van de PPI, de verhaalsbescherming van pensioenvermogens, het beleggingsbeleid van de PPI, toezicht, governance en fiscale aspecten. De schrijvers betwijfelen of de Nederlandse pensioenindustrie door middel van de PPI haar bijzondere kennis op het gebied van pensioenbeheer in Europa zal kunnen inzetten. Die bijzondere kennis heeft betrekking op het pensioenproduct met dekking van verzekeringsrisico’s en bescherming tegen inflatie. Een dergelijk product zal de PPI nu juist niet kunnen aanbieden. Daarvoor moet worden gewacht op de API. (Ondernemingsrecht 2009, 114, prof. mr. R.H. Maatman en mr. A. Steneker)

Het niet nakomen van de verplichtingen door de hypotheekgever stelt de geldverstrekker voor de vraag hoe haar zekerheidsrecht uit te oefenen. De wet biedt de hypotheekhouder hiertoe het recht van parate executie: het verkopen van het onroerend goed met de hypotheekakte als executoriale titel, bijvoorbeeld door middel van een executieveiling. In de praktijk levert een veiling een veel lagere verkoopopbrengst dan een onderhandse verkoop van het gebouw, waarbij de marktwaarde wordt gerealiseerd. De schrijver gaat in op een aantal aspecten van uitoefening van een hypotheekrecht. Daarbij gaat hij meer uit van het perspectief van de vastgoedpraktijk dan van het juridisch perspectief. (FIP 2009, nr. 6, p. 186, mr. B.P. Schuddebeurs MRE)

Met als sluitstuk het arrest Nieuwe Steen Investments van de Hoge Raad van 21 maart 2008 (NJ 2008, 297), geeft de schrijver vanuit praktisch oogpunt de huidige stand van zaken met betrekking tot het leerstuk van tegenstrijdig belang voor nv’s en bv’s. Ook gaat hij in op de toekomstige tegenstrijdig belangregeling volgens het wetsvoorstel Bestuur en toezicht. (JBN 2009/43, mr. W. Bosse)

Aan (de medewerkers van) de AFM en DNB komen verstrekkende onderzoeksbevoegdheden toe, die steeds vaker en breder worden ingezet. De indruk bestaat dat aan deze, hoofdzakelijk uit afdeling 5.2 Awb voortvloeiende, bevoegdheden niet of nauwelijks grenzen zijn. De schrijver bespreekt de bevoegdheden, waarbij (i) het betreden van plaatsen, (ii) het vorderen van inlichtingen, (iii) het inzagerecht en (iv) de medewerkingsplicht de revue passeren. Hij onderzoekt daarbij de grenzen van de verschillende bevoegdheden. Daartoe beschouwt de schrijver bevoegdheden vanuit algemeen bestuursrechtelijk perspectief en gaat hij in op de vraag of sprake is van adequate rechtsbescherming tegen de inzet van deze bevoegdheden. Hij geeft ten slotte een aantal suggesties voor aanpassing van het wettelijk systeem. (Ondernemingsrecht 2009, 115, mr. G.P. Roth)

De schrijvers bespreken de hoofdpunten van het wetsvoorstel voor een maatschappelijke onderneming (32 003). Belangrijkste doel van dit wetsvoorstel is om instellingen met belangrijke maatschappelijke functies een herkenbare plaats in het rechtsverkeer te geven en te voorzien van een wettelijke regeling over intern toezicht en de betrokkenheid van belanghebbenden en eventueel partijen die winstbewijzen houden. De schrijvers bespreken de taak van het bestuur, de raad van toezicht en de belanghebbendenvertegenwoordiging. Ook gaan zij in op het feit dat sectorspecifieke gedragscodes voor de maatschappelijke onderneming een rol kunnen spelen. Verder bespreken zij de winstbewijzen die een maatschappelijke onderneming kan uitgeven, gaan zij in op de wijze waarop de maatschappelijke onderneming de financiële verslaggeving moet inrichten en op een aantal fiscale aspecten van de maatschappelijke onderneming. Ten slotte geven zij nog een aantal nadere beschouwingen over het begrip maatschappelijke onderneming, wie de belanghebbendenvertegenwoordiging is en de positie van de winstbewijshouder in vergelijking tot de positie van de aandeelhouder. (JutD 2009, nr. 16, p. 22, mr. T. van Wijngaarden en mr. M.G. Hepkema)

Het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet giraal effectenverkeer (Wge) heeft twee hoofddoelstellingen: de uitbreiding van de bescherming van de belegger in geval van faillissement van de instelling waar de belegger zijn effecten in bewaring heeft gegeven en het bewerkstelligen van een verdergaande vorm van dematerialisatie van het giraal effectenverkeer dan thans is voorzien in de Wge. Beoogd is het gebruik van effectenbewaarbedrijven zo veel mogelijk overbodig te maken en het aantal fysieke stukken verder te doen afnemen. Dit wordt bereikt door het toepassingsgebied van de Wge uit te breiden en door voor te schrijven dat effecten aan toonder uitsluitend door middel van verzamelbewijzen in bewaring kunnen worden gegeven. In zijn bijdrage bespreekt de auteur op welke manier de voorgestelde wijzigingen van de Wge moeten leiden tot het bereiken van deze twee hoofddoelstellingen in het licht van de huidige situatie. (O&F 2009, nr. 3, p. 30, J.S. Polderman)

In deze bijdrage staan de auteurs stil bij de vraag of en in hoeverre – in het licht van de huidige kredietcrisis – de redelijkheid en billijkheid respectievelijk onvoorziene omstandigheden effect hebben op (rechtsgevolgen van) financieringsovereenkomsten. In dit verband kijken de auteurs naar zowel de eenvoudige kredietovereenkomst als de meer uitgebreide – op LMA standaard gebaseerde – loan agreement. De auteurs komen tot de bevinding dat naarmate partijen professioneler en autonomer zijn en hun rechtsverhouding uitputtender hebben geregeld, er minder ruimte bestaat voor toepassing van de aanvullende respectievelijk beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en het leerstuk van onvoorziene omstandigheden. (O&F 2009, nr. 3, p. 63, A.T.G.M. Venrooy en P.S. Bakker)

In het licht van de jurisprudentie van het HvJEG over de vrijheid van vestiging hebben zowel de Nederlandse als de Duitse overheid recentelijk wetsvoorstellen opgesteld die hun nationale bv’s moeten vernieuwen. De schrijver bekijkt de Nederlandse en Duitse aanpak van een aantal belangrijke onderwerpen voor investeerders: het minimumkapitaal, stemrechtloze aandelen en uitkeringsloze aandelen, en het instructierecht voor aandeelhouders. Met de afschaffing van de minimumkapitaalseis en de mogelijkheid tot het uitgeven van verschillende soorten aandelen zal het voor ondernemers niet langer het meest voor de hand liggen automatisch voor de Ltd. te kiezen. (V&O 2009, nr. 9, C.E. Grundmeier LL.M.)

De schrijver analyseert de afschaffing van het systeem van kapitaalbescherming in het wetsvoorstel voor de invoering van de flex-bv. Hij signaleert dat voor het verdwijnen van de kapitaalbescherming in de flex-bv in feite geen nieuw alternatief in de plaats komt. De voorgestelde aansprakelijkheid van aandeelhouders en bestuurders wegens ongeoorloofde uitkeringen blijkt zelfs een beperkter onrechtmatige daadnorm dan uit het huidige normenkader voortvloeit. De pauliana lijkt daarom voor curatoren nog het beste middel om aandeelhouders tot restitutie van een uitkering te bewegen. (WPNR 2009/6809, mr. J. Barneveld)

Het introduceren van een marktmeester in Nederland is niet noodzakelijk, zo blijkt uit de consultatie die over een eventuele introductie van een marktmeester in Nederland heeft plaatsgevonden. Het thans bestaande Nederlandse systeem met de AFM en de Ondernemingskamer volstaat. De AFM heeft de bevoegdheid om toezicht te houden op de financiële markten. Indien sprake is van een geschil dat heeft geleid tot een enquêteverzoek, kan de Ondernemingskamer in elke stand van het geding een onmiddellijke voorziening treffen indien het belang van het onderzoek of de toestand van de vennootschap dat vergen. Het Nederlandse biedingsproces kan, mede gezien de verschillende belangen welke hierbij afgewogen moeten worden, langdurig en complex van aard zijn. In het bijzonder kan een situatie van een vijandig bod of een biedingenstrijd bij de betrokken stakeholders leiden tot onzekerheid. Dergelijke onzekerheid kan het bestuur en de werknemers hinderen bij hun dagelijkse werkzaamheden. Het voorkomen van onvoorspelbaarheid en onzekerheid in een overnameproces lijkt echter niet te liggen in de oprichting van een nieuw instituut als een marktmeester naar het Engels model. Daarnaast lijkt zelfregulering, zoals in het Verenigd Koninkrijk, in Nederland minder voor de hand te liggen. Nederland heeft immers reeds in 2000 afscheid genomen van zelfregulering, nadat uit een onderzoek was gebleken dat de SER-fusiecode als instrument van zelfregulering geen oplossing kon bieden voor biedingsprocessen. Dit gelet op de tendens dat grensoverschrijdende fusies steeds meer voorkwamen en de daarbij toegepaste methoden zich verhardden. De oplossing zou eerder gezocht kunnen worden in toegespitste regels voor vijandige en of concurrerende biedingsregels. (Kamerstukken II 2008-2009, 31 083, nr. 33)

Het belang van onderhavige zaak is er volgens Schmieman in gelegen dat de Hoge Raad enerzijds een mogelijkheid tot verruiming van het begrip werkzaamheid van de rechtspersoon creëert door niet uit te sluiten dat activiteiten van derden een werkzaamheid van de rechtspersoon opleveren. Anderzijds wordt door de Hoge Raad overwogen dat terughoudendheid bij de toepassing van art. 2:20 lid 1 BW dient te worden betracht, omdat de vrijheid van vereniging een belangrijk grondrecht betreft waarop niet licht inbreuk mag worden gemaakt. De mogelijkheden tot verbodenverklaring en ontbinding van een rechtspersoon blijven ook na deze uitspraak erg beperkt. De door hof en Hoge Raad gehanteerde strenge interpretatie van het begrip “werkzaamheid in strijd met de openbare orde” leidt er zelden toe dat een stichting of vereniging verboden wordt verklaard. Ook in de onderhavige zaak blijft de deur naar verbodenverklaring en ontbinding gesloten, ondanks het feit dat tijdens een feest in weerwil van de vergunning joints zijn verkocht, bij een huiszoeking in het clubhuis verschillende wapens en munitie zijn aangetroffen en in een hok naast het clubhuis een hennepkwekerij werd aangetroffen waarbij gebruik werd gemaakt van illegaal afgetapte elektriciteit. Moeten wij uit deze uitspraak nu afleiden dat het begrip “werkzaamheid in strijd met de openbare orde” te beperkt is voor een effectieve aanpak van rechtspersonen als die waarin de Hells Angels verenigd zijn? Schmieman meent vooralsnog van niet. Het OM heeft echter te kennen gegeven de civielrechtelijke aanpak van de Hells Angels te staken. Dit is volgens Schmieman jammer, want de Hoge Raad heeft overwogen dat een structurele situatie en cultuur van het begaan van handelingen in strijd met de openbare orde, zoals het plegen van strafbare feiten door de leden en bestuurders, wel degelijk de conclusie zouden kunnen dragen dat sprake is van een werkzaamheid in strijd met de openbare orde. Van belang wordt daarbij geacht of degenen die deze activiteiten begaan strafrechtelijk veroordeeld zijn. Dat is niet het geval in Harlingen, maar wellicht wel in andere “chapters” of in heel andere zaken. Alvorens te pleiten voor een aanpassing van de regelgeving is Schmieman van mening dat eerst moet worden bezien of zich meer zaken voordoen waaruit naar voren komt dat de toepassing van art. 2:20 BW problematisch is. (HR 26 juni 2009, LJN BI1124, «JOR» 2009/222, m.nt. mr. E. Schmieman, reeds eerder gesignaleerd in TOP 2009, p. 184 en nu in «JOR» voorzien van een noot)

Bij de beoordeling van de hier aan de orde zijnde kwestie stelt het hof voorop dat de Faillissementswet de aanwezigheid van de advocaat bij de behandeling van het faillissementsverzoek niet dwingend voorschrijft. Ook de – al wat oudere – jurisprudentie biedt geen steun voor het in alle gevallen verplicht stellen van de aanwezigheid van de advocaat van de schuldeiser. Gelet op het voorgaande moet de conclusie zijn dat de verplichte bijstand alleen geldt voor de indiening van het faillissementsverzoek en niet voor de behandeling ervan ter zitting en evenmin voor het bij die gelegenheid persisteren, intrekken en vragen om aanhouding. Wat dat laatste betreft is er geen verschil met de reguliere verzoekschriftprocedure, waarvoor eveneens geldt dat partijen zonder advocaat ter zitting kunnen verschijnen (art. 279 lid 3 Rv) en dan in persoon het woord mogen voeren en verzoeken doen. Bij gebreke van een andersluidende regeling in de Faillissementswet zou daarom ook art. 279 lid 3 Rv overeenkomstig kunnen worden toegepast. (Hof ‘s-Gravenhage 12 februari 2009, LJN BH2781, «JOR» 2009/235)

Uit het arrest van de Hoge Raad waarnaar de curator heeft verwezen (HR 19 november 2004, «JOR» 2005/19, m.nt. Steneker (ING/Gunning q.q.)) vloeit onder andere voort dat, indien een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze voldoet door storting op diens bankrekening, de bank zich door creditering van die rekening tot debiteur maakt van de schuldenaar. De Hoge Raad oordeelde dat sprake was van verrekening als bedoeld in art. 54 Fw. In de onderhavige zaak heeft de notaris de koopsom niet gestort op de bankrekening van Calluna, maar het geld overgemaakt naar een rekening van de bank zelf. Dit betekent dat de onderhavige casus op een wezenlijk onderdeel afwijkt van voornoemd arrest. De vraag is of een opdracht noodzakelijk is om van een betaling te kunnen spreken. Mede gelet op de overwegingen van de Hoge Raad dient deze vraag ontkennend te worden beantwoord. Deze heeft immers overwogen dat indien de vordering met instemming van de verkopers van de onroerende zaken rechtstreeks aan de bank wordt voldaan, de vordering van de bank door betaling en niet door verrekening teniet gaat. De verkoper kan uitdrukkelijk maar ook stilzwijgend instemmen met een rechtstreekse betaling aan de bank (zie ook Hof Arnhem 21 maart 2006, «JOR» 2006/140 (Quality Ice Cream)). De vraag luidt of Calluna heeft ingestemd met betaling aan de bank. Niet is gebleken dat Calluna op enig moment bezwaar heeft gemaakt tegen de storting op de rekening van de bank. Uit de nota van afrekening van de notaris blijkt dat de koopsom naar de bank zou worden overgemaakt ter verkrijging van royement. Uit de omstandigheden kan genoegzaam worden afgeleid dat Calluna wetenschap had van en stilzwijgend heeft ingestemd met de rechtstreekse betaling aan de bank. Dit leidt ertoe dat van verrekening geen sprake is geweest en art. 54 Fw dientengevolge toepassing mist. (Rb. Zwolle-Lelystad 8 april 2009, LJN BI6124, «JOR» 2009/238)

De aandeelhoudersvergadering, met op de agenda de verkoop van de dochtervennootschappen aan een door de grootaandeelhouder (tevens bestuurder) beheerste vennootschap, vindt geen doorgang, terwijl de grootaandeelhouder niet voornemens is een dergelijk besluit opnieuw te agenderen. Dat houdt in dat van een dreiging dat voor de vennootschap en bij haar betrokkenen (potentieel) nadelige besluiten worden genomen, althans besluiten welke de belangen van verzoekster (minderheidsaandeelhouder) veronachtzamen, niet langer sprake is. Nu deze dreiging naar valt aan te nemen de aanleiding vormde voor het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen kan deze grond het treffen daarvan niet – langer – rechtvaardigen. (Hof Amsterdam (OK) 21 augustus 2009, ARO 2009/128, Exodus Holding BV)

Het gerechtvaardigd vertrouwen van eiseres op het bestaan van een toereikende volmacht verdient, op basis van de thans geldende rechtspraak, niet alleen bescherming wanneer de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid is gewekt door verklaringen of gedragingen van gedaagde, maar ook indien deze schijn is gewekt door feiten of omstandigheden die in de risicosfeer van gedaagde liggen. Er zijn geen verklaringen en gedragingen van gedaagde waardoor eiseres onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat mevrouw Zuiver bevoegd was (toedoenbeginsel). Er is echter wel sprake van een complex van feiten en omstandigheden die, voor wat betreft de opgewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid, in de risicosfeer van gedaagde liggen. Indien er binnen een organisatie meerdere mensen (in casu vier) op de hoogte zijn van een overeenkomst, er over een langere periode veelvuldig wordt gecorrespondeerd over deze overeenkomst en er vervolgens niemand de onbevoegdheid van de persoon die de overeenkomst heeft getekend opwerpt, dan brengt dat met zich dat de (onbevoegde) vertegenwoordiging voor risico van gedaagde moet komen. Het gerechtvaardigd vertrouwen van eiseres verdient op basis van de vorenstaande overwegingen, mede gelet op de belangen van het handelsverkeer, bescherming. Bovendien heeft eiseres op 6 juni 2008 een brief gezonden, waarin de door mevrouw Zuiver getekende sponsorovereenkomst aan de orde is gesteld alsmede betaling van het op basis van de sponsorovereenkomst verschuldigde bedrag. Deze brief was gericht aan de directie van gedaagde. Gesteld noch gebleken is dat er naar aanleiding van deze brief door de directie van gedaagde naar eiseres toe is gereageerd met de mededeling dat zij zich niet gebonden acht aan de overeenkomst omdat mevrouw Zuiver niet tekeningsbevoegd was. Het uitblijven van een dergelijke reactie heeft bij eiseres terecht de schijn van bekrachtiging gewekt. (Rb. Zwolle-Lelystad 29 april 2009, LJN BJ1973, «JOR» 2009/244)

De schrijver analyseert het benoemings- en vetorecht van de Nederlandse Staat in de raad van commissarissen van ING Groep NV, als gevolg van de financiële steunoperatie eind vorig jaar. Hij concludeert dat de Staat geen benoemingsrecht of versterkt aanbevelingsrecht heeft, maar slechts een niet-bindend aanbevelingsrecht. Het is uiteindelijk de ava die beslist. Het vetorecht is hoogstwaarschijnlijk onverbindend. Het verdraagt zich niet met het beginsel van collegiale besluitvorming en verantwoordelijkheid. Evenmin verdraagt het zich met de noodzaak van een per saldo onafhankelijk toezicht door de raad van commissarissen binnen (beurs)vennootschappen en de hedendaagse inzichten van corporate governance in dit verband. (WPNR 2009/680, prof. mr. S.M. Bartman)

In deze bijdrage bespreken de auteurs het Nederlands depositogarantiestelsel en de ontwikkelingen vanuit Europees perspectief. Hierbij gaan zij onder andere in op de recente wijzigingen (ook voorstellen) op Europees niveau en op nationaal niveau. In dit verband geven zij tevens een korte beschrijving van het systeem van de depositogarantiestelsels zoals dat in de diverse lidstaten van de Europese Unie en in de Verenigde Staten geldt. Een belangrijke conclusie is dat in Nederland zowel voor de Staat als voor de banken onduidelijk is hoeveel deposito’s er voor voldoening krachtens het depositogarantiestelsel in aanmerking kunnen komen en daarmee ook welke risico’s banken op dit gebied lopen. (O&F 2009, nr. 3, p. 44, J.M. van Poelgeest en M. Kuilman)

In TvOB nr. 3 is de schrijfster ingegaan op een aantal maatregelen om regresaanspraken in (ex)concernverhoudingen te voorkomen. In het voorlopig laatste deel van deze serie gaat zij in op de vraag in hoeverre het doen van afstand van regresvorderingen of verhaalsrechten uit hoofde van subrogatie toelaatbaar is met het oog op de bescherming van de crediteuren van de betrokken vennootschappen. Verder gaat zij in op andere potentiële oplossingen voor regresproblematiek: de schuldoverneming en de garantie- en vaststellingsovereenkomst. In de conclusie geeft de schrijfster een overzicht van de doeltreffendheid van alle potentiële oplossingen voor de regresproblematiek die zij heeft besproken. (TvOB 2009, nr. 4, p. 99, mr. M. Olaerts)

De schrijver onderzoekt de verhouding tussen het wettelijk pandrecht op aandelen als bedoeld in art. 3:259 BW en het ‘gewoon’ pandrecht op aandelen. Beide rechten vertonen overeenkomsten met elkaar. Wanneer hij de rechten echter met elkaar vergelijkt en kijkt naar de ontstaanswijze, de inhoud van de rechten de mogelijkheden en wijzen van uitwinning, concludeert de schrijver dat beide pandrechten een geheel eigen karakter en bestaansrecht hebben. (V&O 2009, nr. 9, p. 172, mr. L.W. Kelterman)

In dit artikel beoordeelt de auteur het sinds 2006 bestaande begrip ‘horizontaal toezicht’. Dit wordt gedaan aan de hand van een aantal stellingen. Ook worden de handhavingsconvenanten besproken die de Belastingdienst sluit met belastingplichtigen. De auteur komt tot de conclusie dat horizontaal toezicht beter omschreven kan worden als fiscaal systeemtoezicht. (WFR 2009, 6826, E.M.E. van der Enden)

De Stichting Belangenbehartiging pensioengerechtigden van de vervoer- en havenbedrijven (BPVH) heeft een verzoek ingediend dat strekt tot het bevelen van Aegon NV, Optas pensioenen en Optas Schade de jaarrekeningen over 2007 en de daaropvolgende jaren in te richten overeenkomstig door de Ondernemingskamer te geven aanwijzingen (art. 2:451 BW), die er onder andere toe zouden moeten leiden dat de jaarrekeningen worden ingericht met inachtneming van de belangen van de vervoer-, haven- en aanverwante bedrijven en instellingen. De Ondernemingskamer overweegt dat een (wettelijke) beklemming van het vermogen van een stichting ingevolge art. 2:18 lid 6 BW alleen ontstaat in het geval van een omzetting van de stichting in een andere rechtsvorm. De beklemming omvat “het vermogen dat zij bij de omzetting heeft en de vruchten daarvan”. Dit geldt ingevolge hetzelfde wetsartikel ook als het vermogen en de vruchten krachtens fusie of splitsing op een andere rechtspersoon overgaan. Een en ander betekent dat enkel het vermogen dat oorspronkelijk van Optas Pensioenen II afkomstig was, is beklemd. Zo staat dit ook omschreven in de statuten van Optas pensioenen. Bij de overdracht van de Optas NV aan Aegon Nederland is deze beklemming blijven bestaan. De verzekerden kunnen geen aanspraken meer doen gelden op het overige, niet wettelijk beklemde vermogen van Optas Pensioenen of op het vermogen van Optas Schade. Maar zij moeten gecompenseerd worden geacht doordat dit overige vermogen ten behoeve van hen is afgezonderd bij de overdracht aan Aegon. Bij deze overdracht is het vermogen van Optas NV wel buiten de groep geraakt. De Ondernemingskamer overweegt dat de Stichting BPVH een vordering tegen de Stichting Optas zou kunnen instellen. Het kan volgens de Ondernemingskamer geenszins bij voorbaat worden uitgesloten dat de Stichting Optas gehouden moet worden geacht de opbrengst van de verkoop van Optas NV aan te wenden ten behoeve van de vervoer- en havenbedrijven. De opstelling van de Stichting Optas dat zij met het geld kan doen naar believen, komt de Ondernemingskamer niet als vanzelfsprekend voor. De Ondernemingskamer onderzoekt in de overwegingen 3.19 e.v. hoe het beklemde vermogen zou moeten worden opgenomen in de verschillende balansen en jaarrekeningen en concludeert dat de presentatie van het beklemde vermogen in de (enkelvoudige) jaarrekeningen 2007 van Optas Pensioenen en Aegon niet geheel juist is. De tekortkomingen zijn echter zodanig ondergeschikt dat niet kan worden gezegd dat die enkelvoudige jaarrekeningen geen getrouw beeld geven. Daarbij overweegt de Ondernemingskamer dat sprake is van een zodanig complexe en niet (duidelijk) in de bestaande wet- en regelgeving voorziene materie, dat die conclusie niet getrokken kan worden. De Ondernemingskamer weegt bij dit oordeel mee dat Aegon c.s. heeft aangegeven dat zij de jaarrekeningen voortaan met inachtneming van de beschikking van de Ondernemingskamer zullen inrichten. Wat betreft de jaarrekeningen van Optas Schade en de geconsolideerde jaarrekening van Aegon is niet van enige (materiële) onvolkomenheid gebleken. De vorderingen van de Stichting worden afgewezen. (Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2009, ARO 2009/135)

Aandeelhouder Remko heeft alle aandelen in vennootschap SDK overgedragen aan Howa. Ten aanzien van de prijs is in de akte van aandelenoverdracht onder andere bepaald dat de koopsom is gebaseerd op het eigen vermogen van SDK per 31 december 2006, kenbaar uit de jaarrekening over 2006. Oud-aandeelhouder Remko vordert thans herziening van deze jaarrekening. Volgens de Ondernemingskamer heeft Remko als belanghebbende (art. 2:448 BW) bij de jaarrekening van SDK over het boekjaar 2006 te gelden voor zover de onderhavige vordering zich richt tegen Howa, op de grond dat ingevolge de overdrachtsakte de daarin voor de aandelen van SDK overeengekomen koopsom mede afhankelijk is gesteld van (de hoogte van) het eigen vermogen van SDK per december 2006 volgens de gecontroleerde jaarrekening van de vennootschap. Howa, ten slotte, beslist als enig aandeelhouder van SDK over de – wijze van – vaststelling van die jaarrekening van SDK. Remko is derhalve in zoverre bevoegd tot het indienen van het onderhavige verzoek. De Ondernemingskamer overweegt dat in deze het uitgangspunt is dat de ondernemingsleiding bij het bepalen van de omvang van actief- en passiefposten een zekere mate van beoordelingsvrijheid heeft om te komen tot waarderingen die stroken met de maatstaven van titel 9 van boek 2 BW, mits zij daarbij niet de grenzen van redelijkheid en billijkheid overschrijdt. In het onderhavige geval is de ondernemingsleiding van SDK van opvatting dat de bepaalde vordering als “uiterst dubieus” dient te worden beschouwd. Zij is in overleg met haar advocaat en accountant voorzichtigheidshalve tot een waardering van die vordering van nihil gekomen. Onder deze omstandigheden is de Ondernemingskamer van oordeel dat die waardering aanvaardbaar moet worden geacht. Er is op dit punt geen sprake van een tekortkoming in de jaarrekening. Dat sprake is van een wijziging van een bestendige gedragslijn doet aan dit oordeel niet af. De Ondernemingskamer overweegt voorts dat kosten moeten worden toegerekend aan en verantwoord in het jaar waarin zij zijn opgekomen dan wel waarin de werkzaamheden waarop zij zien, zijn verricht. Ten aanzien van een post herstelkosten stelt de Ondernemingskamer dat er in 2006 feitelijk al een contractuele verplichting tot herstel bestond, omdat het ging om in dat jaar aangenomen of uitgevoerd werk. Ten aanzien van enkele andere kosten geldt zulks niet, zodat de Ondernemingskamer de vennootschap SDK beveelt haar jaarrekening over 2006 te herzien. (Hof Amsterdam (OK) 3 juni 2009, LJN BI6709, «JOR» 2009/224, m.nt. mr. J.B.S. Hijink)

De schrijver bespreekt de consequenties van de juridische fusie of splitsing voor de vóór de fusie gevestigde bankhypotheken. Voor banken is het van belang om duidelijkheid te verkrijgen ten aanzien van hun zekerheidsrechten. Aan de hand van enkele praktijkvoorbeelden wil de schrijver een richtsnoer geven dat door een verkrijgende bank in het kader van een juridische fusie of splitsing kan worden gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre de door haar verkregen vorderingen gedekt zullen zijn door de bankhypotheek. De schrijver wijst er daarbij op dat het aan te bevelen is dat de verkrijgende vennootschap altijd nieuwe zekerheden laat vestigen. (V&O 2009, nr. 9, p. 165, mr. R. Fluit)

De voorzieningenrechter stelt bij zijn beoordeling voorop dat de stelling van Randstad dat zij als rechtsopvolger van Vedior niet kan worden beboet wegens een gedraging of een nalaten van Vedior, niet opgaat. De voorzieningenrechter zal zich buigen over de vraag of Vedior art. 5:59 lid 1 (oud) Wft heeft overtreden. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan de AFM worden gevolgd in haar stelling dat er met betrekking tot Vedior ten tijde van de opening van de beurs op 30 november 2007 sprake was van koersgevoelige informatie als bedoeld in art. 5:53 lid 1 Wft. De voorzieningenrechter komt aldus toe aan de vraag of Vedior aanspraak kon maken op uitstel van publicatie als voorzien in art. 5:59 lid 3 (oud) Wft. Voor het kunnen maken van aanspraak op deze uitzondering om onverwijld een persbericht naar buiten te brengen is vereist dat aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan: (i) het uitstel dient een rechtmatig belang van de uitgevende instelling; (ii) van het uitstel is geen misleiding van het publiek te duchten; en (iii) de uitgevende instelling kan de vertrouwelijkheid van deze informatie waarborgen. Nu naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet was voldaan aan voorwaarde (ii) moet worden aangenomen dat Vedior art. 5:59 lid 1 (oud) Wft heeft overtreden door op 30 november 2007 tot 12.16 uur te wachten met het uitbrengen van een persbericht. Ter zake de voorgenomen publicatie van de boete overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Het doel van publicatie is in zaken als deze gelegen in het bevorderen van ordelijke en transparante financiële marktprocessen, van zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en van zorgvuldige behandeling van cliënten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt niet in te zien dat de voorgenomen publicatie strijdig is of zou kunnen zijn met deze doelstellingen. Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding de schorsing van de voorgenomen publicatie als bedoeld in art. 1:99 lid 2 Wft te laten voortduren tot na de bekendmaking van de uitspraak. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 8 juli 2009, LJN BJ2797, «JOR» 2009/234, m.nt. mr. G.T.J. Hoff)

Dit artikel geeft een beknopt overzicht van één van de voornaamste mededingingsrechtelijke aspecten van de doorstart: het concentratietoezicht van de NMa. Daarbij gaan de schrijvers specifiek in op het doel van het concentratietoezicht, het concentratiebegrip, de omzetdrempels, de formele procedure, de sancties, de mogelijkheid van een ontheffing en de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie. De schrijvers willen niet een volledige uiteenzetting geven van het concentratietoezicht, maar enkel een curator handvatten geven om mogelijke knelpunten bij een doorstart te kunnen signaleren. (FIP 2009, nr. 6, p. 182, mr. E.J. Oppedijk en mr. M. Ph. M. Wiggers)

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 27 februari 2009 (LJN BG6445). De zaak heeft betrekking op een stichting, opgericht door een privé-persoon met het kennelijke doel om er zijn woonhuis goederenrechtelijk in in te brengen. De Hoge Raad heeft in deze zaak uitgemaakt dat voor misbruik van identiteitsverschil geen vermogensonttrekking vereist was maar dat van misbruik ook sprake kan zijn als iemand een goed waarvan hij alle voordelen geniet met gebruikmaking van het identiteitsverschil buiten zijn vermogen brengt of houdt zonder daarmee een zelfstandig belang van de betrokken rechtspersoon of -personen te dienen, maar enkel met het oogmerk dat goed aan verhaal van zijn crediteuren te onttrekken. Het oordeel lijkt erop neer te komen dat voor het aannemen van misbruik volstaat dat een goed uiteindelijk niet ter verhaal aan latere crediteuren ter beschikking stond. De schrijver nuanceert deze conclusie. Zo was voor de privé-persoon te verwachten dat de fiscus een aanspraak op hem in privé zou doen gelden en waren er aanwijzingen dat de financiën van de stichting geheel afkomstig waren van schenkingen van de privé-persoon. (Bb 2009, nr. 16, p. 192, mr. dr. ir. T.F.E. Tjong Tjin Tai)

Het bestuur van de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) heeft op 9 september 2009 de Code Banken vastgesteld. De Code is een vorm van zelfregulering, tot stand gekomen op basis van het rapport van de Adviescommissie Toekomst Banken (Commissie Maas). Het zwaartepunt van de principes in deze bankspecifieke code richt zich op versterking van de governance binnen banken, risicomanagement, audit en beloningsbeleid. Veel principes in de Code Banken hebben betrekking op het functioneren van de rol van de raad van commissarissen en de raad van bestuur in de specifiek bancaire context, waarbij risicobeheer bijzondere aandacht krijgt. De Code Banken bevat een moreel-ethische verklaring zoals voorgesteld door de Commissie Maas. Ook bevat de code principes inzake deskundigheid en permanente educatie (bankiersexamen). Banken dienen het beleid ten aanzien van dit punt actief toe te lichten in hun jaarverslag. De zorgplicht voor de klant vormt een belangrijk onderdeel van de deskundigheidsvereisten. De Code bevat voorts principes voor een zorgvuldig, beheerst en duurzaam beloningsbeleid – in lijn met het Herenakkoord – met aandacht voor niet-financiële prestatiecriteria. De regels voor het beloningsbeleid hebben betrekking op de lange termijn en het voorkomen van ongewenste effecten als het gaat om risico’s. Voor leden van de raad van bestuur geldt dat de variabele beloning niet meer mag bedragen dan maximaal 100% van het vaste inkomen. De Code bevat ook een bepaling die het mogelijk maakt ten onrechte uitgekeerde variabele beloning terug te vorderen. De Code wordt wettelijk verankerd. Banken leggen over de naleving van de Code verantwoording af in hun jaarverslag. De Code sluit aan op de Code Corporate Governance en bestaande wet- en regelgeving. Daarbij is ook gekeken naar de samenhang met Europese en internationale ontwikkelingen. De naleving van de Code wordt gevolgd door een dit najaar in te richten Monitoringscommissie. De code wordt van kracht per 1 januari 2010. Banken rapporteren in hun jaarverslag over 2009 over de wijze waarop zij zich hebben voorbereid op de invoering van de code. (www.nvb.nl)

Gedaagde stelt zich op het standpunt dat het uitsluiten van verrekening in de algemene voorwaarden niet is bedoeld te gelden in faillissement. Een dergelijke algemene regel vindt geen steun in de wet of jurisprudentie. Uitgangspunt is dat een non-verrekeningsbeding in algemene voorwaarden ook in faillissement geldt, tenzij uit de tekst van de algemene voorwaarden of anderszins blijkt dat partijen de bedoeling hebben gehad de werking van het non-verrekeningsbeding in geval van faillissement uit te sluiten. Uit de tekst van de algemene voorwaarden kan niet worden afgeleid dat partijen de bedoeling hebben gehad de werking van het non-verrekeningsbeding in geval van faillissement uit te sluiten. Een dergelijke bedoeling kan evenmin worden afgeleid uit de feitelijke gang van zaken. (Rb. Utrecht 13 mei 2009, LJN BI7115, «JOR» 2009/241)

De eerste vraag die de voorzieningenrechter dient te beantwoorden is of TRE II art. 8.8 Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) in verbinding met art. 6:193b BW overtreedt. Die vraag beantwoordt hij bevestigend. Anders dan TRE II lijkt te veronderstellen kan van een oneerlijke handelspraktijk niet enkel sprake zijn waar het gaat om het aanbieden van een product, kan daarvan zeker ook sprake zijn tijdens de looptijd van (verhandelbaar) waardepapier dat recht geeft op een periodieke rente-uitkering gedurende de looptijd van de overeenkomst, en heeft in het verlengde hiervan essentiële informatie als bedoeld in art. 6:193d lid 2 BW niet slechts betrekking op informatie die op grond van een uitnodiging tot aankoop dient te worden verstrekt, maar kunnen feiten en omstandigheden die zich voordoen tijdens de looptijd van een overeenkomst evenzeer essentiële informatie behelzen als bedoeld in dat artikellid. De voorzieningenrechter is van oordeel dat hetgeen TRE II wordt verweten een overtreding oplevert als bedoeld in art. 3.4, vierde lid, onderdeel b, in verbinding met art. 1.1, onderdelen f en k, Whc omdat de geconstateerde oneerlijke handelspraktijk, gelet op het aantal obligatiehouders dat thans in het ongewisse verkeert, schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten. Vervolgens dient de voorzieningenrechter te bezien of de AFM aan de eerst per 15 oktober 2008 in werking getreden Whc de bevoegdheid kan ontlenen op te treden, terwijl de feiten en omstandigheden die voor de beoordeling van deze zaak relevant zijn zich reeds voordeden voor die datum. Ook die vraag beantwoordt de voorzieningenrechter bevestigend. Enerzijds bleef de omissie waar het hier om draait, gelet op de looptijd van de obligaties, voortduren op en na 15 oktober 2008 en anderzijds strekt de last ertoe dat TRE II alsnog binnen de gestelde begunstigingstermijn de voortdurende overtreding ongedaan maakt en dat eerst nadien een dwangsom kan worden verbeurd. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 6 juli 2009, «JOR» 2009/233, m.nt. prof. mr. drs. C.M. Grundmann-van de Krol)

Tussen verzoekster (minderheidsaandeelhoudster) en de bestuurder enerzijds en de (indirecte) meerderheidsaandeelhoudster en de raad van commissarissen van de vennootschap anderzijds bestaat een aanzienlijk verschil van mening ten aanzien van de additionele funding van de vennootschap en haar dochtervennootschap. Ofschoon het niet aan de Ondernemingskamer is om te beslissen over een strategische kwestie die het ondernemingsbeleid betreft zoals in casu, kan de uitoefening van rechten en bevoegdheden in rechte worden getoetst. Nu verzoekster is gelieerd aan de bestuurder, heeft de bestuurder een bijzondere zorgplicht jegens de meerderheidsaandeelhoudster/ niet-bestuurder en dient hij belangenverstrengeling te voorkomen. De bestuurder handelt in casu in strijd met deze verplichtingen indien hij beslist tot de additionele funding door een derde, gezien de hieraan verbonden voordelen voor bestuurder en verzoekster en de nadelen voor de meerderheidsaandeelhoudster, waarbij mede in aanmerking wordt genomen dat een minder nadelig alternatief voorligt. Gezien het voorgaande en het feit dat het ontslag van bestuurders een aangelegenheid is van de algemene vergadering van aandeelhouders, terwijl niet is gebleken dat in casu de bestuurder/minderheidsaandeelhoudster door het ontslag onevenredig in zijn/haar belangen wordt getroffen, dienen in beginsel de rechten van de meerderheidsaandeelhoudster in de aandeelhoudersvergadering te worden gerespecteerd. Financieel recht (Hof Amsterdam (OK) 26 augustus 2009, ARO 2009/131)

Het artikel is een bewerking van de door Eumedion opgestelde evaluatie van het ‘aandeelhoudersvergaderingenseizoen’ 2009. De schrijver bespreekt die agendapunten waarover de standpunten tussen bestuur en aandeelhouders tijdens de algemene vergaderingen 2009 uiteen liepen. Het gaat daarbij voornamelijk om het bezoldigingsbeleid, decharge van het bestuur en de raad van commissarissen, de machtiging tot inkoop van eigen aandelen, de wijziging van de statuten ter verzwaring van het agenderingsrecht en beschermingsconstructies. Uit het artikel blijkt dat de algemene vergaderingen van de Nederlandse beursvennootschappen over het algemeen in betrekkelijk goede harmonie tussen ondernemingsleiding en aandeelhouders zijn verlopen. Verder valt op dat het aantal ter vergadering uitgebrachte stemmen slechts marginaal is gestegen. (Ondernemingsrecht 2009, 116, drs. R. Abma)

Het antwoord op de vraag of met elkaar onderhandelende partijen een overeenkomst hebben gesloten, is ervan afhankelijk wat zij jegens elkaar hebben verklaard, en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen behoort de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden. De opdracht aan een makelaar tot bemiddeling bij de verkoop van een onroerende zaak houdt geen volmacht in aan die makelaar tot het sluiten van een koopovereenkomst; daarmee wordt evenmin de schijn van bevoegdheid van de makelaar gewekt (HR 9 augustus 2002, NJ 2002, 543). Met het voorgaande strookt dat de enkele omstandigheid dat een makelaar die is ingeschakeld bij de verkoop van een onroerende zaak, aan een gegadigde die een bod op die zaak heeft gedaan, meedeelt dat de opdrachtgever instemt met het bod, niet meebrengt dat de wederpartij (bieder) daaruit mag afleiden dat de makelaar als gevolmachtigde van die opdrachtgever handelt. Als uitgangspunt moet worden aanvaard dat de wederpartij in een zodanig geval dient aan te nemen dat de makelaar optreedt als bode van zijn opdrachtgever. Wanneer de makelaar, hoewel daartoe niet bevoegd, zich zodanig gedraagt dat de wederpartij (bieder) daaruit mag afleiden dat de makelaar als gevolmachtigde van de opdrachtgever handelt, bindt hij zijn opdrachtgever in beginsel niet en wordt hij tegenover de wederpartij schadeplichtig op de voet van art. 3:70 BW. (HR 26 juni 2009, LJN BH9284, «JOR» 2009/246, m.nt. mr. J.J. Dammingh)

Opheffing conservatoir derdenbeslag gelegd door Duitse beslaglegger ten laste van IJslandse bank. Ingevolge art. 702 Rv j° art. 475 lid 1 sub a Rv moet de beslaglegger bij een conservatoir derdenbeslag op straffe van nietigheid woonplaats kiezen. Doel van deze domiciliekeuze is onder andere de mogelijkheid te bieden om aan een adres ter plaatse waar het beslag wordt gelegd, eventuele exploten aan de beslaglegger te doen betekenen. Art. 705 Rv j° art. 63 lid 2 Rv stelt buiten twijfel dat die domiciliekeuze ook dient voor betekening van dagvaardingen in een kort geding tot opheffing van conservatoir beslag. Aldus voorziet de wet uitdrukkelijk en specifiek voor het geval dat met betrekking tot een conservatoir (derden)beslag door de beslagene aan de beslaglegger een dagvaarding dient te worden uitgebracht in een domiciliekeuze in Nederland. Derhalve is, anders dan in art. 63 lid 1 Rv, geen sprake van een (fictieve) woonplaatskeuze ter plaatse waar men ter zake laatstelijk woonplaats heeft gekozen, maar van een wettelijk gegronde (expliciet) voor deze zaak gekozen woonplaats als bedoeld in art. 115 lid 3 Rv. Uit het voorstaande volgt dat de in acht genomen termijn van dagvaarding van één week volstaat en dat de EG-Betekeningsverordening toepassing mist, zodat het door eiseres gedane beroep op de nietigheid van de dagvaarding verworpen dient te worden. Vast staat dat het verlof voor de gelegde conservatoire derdenbeslagen is verleend met terzijdestelling van het voorschrift van art. 700 lid 4 Rv om de financiële instelling voorafgaand aan de verlening van het verlof in de gelegenheid te stellen om te worden gehoord. Hiermee is gegeven dat een spoedeisend belang bestaat bij een kort-gedingprocedure waarin de voorzieningenrechter aan de hand van hetgeen door partijen over en weer naar voren is gebracht (alsnog) beoordeelt of het conservatoir beslag is toegestaan. Het aan eiseres verleende moratorium naar IJslands recht is een saneringsregel in de zin van EG-richtlijn 2001/24 van 24 april 2001 betreffende de sanering en liquidatie van kredietinstellingen, die is geïmplementeerd in zowel Nederland als IJsland. De rechtbank komt tot de conclusie dat het aan eiseres verleende moratorium in Nederland werking heeft en dat de gevolgen daarvan worden beheerst door IJslands recht. De Engelse vertaling van art. 22 van de IJslandse faillissementwet luidt, voor zover hier van belang: “(...) A debtor may not be declared bankrupt or his assets subjected to attachment, foreclosure, or forced sale, while a license of financial reorganization remains in effect (...)”. Nu de onderhavige conservatoire derdenbeslagen zijn gelegd nadat het moratorium aan eiseres is verleend, volgt hieruit dat deze beslagleggingen in strijd met het toepasselijk recht en derhalve onrechtmatig zijn. (Vrzngr. Rb. Dordrecht 12 maart 2009, LJN BH5738, «JOR» 2009/236)

De maatstaf waaraan de rechtmatigheid van opzegging van kredietovereenkomsten kan worden getoetst in kredietverhoudingen, waarbij de kredietverstrekker een bancaire partij is, is in een grote stroom jurisprudentie ontwikkeld en lijkt thans een vaste vorm te hebben gekregen. De schrijver wil een bijdrage leveren aan de discussie over de vraag of de voor toetsing van opzegging van bancair krediet ontwikkelde maatstaf ook toepasbaar is bij opzegging van kredietovereenkomsten waarbij de kredietverstrekker geen bancaire partij is. (FIP 2009, nr. 6, p. 172, mr. M. Deckers)

Het Belgische hof van beroep verplichtte Fortis tot het bijeenroepen van een algemene vergadering en liet deskundigen een onderzoek uitvoeren. In deze bijdrage bespreken de auteurs het Belgische deskundigenonderzoek en trekken zij vergelijkingen met het enquêterecht. Het Nederlandse enquêtesysteem blijkt meer gericht op de controle van beleidsaspecten, terwijl de Belgische regeling beoogt (individuele) verrichtingen op hun conformiteit met het vennootschapsbelang te onderzoeken. Ten slotte gaan zij in op het verloop van de algemene vergaderingen bij Fortis. (O&F 2009, nr. 3, p. 5, C.F. van der Elst & L.S.F. van den Steen)

Blijkens een uittreksel uit het Handelsregister van 14 januari 2008 bestond de rechtspersoon die in hoger beroep is gekomen, Stichting Rijnland Ziekenhuis, ten tijde van het uitbrengen van de appeldagvaarding niet meer. Die rechtspersoon is op 27 juni 2003 door fusie opgegaan in de rechtspersoon die nu Stichting Rijnland Zorggroep heet. De klacht dat het hof de Stichting Rijnland Ziekenhuis niet-ontvankelijk had moeten verklaren, gaat ervan uit dat de rechter ambtshalve moet onderzoeken of een rechtspersoon die in hoger beroep komt ten tijde van het uitbrengen van de appeldagvaarding nog bestaat. Dat uitgangspunt is onjuist. De tweede klacht, die erop neerkomt dat aan de bestreden arresten in de verhouding tussen de Stichting Rijnland Ziekenhuis en eiseres geen rechtsgevolg toekomt, ziet eraan voorbij dat die arresten in zoverre gelden als te zijn gewezen tussen eiseres en de verkrijgende rechtspersoon, Stichting Rijnland Zorggroep, als rechtsopvolger onder algemene titel van de verdwijnende rechtspersoon Stichting Rijnland Ziekenhuis. Verburgh merkt in zijn noot op dat een ambtshalve onderzoek naar de status van de rechtspersoon niet zeer ingewikkeld hoeft te zijn en toch een aantal voor procespartijen belangrijke vragen zou beantwoorden. (HR 15 mei 2009, LJN BH3148, «JOR» 2009/218, m.nt. mr. M.A. Verburgh)

Naar het oordeel van de rechtbank kan uit het door de curator overgelegde rapport van BDO niet zonder meer worden afgeleid dat de administratie van het Aannemersbedrijf niet voldoet aan de eisen die uit art. 2:10 BW volgen. De rechtbank acht in dit verband deskundige voorlichting nodig en ziet dan ook aanleiding een accountant als deskundige te benoemen. Voor het geval de deskundige tot de conclusie mocht komen dat de administratie van het Aannemersbedrijf niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet, overweegt de rechtbank nu reeds als volgt. Op grond van art. 2:248 lid 2 BW staat in dat geval vast dat Weerdenburg zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt die onbehoorlijke taakvervulling vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Weerdenburg heeft zich hiertegen verweerd. De rechtbank is van oordeel dat Weerdenburg zijn verweer, in het licht van de betwisting van de curator, onvoldoende heeft onderbouwd. Het voorgaande betekent dat, indien komt vast te staan dat Weerdenburg niet heeft voldaan aan zijn verplichting op grond van art. 2:10 BW, hij aansprakelijk is voor het gehele tekort in het faillissement van de vennootschap. Harmsen gebruikt de onderhavige uitspraak ter onderbouwing van zijn stelling dat de vraag of de norm van art. 2:10 lid 1 BW is geschonden, afhangt van de aard en de omvang van de onderneming. (Rb. ’s-Gravenhage 27 mei 2009, «JOR» 2009/219, m.nt. mr. C.M. Harmsen RA)

De Ondernemingsraad is van oordeel dat het door het UWV genomen besluit niet inhoudelijk afwijkt van het voorgenomen besluit, waarover de Ondernemingsraad negatief adviseerde en zij is van oordeel dat het UWV bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit heeft kunnen komen. De Ondernemingskamer meent echter dat de vraag of dit het geval is, in het midden kan blijven. Indien het standpunt van UWV dat op 28 april 2009 niet het voorgenomen besluit maar een ander besluit is genomen juist is, moet worden geoordeeld dat aan dat besluit ten onrechte geen adviesaanvraag vooraf is gegaan. Dat het besluit niet adviesplichtig als bedoeld in art. 25 WOR zou zijn vanwege het gestelde omkeerbare karakter, kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet worden volgehouden. De enkele omstandigheid voorts dat aan een besluit dat daarzonder adviesplichtig is een niet onomkeerbaar karakter wordt gegeven, is op zichzelf onvoldoende om het te kunnen degraderen tot een onbelangrijk besluit. Ook afgezien van het vorenoverwogene moet worden geoordeeld dat het genomen besluit een belangrijke wijziging in de organisatie van UWV inhoudt en derhalve ingevolge art. 25 lid 1, aanhef en onder g WOR adviesplichtig is. Immers het besluit is zo omvangrijk, zowel wat betreft het aantal betrokken medewerkers als wat betreft het kwalitatieve belang ervan voor de onderneming van UWV, dat het heeft te gelden als belangrijk in de zin van art. 25 WOR. Het betoog voorts dat de OR na uitvoering van een landelijke pilot op grond van een beter inzicht van zijn medezeggenschapsrecht gebruik zal kunnen maken, miskent het stelsel van de WOR, dat uitgaat van medezeggenschap die van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit en derhalve voorafgaand aan het nemen van het besluit haar beslag dient te krijgen. De slotsom is dat, indien het op 28 april 2009 genomen besluit een ander besluit dan het voorgenomen besluit zou zijn, UWV in redelijkheid niet tot het bestreden besluit heeft kunnen komen, reeds omdat is nagelaten ter zake voorafgaand advies aan de OR te vragen. Indien echter, zoals de OR meent, op 28 april 2009 overeenkomstig het voorgenomen besluit een besluit is genomen, zij het onder een andere naam, dan geldt dat UWV in strijd met art. 25 lid 6 WOR heeft nagelaten de uitvoering van zijn besluit met een maand op te schorten. De Ondernemingskamer treft voorlopige voorzieningen en verbiedt UWV (verdere) uitvoering te geven aan het in deze zaak bestreden besluit van 28 april 2009 en beveelt UWV de gevolgen van een eventuele reeds verrichte uitvoering van dat besluit ongedaan te maken. (Hof Amsterdam (OK) 13 mei 2009, LJN BI4798, «JOR» 2009/223, m.nt. mr. M. Holtzer)

Gezien het grote aantal zaken waarover partijen ernstig van mening verschillen en het onderhavige feitencomplex valt niet te ontkomen aan de vaststelling dat tussen partijen een verhouding is ontstaan die zich in steeds heviger mate heeft begeven in een sfeer van verwijten, confrontatie, onderling wantrouwen en moeizame communicatie. Dat het conflict zo kon escaleren wordt mede veroorzaakt door het feit dat als gevolg van de keuze voor een bepaald business model de kans reëel werd dat een betrokkene in een situatie van belangenverstrengeling de aan de orde zijnde belangen niet voldoende zorgvuldig tegenover elkaar zou afwegen, althans dat verwijt van een ander zou krijgen. Bij de vennootschap is niet langer sprake van gezonde verhoudingen. Gezien de aard van de vennootschap en de bij de (onderneming van de) vennootschap betrokken belangen, is sanering en herstel van de verhoudingen van groot belang. Nu het voorgaande gronden oplevert om te twijfelen aan een juist beleid van de vennootschap, wordt een onderzoek bevolen. (Hof Amsterdam (OK) 25 augustus 2009, ARO 2009/129, Biotempt BV)

In geschil is wie van de partijen het rechtmatige bestuur van de Vereniging International Horse Breeders Association Heavy Warmblood (IHW) vormt. Alles in onderling verband en samenhang beschouwd is voorshands onvoldoende aannemelijk geworden dat bestuursvoorzitter De Lange op de algemene ledenvergadering van 31 januari 2009 (de eerste vergadering) is ontzet als lid en ontslagen als bestuurder van het IHW. Derhalve is aannemelijk dat De Lange op de algemene ledenvergadering van 11 maart 2009 (de tweede vergadering) nog voorzitter was van het IHW. Volgens art. 10 lid 1 van de statuten komt de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het IHW naast het bestuur mede toe aan twee gezamenlijk handelende bestuursleden en aan de voorzitter. Dat betekent dat De Lange als voorzitter niet alleen verplicht maar ook bevoegd was de tweede vergadering uit te schrijven. Hij had daarvoor geen medewerking nodig van de andere bestuursleden. Het voorgaande betekent dat op 2 maart 2009 de tweede vergadering rechtsgeldig is bijeengeroepen en dat aan de op die vergadering genomen besluiten rechtskracht toekomt. In zijn noot wijst Blanco Fernández erop dat het onderscheid tussen de bevoegdheid van het bestuur een rechtspersoon te besturen enerzijds en de rechtspersoon te vertegenwoordigen anderzijds, in de rechtspraktijk niet altijd wordt onderkend. De onderhavige zaak is een goede illustratie van dit punt, zo schrijft hij. Anders dan de voorzieningenrechter is Blanco Fernández van mening dat het uitschrijven van een algemene ledenvergadering een bestuurshandeling is en niet een vertegenwoordigingshandeling. (Vrzngr. Rb. Arnhem 19 juni 2009, LJN BJ1023, «JOR» 2009/220, m.nt. mr. J.M. Blanco Fernández)

Als uitgangspunt bij de beoordeling geldt dat een bestuurder van een vennootschap onrechtmatig handelt jegens een schuldeiser indien hij namens de vennootschap verplichtingen is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijze moest begrijpen dat de vennootschap niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de wederpartij ten gevolge van die wanprestatie zou lijden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling niet een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. laatstelijk HR 8 december 2006, «JOR» 2007/38 (Ontvanger/Roelofsen)). Het hof heeft deze maatstaf terecht ook toegepast in het onderhavige geval, waarin bestuurder Brink weliswaar niet de door hem bestuurde vennootschap Kloosterbrink onrechtmatig schulden heeft laten maken tegenover Eurocommerce, maar laatstgenoemde vennootschap wel, op de wijze als voormeld, ertoe heeft gebracht een risico voor aansprakelijkheid tegenover een derde (Fortis) op zich te nemen dat wezenlijk groter was dan Eurocommerce wist of kon begrijpen, ook wat betreft de eventuele mogelijkheid van regres op Kloosterbrink. Brink wist voorts, of moest redelijkerwijze begrijpen, dat Kloosterbrink niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen tegenover Fortis zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die Eurocommerce dientengevolge zou lijden. Ook bij deze grond voor aansprakelijkheid past niet de door de onderdelen bepleite subjectivering van wetenschap van Brink. (HR 26 juni 2009, LJN BI0468, «JOR» 2009/221, m.nt. mr. Y. Borrius)

Vraag is of gedaagden (voormalig aandeelhouders en bestuurders van de vennootschap Meepo) zelf betrokken zijn geweest bij onregelmatigheden en of de bestuurders daarvan een ernstig verwijt gemaakt kan worden. Deze vraag is ook aan de orde in het geding bij de Ondernemingskamer. Inmiddels heeft de Ondernemingskamer een derde onderzoek opgedragen aan deskundigen. De rechtbank acht het om proceseconomische redenen noodzakelijk het verslag van het laatste onderzoek af te wachten. Zij wenst echter ook kennis te nemen van de beslissing van de Ondernemingskamer of sprake is van wanbeleid van de vennootschap en wie hiervoor verantwoordelijk is te stellen. Door de gedaagden is aangevoerd dat het geding reeds vele jaren sleept en dat zij belang hebben bij een spoedige beslissing. Dat is juist, maar doet aan de noodzaak van een deugdelijke instructie van de zaak niet af. Van der Korst vraagt zich in zijn noot af of de aanhouding in afwachting van het onderzoeksrapport en de beschikking van de Ondernemingskamer in dit geval noodzakelijk, nuttig of zelfs toegestaan is. (Rb. Zwolle-Lelystad 4 februari 2009, LJN BI3440, «JOR» 2009/216, m.nt. mr. P.J. van der Korst)

De schrijvers bestrijden de gedachte dat een rechtsgeldig pandrecht tot stand komt op onder eigendomsvoorbehoud geleverde voorraden wanneer de koopprijs pas na faillissement wordt betaald. Er zijn weliswaar argumenten dat wel een pandrecht tot stand zou kunnen komen, maar noch uit het wettelijk systeem, noch uit de parlementaire geschiedenis volgt ondubbelzinnig dat dit het geval is. Gezien het fixatiebeginsel, art. 35 lid 2 Fw en de rechtspraak van de Hoge Raad is er een goede kans dat de Hoge Raad desgevraagd zal oordelen dat het pandrecht niet meer tot stand kan komen wanneer de koopprijs pas na de faillietverklaring van de pandgever wordt betaald. (WPNR 2009/6810, mr. R.M. Wibier en mr. C.H.M.A. Smid)

Kan gedaagde in conventie sub 2 zich jegens de bank (eiseres in conventie sub 2) (en, naar tussen partijen niet in geschil is, daarmee jegens eisers in conventie) voor een bedrag van € 30.347,03 op verrekening beroepen, als gevolg waarvan de stichting (gedaagde in conventie sub 1) in zoverre niet gerechtigd zou zijn om over te gaan tot uitbetaling van het restant van het in depot gestorte bedrag? Allereerst heeft de stichting niet op toereikende wijze gesteld dat in de onderhavige situatie is voldaan aan de voorwaarden voor verrekening zoals omschreven in de algemene voorwaarden die door de maatschap Van der Hoef Advocaten wordt gebruikt. Immers, daaruit blijkt dat het moet gaan om “betalingen ten behoeve van cliënt”. De stichting heeft evenwel niet voldoende gemotiveerd gesteld dat sprake was van een betaling ten behoeve van failliet. In dit verband wordt gewezen op het bepaalde in art. 3:111 BW, waaruit voortvloeit dat als iemand krachtens een bepaalde rechtsverhouding voor een ander is gaan houden, hij daarmee onder dezelfde titel voortgaat, zolang niet blijkt dat hierin verandering is gebracht. Een houder kan zichzelf derhalve niet tot houder van een ander maken, tenzij een van de uitzonderingssituaties van art. 3:111 BW zich voordoet. Los van het vorenstaande zou, indien er wel sprake zou zijn geweest van een verrekeningsbevoegdheid uit hoofde van de algemene voorwaarden, het bepaalde in art. 3:72 onder a BW aan het inroepen hiervan in de weg hebben gestaan. Eisers in conventie hebben er terecht op gewezen dat in het geval van een faillissement van de volmachtgever diens volmacht (dwingendrechtelijk) volledig eindigt, zodat de (in de aanvaarding van de algemene voorwaarden besloten liggende) volmacht met ingang van 20 april 2006 niet meer bestond en verrekening op grond van deze voorwaarden vanaf dat moment dus niet langer mogelijk was. Het beroep op verrekening stuit ten slotte ook af op het bepaalde in art. 6:127 lid 2 BW, op grond waarvan de bevoegdheid tot verrekening alleen bestaat indien de schuldenaar een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering. De stichting heeft immers geen vordering op eisers in conventie dan wel (uitsluitend) de bank, waarmee verrekend zou kunnen worden. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het beroep op verrekening geen doel kan treffen. (Rb. Leeuwarden 20 mei 2009, LJN BI5232, «JOR» 2009/243)

De auteurs behandelen in dit artikel de wijzigingen die zijn voorgesteld in het consultatiedocument inzake de deelnemingsvrijstelling. Uitvoerig wordt ingegaan op de herintroductie van de oogmerktoets, de onderworpenheidstoets en de bezittingentoets. Er wordt onder andere geconcludeerd dat de oogmerktoets een belangrijke verbetering voor de deelnemingsvrijstelling en het vestigingsklimaat is. (MBB 2009, nr. 7/8, G.G. Baaijens en W.C.M. Martens)

Het arrest betreft het voorkeursrecht van aandeelhouders bij kapitaalverhoging (art. 29 van de tweede EEG-richtlijn) en verplichting tot gelijke behandeling van aandeelhouders (art. 42 van de tweede EEG-richtlijn). De Europese Commissie heeft een beroep wegens niet-nakoming ingesteld bij het HvJEG, omdat zij meent dat de Spaanse wet op de naamloze vennootschappen niet in overeenstemming is met deze artikelen. Het HvJEG bepaalt dat het Koninkrijk Spanje niet in strijd met art. 42 van de tweede richtlijn heeft gehandeld. Het is echter niet de verplichtingen nagekomen die op hem rusten krachtens art. 29 van de tweede richtlijn: (i) door bij een kapitaalverhoging tegen inbreng van geld het voorkeursrecht op aandelen niet alleen aan de aandeelhouders maar ook aan de houders van converteerbare obligaties toe te kennen; (ii) door het voorkeursrecht op converteerbare obligaties niet alleen aan de aandeelhouders maar ook aan de houders van eerder uitgegeven converteerbare obligaties toe te kennen; en (iii) door niet te bepalen dat de algemene vergadering van aandeelhouders het voorkeursrecht op converteerbare obligaties kan opheffen. (HvJEG 18 december 2009, C-338/06, «JOR» 2009/215, m.nt. mr. G.-J. Vossestein)

Onder het Nederlandse depositogarantiestelsel vallen onder andere banken met hun statutaire zetel in Nederland. Voor bijkantoren van banken uit een andere lidstaat is het mogelijk zich aan te sluiten bij het Nederlandse depositogarantiestelsel indien het depositogarantiestelsel van het land van herkomst beperkter is dan het Nederlandse. Dit wordt ook wel ‘topping up’ genoemd. Dit is bijvoorbeeld het geval bij Icesave. Tot voor kort had DNB geen mogelijkheden voorwaarden te stellen aan een aanvullende deelname van een bijkantoor aan het Nederlandse depositogarantiestelsel. Sinds 22 juli 2009 is het Besluit bijzondere prudentiële maatregelen, beleggerscompensatie en depositogarantie Wft gewijzigd en kan dit wel. De schrijvers bespreken de nieuwe voorwaarden. (Bb 2009, nr. 18, p. 212, mr. J.M. van Poelgeest en mr. M. Kuilman)

De schrijver bespreekt twee arresten van de Hoge Raad van 6 februari 2009 (LJN BG5850) en van 20 februari 2009 (LJN BG7729). In beide zaken werd beslag gelegd op een verkochte onroerende zaak na Vormerkung. Als de levering tijdig (binnen zes maanden na Vormerkung) geschiedt, heeft de verkoper jegens de notaris recht op uitbetaling van de koopsom, casu quo van dat gedeelte daarvan dat resteert na aftrek van hetgeen in ruil voor royement moet worden uitgekeerd aan anterieure hypotheekhouders en beslagleggers. Op de notaris rust niet de verplichting de koopsom of het restant daarvan vast te houden ten behoeve van de posterieure beslaglegger, behoudens in het geval dat die beslaglegger ook derdenbeslag heeft gelegd onder de koper of de notaris. ` (JBN 2009/42, mr J.C. van Straaten)

Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat Garantborg het bedrijf van schadeverzekeraar uitoefent in de zin van de Wtv 1993 als in de zin van de Wft. Het College begrijpt de tweede grief aldus dat de rechtbank ten onrechte eraan is voorbijgegaan dat DNB geen bevoegdheid heeft de verklaring als bedoeld in art. 2 lid 1 Besluit vrijgestelde onderlinge waarborgmaatschappijen 1994 of als bedoeld in art. 3 lid 1 Besluit reikwijdtebepalingen Wft te weigeren op grond van een negatief betrouwbaarheidsoordeel. Deze grief faalt. Met betrekking tot de buitenbehandelingstelling van de aanvraag voor een ontheffing als bedoeld in art. 3:6 lid 4 Wft overweegt het College als volgt. Naar het oordeel van het College bieden de overgelegde gegevens voldoende basis om op de aanvraag te beslissen. Het College deelt niet het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de buitenbehandelingstelling van de aanvraag voor een ontheffing als bedoeld in art. 3:6 lid 4 Wft. In zoverre slaagt de vierde grief. Het College acht termen aanwezig om zelf in de zaak te voorzien en de aanvraag voor een ontheffing af te wijzen. (CBb 20 mei 2009, LJN BJ2293, «JOR» 2009/230, m.nt. mr. C.W.M. Lieverse)

De schrijvers bespreken de vraag of er zorgplichten bestaan voor de schuldeiser jegens de borg. Zij vragen zich met name af of er een waarschuwingsplicht bestaat indien bij de schuldeiser feiten over de schuldenaar bekend zijn of worden die invloed (kunnen) hebben op de positie van de borg. Komt er een waarschuwingsplicht op de schuldeiser te rusten, dan is het van belang dat deze ook daadwerkelijk wordt nagekomen. Niet-naleving kan tot gevolg hebben dat de borg in mindere mate, of in bepaalde gevallen helemaal niet, kan worden aangesproken door de schuldeiser. (JutD 2009, nr. 17, p. 17, mr. R.A. Huizer en mr. V.C.M. Verberne)

Op 26 augustus jl. is het wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten naar de Tweede Kamer gestuurd. Het betreft onder andere wijzigingen die voortvloeien uit door de toezichthouders en marktpartijen aangedragen knelpunten. Behalve wijzigingen van de Wet op het financieel toezicht (Wft) bevat het voorstel wijzigingen van het Burgerlijk Wetboek, de Faillissementswet, de Wet handhaving consumentenbescherming, de Wet toezicht accountantsorganisaties en de Wet op de economische delicten. De belangrijkste voorstellen wat betreft de Wft zijn: (i) nadere invulling en uitbreiding van de verplichte vrijstellingsvermelding. Sommige aanbiedingen van financiële producten staan niet onder toezicht. Dat geldt bijvoorbeeld voor de aanbieding van bepaalde beleggingsinstellingen met een minimale inleg van € 50.000. Voor die producten moeten aanbieders in het informatiemateriaal al vermelden dat er geen toezicht is. Deze verplichting gaat ook gelden voor sommige aanbiedingen van effecten (zoals aandelen en obligaties), bijvoorbeeld als het gaat om beleggingen van minimaal € 50.000 of aanbiedingen aan minder dan honderd personen. Ook gaan er specifieke vormvoorschriften voor een vrijstellingsvermelding gelden. (ii) de introductie van een vrijwillig toezichtregime voor beleggingsinstellingen. Als beleggingsinstellingen hun deelnemingsrechten uitsluitend aanbieden aan bepaalde professionele beleggers (in de wet worden deze beleggers ‘gekwalificeerde beleggers’ genoemd), dan geldt er geen vergunningplicht. Het komt voor dat buitenlandse institutionele beleggers alleen mogen investeren in beleggingsinstellingen die onder toezicht staan. Het nieuwe regime maakt het mogelijk dat beleggingsinstellingen vrijwillig onder toezicht komen te staan, ook al richten zij zich alleen op ‘gekwalificeerde beleggers’. Op die manier staan zij ook open voor de bedoelde buitenlandse institutionele beleggers. De geplande datum van inwerkingtreding van de gewijzigde wetgeving is 1 januari 2010. (Kamerstukken II 2009-2010, 32 036)

In het wetsvoorstel voor de flex-bv is in art. 2:243 BW een gewijzigde regeling opgenomen voor de bindende voordracht bij benoeming van bestuurders. Een belangrijk verschil met het huidige recht is dat een bindende voordracht niet langer ten minste twee kandidaten behoeft in te houden. Deze wijziging is door de praktijk toegejuicht, al is het maar omdat kandidaat nummer twee vaak een schertsfiguur is. De schrijver bespreekt het voorgestelde wetsartikel. (Ondernemingsrecht 2009, 117, prof. mr. P.J. Dortmond)

Bij de ontwikkeling van vastgoed komt de vraag vaak naar boven wanneer winst genomen moet worden. Zodoende moet beoordeeld worden of een project als ‘onderhanden werk’ is te kwalificeren. In deze bijdrage wordt ingegaan op ‘onderhanden werk’, commerciële vastgoedprojecten onder zogenaamde turnkey-overeenkomsten en de kwalificatie van woningprojecten. (Fiscaal Praktijkblad 2009, nr. 5, M.M. Vogel)

De schrijver bespreekt de arresten die de Hoge Raad op 5 juni 2009 wees in een drietal als proefprocedure opgezette effectenleasezaken. Daarbij staat hij wat uitgebreider stil bij de door de Hoge Raad aangenomen waarschuwingsplicht en onderzoeksplicht van de aanbieders van effectenleaseproducten. (Bb 2009, nr. 16, p. 182, mr. A.J.E. van den Bergen)