Aflevering 8

In het huidige economische klimaat is het verkrijgen van overnamefinanciering niet altijd eenvoudig. Ook staan kopers kritischer tegenover vooruitzichten met betrekking tot de toekomstige winstcapaciteit van de over te nemen onderneming. Kopers willen betaling van de koopprijs zo veel mogelijk koppelen aan de mate waarin toekomstige resultaten daadwerkelijk worden behaald. In dergelijke gevallen kan een earn-outregeling een koper helpen om het gat in zijn financiering te overbruggen, of er toe leiden dat koper en verkoper alsnog (prijs) overeenstemming bereiken. Er zijn meer redenen om een earn-outregeling overeen te komen. Bijvoorbeeld wanneer het toekomstige succes van de over te nemen onderneming nauw samenhangt met de inzet van bepaalde personen. Een earn-out kan dan bijdragen tot het behoud van deze personen en hun loyaliteit. Ook in een situatie waarin de verkoper (nagenoeg) geen garanties wenst te geven, zoals typisch het geval is bij een verkoop door de faillissementscurator, zal een earn-out kunnen leiden tot een evenwichtigere allocatie van risico en de eventuele toekomstige waarde van de verkochte bedrijfsonderdelen. In deze bijdrage behandelen wij enkele praktische en juridische aspecten van earn-outs.

Er komt een nieuwe rechtsvorm op Nederland af, een die wel eens meer impact zou kunnen hebben dan de SE. Van die laatste zijn er nog betrekkelijk weinig. De Europese Commissie heeft een voorstel gedaan voor een verordening over de SPE, een Europese besloten vennootschap, die vooral bedoeld is voor het midden- en kleinbedrijf. Hierna in deze bijdrage zal ik de termen Europese besloten vennootschap en SPE door elkaar gebruiken.

Het wetsvoorstel naar aanleiding van het advies van de Monitoring Commissie Corporate Governance verplicht beursvennootschappen hun strategie op de website te melden. Aandeelhouders met een belang van drie procent of meer in een beursvennootschap moeten in het openbaar melden of zij bezwaar hebben tegen die strategie. Het wetsvoorstel is op een aantal punten niet geheel duidelijk. Dat kan afbreuk doen aan de waarde die de vennootschap en derden aan de verplichte meldingen kunnen toekennen. Het wetsvoorstel beoogt bij te dragen aan een constructieve dialoog, maar de nieuwe verplichtingen kunnen ook aanleiding zijn voor meer procedures tussen aandeelhouders en beursvennootschappen.

De voorzieningenrechter komt (vooralsnog) tot het oordeel dat DSB art. 4:23 lid 1 Wft heeft overtreden. Door na te laten nadere informatie bij de consument in te winnen omtrent doelstellingen en risicobereidheid, heeft DSB haar advies ter zake van hypothecaire leningen niet gebaseerd op deze nadere informatie die zij had moeten inwinnen. Verder heeft DSB naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter art. 115 lid 1 BGfo overtreden. Ter voorkoming van overkreditering moet een aanbieder van krediet de criteria vaststellen die hij ten grondslag legt aan de beoordeling van een kredietaanvraag van een consument en moet hij deze toepassen bij de beoordeling. Door hantering van vage en in het geheel niet geadstrueerde bepalingen heeft DSB de mogelijkheid van overkreditering toegelaten. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter moet worden aangenomen dat de AFM bevoegdheid toekomt DSB boetes op te leggen wegens deze overtredingen. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening, inhoudende schorsing van de besluiten voor zover deze zien op openbaar maken van de boeteoplegging, af. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 30 juni 2009, «JOR» 2009/261)

Hukshorn stelt dat SNS door schending van haar zorgverplichtingen uit hoofde van haar overeenkomst met Hukshorn jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld dan wel wanprestatie heeft gepleegd, ten gevolge waarvan Hukshorn schade heeft geleden. Het gaat om schade ten gevolge van door SNS uitgevoerde transacties in aandelenfondsen. Hukshorn wenst afgifte van een aantal bescheiden voor de vaststelling van zijn rechtspositie ten opzichte van SNS, beleggingsadviseur Bos & Partners en de (beheerders van de) fondsen, met name Aldarra, en als onderbouwing van zijn vorderingen in de onder andere tegen SNS en Aldarra aanhangig te maken bodemprocedures om zijn schade te verhalen. Tussen Hukshorn en SNS bestaat een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW e.v.). Op grond van art. 7:403 lid 2 BW is SNS verplicht verantwoording af te leggen met betrekking tot de uitvoering van de opdracht. Ter voldoening van die verantwoordingsplicht is SNS gehouden aan Hukshorn inlichtingen te verschaffen over de wijze van uitvoering, gestaafd door bescheiden. Met het oog op een eventueel tegen Aldarra te voeren procedure heeft Hukshorn er belang bij om door middel van stukken bewijs te leveren van zijn rechtspositie en voorts zijn belang nader te adstrueren. De voorzieningenrechter veroordeelt SNS aan Hukshorn op de voet van art. 7:403 BW afschriften te verstrekken van een aantal bescheiden. (Rb. Utrecht 5 juni 2009, LJN BI6346, «JOR» 2009/260)

Sinds 1987 is art. 2:138/248 BW geldend recht. In de meeste rechtszaken die over deze bepaling zijn gevoerd, komt de toepassing van art. 2:138/248 lid 2 BW aan de orde. Daarbij valt op dat in lagere rechtspraak de regel van art. 2:248 lid 2 BW enerzijds met de nodige souplesse wordt toegepast en anderzijds soms strenger dan de leer van de Hoge Raad. De schrijver vergelijkt het procederen op grond van art. 2:138/248 BW daarom met een loterij. Hij onderzoekt enige recente uitspraken over de bepaling en concludeert dat er nog veel onduidelijkheden over het artikel bestaan. De Hoge Raad heeft de afgelopen twee jaar een aantal onduidelijkheden weggenomen, maar de lagere rechtspraak heeft weer een aantal toegevoegd. Deze zullen niet alle verdwijnen bij verhuizing van de bepaling naar de Insolventiewet. Dit deel van het Voorontwerp Insolventiewet moet daarom nog kritisch bekeken worden. (TvI 2009, 26, mr. J.E. Brink-van der Meer)

Erwemka, verzoekster en 50%-aandeelhouder in Flora Plus, stelt dat de vervreemding van enkele onroerende zaken van Flora Plus aan Hooijman Holding, tevens 50%-aandeelhouder Flora Plus, niet at arm's length heeft plaatsgevonden. De Ondernemingskamer overweegt dat Hooijman, bestuurder van zowel Hooijman Holding als Flora Plus en bevoegd tot de vervreemding, onvoldoende openheid heeft betracht bij het aangaan van bovenstaande transactie. Nu de transactie is aangegaan met Hooijman Holding, waarin hij en zijn echtgenote ieder 50 % van de aandelen houden, had hij bij de transactie een zo groot mogelijke openheid moeten betrachten en ervoor moeten waken dat ten minste een marktconforme prijs zou worden verkregen. Naast het feit dat Hooijman van de transactie in de eerstvolgende ava van Flora Plus geen melding heeft gemaakt en verdere gegevens omtrent de transactie ontbreken, is in de procedure ook onvoldoende toegelicht hoe de prijs tot stand is gekomen en of deze marktconform was. Volgens verzoekster handelt Hooijman als bestuurder van Flora Plus ook in strijd met de belangen van Flora Plus, doordat FlowerSense, waarin hij een substantieel belang heeft, Flora Plus concurrentie aandoet. Volgens de Ondernemingskamer moet er rekening mee gehouden worden dat Hooijman de onderscheiden belangen niet voldoende uiteen heeft weten te houden en in strijd komt met art. 2:9 BW. Bovendien is de jaarrekening 2007 niet op tijd vastgesteld en de Ondernemingskamer verwacht niet dat dit binnen afzienbare tijd zal geschieden. Er zijn gegronde redenen om aan juist beleid te twijfelen. Brink noemt de onderhavige zaak in zijn noot een schoolvoorbeeld van hoe het niet moet. (Hof Amsterdam (OK) 15 mei 2009, «JOR» 2009/253, m.nt. mr. M. Brink)

Ennia heeft aangevoerd dat ook indien zou komen vast te staan dat zij in haar waarschuwingsplicht te kort zou zijn geschoten, daarmee nog geenszins vaststaat dat de verzoekers bij een voldoende waarschuwing niet tot het aangaan van een Money- Plan overgegaan zouden zijn. Het conditio sine qua non-verband tussen de aan Ennia verweten schending van de zorgplicht en het aangaan van een MoneyPlan (en daarmee het verlies) staat dus niet vast. Ten aanzien van de eisers die zij heeft aangeduid als "het pensioenfonds en de academisch geschoolde verzoekers" heeft Ennia gesteld, dat voor hen geldt dat zij moeten worden aangemerkt als een meer dan gemiddeld geïnformeerde consument. Kennelijk beoogt Ennia te stellen dat uit de opleiding volgt dat de desbetreffende eisers de overeenkomst niet zonder inzicht in de daaraan verbonden risico's zijn aangegaan en dat zodanig opgeleide personen de overeenkomst ook zouden zijn aangegaan indien Ennia er wel voor zou hebben gewaarschuwd dat bij dalende koersen ook de inleg (groten)deels verloren gaat. Naar het oordeel van het gerecht is genoegzaam aannemelijk dat de betreffende academici de overeenkomst ook zouden hebben gesloten indien Ennia niet tekort geschoten zou zijn in de nakoming van haar waarschuwingsplicht en dat deze eisers de overeenkomst niet lichtvaardig maar met voldoende inzicht zijn aangegaan. (GEA Nederlandse Antillen 10 augustus 2009, LJN BJ5892, «JOR» 2009/265)

Rungis BV betwist dat Van der Windt rechtsgeldig is benoemd als bestuurder van New World Juices (NWJ) en betoogt dat er daarom niet rechtsgeldig namens NWJ opdracht tot het instellen van de vordering tegen Rungis is gegeven. NWJ zou niet-ontvankelijk zijn in haar vordering. Een onherroepelijke rechterlijke uitspraak die de nietigheid van een bindend besluit van een rechtspersoon vaststelt of die een dergelijk besluit vernietigt, is voor een ieder bindend indien de rechtspersoon partij in het geding is geweest, behoudens in geval van herroeping of derdenverzet (art. 2:16 lid 1 BW). Nu art. 2:16 BW een uitzondering vormt op de algemene regel uit art. 236 Rv dat een rechterlijke uitspraak alleen de partijen bij die uitspraak bindt, ziet de rechtbank geen aanleiding om art. 2:16 lid 1 BW ook van toepassing te achten op de situatie dat in een uitspraak wordt vastgesteld dat er geen besluit is genomen. De verklaring voor recht in de andere zaak dat het benoemingsbesluit nimmer is genomen en dus non-existent is, heeft tussen de partijen in de onderhavige procedure dus geen bindende kracht. Art. 2:14 BW bepaalt dat besluiten die in strijd met de statuten of de wet zijn genomen nietig zijn, tenzij uit de wet anders voortvloeit. De wet bepaalt anders in art. 2:15 BW: een besluit is vernietigbaar wegens strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen. De oproepingsvereisten voor een ava behoren tot deze bepalingen. Als er een besluit door een ava is genomen tot benoeming van Van der Windt, dan is dit besluit vernietigbaar indien niet aan de oproepingseisen is voldaan. Een vordering ex art. 2:15 lid 3 BW kan uitsluitend worden ingesteld door een partij die bij de naleving van het geschonden voorschrift een redelijk belang heeft. Rungis heeft bij de naleving van de voorschriften voor besluitvorming binnen NWJ geen belang, nu zij geen aandeelhouder of anderszins bij NWJ betrokken partij is. Dit betekent dat Rungis de vernietiging niet kan vorderen. Nu NWJ aan het benoemingsbesluit rechtsgevolgen verbindt – namelijk dat Van der Windt haar als bestuurder rechtsgeldig vertegenwoordigde bij de opdracht aan haar advocaat en zij daarom ontvankelijk is in haar vordering – en Rungis gemotiveerd betwist dat een vergadering van aandeelhouders van NWJ is gehouden waarin een besluit tot benoeming van Van der Windt tot bestuurder van NWJ is genomen, rust de bewijslast hiervan op NWJ. Indien NWJ niet slaagt in het bewijs, dan zal zij niet-ontvankelijk worden verklaard. Groffen kan zich niet vinden in de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de werking van art. 2:16 lid 1 BW. Hij is van mening dat voor de toepassing van art. 2:16 BW non-existentie hetzelfde is als nietigheid. (Rb. Rotterdam 5 augustus 2009, LJN BJ5717, «JOR» 2009/252, m.nt. mr. drs. C.J. Groffen)

De onderhavige bankgarantie betreft een bankgarantie op eerste afroep. Een dergelijke bankgarantie heeft ten doel het risico af te dekken van niet-nakoming en insolventie ter zake van de betaling door de principaal van de gezekerde geldverbintenissen. Voorts strekt een bankgarantie als de onderhavige ertoe dat de begunstigde op een eenvoudige wijze de beschikking over het in de garantie genoemde bedrag kan verkrijgen zonder daarvoor eerst een procedure te moeten voeren. Door het leggen van conservatoir beslag op de bankgarantie worden deze doeleinden gefrustreerd. Immers, daardoor wordt het de bank belet om tot uitbetaling onder de bankgarantie over te gaan en verkrijgt de begunstigde niet op eenvoudige wijze de beschikking over het gegarandeerde bedrag. Daardoor moet het beslag op een bankgarantie in beginsel als onrechtmatig, namelijk als in strijd met de aard en strekking van een dergelijke bankgarantie, worden aangemerkt. In de jurisprudentie is op dit uitgangspunt een uitzondering aanvaard voor zover de aanspraak die door de begunstigde is gedaan onder de bankgarantie, als kennelijk willekeurig of bedrieglijk zou moeten worden aangemerkt (vgl. Hof 's-Gravenhage 21 september 1994, NJ 1995, 586). In de onderhavige casus gaat de uitzondering op het verbod van beslaglegging op een bankgarantie op eerste afroep niet op, zodat het beslag onrechtmatig is. (Vrzngr. Rb. Utrecht 26 augustus 2009, LJN BJ6353, «JOR» 2009/275, m.nt. mr. E.L.A. van Emden)

De schrijver geeft een overzicht van enige internationaal privaatrechtelijke aspecten van bestuurdersaansprakelijkheid. Het internationaal privaatrecht houdt zich bezig met drie hoofdthema's: de internationale bevoegdheid, het toepasselijk recht en de erkenning en tenuitvoerlegging. De schrijver gaat in dit tweede deel van het tweeluik in op het toepasselijk recht. Over erkenning en tenuitvoerlegging wordt slechts een enkele opmerking gemaakt. (FIP 2009, nr. 7, p. 204, mr. drs. N.W.A. Tollenaar)

De schrijver bespreekt de uitspraak van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 25 maart 2009 (LJN BJ5138) waarin een vennootschap schadevergoeding vordert van een voormalig (indirect) bestuurder voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van een opgelegde boete vanwege de schending van het Sanctiebesluit financiële dienstenverkeer en betalingsverkeer Irak. De schrijver vindt het weinig verrassend dat de bestuurder door de rechtbank aansprakelijk wordt gehouden voor de schade die de vennootschap heeft geleden. De vennootschap had haar vordering echter niet – zoals voor de hand had gelegen – gebaseerd op art. 2:9 BW, maar op 6:162 BW. Dit is toegestaan (Holding Nutsbedrijf Westland/X, HR 2 maart 2007, «JOR» 2007/137). In dergelijke gevallen moet het handelen van de bestuurders wel worden getoetst aan de norm van art. 2:9 BW, wat de rechtbank in deze zaak op de juiste wijze heeft gedaan. (JutD 2009, nr. 18, p. 16, mr. dr. S. Parijs)

Door de economische crisis zijn banken veel terughoudender geworden bij het verlenen van nieuw krediet en zijn zij lopend krediet nauwlettender gaan volgen. Banken zijn ook maatregelen gaan treffen. De schrijver gaat in op de juridische aspecten van maatregelen die in verband met een verhoogd risico bij een kredietnemer kunnen worden doorgevoerd en als ultimum remedium de beëindiging van het krediet. Daarbij richt hij zich voornamelijk op het rekening-courant krediet, nu dit het grootste deel van de kredietverlening aan het Nederlandse bedrijfsleven uitmaakt. De schrijver gaat daarbij kort in op wat een uncommitted faciliteit en een revolving loan is. (FIP 2009, nr. 7, p. 210, mr. R.I.V.F. Bertrams)

De primaire vordering zou ertoe leiden dat niet de prijs, maar een ten behoeve van de vaststelling van de prijs toe te passen berekeningswijze wordt vastgesteld. Dit is niet verenigbaar met art. 2:29a lid 5 BW. De Ondernemingskamer stelt daarom conform de subsidiaire vordering zelf de prijs van de over te nemen aandelen vast. Degene die de vordering instelt moet een prijs voor de aandelen betalen die overeenkomt met de waarde ervan op het moment waarop de verplichting tot de overdracht onherroepelijk komt vast te staan of op een tijdstip dat daar zo dicht mogelijk bij is gelegen. In uitkoopprocedures die volgen op een openbaar bod kan in het algemeen aansluiting worden gezocht bij het bedrag dat voor de in het kader van het openbaar bod aangemelde aandelen is betaald, doch er kunnen zich feiten en omstandigheden voordoen die voldoende aanleiding zijn om van dat uitgangspunt af te wijken. Dividenduitkeringen zoals in casu rechtvaardigen als zodanig niet zonder meer de conclusie van eiseressen dat de waarde van de aandelen vermindert met een bedrag gelijk aan – de optelsom van – die dividenduitkeringen. De Ondernemingskamer acht zich in staat om zelfstandig de prijs vast te stellen als zij de beschikking heeft over (i) een beredeneerde verklaring van een registeraccountant inzake de waarde van de over te dragen aandelen per een zo recent mogelijke datum, (ii) de jaarrekening over 2007 en (iii) (indien beschikbaar) de jaarrekening over 2008 en de halfjaarcijfers over de eerste helft van 2009. (Hof Amsterdam (OK) 13 oktober 2009, ARO 2009/155, Univar NV)

In zijn noot bespreekt Josephus Jitta allereerst de recente wijziging van art. 5:80b lid 2 Wft en gaat hij kort in op de rol van de AFM en de Ondernemingskamer bij het verplichte bod en de vaststelling van de billijke prijs. Dan schrijft hij dat het opvallend is dat de Ondernemingskamer bij het bepalen van de billijke prijs een door Schuitema aan Skipper toegekend optierecht (in combinatie met een door Skipper zelf aan Ahold toegekend vetorecht) bij de bepaling van de prijs mede in aanmerking neemt. In juridische zin gaat het daarbij niet om een door Skipper maar om een door Schuitema verrichte prestatie die in economische zin, wanneer Skipper alle aandelen heeft verkregen, wel ten laste van Skipper komt. De door de Ondernemingskamer op dit punt gekozen benadering lijkt de annotator niet onjuist. Hij wijst er echter wel op dat de wettelijke regeling de Ondernemingskamer naar zijn idee alleen de mogelijkheid biedt van de overeenkomstig art. 5:80a Wft bepaalde billijke prijs, maar de wet biedt niet de mogelijkheid om – zoals de Ondernemingskamer wel heeft gedaan – de door de bieder betaalde hoogste prijs zelf vast te stellen. Dat is een lacune in de wettelijke regeling, die niet 'opgevuld' kan worden doordat de Ondernemingskamer zich bevoegd acht om bij wege van een verklaring voor recht de door Skipper betaalde hoogste prijs te bepalen. (Hof Amsterdam (OK) 21 augustus 2009, LJN BJ5764, «JOR» 2009/256, m.nt. mr. .W. Josephus Jitta, reeds gesignaleerd in TOP 2009, p. 225 en nu in «JOR» voorzien van een noot)

Aan de obligatiehouders wordt gevraagd medewerking te verlenen aan de conversie van hun obligaties en hun wordt verzocht per brief van 4 juni 2009 hun standpunt kenbaar te maken. Inzake de stemming op de obligatiehoudervergadering van 20 juli 2009 zouden de obligatiehouders die niet op de vergadering aanwezig zouden zijn en geen volmacht hebben gestuurd, maar wel reeds kenbaar hebben gemaakt dat zij voor de conversie van hun obligaties zijn, geacht worden voor het geagendeerde conversievoorstel te stemmen en zodanig worden meegeteld bij de vaststelling van de stemmingsuitslag. Met deze gang van zaken ontstaat een reële dreiging van inbreuk op de rechten van de obligatiehouders. Door hen kan uitsluitend geldig gestemd worden als zij in persoon op de vergadering aanwezig zijn, dan wel als zij een deugdelijke volmacht hebben verleend. Nu niet is geregeld dat nog een derde mogelijkheid bestaat om rechtsgeldig een stem uit te brengen is de in de brief aangekondigde wijze van het laten meetellen van stemmen niet in overeenstemming met het recht. De voorzieningenrechter verbiedt het op de obligatievergadering van 20 juli 2009 gebruikmaken van de instemmingverklaring van de obligatiehouders voor zover deze is verleend in reactie op de brief van 4 juni 2009. (Vrzngr. Rb. Haarlem 15 juli 2009, LJN BJ2905, JIN 2009/633)

De stichting heeft onrechtmatig gehandeld jegens de crediteuren in het faillissement door mee te werken aan de instandhouding van een eigendomsconstructie die uitsluitend ten doel heeft het pand te onttrekken aan het verhaal van de schuldeisers van failliet. De stichting is op grond daarvan door deze rechtbank bij inmiddels onherroepelijk vonnis van 7 september 2005 («JOR» 2005/307 (Aerts q.q./Stichting Waaldijk 8 c.s.)) veroordeeld om de daardoor ontstane schade aan de curator te betalen c.q. het tekort van de faillissementsboedel aan te zuiveren. Blijkens het procesverbaal van de verificatievergadering is dat tekort vastgesteld op ruim € 1,2 miljoen. Ter verzekering van verhaal van de aldus ontstane vordering is in 2006 ten gunste van de curator c.q. de faillissementsboedel een tweede recht van hypotheek gevestigd op het pand, welk recht door de curator mag worden uitgeoefend indien en zodra het onderhavige vonnis van de rechtbank geheel of gedeeltelijk onherroepelijk is geworden. Deze laatste situatie doet zich thans voor. De stichting weigert het door haar krachtens meergenoemd vonnis van deze rechtbank verschuldigde bedrag wegens schadevergoeding aan de curator te betalen en de curator wil nu met toepassing van de desbetreffende bepaling in de hypotheekakte het pand uitwinnen. Ingevolge het bepaalde in art. 3:267 tweede zin BW is de curator bevoegd het pand onder zich te nemen, indien dat met het oog op de executie is vereist en mits dat uitdrukkelijk is bedongen. Dit laatste is het geval. (Vrzngr. Rb. Arnhem 24 april 2009, LJN BJ0848, «JOR» 2009/268)

De schrijver bespreekt een recente beschikking van de Ondernemingskamer (4 mei 2009, «JOR» 2009/190), waarin de Ondernemingskamer heeft besloten dat verzoekers op onredelijke gronden een enquêteverzoek hadden ingediend. Verzoekers moeten zich er terdege van bewust zijn dat het enquêterecht zich als een boemerang tegen hen kan keren. (JutD 2009, nr. 20, p. 16, mr. A.C. van Kampen)

De schrijver geeft een korte bespreking van het wetsvoorstel voor een maatschappelijke onderneming voor de semipublieke sector (32 003) dat op 6 juli 2009 bij de Tweede Kamer is ingediend. De consultatiefase heeft nogal wat kritiek uit het veld opgeleverd, maar de politiek lijkt desalniettemin door te willen gaan met de introductie van de maatschappelijke onderneming. Gezien het belang voor het notariaat is dit een goede reden de introductie van de maatschappelijke onderneming en de gevolgen voor het notariaat te bespreken. (JBN 2009, 54, prof. mr. D.F.M.M. Zaman)

Het onderwerp beschermingsconstructies lijkt tegenwoordig weer bespreekbaar. Dit maakt echter nog niet dat het gebruik van beschermingsconstructies onder alle omstandigheden toelaatbaar is. De beschikking van de Ondernemingskamer in de kwestie ASMI onderstreept dit. De schrijvers bespreken de toelaatbaarheid van beschermingsconstructies aan de hand van de vereisten die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld en gaan daarbij in op de ASMIbeschikking. Zij concentreren zich in hun bespreking op bescherming door middel van uitgifte van een optie tot het nemen van preferente aandelen aan een beschermingsstichting. (V&O 2009, nr. 10, p. 193, mr. L.M. Mantel, mr. F.K.G. Overkleeft LL.M.)

Op 29 oktober 2009 heeft de minister van Justitie een wetsvoorstel tot wijziging van het enquêterecht voor advies naar verschillende instanties gestuurd. Bij de voorbereiding is onder andere gebruik gemaakt van een onderzoek naar alle jurisprudentie van de Ondernemingskamer en de Hoge Raad in enquêtezaken, en is gekeken naar het advies 'Evenwichtig ondernemingsbestuur' van de Sociaal Economische Raad (SER). Uit dit advies bleek dat een fundamentele wijziging van het enquêterecht niet nodig is. Op dit moment moeten aandeelhouders en certificaathouders 10% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen voordat zij naar de rechter kunnen stappen om wanbeleid aan de kaak te stellen. Zij kunnen dat ook als de nominale waarde van hun aandelen of certificaten ten minste € 225.000 bedraagt. Het voorstel stelt een regeling voor die ertoe leidt dat voor NV's en BV's met een geplaatst kapitaal van € 22,5 miljoen of meer, aandeelhouders en certificaathouders minimaal 1% kapitaal moeten vertegenwoordigen voor toegang tot de Ondernemingskamer. Dat geldt ook wanneer hun aandeelhoudersbelang een beurswaarde heeft van ten minste € 20 miljoen. Voor deze nieuwe, zwaardere criteria is gekozen omdat de huidige regeling onevenwichtig is. Een relatief klein aandelenbelang geeft nu bij grote vennootschappen toegang tot de enquêteprocedure. Dit staat op gespannen voet met het uitgangspunt dat er voldoende substantieel belang moet zijn voor een beroep op de rechter. Voor vennootschappen met een geplaatst kapitaal onder de € 22,5 miljoen veranderen de regels niet. De vennootschap kan nu niet zelf een enquête aanvragen om het beleid en de gang van zaken van de onderneming door de rechter te laten toetsen. Het wetsvoorstel maakt dat mogelijk. Een rechtspersoon kan belang hebben bij een oordeel van de Ondernemingskamer over bijvoorbeeld het gedrag van de meerderheid van de algemene vergadering als het belang van de vennootschap wordt geschaad. Zo kan sprake zijn van een patstelling tussen bestuur en de algemene vergadering over een besluit dat de werkgelegenheid raakt. In een dergelijk geval kan een beslissing van de rechter uitkomst bieden. Voor de ondernemingsraad blijft alles bij het oude. Hij krijgt geen zelfstandig recht op enquête. De werknemers hebben al toegang via de vakbonden. Verder zijn in het wetsvoorstel hogere eisen aan de motivering van de besluiten van de Ondernemingskamer opgenomen. In de wet komt te staan dat rechters de belangen van allen die bij de vennootschap zijn betrokken moeten afwegen als een onmiddellijke voorziening in verband met de situatie bij de onderneming noodzakelijk is. Ook moet de Ondernemingskamer binnen een redelijke termijn beslissen over een enquêteonderzoek nadat de voorziening is getroffen. Het voorstel van de SER om een enquêteprocedure in twee instanties in het leven te roepen is niet overgenomen. Hoger beroep door een aandeelhouder of de vennootschap zal de rechtsgang vertragen. Daarnaast beperkt het wetsvoorstel het aansprakelijkheidsrisico van onderzoekers en tijdelijke bestuurders of commissarissen die op verzoek van de rechter aan de slag zijn gegaan bij de vennootschap. Nieuw is dat de kosten van verweer tegen aansprakelijkheid door de onderneming worden betaald. De regeling raakt niet het geval dat de onderzoeker ernstige fouten heeft gemaakt. Gebeurt dat wel, dan vergoedt de onderneming die kosten niet. Verder zijn de onderzoekers verplicht het conceptverslag voor te leggen aan de personen die in het verslag worden genoemd. Als er fouten in staan, kan dat mensen in een verkeerd daglicht plaatsen. (www.minjus.nl)

Tussen de verzoeksters en de enige bestuurder – tevens middellijk aandeelhouder – van de vennootschap is sprake van een ernstige vertrouwensbreuk. Partijen zijn in het verleden in wisselende samenstellingen al met elkaar in conflict geraakt en zijn volstrekt verdeeld over het aandeelhouderschap en de onderlinge aandelenverhouding in de vennootschap. Zij hebben elkaar over en weer in verschillende gerechtelijke procedures betrokken en er zijn diverse beslagen gelegd, mede op vermogensbestanddelen van de vennootschap. Sinds het ontstaan van de vertrouwensbreuk heeft geen ava meer plaatsgevonden. Een en ander heeft een verlammende werking op de besluitvorming in de vennootschap en op haar ondernemingsactiviteiten. Dit klemt temeer nu de vennootschap mede als gevolg van de onderlinge tegenstellingen in een zeer wankele financiële positie is komen te verkeren, haar continuïteit in gevaar is en zij dringend behoefte heeft aan verstrekking van aanvullende financiering dan wel aandelenkapitaal. Ook zijn derden in het conflict betrokken. De Ondernemingskamer beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap. Bij wijze van onmiddellijke voorzieningen schorst de Ondernemingskamer de bestuurder en benoemt hij een onafhankelijke bestuurder. (Hof Amsterdam (OK) 14 september 2009, ARO 2009/136, Rofitec Group BV)

De schrijver behandelt een recente uitspraak van de Rechtbank Rotterdam over de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid uit een 403-verklaring (Rb. Rotterdam 16 april 2009, «JOR» 2009/161). De rechtbank houdt in deze uitspraak vast aan de formele vereisten voor het beëindigen van de overblijvende aansprakelijkheid. De schrijver staat ook kort stil bij het onderscheid tussen het intrekken van de 403-verklaring en het beëindigen van de overblijvende aansprakelijkheid en de daaraan verbonden voorwaarden. De schrijver betoogt dat er meer ruimte zou moeten zijn voor een beroep op de redelijkheid en billijkheid als ultimum remedium, als niet aan alle voorwaarden voor beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid is voldaan. (V&O 2009, nr. 10, p. 210, mr. drs. V.L. Staal)

Vraag is of Brandustry, door te weigeren de aandelen over te dragen aan Freber, het belang van de vennootschap zodanig schaadt dat het voortduren van haar aandeelhouderschap in redelijkheid niet langer kan worden geduld. En voorts of de situatie zodanig spoedeisend is dat in dit kort geding een voorziening noodzakelijk is. De voorzieningenrechter acht het aannemelijk dat bij een ongewijzigde situatie de vennootschap op zeer korte termijn extern kapitaal zal moeten aantrekken. Dit externe kapitaal kan zij niet verkrijgen omdat Brandustry haar aandelen niet wenst over te dragen en dientengevolge zal de vennootschap in insolventie raken. Onder deze omstandigheden kan de voortzetting van het aandeelhouderschap van Brandustry in redelijkheid niet worden geduld. De geschillenregeling voor impasses in de besluitvorming van de ava die is opgenomen in de aandeelhoudersovereenkomst ziet niet op de voorliggende situatie en kan geen oplossing bieden. Een procedure bij de Ondernemingskamer kan niet worden afgewacht. Alle passende terughoudendheid staat niet eraan in de weg om de vordering in kort geding toe te wijzen. De vordering ligt daardoor voor toewijzing gereed, zij het dat Brandustry in redelijkheid mag vragen om zekerheid voor het geval de aandelen een hogere waarde dan nihil zouden blijken te hebben. (Vrzngr. Rb. Breda 12 augustus 2009, JIN 2009/632)

In het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 1994 (BNB 1995/201) is verwoord dat het wettelijke systeem meebrengt dat de ondernemer in principe slechts de keuze heeft tussen tijdig betalen of melden dat hij niet tot betalen in staat is. Op deze door de Hoge Raad geformuleerde hoofdregel zijn evenwel uitzonderingen denkbaar; verwezen wordt in dit kader onder andere naar het arrest van het Hof Leeuwarden van 1 november 2000 (VN 2001/6.31). Eiser heeft aangegeven om andere redenen dan betalingsonmacht niet aan zijn betalingsverplichting te hebben voldaan, zodat hij geen melding van betalingsonmacht behoefde te doen. Daarmee is in de situatie van eiser sprake van een hiervoor bedoelde uitzondering: eiser mocht menen door het recht op teruggaven omzetbelasting niet in een situatie van betalingsonmacht te verkeren tegenover de Belastingdienst. Zodoende behoefde eiser in de gegeven omstandigheden geen melding betalingsonmacht te doen en heeft eiser aannemelijk gemaakt dat het niet aan hem te wijten is dat de melding niet heeft plaatsgevonden. Er geldt derhalve geen vermoeden dat de niet-betaling van de aanslag aan eiser is te wijten. Op de Ontvanger rust de bewijslast aannemelijk te maken dat de niet-betaling van de loonbelasting over de periode januari tot en met juni 2006 aan eiser is te wijten. (Rb. Haarlem 15 juni 2009, LJN BI8570, «JOR» 2009/276, m.nt. mr. A.J. Tekstra, tevens behorend bij «JOR» 2009/277 en «JOR» 2009/278)

X is enig aandeelhouder en bestuurder van Datelcom. Datelcom betaalde Y altijd op tijd tot in 2003. Omstreeks mei 2004 beliep de betalingsachterstand van Datelcom jegens Y ongeveer € 300.000. A, bestuurder van Y, en B, middellijk bestuurder van X, hebben over de betalingsachterstand van Datelcom overleg gevoerd. Na dit gesprek is Y aan Datelcom blijven leveren. Uiteindelijk zijn de facturen van Y tot een totaalbedrag van € 64.402,88 onbetaald gebleven. Een moedervennootschap kan jegens de crediteuren van haar dochter aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad indien de moeder een (zorg)plicht tot handelen had, maar dit heeft nagelaten. Om te bepalen of op de moedervennootschap een zorgplicht jegens de crediteuren van haar dochter rust, dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen te worden. Het hangt uiteindelijk van de weging van de relevante omstandigheden af of de moeder jegens de crediteuren van de dochter aansprakelijk dient te zijn. Bij de beoordeling of op X als moedermaatschappij van Datelcom een zorgplicht rustte jegens Y als crediteur van Datelcom, zijn in de eerste plaats de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden van belang. Het was verder de eigen keuze van Y om na het overleg tussen A en B te blijven doorleveren aan Datelcom ondanks het feit dat deze laatste een substantiële schuld aan Y had opgebouwd, terwijl Datelcom voorheen lange tijd steeds op tijd had betaald en ondanks het feit dat Y wist "dat het niet goed ging met Datelcom" nu B dat aan A had laten weten tijdens overleg naar aanleiding van de door Datelcom opgebouwde schuld aan Y. Ook moet worden opgemerkt dat Y er na het overleg tussen A en B niet op mocht vertrouwen dat X er zorg voor zou dragen dat de (bestaande en toekomstige) facturen ter zake van leveringen aan Datelcom zouden worden voldaan. Ten slotte verschillen de in deze zaak vaststaande feiten en omstandigheden zodanig van de feiten en omstandigheden die aan de orde waren in de door Y aangehaalde uitspraken van de Hoge Raad (Albada Jelgersma II (HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487), Securicor (HR 18 november 1994, NJ 1995, 170) en SOBI/ Hurks (HR 21 december 2001, NJ 2005, 1996)), dat die uitspraken niet zonder meer voor de onderhavige zaak van betekenis zijn. In deze zaak blijkt immers niet van een dominante invloed van de moedervennootschap van geïntimeerde in het inkoop- en betalingsbeleid van de dochtervennootschap Datelcom. Van Andel schrijft in zijn noot dat deze uitspraak vooral leert dat het leerstuk van doorbraak van aansprakelijkheid geen wondermiddel is voor crediteuren van een failliete dochter die hun gram willen halen bij de moedermaatschappij. (Hof Amsterdam 21 april 2009, LJN BI4770, «JOR» 2009/267, m.nt. mr. drs. W.J.M. van Andel)

Verzoeker tot cassatie heeft zelf, zonder tussenkomst van een procureur, een verzoekschrift ex art. 67 Fw ingediend. Onder de gegeven omstandigheden, die erop neerkomen dat verzoeker tot cassatie zelf in het vooruitzicht stelde dat in de week van 4 augustus 2008, de dag waarop de beroepstermijn van vijf dagen als bedoeld in art. 67 lid 1 Fw verstreek, alsnog namens hem door een procureur beroep zou worden ingesteld, heeft de rechtbank zonder schending van het bepaalde in art. 281 lid 1 Rv kunnen oordelen dat het overbodig was met zoveel woorden te bepalen dat verzoeker geen langere termijn voor herstel zou worden geboden. (HR 2 oktober 2009, LJN BJ3044, RvdW 2009/1142)

De curator heeft Van Schilt, als (feitelijk) bestuurder van Van Schilt Bouwmaterialen Groothandel BV, op grond van art. 2:248 BW j° art. 2:394 en 2:392 BW aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort. Van Schilt Bouwmaterialen was aan te merken als “middelgrote” vennootschap als bedoeld in art. 2:397 BW. Bij de (tijdig) gepubliceerde jaarrekeningen over de jaren 1995 en 1996 ontbrak de verplichte accountantsverklaring en er is geen op grond van art. 2:393 lid 7 BW vereiste mededeling gedaan om welke reden die verklaring ontbrak. Dit betekent dat Van Schilt als bestuurder niet heeft voldaan aan de publicatieplicht uit art. 2:394 BW. Vraag is of het ontbreken van een accountantsverklaring (of een mededeling waarom deze ontbrak) gezien de omstandigheden van het onderhavige geval een onbelangrijk verzuim is in de zin van art. 2:248 lid 2 BW. Ook als er van wordt uitgegaan dat de gepubliceerde gegevens correct waren, neemt dit niet weg dat vaststaat dat een groot aantal gegevens in de gepubliceerde jaarrekeningen ontbrak en dat de jaarrekeningen ten onrechte zijn uitgebracht als ware hier sprake van een kleine vennootschap in de zin van art. 2:396 BW. Bovendien heeft de accountant Van Schilt wel degelijk op de controleplicht gewezen en is Van Schilt om hem moverende redenen daarop niet ingegaan. Gezien deze omstandigheden is het hof van oordeel dat hier geen sprake is geweest van een onbelangrijk verzuim. Van Schilt slaagt er in aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest en het hof acht hem niet aansprakelijk voor het faillissementstekort. (Hof Arnhem 17 februari 2009, LJN BJ1977, «JOR» 2009/249, m.nt. mr. Y. Borrius)

Le Roux beroept zich voor haar tegen de curator ingestelde vordering tot openleg ging van de administratie van failliet op het bepaalde in art. 3:15j aanhef en onder d BW. Deze wetsbepaling strekt er in beginsel toe de rechtsverhouding van de crediteur met de gefailleerde vennootschap vast te stellen. Die – enigszins beperkte – strekking rechtvaardigt dat de bescheiden die kunnen worden ingezien, zeer ruim omschreven zijn (de administratie). Le Roux heeft met haar vordering uitsluitend tot doel te onderzoeken of zij in de boekhouding van de gefailleerde vennootschap voldoende gegevens kan vinden om te bepalen of zij – met succes – vorderingen op grond van onrechtmatig handelen kan instellen tegen de bestuurders van failliet, tegen de bestuurders van die bestuurder en/of tegen de zustervennootschap van failliet. In dit geval is sprake van een te ver verwijderd (dus onvoldoende rechtstreeks) verband tussen de door Le Roux eventueel in te stellen vordering tegen (één of meer van de) appellanten in het principaal appel en de rechtsverhouding van (crediteur) Le Roux met failliet en strookt toewijzing van een dergelijke vordering niet met de ratio van het bepaalde in art. 3:15j aanhef en onder d BW. In zijn noot beschrijft Van Andel de huidige opvattingen ten aanzien van de precieze reikwijdte van art. 3:15j sub d BW. (Hof Arnhem 12 mei 2009, LJN BJ3218, «JOR» 2009/269, m.nt. mr. drs. W.J.M. van Andel)

Het geschil betreft de vraag of eiseres terecht op de voet van art. 36 IW 1990 aansprakelijk is gesteld voor de door E BV onbetaald gelaten loonbelasting/premie volksverzekeringen over het tijdvak 2006. Dit geschil spitst zich in de eerste plaats toe op de vraag of de brief van 28 augustus 2006 door de Ontvanger is ontvangen. Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, is in geschil of de brief heeft te gelden als een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht en of de Ontvanger ten onrechte niet is ingegaan op het daarin opgenomen verzoek om verrekening van teruggaven omzetbelasting met de verschuldigde loonbelasting/premie volksverzekeringen over 2006 met als gevolg dat verweerder het recht heeft verspeeld om eiseres aansprakelijk te stellen. Gelet op de inhoud van de brief, houdt deze niet een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht in. De inhoud van de brief is te summier om de Ontvanger in staat te stellen zich een redelijk oordeel te vormen over de oorzaken van de betalingsonmacht, niet alleen ter zake van de loonbelasting/premie volksverzekeringen over de periode november 2005 tot en met juli 2006, maar meer in het algemeen. Het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat E haar betalingsonmacht niet heeft gemeld. Alsdan brengt het bepaalde in art. 36 lid 4 IW 1990 mee dat wordt vermoed dat de niet-betaling van door E verschuldigde loonbelasting aan eiseres is te wijten, tot weerlegging van welk vermoeden eiseres slechts wordt toegelaten indien zij aannemelijk maakt dat het niet aan haar is te wijten dat E niet aan haar in art. 36 lid 2 IW 1990 bedoelde meldingsverplichting heeft voldaan. Eiseres heeft hieromtrent niets aangevoerd. Dit heeft tot gevolg dat eiseres niet wordt toegelaten tot weerlegging van het vermoeden dat het niet betalen van loonbelasting is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van haar kant. (Rb. 's-Gravenhage 22 juli 2009, LJN BJ3881, «JOR» 2009/278, m.nt. mr. A.J. Tekstra, tevens behorend bij «JOR» 2009/276 en «JOR» 2009/277)

De schrijver gaat in op governancemechanismen in de gezondheidszorg. Hij legt daarbij de nadruk op private governance-verhoudingen in ziekenhuizen, de manier waarop publieke governance daarop invloed uitoefent en de mogelijke wijzigingen die hierin zijn te verwachten door de introductie van de maatschappelijke onderneming en, in een verdere toekomst, de invoering van de nieuwe Wet cliëntenrechten zorg.

De schrijver reageert op de antwoorden die de Minister van Financiën heeft gegeven op vragen die hem in de Tweede Kamer zijn gesteld naar aanleiding van een eerder artikel over het benoemings- en vetorecht van de Nederlandse Staat in de raad van commissarissen van ING in WPNR 2009/6809. (WPNR 2009/6817, prof. mr. S.M. Bartman)

De huidige geschillenregeling functioneert niet naar behoren en volgens de schrijfster is het nog maar de vraag of de voorgestelde regeling in het wetsvoorstel voor de flex-bv voldoende aansluit bij de praktijk. Uit onderzoek is gebleken dat de enquêteprocedure in belangrijke mate de functie van de geschillenregeling heeft overgenomen. De schrijfster acht het onwenselijk het uitstootrecht in het enquêterecht op te nemen. Dat is hiertoe niet ingericht, biedt onvoldoende waarborgen en het is maar de vraag in hoeverre een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken binnen de rechtspersoon nodig is. De schrijfster bepleit een aantal voorstellen ter verbetering van de geschillenregeling. (Ondernemingsrecht 2009, 126, mr. J.C. Schouten)

Er is al veel geschreven over het Voorontwerp Insolventiewet sinds dit op 1 november 2007 door de Commissie Kortmann aan de minister van Justitie is aangeboden. De reacties op de consultatieronde zijn gepubliceerd op de website van het Ministerie van Justitie. Middels een uitgebreide brief heeft de commissie zelf op 23 juli 2009 op de commentaren gereageerd. De schrijver stipt de belangrijkste punten uit deze brief aan. (JutD 2009, nr. 18, p. 11, mr. B.F. Louwerier)

De schrijver bespreekt het wetsvoorstel corporate governance en gaat daarbij in op de verlaging van de eerste drempel voor zeggenschapsmelding bij beurs-NV's, de verplichting tot het melden van intenties bij beurs-NV's, de verhoging van de drempel voor het agenderingsrecht en de identificatie van investeerders bij beurs-NV's. (Ondernemingsrecht 2009, 129, mr. R.G.J. Nowak)

De schrijver geeft een kort overzicht van het wetsvoorstel tot implementatie van het advies van de Monitoring Commissie Corporate Governance en geeft daarbij een puntsgewijs overzicht van de voorgestelde wijzigingen. Ook gaat hij in op het op 21 september jl. bij de Tweede Kamer ingediende consultatiedocument 'Voorstel wijziging Wft uitbreiding meldingsplicht substantiële zeggenschap- en kapitaalbelangen met economische long posities' dat in een uitbreiding van de meldingsplichten voorziet. (V&O 2009, nr. 10, p. 206, mr. H.U. van Heyningen Nanninga)

Fortis Capital Company Limited (FCC) vordert Fortis NV en Fortis SA/NV (de Holdings) hoofdelijk te veroordelen primair tot betaling aan haar van € 362.511.000 en subsidiair tot voldoening aan de aflossingsverplichting van in totaal € 362.511.000 jegens de houders van de in totaal 362.511 Preference Shares in het kapitaal van FCC. FCC zou hier recht op hebben uit hoofde van de met de Holdings overeengekomen Support Agreement. FCC vordert verder de Holdings hoofdelijk te veroordelen om af te geven afschrift van alle stukken die direct of indirect betrekking hebben op de uitgifte van de Preference Shares in het kapitaal van FCC. De Holdings verweren zich met de stelling dat sprake is van onvoorziene omstandigheden die met zich brengen dat nakoming van de Support Agreement niet langer kan worden gevergd. De Holdings hebben aangevoerd dat de financieringsstructuur is vastgelegd op een moment dat alle betrokken partijen nog deel uitmaakten van het Fortis concern. Op 3 oktober 2008 is Fortis Bank Nederland (Holding) NV (FBN(H)) aan de Nederlandse Staat verkocht en is als het ware een 'knip' gezet in het Fortis concern. Dit heeft tot gevolg dat elke betaling uit hoofde van de Support Agreement aan FCC of FBN(H) niet langer meer ten goede komt aan het Fortis concern maar aan de Nederlandse Staat. Subsidiair doen de Holdings in dit verband een beroep op de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 BW. Met FCC is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Holdings een onvoorwaardelijke toezegging hebben gedaan om FCC te voorzien van de benodigde middelen om de houders van de prefs die gekozen hebben voor de Stock Conversion, nadat de Holdings zelf hebben gekozen voor de Cash Settlement, te voldoen. Aangezien bij deze financieringsstructuur ook de belangen van derden zijn betrokken aan wie door de toezegging van de Holdings zekerheid is geboden voor de nakoming van de verplichtingen door FCC, kunnen onvoorziene omstandigheden die liggen in een wijziging van de rechtsverhouding tussen verschillende rechtspersonen die tot begin oktober 2008 in concernverband verbonden waren en waaraan de houders part noch deel hebben gehad, niet afdoen aan de verplichting tot nakoming van die in een zelfstandige verbintenis van de Holdings toegezegde zekerheid. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit deel van de vordering van FCC toewijsbaar is. De vordering op grond van art. 843a Rv voldoet niet op alle onderdelen aan het vereiste dat zij betrekking moet hebben op (voldoende) bepaalde bescheiden, zodat deze maar deels toegewezen kan worden. (Vrzngr. Rb. Amsterdam 25 juni 2009 LJN BK0486, «JOR» 2009/250)

Moedermaatschappij Akzo Nobel NV was door de Europese Commissie hoofdelijk aansprakelijk geacht voor afspraken die haar vier dochtermaatschappijen hadden gemaakt en waarmee zij inbreuk maakten op art. 81 lid 1 EG-Verdrag en art. 53 van de EER-Overeenkomst. Het HvJ EG bevestigt dit oordeel. De communautaire mededingingsregels zien op de activiteiten van ondernemingen en het begrip onderneming omvat iedere entiteit die economische activiteiten uitoefent, ongeacht de rechtsvorm of de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Onder het begrip onderneming moet een economische eenheid worden verstaan, ook al wordt deze economische eenheid uit juridisch oogpunt gevormd door verschillende natuurlijke of rechtspersonen. Overtreedt een dergelijke economische entiteit de mededingingsregels, dan moet zij in overeenstemming met het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid de verantwoordelijkheid daarvoor dragen. Het is daarbij vaste rechtspraak dat het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend. Dit geldt met name wanneer de dochteronderneming, hoewel zij afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt. Houdt een moedermaatschappij 100% van het kapitaal van de dochter die een inbreuk op de communautaire mededingingsregels heeft gepleegd, dan kan deze moedermaatschappij beslissende invloed uitoefenen op het gedrag van de dochter. Er bestaat een weerlegbaar vermoeden dat de moedermaatschappij ook daadwerkelijk een beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochter. Om aan te nemen dat de moeder een beslissende invloed heeft op het commerciële beleid van de dochter volstaat in dat geval dat de Commissie bewijst dat het gehele kapitaal van de dochter in handen is van haar moeder. De Commissie kan de moedermaatschappij hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de aan de dochter opgelegde boete, tenzij de moeder het vermoeden weerlegt door te bewijzen dat de dochter zich op de markt autonoom gedraagt. (HvJ EG 10 september 2009, C-97/08)

German Graphics had onder eigendomsvoorbehoud een aantal machines aan Holland Binding verkocht. Holland Binding ging in november 2006 failliet. In december 2006 wees het Landgericht Braunschweig te Duitsland een verzoek van German Graphics toe, strekkende tot het treffen van bewarende maatregelen met betrekking van een aantal machines dat zich bij Holland Binding in Nederland bevond. Het verzoek berustte op het eigendomsvoorbehoud. De voorzieningenrechter in Utrecht verklaarde de beschikking van het Landgericht uitvoerbaar. De curator heeft beroep tegen deze beslissing ingesteld, waarna de beschikking werd ingetrokken. German Graphics heeft op haar beurt cassatieberoep ingesteld. Bij arrest van 20 juni 2008 (LJN BD0138) heeft de Hoge Raad aan het hof een drietal prejudiciële vragen gesteld. Wat betreft de eerste vraag wenst de Hoge Raad volgens het hof in wezen te vernemen of de met tenuitvoerlegging belaste rechter, alvorens te kunnen concluderen tot erkenning overeenkomstig de EEX-Verordening van een beslissing in de zin van art. 25 lid 2 IVO, moet nagaan of de beslissing binnen de werkingssfeer van de EEXVerordening valt. Het gaat in het tweede lid van art. 25 IVO met name om de erkenning en het executoire karakter van andere beslissingen dan die welke rechtsreeks betrekking hebben op de opening van de insolventieprocedure. Deze beslissingen vallen niet binnen de werkingssfeer van de IVO. Het is verder ook niet uitgesloten dat een aantal van die beslissingen buiten de werkingssfeer van de EEX-Verordening valt. In dat geval kan deze verordening ook niet worden toegepast. De met tenuitvoerlegging belaste rechter moet dus eerst nagaan of de beslissing onder de werkingssfeer van de EEX-Verordening valt. De tweede en derde vraag vat het hof als volgt samen. De verwijzende rechter wil in wezen vernemen of de omstandigheid dat tegen een koper een insolventieprocedure wordt geopend en het goed waarop het eigendomsvoorbehoud rust, zich bevindt in de lidstaat waar die procedure is geopend, tot gevolg heeft dat de op dat eigendomsvoorbehoud gebaseerde vordering van de verkoper tegen die koper buiten de werkingssfeer van de IVO valt. Het hof verwijst eerst naar de considerans van de EEX-Verordening en stelt vast dat uit de considerans blijkt dat de gemeenschapswetgever gekozen heeft voor een ruime werkingssfeer van deze verordening. Uit de considerans van de IVO blijkt daarentegen dat deze niet ruim moet worden uitgelegd. In het arrest Gourdain ten aanzien van het oude Executieverdrag (133/78/EG) heeft het hof geoordeeld dat een vordering verband houdt met een faillissementsprocedure, wanneer zij rechtsreeks uit het faillissement voortvloeit en geheel binnen het kader van een faillissement of surseance van betaling past. Een vordering met die kenmerken viel buiten de werkingssfeer van het verdrag. Bij de uitleg van het verdrag en de EEXVerordening moet de continuïteit worden gewaarborgd, overweegt het hof. Vervolgens oordeelt het hof dat de vordering van German Graphics onvoldoende verband met de insolventie van Holland Binding heeft om toepassing van de EEX-Verordening uit te sluiten. De vordering van German Graphics bij het Landgericht – waar zij verzocht om teruggave van de goederen waarvan zij eigenaar is – had enkel ten doel duidelijkheid te scheppen over de eigendom van een aantal machines dat zich bij Holland Binding bevindt. Het antwoord op deze rechtsvraag staat los van de opening van een insolventieprocedure. Met andere woorden, de vordering uit eigendomsvoorbehoud is een autonome vordering. Het enkele feit dat de curator partij is bij het geding, maakt dit niet anders. (HvJ EG 10 september 2009, C-292/08)

Het wetsvoorstel tot implementatie van de Richtlijn betalingsdiensten is in werking getreden. Dit wetsvoorstel wijzigt de Wet op het financieel toezicht en het Burgerlijk Wetboek ter implementatie van Richtlijn 2007/64/EG over betalingsdiensten in de interne markt. Hierdoor wordt de interne markt voor betaaldiensten geharmoniseerd. Met dit voorstel wordt de markttoegang voor betaaldienstverleners tot de interne markt door middel van de introductie van een vergunning geregeld. Daarnaast worden de regels die betrekking hebben op de relatie tussen de betaaldienstverlener en de gebruiker van betaaldiensten vastgesteld. (Stb. 2009, 436)

De schrijver bespreekt waarom het bij een fusie of splitsing, waarbij door de verkrijgende vennootschap aan een stichting administratiekantoor aandelen moeten worden toegekend, maar het de bedoeling is dat de certificaathouders rechtsreeks aandeelhouder worden van de vennootschap, de voorkeur kan verdienen de stichting de toe te kennen aandelen bij voorbaat aan die certificaathouders te laten leveren ex art. 3:97 lid 1 BW. (JBN 2009, 58, mr. G.C. van Eck)

De vordering van de curator is mede gebaseerd op de stelling dat geïntimeerden over de periode dat zij exploitant waren van 't Gouden Hooft voor de werkzaamheden die failliet verrichtte, loon aan de curator moeten betalen. Die stelling van de curator is juist. Appellanten kunnen wel met failliet afspreken dat failliet zijn werkzaamheden in 't Gouden Hooft zonder tegenprestatie verricht, maar volgens het beginsel dat ten grondslag ligt aan art. 479a Rv is de curator aan deze afspraak niet gebonden. Nu er sprake is van werkzaamheden van een zodanige aard en omvang dat zij zijn te beschouwen als werkzaamheden die gewoonlijk slechts tegen betaling worden verricht, zijn appellanten een redelijke vergoeding voor de werkzaamheden van failliet aan de curator verschuldigd. Hierbij is niet van belang of appellanten wisten of hadden moeten weten dat failliet de schuldeisers in zijn faillissement benadeelde door geen loon te aanvaarden voor zijn werkzaamheden. (Hof 's-Gravenhage 26 mei 2009, «JOR» 2009/271)

De schrijver betoogt dat nu de wetgever beperking van nietigheden en vernietigbaarheden in het rechtspersonenrecht nastreeft, deze niet (zelfstandig) moeten worden uitgebreid voor juridische fusies en splitsingen. Er moet onderscheid gemaakt worden tussen de formele en de materiële kenmerken van een fusie of splitsing. Bij een nationale juridische fusie of splitsing kan vernietiging alleen op basis van de limitatieve formele gronden van art. 2:323, respectievelijk art. 2:334u BW gevorderd worden. Zijn er andere formele of materiële gebreken, dan komt vernietiging niet aan de orde. (WPNR 2009/6812, prof. mr. D.F.M.M. Zaman)

De schrijver bespreekt het nieuwe boetestelsel financiële wetgeving. De wetswijziging zal voor de praktijk grote gevolgen hebben. De nieuwe boetemaxima zijn een veelvoud van de tot nu toe geldende maxima en in geval van recidive zullen de boetes worden verdubbeld. Het boetemaximum voor de meest winstgevende overtredingen is vastgesteld op tweemaal het bedrag van het behaalde voordeel. De wetgever heeft echter niet duidelijk vastgelegd wanneer sprake is van recidive en het is ook niet helder hoe het voordeel moet worden berekend. Naast de ondernemingen zullen ook leidinggevenden kunnen worden beboet. Gezien de hoogte van de basisbedragen, de boetemaxima en de voorgeschreven berekeningswijzen verwacht de schrijver dat de boetebedragen in de praktijk vele malen hoger zullen zijn dan voorheen, tenzij de toezichthouders hun matigingsbevoegdheden royaal zullen toepassen. (Ondernemingsrecht 2009, 128, prof. mr. D.R. Doorenbos)

Bij het bepalen van de omvang van actiefen passiefposten is het uitgangspunt dat de ondernemingsleiding een zekere mate van beoordelingsvrijheid heeft om te komen tot waarderingen die stroken met de maatstaven van Titel 9 van Boek 2 BW, mits zij daarbij niet de grenzen van de redelijkheid en billijkheid overschrijdt. Een zelfde beoordelingsvrijheid geldt bij de verwerking van de gevolgen van een stelselwijziging, een herstel van een fundamentele fout of een schattingswijziging. Nu de waardering van het onderhanden werk en de vooruitgefactureerde omzet per het einde van het boekjaar 2007 van de kleindochtervennootschap aanvaardbaar moet worden geacht, is er in zoverre geen tekortkoming in de jaarrekening over dat jaar. Daarenboven kon de ondernemingsleiding er in redelijkheid voor kiezen de effecten van een nieuwe methode, die zowel elementen van stelselwijziging als van schattingswijziging bevat, via het resultaat van 2007 te leiden. Derhalve is ook op dit punt geen sprake van een tekortkoming in de jaarrekening, zij het dat de toelichting wel duidelijk had moeten vermelden (i) dat sprake was van een nieuwe waarderingsmethode, (ii) waarom voor die nieuwe methode is gekozen en (iii) zo mogelijk wat de cijfermatige gevolgen daarvan voor het eigen vermogen, het resultaat en de waardering van het onderhanden werk zijn geweest. De Ondernemingskamer acht deze tekortkomingen echter niet dermate ernstig dat de jaarrekening hierdoor niet een getrouw beeld geeft van de grootte en de samenstelling van het vermogen en het resultaat van de kleindochtervennootschap. (Hof Amsterdam (OK) 14 september 2009, ARO 2009/147, Currency Connect BV)

Gedaagde had ingevolge art. 23 Fw op 15 juni 2005 vanaf 00.00 uur de beschikking en het beheer over zijn vermogen verloren. Hij was dus ook niet langer bevoegd betalingsopdrachten te verstrekken. Het onbevoegd verstrekken van opdrachten tot betaling is onrechtmatig jegens de bankinstelling die deze moet uitvoeren en van die onbevoegdheid op dat moment (nog) geen kennis heeft. Ten gevolge van het onrechtmatig handelen van gedaagde heeft de bank schade geleden, die gedaagde moet vergoeden. De bank heeft immers de bedragen die zij op grond van de betrokken opdrachten van gedaagde van diens rekening heeft afgeschreven, in de faillissementsboedel moeten terugbrengen. Anders dan gedaagde heeft betoogd, heeft de bank aldus niet onverschuldigd betaald aan de curator. Die kon zich immers baseren op jurisprudentie van de Hoge Raad van 11 januari 1980, (NJ 1980, 563 en 28 april 2006, «JOR» 2006/223 (Huijzer q.q./Rabobank)). Abendroth wijst in zijn noot op de benarde positie van banken in situaties als in deze zaak. Dat de 00.00 uur regel in het Voorontwerp Insolventiewet niet terugkeert is naar zijn idee maar een zeer beperkte oplossing van dit probleem. (Rb. 's-Gravenhage 19 augustus 2009, LJN BJ5952, «JOR» 2009/274, m.nt. mr. R.J. Abendroth)

Hermans formuleert in zijn noot een aantal punten van kritiek op de beschikking van de Ondernemingskamer. Allereerst wijst hij erop dat de Ondernemingskamer voor een eerste-fasebeschikking hard is in haar oordeel over het beleid van, met name, de raad van commissarissen. Daarbij schroomt de Ondernemingskamer niet om definitieve oordelen te geven over de handelwijze van de raad van commissarissen, als "vastgesteld moet worden dat de raad van commissarissen zijn verantwoordelijkheid niet heeft genomen wat betreft het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders" en "voorts moet worden vastgesteld dat de raad van commissarissen evenmin erop heeft toegezien dat bij de externe aandeelhouders (...) geen verwachtingen werden gewekt welke ASMI niet kon of wilde waarmaken." Het geven van dergelijke oordelen verdraagt zich volgens Hermans niet met het karakter van de beschikking in de eerste fase van de enquêteprocedure. Dit zou eerst na het onderzoek moeten gebeuren. Verder kan Hermans zich niet vinden in het oordeel dat het de raad van commissarissen valt aan te rekenen dat hij tekortgeschoten is in zijn taak om te bemiddelen bij de conflicten tussen het bestuur en de externe aandeelhouders. Dit zou reeds blijken uit de omstandigheid dat na 3,5 jaar nog geen oplossing is gevonden voor dit conflict. Dit oordeel impliceert volgens Hermans een resultaatsverplichting voor de raad van commissarissen die geen wettelijke basis kent. Wat betreft het oordeel van de Ondernemingskamer over het aan de Stichting Continuïteit verleende optierecht, kan Hermans zich niet vinden in het oordeel van de Ondernemingskamer dat het niet bij voorbaat onaannemelijk kan worden geacht dat de machtiging aan het bestuur om preferente aandelen uit te geven voor een periode van vijf jaren is verstrekt, nu dit uit de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders zou blijken. De rechtszekerheid brengt mee dat de bevoegdheid van het bestuur tot het uitgeven van nieuwe aandelen niet kan worden beperkt tot hetgeen in een algemene vergadering van aandeelhouders is besproken. De Ondernemingskamer legt in feite de notulen van de aandeelhoudersvergadering uit met een Haviltex-achtige redenering, terwijl hier in het ondernemingsrecht geen ruimte voor bestaat. Er is volgens Hermans enkel ruimte voor een letterlijke uitleg van het besluit van de aandeelhoudersvergadering. Ten slotte is Hermans van oordeel dat de Ondernemingskamer met het oordeel dat uit de wijze van handelen van de Stichting Continuïteit valt af te leiden dat zij de optie heeft uitgeoefend met kennelijk geen ander doel dan het zittende bestuur en de commissarissen de hand boven het hoofd te houden, wel erg ver gaat. Na het uitoefenen van de optie hebben zich verwikkelingen voorgedaan die bij het uitoefenen van de optie nog niet te voorzien waren. Hermans is van oordeel dat de Ondernemingskamer het handelen van de Stichting na optie-uitoefening beter langs de lat van de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid had kunnen leggen. (Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2009, LJN BJ4688, «JOR» 2009/254, m.nt. mr. drs. R.M. Hermans, reeds gesignaleerd in TOP 2009, p. 188, en nu in «JOR» voorzien van een noot)

Uit HR 13 juli 1994 (BNB 1995/201) wordt afgeleid dat beslissend voor de melding van betalingsonmacht de enkele niet betaling van de verschuldigde belasting is. Overwogen wordt immers dat de ondernemer slechts de keuze heeft tussen tijdig betalen en melden dat hij niet tot betalen in staat is. Uit dit arrest is voorts af te leiden dat de meldingsplicht voor een belastingplichtige vervalt wanneer de Ontvanger op andere wijze op de hoogte komt van betalingsonmacht bij een belastingplichtige. In casu had de Ontvanger redelijkerwijs ten tijde dat de belasting zou moeten zijn betaald en dit niet geschiedde, op de hoogte moeten zijn geweest van betalingsonmacht als hier bedoeld. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat, naar belanghebbenden onweersproken hebben gesteld en het hof, omdat zulks gebruikelijk is, aannemelijk acht, ruim vóór het ten laste van A leggen van het executoriaal beslag door de Ontvanger is geconstateerd dat de bedragen aan verschuldigde loon- en omzetbelasting niet zijn afgedragen en dat dienaangaande, na de onbetaalde naheffingsaanslagen, niet succesvolle invorderingsmaatregelen in de vorm van aanmaningen en dwangbevelen zijn genomen. Verder moet het tussen partijen plaatsgevonden hebbende faxverkeer het beeld bij de Ontvanger hebben gesterkt omtrent de slechte financiële positie leidend tot betalingsonmacht van A als belastingschuldige. Het voorgaande heeft tot gevolg dat in deze de bewijsregeling als bedoeld in art. 36 lid 4 IW 1990 niet geldt met betrekking tot A. Op de Ontvanger rust de last te bewijzen dat niet betaling van de onderwerpelijke belastingschulden van A het gevolg is van onbehoorlijk bestuur van belanghebbenden in hun hoedanigheid van bestuurder. Dienaangaande heeft de Ontvanger onvoldoende gesteld en aannemelijk gemaakt. (Hof 's-Gravenhage 16 juni 2009, LJN BJ2857, «JOR» 2009/277, m.nt. mr. A.J. Tekstra, tevens behorend bij «JOR» 2009/276 en «JOR» 2009/278)

Beheermaatschappij Trial BV (Beheer) en haar directeur/meerderheidsaandeelhouder Roubos hebben buiten Management Good Consultants (MGC) om het voornaamste actief van Beheer voor een te laag bedrag verkocht aan de door Roubos gecontroleerde vennootschap Trial Pensioen BV. Hiermee hebben zij een zorgvuldigheidsnorm jegens de minderheidsaandeelhouder geschonden, die onder andere voortvloeit uit art. 2:8 BW. De door de vennootschap, haar directie en aandeelhouders jegens elkaar in acht te nemen zorgvuldigheid verzet zich ertegen dat, ten nadele van de minderheidsaandeelhouder, een verstrengeling van belangen van de vennootschap met die van haar directie en/ of meerderheidsaandeelhouder plaatsvindt. Het hof bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep. De Rechtbank Rotterdam overwoog daarin dat bepalend voor de vraag of onrechtmatig is gehandeld, het antwoord op de vraag is of Beheer de aandelen tegen lagere waarde heeft overgedragen dan de werkelijke waarde, in de zin van de marktwaarde van deze aandelen. De rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord en heeft Roubos en Beheer bevolen de verkoop en eigendomsoverdracht van de aandelen in het kapitaal van Distributie Trial BV en Snack Productie Trial BV door Beheer aan Distributie Trial BV en Trial Pensioen BV ongedaan te maken. Het arrest van het Hof Den Haag illustreert de onrechtmatige daadsaspecten van tegenstrijdig belangtransacties, zo schrijft Leijten in zijn noot. Deze zijn van belang op het moment dat de vertegenwoordigingsregel bij tegenstrijdig belang wordt ingeruild voor een besluitvormingsregel, als in het wetsvoorstel bestuur en toezicht (31 763). (Rb. Rotterdam 20 juli 2000 en Hof 's-Gravenhage 25 juli 2002, «JOR» 2009/247, m.nt. mr. A.F.J.A. Leijten)

De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de onderzoeksrapportage van de AFM voldoende grondslag biedt voor haar conclusie dat verzoekster (een tussenpersoon) art. 4:23 lid 1 Wft heeft overtreden. De AFM kwalificeert overtreding van art. 4:23 lid 1 Wft als ernstig, hetgeen de voorzieningenrechter niet onjuist voorkomt, gelet op de ernst van de in de onderzoeksrapportage geconstateerde gebreken. De AFM heeft dan ook in redelijkheid tot boeteoplegging kunnen overgaan. Ten aanzien van de vraag of de AFM niettemin zou moeten afzien van de openbaarmaking van de boeteoplegging overweegt de voorzieningenrechter dat gelet op de in art. 1:97 Wft vervatte beginselplicht tot publicatie vooruitlopend op een rechterlijke beoordeling niet snel zal kunnen worden aangenomen dat die publicatie achterwege moet blijven. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 2 juli 2009, «JOR» 2009/262)

Per 1 januari 2007 is de Wft in werking getreden. Op grond van art. 4:24 lid 1 Wft moet een financiële onderneming die een execution-only dienst aanbiedt, informatie inwinnen over de kennis en ervaring van de consument met betrekking tot de te verlenen financiële dienst, opdat zij kan beoordelen of deze dienst passend is. Het tweede lid bepaalt dat, indien de financiële onderneming op basis van de in het eerste lid bedoelde informatie van mening is dat de financiële dienst niet passend is, zij de consument daarvoor waarschuwt. Een dergelijke verplichting bestond voor de invoering van de Wft niet. Wel bepaalde art. 28 lid 1 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 en van de Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002, dat een effecteninstelling in het belang van haar cliënten informatie dient in te winnen over hun financiële positie, beleggingservaringen en -doelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de te verrichten diensten. Is de dienst beperkt – zoals hier tot het uitvoeren van orders – dan kan de effecteninstelling zich beperken tot het zich ervan vergewissen dat de cliënt over voldoende middelen beschikt om de verplichtingen na te komen en is de beleggingsdoelstelling minder interessant (zie toelichting op de NR 1999). Een wettelijke plicht tot het afraden van het gebruik van een dienst als executiononly bestond vóór 1 januari 2007 nog niet. Desalniettemin kan worden aangenomen dat ook vóór 1 januari 2007 uit de op Alex als financiële dienstverlener tegenover A als consument rustende bijzondere zorgplicht voortvloeide, dat Alex gehouden was A te waarschuwen als zij van mening was dat de aan hem te verlenen financiële dienst niet bij hem paste. Op Alex rustte echter niet een plicht om (een cliënt als) A steeds te weigeren. Een dergelijke plicht is niet in de wet te vinden en zou ook geen recht doen aan het beginsel van contractsvrijheid. (Rb. Amsterdam 30 september 2009, LJN BK0988)

De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 6 juni 2007 («JOR» 2007/204) partijen de gelegenheid geboden om zich nader uit te laten over de consequenties van het ontbreken van wilsovereenstemming over de hoogte van de premie van een overlijdensrisicoverzekering. In het tussenvonnis van 6 augustus 2008 heeft de rechtbank geconstateerd dat beide partijen hun voorkeur hebben uitgesproken voor aanvulling door de rechtbank van de overeenkomst in die zin dat de rechtbank de hoogte van de premie vaststelt. Nu de rechtbank Spaarbeleg niet volgt in hetgeen zij heeft aangevoerd in reactie op de stellingen van Koersplandewegkwijt c.s. inzake de kosten en premies, en Spaarbeleg deze door Koersplandewegkwijt c.s. gemaakte berekeningen verder niet heeft betwist, betekent dit dat die berekeningen tussen partijen als vaststaand hebben te gelden. De rechtbank stelt de hoogte van de premie van de overlijdensrisicoverzekering vast. (Rb. Utrecht 13 mei 2009, LJN BI3568, «JOR» 2009/259)

Op 14 september 2006 is aan X surseance van betaling verleend. Bij beschikking van 3 januari 2008 is de surseance van betaling ingetrokken en is X failliet verklaard, met benoeming van de bewindvoerder tot curator. X heeft als gemachtigde van onder andere drie andere verzoekende partijen aan de rechtbank verzocht de curator te ontslaan (art. 73 Fw). De rechtbank heeft het verzoek afgewezen. Verzoekers klagen in cassatie onder andere dat de rechtbank art. 65 Fw heeft geschonden door op het ontslagverzoek te beslissen zonder de in het faillissement benoemde rechtercommissaris te hebben gehoord. Art. 65 Fw schrijft voor dat de rechtbank de rechtercommissaris hoort, voor de rechtbank in enige zaak betreffende het beheer of de vereffening van de failliete boedel een beslissing geeft. Een ontslagverzoek als bedoeld in art. 73 Fw wordt geacht onder het bereik van art. 65 Fw te vallen. De Hoge Raad beslist dat de beschikking van de rechtbank wegens schending van art. 65 Fw niet in stand kan blijven. (HR 16 oktober 2009, LJN BJ7318)

Vastgoedonderneming PDP wil een aantal goederen uit het huis van Pim Fortuyn veilen. De Stichting Beeld van Pim heeft tevergeefs PDP en het veilinghuis verzocht om de veiling geen doorgang te laten vinden. De Stichting heeft als doel – kort gezegd – het realiseren van de plaatsing van een standbeeld in Rotterdam van Pim Fortuyn met de hondjes Carla en Kenneth en het verlenen van hulp aan inwoners van Rotterdam ter nagedachtenis aan de persoon en het gedachtegoed van Pim Fortuyn. De Stichting en haar bestuurders menen dat op de veiling goederen worden verkocht die niet van Fortuyn zijn geweest en vrezen dat door de veiling de nalatenschap van Fortuyn versnipperd zal worden. De doelomschrijving van de Stichting verschaft haar geen eigen in rechte te beschermen belang om tegen de veiling op te treden door het instellen van een vordering als de onderhavige. Het instellen van een dergelijke vordering kan immers niet worden beschouwd als het hulp bieden aan inwoners van de gemeente Rotterdam. Wat betreft de vorderingen van de bestuurders in privé is van belang dat eisers als aanhangers van Fortuyn alleen een emotioneel belang hebben gesteld. Een zuiver emotioneel belang kan, hoe zwaarwegend ook, niet worden aangemerkt als een voldoende rechtens relevant belang als bedoeld in art. 3:303 BW (vgl. HR 9 oktober 1998, NJ 1998, 853). Daarnaast is de voorzieningenrechter van oordeel dat de door PDP en het veilinghuis geschonden norm, zou daar al sprake van zijn, niet strekt tot bescherming van de belangen van eisers in privé, zodat zij ook om die reden niet kunnen worden ontvangen in hun vorderingen. (Vrzngr. Rb. Arnhem 10 juli 2009, LJN BJ2232, «JOR» 2009/251, m.nt. mr. J.H.L. Beckers)

De schrijver betoogt dat een syndicaatslening – anders dan wordt aangenomen – géén aanleiding geeft tot een eenvoudige gemeenschap, maar tot een personenvennootschap. Hij onderzoekt de gevolgen van deze opvatting. Daarbij analyseert hij allereerst de knelpunten van de huidige opvatting en welke constructies worden gebruikt om aan deze knelpunten te ontkomen. Vervolgens bespreekt hij de benadering van de figuur van gemeenschap in gezamenlijk verband als personenvennootschap en onderzoekt hij of deze figuur juridisch houdbaar is. Dan beziet hij of met deze benadering de knelpunten verdwijnen die zijn verbonden aan de huidige benadering van zekerheid in gemeenschappelijk verband en of de benadering aanleiding geeft tot nieuwe problemen. Daarbij gaat hij ervan uit dat Nederlands recht van toepassing is. (WPNR 2009/6812, mr. M.L. Tuil)

MPT had door het verzoek op te treden als bestuurder van een zogenaamde 'plank BV' attent moeten zijn op de waarschijnlijkheid dat deze BV voor activiteiten met fiscale doeleinden gebruikt zou worden en zich rekenschap moeten geven van alle fiscale consequenties. MPT had behoren te onderzoeken of Hilltop aan haar voorzienbare fiscale verplichtingen kon voldoen. Van een behoorlijk optredend bestuurder kan volgens het hof worden verlangd dat hij zich geïnformeerd houdt over mogelijke fiscale gevolgen van activiteiten binnen een rechtspersoon, waaronder de verwerving van aandelen in andere vennootschappen. MPT mocht niet zonder meer afgaan op de door haar opdrachtgever ingeschakelde belastingadviseur. Een trustkantoor dat het bestuur van een besloten vennootschap op zich neemt is (in elk geval voor zover geen statutaire beperking is aangebracht) volwaardig bestuurder. Het hof heeft geoordeeld dat MPT als bestuurder van Hilltop niet de vereiste zorg heeft betracht. Daarvoor oordeelt het hof dat MPT onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Ontvanger. MPT had naar het oordeel van het hof moeten beseffen dat Hilltop mogelijk alsnog kapitaalbelasting verschuldigd zou zijn en dat Hilltop over geen ander vermogen beschikte dan de verkoopopbrengst van de aandelen. Door toe te laten dat de koopsommen werden verrekend met een vordering die A op Hilltop pretendeerde te hebben, handelde MPT zo onzorgvuldig dat haar een ernstig verwijt treft. (Hof Amsterdam 21 juli 2009, LJN BK1100)

De Ondernemingskamer acht zich thans – na het door eiseres in het geding brengen van een notarieel proces-verbaal houdende de gegevens over welke de Ondernemingskamer in eerdere arresten heeft overwogen te dienen te beschikken – voldoende voorgelicht dat ten minste 90% van de aandelen, certificaten van aandelen daaronder begrepen, in het kapitaal van Koninklijke Grolsch waarop het bod betrekking had onder het bod zijn verworven. De bij het bod geboden tegenprestatie van € 48,25 per aandeel wordt geacht een billijke prijs te zijn. Nu eiseres zulks uitdrukkelijk heeft gevorderd en de onbekende certificaathouders mede in dit geding heeft betrokken – hoezeer ook het (mede) dagvaarden van onbekende certificaathouders in zaken als de onderhavige niet (langer) is vereist –, bepaalt de Ondernemingskamer voorts dat de onbekende certificaathouders hebben te gehengen en gedogen dat de van een van de gedaagden gevorderde overdracht van aandelen in het kapitaal van Koninklijke Grolsch wordt geëffectueerd. (Hof Amsterdam (OK) 22 september 2009, ARO 2009/146)

De ondernemingsleiding heeft bij de vraag of sprake is van een verplichting die als vreemd vermogen op de balans mag worden opgenomen, alsmede bij het bepalen van de omvang van die passiefpost, een zekere mate van beoordelingsvrijheid om te komen tot keuzes en waarderingen die stroken met genoemde maatstaven, mits zij daarbij niet de grenzen der redelijkheid en billijkheid overschrijdt. Nu de verplichtingen zijn vrijgevallen na afloop van het boekjaar 2005 en er derhalve op 31 december 2005 sprake was van verplichtingen waarvan in redelijkheid gezegd kon worden dat zij waarschijnlijk tot een uitstroom van middelen zouden leiden, heeft de vennootschap in redelijkheid kunnen besluiten de verplichtingen als vreemd vermogen op de balans van het boekjaar 2005 op te nemen en kunnen de voordelen uit de vaststellingsovereenkomst niet tot de winst van datzelfde boekjaar worden gerekend. De ondernemingsleiding heeft niet in redelijkheid kunnen besluiten om ontwikkelingen betreffende de vaststellingsovereenkomst in het geheel niet in het jaarverslag te vermelden dan wel niet toe te voegen aan het jaarverslag en de jaarrekening als overig gegeven. Desalniettemin wordt geen bevel gegeven als bedoeld in art. 2:447 lid 1 BW nu niet kan worden gezegd dat het jaarverslag niet voldoet aan hetgeen op grond van art. 2:391 BW is vereist. (Hof Amsterdam (OK) 15 september 2009, ARO 2009/148, Perstorp Franklin BV)

X is enig bestuurder/aandeelhouder van B Holding BV. Holding is enig bestuurder/ aandeelhouder van C Beheer BV. Beheer is enig bestuurder/aandeelhouder van A BV. Y is enig bestuurder/aandeelhouder van BoVe Holding BV. BoVe is enig bestuurder/aandeelhouder van Bovast en van Slifosco II BV. In 2004 raakt A BV in problemen wegens ziekte van X. Y is bereid om via Slifosco tijdelijk het bestuur van Beheer over te nemen als interim-manager. Beheer en Slifosco sluiten in het kader van deze afspraak een managementovereenkomst. Kort daarop wordt Holding als bestuurder van Beheer ontslagen en wordt Slifosco enig bestuurder van Beheer. In mei 2004 verlaagt Rabobank het krediet dat zij aan A verstrekt. X en Y spreken af dat BoVe en BoVast tegen verschaffing van zekerheid, Beheer en A BV zullen financieren. Zij sluiten in het kader van deze financiering een raamovereenkomst, waarbij Beheer onder andere een hypotheekrecht aan BoVe heeft verstrekt, en ABV pandrechten aan Bovast. In de statuten van Beheer is op dat moment opgenomen dat – in geval van een éénhoofdige directie – in gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een directeur, de vennootschap wordt vertegenwoordigd door een daartoe door de ava aangewezen persoon. Deze persoon kan ook de directeur zijn te wiens aanzien het tegenstrijdig belang bestaat. A BV wordt op grond van haar statuten in geval van tegenstijdig belang vertegenwoordigd door een door de ava aan te wijzen persoon. In december 2004 zijn Beheer en A BV failliet verklaard. De curator heeft een verklaring voor recht gevorderd dat Beheer niet is gebonden aan (onder andere) de in het kader van de financiering door BoVe en Bovast gesloten raamovereenkomst en dat BoVe geen geldig recht van hypotheek heeft verkregen (LJN BI7141). De curator is van oordeel dat Beheer niet bevoegd was vertegenwoordigd bij het aangaan van de overeenkomst en het vestigen van de hypotheek, nu er door de ava van Beheer geen aanwijzingsbesluit als bedoeld in art. 2:256 BW is genomen. Dit was wel nodig omdat Y zowel namens Beheer (middels Slifosco), als namens BoVe de genoemde rechtshandelingen is aangegaan. De Hoge Raad overweegt dat de kwestie blijkens de vaststellingen van het hof gekenmerkt wordt door het feit dat X (als bestuurder van Holding, op haar beurt handelend) als (indirect) enig aandeelhouder van Beheer, uitdrukkelijk heeft ingestemd met de raamovereenkomst, terwijl op dat moment duidelijk was dat Y (handelend als bestuurder van Beheer) bij de uitvoering van de overeenkomst Beheer zou vertegenwoordigen en dat X bevoegd was als (indirect) enig aandeelhouder buiten vergadering te besluiten. Daaruit heeft het hof volgens de Hoge Raad kunnen afleiden dat X zich voldoende bewust moet zijn geweest van een mogelijk tegenstrijdig belang van Y en ondubbelzinnig heeft ingestemd met Y als (indirect) bijzondere vertegenwoordiger van Beheer bij het aangaan van de geldlening en het vestigen van de hypotheek. Het is niet in strijd met de beschermingsgedachte die aan art. 2:256 BW ten grondslag ligt, dat onder de geschetste bijzondere omstandigheden aan het enkele ontbreken van een formeel aanwijzingsbesluit niet het gevolg wordt verbonden dat de betrokken bestuurder onbevoegd is de vennootschap bij tegenstrijdig belang te vertegenwoordigen. Ten aanzien van A BV heeft de curator een verklaring voor recht gevorderd dat A BV niet gebonden is aan de raamovereenkomst en de met BoVast gesloten pandovereenkomsten, ook wegens het ontbreken van een bij een tegenstrijdig belang vereist aanwijzingsbesluit van de ava (LJN BI7129). De Hoge Raad beslist dat nu dat sprake zou kunnen zijn van een hierboven omschreven bijzondere omstandigheid. Dit kan zo zijn als onmiskenbaar duidelijk is dat de ava de mogelijkheid van het bestaan van een tegenstrijdig belang onder ogen heeft gezien en tevoren ondubbelzinnig heeft ingestemd met het optreden van de betrokken bestuurder als vertegenwoordiger van de vennootschap. (HR 9 oktober 2009, LJN BI7141, LJN BI7129)

Een retentor veilt executoriaal een in aanbouw zijnd pand waarop een hypotheekrecht rust. De veilingopbrengst wordt door de koper niet in handen van de notaris gestort, maar na voltooiing van de bouw rechtstreeks voldaan aan de met de koper gelieerde retentor. De hypotheekhouder verzoekt rangregeling, de geëxecuteerde is inmiddels failliet. Wie deelt mee in de opbrengst en voor welke vordering? Wat is de positie van de notaris? De schrijver bespreekt het arrest van de HR van 12 juni 2009 (LJN BH3096), in welke zaak deze vragen aan de orde komen. (JBN 2009, 5, mr. J.C. van Straaten)

Na executoriale verkoop is de koopsom niet in handen van de notaris gestort, maar aan de executant (Heembouw) ten goede gekomen doordat de executiekoper (Van Berkel) de executoriaal verkochte zaak, nadat hij de eigendom daarvan had verworven, heeft doorverkocht en de opbrengst van die laatste verkoop aan de executant heeft doen toekomen. De notaris heeft aan Van Berkel toegestaan de koopprijs rechtstreeks aan Heembouw te betalen en vervolgens heeft hij niettemin verklaard dat de koopprijs in zijn handen was gestort. Zo was Van Berkel, in verband met het bepaalde in art. 525 lid 2 Rv, in staat de eigendom van het pand te verkrijgen. In verband met het stelsel van de wettelijke rangregeling brengt redelijke toepassing van art. 551-553 in verbinding met art. 482-490a Rv mee dat in een dergelijk geval bij de opstelling van de staat van verdeling geen rekening ermee wordt gehouden dat de koopprijs niet in handen van de notaris is gestort en dat ook geen rol speelt waar die koopprijs als gevolg van de onregelmatigheden na de executieverkoop mogelijk wél terecht is gekomen. De omstandigheid dat er geen door de notaris aangewezen bewaarder is die de netto-opbrengst onder zich heeft, staat hieraan niet in de weg, reeds omdat een notaris die de ingevolge art. 551 Rv op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen, op de voet van lid 4 van dat artikel, naast de Staat, jegens de belanghebbenden aansprakelijk is voor de daaruit voor hen voortvloeiende schade en dus (naast de Staat) moet instaan voor de aanwezigheid van de te verdelen netto-opbrengst. Het hof had daarom behoren te beslissen in hoeverre Heembouw voor haar vorderingen, al dan niet met de aan haar retentierecht ontleende voorrang, batig behoort te worden gerangschikt. De onregelmatige gang van zaken bij de afwikkeling van de executieverkoop behoort niet ertoe te leiden dat de rechter-commissaris op de voet van art. 489 Rv een bevelschrift uitgeeft dat Heembouw aanspraak verleent op uitbetaling van geld dat zij in het kader van die onregelmatige gang van zaken reeds heeft ontvangen. De wet heeft aan de schuldeiser met retentierecht geen recht van parate executie toegekend. Het verhaal door die schuldeiser moet dan ook volgens de normale regels plaatshebben, door middel van beslag. Dat Heembouw zelf voor haar eerste vordering executeerde brengt, ongeacht of zij al of niet voorrang kan doen gelden in verband met haar retentierecht, niet mee dat zij ook voor haar tweede vordering belanghebbende is bij de executieopbrengst. (HR 12 juni 2009, LJN BH3096, «JOR» 2009/273, m.nt. mr. E. Loesberg)

De in art. 477a Rv geboden herkansingsmogelijkheid beoogt uiteraard niet de in gebreke gebleven derde-beslagene in een gunstiger positie te plaatsen dan waarin hij zich bevond voor zijn in gebreke blijven. De gerechtelijke verklaring van art. 477a Rv dient dan ook te voldoen aan de vereisten van art. 476a lid 2 j° 476b Rv betreffende de buitengerechtelijke verklaring. De verklaring van Manaus (gedaagde) voldoet niet aan deze eisen. Zo is deze verklaring niet door Manaus als derde-beslagene gedagtekend en ondertekend, is deze verklaring niet (voldoende) met redenen omkleed en is zij niet vergezeld van een afschrift van tot staving dienende bescheiden. De situatie dat een gerechtelijke verklaring is afgelegd die niet voldoet aan de vereisten van art. 476a lid 2 j° 476b Rv, moet in haar gevolgen gelijk worden gesteld aan het geval waarin in het geheel geen verklaring is afgelegd. Ook in een dergelijke situatie wordt de derde-beslagene op de voet van art. 477a lid 1 Rv op vordering van de beslaglegger veroordeeld tot betaling van het bedrag waarvoor het beslag is gelegd als ware hij daarvan zelf de schuldenaar. (Rb. Amsterdam 20 mei 2009, LJN BI9920, «JOR» 2009/270)

De stelling van verzoeksters dat de heffingssystematiek in strijd komt met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM volgt de voorzieningenrechter niet. De stelling van verzoeksters dat alle in het verleden ten onrechte in rekening gebrachte kosten die voortvloeiden uit activiteiten ter voorbereiding van wet- en regelgeving hadden moeten worden gerestitueerd, volgt de voorzieningenrechter niet. Geen rechtsregel staat er immers aan in de weg dat de regelgever reparatieregelgeving als hier aan de orde beperkt laat terugwerken en daarbij het uitgangspunt hanteert dat onherroepelijke besluiten niet worden aangetast. Waar verzoeksters betogen dat de heffing onredelijk hoog uitvalt is de voorzieningenrechter van oordeel dat daar niet voorshands sprake van is. Uit het voorgaande volgt dat de besluiten niet onmiskenbaar onrechtmatig zijn, zodat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 17 juni 2009, «JOR» 2009/263)

Eisers belegden bij Rabobank middels een adviesrelatie. Het advies om de verkoopopbrengst van hun melkquotum in kwaliteitsaandelen te gaan beleggen, was naar de maatstaven van 1997 passend en niet onjuist. Wat betreft dit advies heeft Rabobank gehandeld als van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur mag worden verwacht. Dit werd evenwel anders toen vanaf juli 1998 in de portefeuilles van eisers in toenemende mate ook in opties werd belegd. De op Rabobank jegens eisers rustende zorgplicht brengt mee dat zij eisers naar aanleiding daarvan uitdrukkelijk had moeten wijzen op – en waarschuwen voor – de aan een belegging in opties verbonden bijzondere en mogelijk zeer grote risico's en dat zij nader had moeten onderzoeken of de wijziging in de strategie strookte met de voor haar uit het advies kenbare bedoelingen en wensen van eisers. Rabobank heeft dat niet gedaan. Daarmee is zij tekortgeschoten in de nakoming van de op haar uit hoofde van de met eisers gesloten overeenkomst rustende bijzondere zorgplicht. Die tekortkoming kan aan Rabobank worden toegerekend, zodat Rabobank in beginsel gehouden is de als gevolg daarvan geleden schade aan eisers te vergoeden. (Rb. Amsterdam 1 april 2009, LJN BI6917, «JOR» 2009/257)

Aan de orde is of DNB – mede gelet op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur – in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat geïntimeerde voor de functie van statutair directeur bij de bank, zoals deze specifiek toen en aldaar naar het oordeel van DNB diende te worden ingevuld, onvoldoende was gekwalificeerd. Naar het oordeel van het hof is hetgeen geïntimeerde heeft gesteld en overgelegd onvoldoende om te oordelen dat DNB in redelijkheid niet tot het oordeel kon komen dat de informatie afkomstig van het bij haar ingediende c.v. en het ingevulde vragenformulier, aangevuld met de door haar ingewonnen informatie bij de door geïntimeerde op het vragenformulier vermelde referenten, niet toereikend was om aan de vereiste kwalificaties te voldoen. Het kan niet gezegd worden dat de uitkomst van de beoordeling door DNB anders zou zijn geweest indien geïntimeerde destijds wel als belanghebbende zou zijn aangemerkt en overeenkomstig het bepaalde in de Awb bij de voorbereiding van het besluit zou zijn betrokken. DNB heeft door het besluit te nemen zoals zij heeft gedaan jegens geïntimeerde niet onrechtmatig gehandeld. (Hof 's-Gravenhage 21 juli 2009, LJN BJ4222, «JOR» 2009/264, m.nt. mr. G.P. Roth)

Bij de implementatie van de Transparantierichtlijn is geen rekening gehouden met de effectenuitgevende instelling die tevens vrijgestelde rechtspersoon is in de zin van art. 2:403 BW. Hierdoor zijn enige discrepanties ontstaan tussen het nieuwe hoofdstuk 5.1a Wft en Titel 9 van Boek 2 BW. De schrijvers bespreken een aantal van deze discrepanties. Zij stellen zich daarbij de vraag of de effectenuitgevende instelling die ook vrijgestelde rechtspersoon is in de zin van art. 2:403 BW na implementatie van de Transparantierichtlijn nog steeds een beroep kan doen op de haar op grond van art. 2:403 BW toekomende vrijstelling voor het publiceren van haar financiële verslaggeving. Hoofdstuk 5.1a Wft verplicht deze instelling tot publicatie van haar financiële verslaggeving. De schrijvers verwachten dat de wetgever de door hen geconstateerde discrepantie zal repareren door hoofdstuk 5.1a Wft aan te passen. (Ondernemingsrecht 2009, 127, mr. A. Dayioglu, mr. J.Z. Havers)

De schrijver behandelt het consultatievoorstel om de Wft te wijzigen in verband met een uitbreiding van de meldingsplicht van zeggenschap en kapitaalbelang met betrekking tot financiële instrumenten waarvan de waarde afhankelijk is van de waardestijging van aandelen. Het gaat hier bijvoorbeeld om Cash Settled Options en Contracts for Difference. Dit zijn derivaten die niet worden afgewikkeld door de levering van de onderliggende aandelen, maar in contanten. Er kunnen zich in de praktijk toch gevallen voordoen waarbij de contractspartijen overgaan tot afwikkeling in aandelen, waarna de markt wordt geconfronteerd met een aandeelhouder die een belang heeft opgebouwd zonder dat daarvan melding is gedaan op grond van de gebruikelijke transparantieverplichtingen. De wetgever ervaart deze vorm van hidden ownership als onwenselijk en wil daarom het bestaande stelsel van meldingsplichten uitbreiden. (JutD 2009, nr. 18, p. 9, mr. O.J. Klaassen)

De schrijvers bespreken het preadvies 'Zekerhedenrecht in ontwikkeling', dat is uitgebracht voor het wetenschappelijk congres van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie op 9 oktober 2009. De in het preadvies opgenomen bijdragen zijn de volgende: R.W. Clumpkens, 'Pandrecht in de rechtspersonenpraktijk'; A.C.F.G. Thiele, 'Collectieve zekerheidsarrangementen; onzekere zekerheid?'; T.D.H. Struycken, 'Zekerheidsrechten en registratie'; R.M. Wibier, 'Verbintenisrechtelijke alternatieven voor goederenrechtelijke zekerheidsrechten'; J.H.M. van Erp, 'Huidig en toekomstig Europees zekerhedenrecht'; en P.M. Veder, 'Goederenrechtelijke zekerheidsrechten in de internationale handelsen financieringspraktijk'. (WPNR 2009/6812, prof. mr. A.I.M. van Mierlo, dr. N.W.M. van den Heuvel, prof. mr. R.D. Vriesendorp, prof. dr. V. Sagaert)

In dit geding staat als onbetwist vast dat B en/of C met gebruikmaking van bij de Postbank aangehouden rekeningen hebben gehandeld in strijd met het bepaalde in art. 6 en 82 Wtk en dat de door A vertegenwoordigde personen daardoor schade hebben geleden. Postbank heeft zich op het standpunt gesteld dat de onderhavige zaak onderscheiden dient te worden van die in het Safe Haven-arrest («JOR» 2006/20), omdat zij zich – anders dan de bank in die zaak – niet bewust was of behoefde te zijn van de activiteiten van B en/of C. Postbank heeft niet betwist dat B in elkaar kort opeenvolgende periodes bij veelal dezelfde twee postkantoren grote bedragen geld heeft opgenomen van de genoemde bankrekeningen. Verder is Postbank als financiële instelling op grond van de Wet MOT gehouden ongebruikelijke transacties te signaleren en te melden. Hoewel het doel van de Wet MOT niet specifiek strekt tot het signaleren van overtredingen van de Wtk, laat dit onverlet dat Postbank gehouden is haar bedrijfsvoering zo in te richten dat ongebruikelijke transacties als de onderhavige worden opgemerkt. De door Postbank – ook ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden – in acht te nemen bijzondere zorgplicht brengt mee dat zij in het patroon van ongebruikelijke contante opnames door B aanleiding had moeten zien het verloop van de transacties op de privé- en bedrijfsrekening zelfstandig aan een nader onderzoek te onderwerpen. Indien Postbank het verloop op de rekeningen had onderzocht dan had zij onmiddellijk kunnen zien dat door B via de rekeningen gelden van derden werden aangetrokken. Vaststaat dat (door A vertegenwoordigde) derden schade hebben geleden. Uit het Safe Haven-arrest volgt dat de door Postbank geschonden norm mede strekt tot bescherming tegen schade zoals deze derden die hebben geleden. Daarmee is nog niet aan alle vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid voldaan. Een waarschuwingsplicht van de bank jegens derden kan niet algemeen worden aangenomen. Of een dergelijke verplichting bestaat, is te veel afhankelijk van de individuele omstandigheden van het geval en van de desbetreffende derde. De rechtbank draagt partijen op hun standpunten ter zake nader uit te wisselen. Zij moeten zich ook uitlaten over de omvang van de geleden schade. (Rb. Amsterdam 22 april 2009, LJN BI4260, «JOR» 2009/258)