Aflevering 1

In deze bijdrage staat het op 11 september 2009 (NJ 2009, 565, «JOR» 2009/309) door de Hoge Raad gewezen Comsys-arrest centraal. Het betreft de meest recente uitspraak van de Hoge Raad op het gebied van doorbraak van aansprakelijkheid. Aan de orde komen de verhouding tussen het arrest en eerdere jurisprudentie op dit gebied, alsmede de verhouding tussen het arrest en de zogeheten ‘Peeters/Gatzen’ jurisprudentie.

De vrijgestelde beleggingsinstelling (VBI) is geïntroduceerd om de concurrentiepositie van Nederland te versterken. Het VBI-regime dient Nederland aantrekkelijker te maken als fondsjurisdictie door een specifiek regime te bieden voor met name fondsen die gericht zijn op de particuliere (retail)markt en investeren in beursgenoteerde effecten. Daarnaast kan het VBI-regime ook in andere situaties worden toegepast. Het gebruik van de VBI buiten het oorspronkelijk voorziene toepassingsgebied leidt in de praktijk tot vragen. In deze bijdrage zullen enkele pregnante praktijkvragen nader worden geanalyseerd en enkele handvatten worden aangereikt ten behoeve van het gebruik van het VBI-regime in atypische situaties.

Op 27 november 2009 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen over de beursgang van World Online. In de kern komt dit arrest erop neer dat zowel World Online, als de lead managers die de beursgang hebben begeleid, ABN Amro en Goldman Sachs, onrechtmatig hebben gehandeld jegens beleggers in World Online. De aansprakelijkheid betreft prospectusaansprakelijkheid voor onjuiste en onvolledige mededelingen in het prospectus, alsmede aansprakelijkheid voor misleidende mededelingen buiten het prospectus (voor World Online), althans wegens het niet corrigeren daarvan (voor ABN Amro en Goldman Sachs als lead managers). Daarnaast is ABN Amro aansprakelijk geacht wegens koersmanipulatie, buiten de safe harbour van de daarvoor geldende regels. Het arrest bevat interessante overwegingen over de positie van de eisers die deels als cessionaris, deels als collectieve belangenbehartiger optraden.

Het enquêterecht heeft zich de laatste twee decennia ontwikkeld tot een effectief instrument voor het beslechten van geschillen binnen rechtspersonen. De ondernemingskamer heeft echter ook weerstand gecreëerd, met name door beslissingen terzake beursgenoteerde vlaggenschepen van de ‘BV Nederland’. Dit leidde tot een beweging die het enquêterecht ernstig wilde doen verwateren. Uit het voorliggende wetsvoorstel blijkt echter dat die soep niet zo heet wordt gegeten; zij is kennelijk net zo snel afgekoeld als de markt voor overnames van beursvennootschappen. Het conceptwetsvoorstel brengt aanpassingen die hoofdzakelijk als verbeteringen voor de praktijk zijn te kwalificeren.

Het toetsingskader voor de vraag of curatoren persoonlijk aansprakelijk zijn voor de handelingen die zij in die hoedanigheid hebben verricht, is door de Hoge Raad gegeven in zijn arrest d.d. 19 april 1996 («JOR» 1996/48, Maclou), de zogenaamde Maclounorm. Ingevolge deze norm behoort een curator te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzicht verricht. Voor de beoordeling van de handelingen van een curator is volgens de Hoge Raad verder van belang dat een curator bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen en bij het nemen van zijn beslissingen óók rekening mag houden met belangen van maatschappelijke aard. De Maclou-norm is ook van toepassing op het handelen van bewindvoerders in surseance. (Rb. Haarlem 1 juli 2009, LJN BJ6794, «JOR» 2009/339)

De schrijvers bespreken de twee recente arresten van de Hoge Raad inzake het aanwijzingsbesluit bij tegenstrijdig belang (HR 9 oktober 2009, LJN BI7141 en BI7129). Uit de arresten blijkt dat nog steeds de maatstaf van Duplicado geldt (HR 9 juli 2004, «JOR» 2004/266). Bij een tegenstrijdig belang is in principe een expliciet aanwijzingsbesluit van de aandeelhouders vereist, tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden. In de arresten van 9 oktober 2009 geeft de Hoge Raad als bijzondere omstandigheid de situatie dat het onmiskenbaar duidelijk is dat de aandeelhouders de mogelijkheid van het bestaan van een tegenstrijdig belang hebben gezien en tevoren ondubbelzinnig hebben ingestemd met het optreden van de betrokken bestuurder als vertegenwoordiger. De schrijvers betogen dat dit niet een bijzondere omstandigheid zou moeten zijn, maar als maatstaf zou moeten gelden in geval van het ontbreken van een formeel aanwijzingsbesluit. (JutD 2009, nr. 23, mr. S.J.B. Drijber en mr. dr. S. Parijs)

Het verwijt dat eisers Fortis in de hoofdzaak maken is dat Fortis de 'Ponzi-zwendel' van Van den Berg heeft gefaciliteerd en/ of gedoogd, meer in het bijzonder dat Fortis niet heeft ingegrepen vanaf het moment waarop zij zich realiseerde of had dienen te realiseren dat door Van den Berg mogelijk in strijd met de destijds toepasselijke effectenrechtelijke wetgeving (Wte en Wtk) werd gehandeld, en daarmee haar bijzondere zorgplicht die voortvloeit uit de (algemene) maatschappelijke functie van banken jegens hen heeft geschonden. In het incident tot het overleggen van stukken op grond van art. 843a Rv vraagt Fortis afgifte van nadere stukken en bescheiden. Bij de beoordeling van deze vordering stelt de rechtbank het volgende voorop. In de hoofdzaak gaat het om 685 vorderingen uit onrechtmatige daad. Het grote aantal eisers en het feit dat het in alle gevallen gaat om de 'Ponzi-zwendel' van Van den Berg lijkt op zichzelf te wijzen in de richting van een collectieve actie als bedoeld in art. 3:305a BW. Daarvan is evenwel geen sprake. Aalbers c.s. is immers niet een rechtspersoon als bedoeld in lid 1 van dat artikel. Ook de vordering tot schadevergoeding in geld staat in de weg aan een collectieve actie. Het voorgaande betekent dat ten aanzien van alle 685 eisers afzonderlijk moet worden beoordeeld of voldaan is aan de voorwaarden van art. 6:162 BW. De incidentele vordering is niet toewijsbaar. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Fortis in dit stadium van de procedure voldoende gegevens tot haar beschikking om daarmee haar verweer in de hoofdzaak in te kleden. (Rb. Rotterdam 16 september 2009, «JOR» 2009/329)

Aan de hand van het Insolad Rapport Beloning Curatoren en de werkzaamheden van de Werkgroep Lege Boedels bespreken de schrijvers wat op dit moment wordt verwacht van curatoren bij een lege boedel. Zij wijzen erop dat het belangrijk is dat curatoren en rechters-commissarissen het gesprek aangaan; over wat zij verwachten en wat de knelpunten zijn bij de uitoefening van ieders taak. (TvI 2009/32, mr. W.A.H. Melissen en mr. R. Mulder)

Hoe moet een notaris omgaan met een schuldeiser van de verkoper die beslag heeft gelegd op een verkocht registergoed nadat de koper tot Vormerkung is overgegaan? De schrijver bespreekt deze vraag, mede aan de hand van het arrest van de Hoge Raad van 6 februari 2009 (NJ 2009, 344). Ook gaat de schrijver in op een beslag op de koopprijs onder de koper en/of de notaris. (WPNR 2010/6825, mr. J.J. Dammingh)

Al enige tijd speelt de discussie over de vraag of aandeelhouders bij overeenkomst mogen afwijken van de wettelijke regeling van art. 2:195a lid 3 BW bij uitstoting. In de praktijk wordt regelmatig van deze regel afgeweken. De schrijver onderzoekt of een dergelijke regeling geldig is. (Ondernemingsrecht 2009/170, mr. J.L.A. Nicolai)

De schrijver bespreekt het gebeuren rond de faillietverklaring van DSB Bank en gaat daarbij onder andere in op de effectiviteit van de noodregeling en het uitspreken van het faillissement, de oorzaak van de problemen en de toepassing van het depositogarantiestelsel. (Ondernemingsrecht 2009/145, mr. R.J. Botter)

De schrijfster bepleit dat de in de Invoeringswet titel 7.13 (vennootschap) voorgestelde aanpassing van de Wet voorkeursrecht gemeenten een te ruime vrijstelling biedt, die het voor projectontwikkelaars mogelijk maakt het voorkeursrecht van de gemeente te omzeilen. In het wetgevingsoverleg heeft de minister dit bestreden, echter op onjuiste gronden. (WPNR 2009/6823, mr. M.M. Asbreuk-van Os)

Het Nederlandse vennootschapsrecht vertoont op het oog een evenwichtige opbouw. De schrijver is echter van oordeel dat al lang sprake is van een zekere onevenwichtigheid die tot systematische en begripsmatige verwarring leidt. De ontwikkeling van ons vennootschapsrecht wordt belemmerd doordat in Boek 2 geen principieel onderscheid wordt gemaakt tussen de beursvennootschap en de nietbeursvennootschap. De voorstellen voor de flex-bv leiden wel tot een vernieuwing van het vennootschapsrecht, maar niet tot verheldering. De schrijver betoogt dat voor een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid, naast de flex-bv geen plaats is. (WPNR 2009/6822, prof. mr. P. van Schilfgaarde)

De schrijver beschrijft aan de hand van de tot nu toe gewezen jurisprudentie de rechtsbescherming die wordt geboden wanneer de AFM of DNB een opgelegde boete willen publiceren. Daarbij gaat hij in op een aantal dogmatische en praktische knelpunten en op de aansprakelijkheidsrisico's voor de toezichthouder. Hij doet ook een aantal aanbevelingen voor verbetering van het stelsel. (Ondernemingsrecht 2009/144, mr. G.P. Roth)

Op grond van art. 36e Sr kan een ontnemingsmaatregel worden opgelegd aan de veroordeelde van een strafbaar feit. De schrijvers bespreken de positie van de hieruit voortvloeiende ontnemingsvordering in het faillissement van de veroordeelde. (WPNR 2009/6821, prof. mr. S.C.J.J. Kortmann en mr. C. Rijckenberg)

De reacties uit de consultatieronde op het wetsvoorstel bestuur en toezicht hebben ertoe geleid dat in het uiteindelijke wetsvoorstel de mogelijkheid wordt geboden om het one-tier bestuursmodel toe te passen bij structuurvennootschappen. Om deze reden zijn aan het wetsvoorstel art. 2:164a en 2:274a BW toegevoegd. De schrijvers gaan in op beide bepalingen en plaatsen enige kanttekeningen wat betreft relevantie voor de praktijk. Zij zijn van oordeel dat doel en strekking van het wetsvoorstel en van de structuurregeling dusdanig verschillend zijn dat zij zich moeilijk lenen voor een gecombineerde toepassing. (Bb 2009, nr. 60, p. 278, mr. J.L. Kloppers en mr. drs. M.E.C. van Esch)

De aansprakelijkheid van Holding: De door het hof vastgestelde feiten komen er, naar de kern genomen, op neer dat sinds 1999 een situatie heeft bestaan waarin Holding als houdstermaatschappij en bestuurder van Comsys en failliet dit deel van haar concern aldus had opgezet dat in wezen Comsys en failliet tezamen één onderneming voerden, waarbij de kostenkant bij failliet lag en de inkomstenkant bij Comsys, terwijl de door failliet ten behoeve van Holding en Comsys gemaakte kosten niet volledig werden doorbelast. Als gevolg hiervan was failliet sinds 1999 verliesgevend en kon zij haar schuldeisers slechts volledig voldoen doordat Holding en Comsys verliezen aanvulden door financiering in rekening-courant. Holding heeft de potentiële schuldeisers van failliet niet gewaarschuwd voor de aan deze structuur inherente risico's, die nog werden vergroot doordat alle activa van failliet aan de bank waren verpand. Ultimo 2001 heeft Holding (met Comsys) ervoor gekozen om de activiteiten van failliet, ondanks de (ook) in 2001 geleden aanzienlijke verliezen, niet te beëindigen, maar failliet te laten doorgaan als 'going concern'. Volgens het kennelijke oordeel van het hof had Holding onder die omstandigheden een bijzondere zorgplicht jegens de crediteuren van failliet, welke zorgplicht berustte op de door Holding opgezette structuur met inherente risico's voor crediteuren van failliet, in samenhang met haar keuze ultimo 2001 om de activiteiten van failliet 'going concern' voort te zetten, hoewel zij wist dat door de gevolgde wijze van handelen binnen de Comsys Groep de crediteuren van failliet zouden worden benadeeld zodra de financiering in rekening-courant door Holding en Comsys zou worden beëindigd. Het hof is er verder van uitgegaan dat onder deze omstandigheden het gehele tekort in het faillissement van failliet (met uitzondering van de faillissementskosten) moet worden aangemerkt als schade die door dit onrechtmatig handelen is veroorzaakt. Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zijn niet onbegrijpelijk en niet onvoldoende gemotiveerd. In het bijzonder geldt dit ook voor 's hofs kennelijke uitgangspunt dat het in deze situatie slechts voor zover het verweer van Holding daartoe aanleiding gaf, behoefde te onderzoeken of het ultimo 2001 daadwerkelijk mogelijk was om ten aanzien van bestaande crediteuren schade te voorkomen, en voor 's hofs oordeel dat Holding in dit verband onvoldoende heeft aangevoerd. Het hof heeft kunnen voorbijgaan aan de stelling dat Holding ook na ultimo 2001 nog verliezen van Services heeft gefinancierd. Het aldus op incidentele basis financieren van de verliezen van Services heeft slechts tot gevolg dat in zoverre geen aansprakelijkheid van Holding kan worden aangenomen jegens de crediteuren wier vordering dientengevolge werd voldaan, maar kan niet afdoen aan haar aansprakelijkheid jegens de overige crediteuren. De aansprakelijkheid van Comsys: Het hof heeft miskend dat voor aansprakelijkheid van Comsys jegens de schuldeisers van failliet een eigen handelen van Comsys is vereist of een nalaten waar handelen met het oog op de belangen van die schuldeisers van haar verlangd mocht worden. Te dien aanzien is in de inleidende dagvaarding slechts een beroep gedaan op de medewerking die Comsys heeft verleend aan de verdeling van taken, werkzaamheden en inkomstenbronnen. Het enkele medewerken daaraan kan echter niet als onrechtmatig worden aangemerkt. Het enkele feit dat Holding zowel bestuurder van Comsys als failliet was, brengt voorts niet mee dat handelingen van Holding, verricht in een andere hoedanigheid dan die van bestuurder van Comsys, aan Comsys kunnen worden toegerekend. (HR 11 september 2009, LJN BH4033, «JOR» 2009/309, m.nt. mr. I. Spinath; NJ 2009/565 (m.nt. Snijders en Van Schilfgaarde) ; tevens besproken in het artikel van mr. P.S. Bakker en mr. J. Wassenaar op p. 24 t/m 29 in deze aflevering van TOP)

Op 11 mei 2009 is het wetsvoorstel 31 984 in verband met het vervallen van de verklaring van geen bezwaar en het verbeteren en uitbreiden van de controle op rechtspersonen met het oog op de voorkoming en bestrijding van misbruik van rechtspersonen bij de Tweede Kamer ingediend. De schrijfster bespreekt het huidige systeem van preventief toezicht en de gevolgen van de invoering van het nieuwe systeem. Daarbij gaat zij in op de uitbreiding van de reikwijdte van de controle, de wijze waarop de verzamelde informatie wordt doorgegeven aan de handhavende instanties, de verwerking van persoonsgegevens en de handhavingsinstrumenten. (WPNR 2009/6822, mr. M.J. van Uchelen-Schipper)

Partijen hebben in 1998 afgesproken dat Nationale Nederlanden de omzettingsverzoeken ten aanzien van de participaties in een beleggingsfonds die zij van Hennekens ontving op een werkdag vóór 24.00 uur, zou afwikkelen tegen de participatiewaarde van de volgende werkdag. Vraag is of Hennekens erop mocht vertrouwen dat die afspraak uit 1998 voor onbepaalde tijd zou gelden. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden in het kader van de gehele overeenkomst redelijkerwijs aan die afspraak mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het enkele ontbreken van een tijdslimiet brengt niet mee dat partijen over en weer aan die afspraak, ongeacht de verdere inhoud van de overeenkomst, redelijkerwijs geen andere zin mochten toekennen dan dat NN zich voor altijd had verbonden om de omzettingsverzoeken van Hennekens ingediend op een (werk)dag per fax voor 24.00 uur af te wikkelen tegen de participatiewaarde van de volgende (werk)dag, en dat dit slechts anders zou zijn indien een uitdrukkelijke tijdslimiet noodzakelijk zou voortvloeien uit de ondubbelzinnige strekking van de afspraak. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de nieuwe regels die Euronext Amsterdam hanteert met betrekking tot haar handelssysteem doorwerken in de rechtsverhouding tussen NN en Hennekens en dat de daarop aansluitende handelwijze van NN, inhoudende dat zij omzettingsverzoeken ontvangen ná 16.30 uur afwikkelt tegen de participatiewaarde die twee werkdagen later geldt, derhalve niet in strijd is met de tussen partijen geldende overeenkomst. De vordering van Hennekens zal daarom worden afgewezen. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 23 juli 2009, LJN BJ3590, «JOR» 2009/295, m.nt. mr. drs. C.M. Grundmann-van de Krol)

Een verklaring waarin een moedermaatschappij zich op de voet van art. 2:403 BW hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schulden van de dochtermaatschappij is een niet tot een bepaalde partij gerichte eenzijdige rechtshandeling. De betekenis die de verklaring in een concreet geval heeft, moet worden bepaald door uitleg van de verklaring, waarbij vooral moet worden gelet op de aard en de strekking van de verklaring (Hoge Raad 20 juni 2002, «JOR» 2002/136, m.nt. Bartman (Akzo Nobel/ING Bank)). In haar verklaring van 13 februari 2001 heeft Inalfa Industries BV zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de schulden die voortvloeien uit de door Inalfa Metal BV (de oude naam van IMP) aangegane rechtshandelingen. Een beperking ten aanzien van het moment van aangaan van de rechtshandelingen is in de verklaring niet opgenomen. De bewoordingen van de verklaring laten dus ruimte voor een uitleg waarbij de aansprakelijkheid ook geldt voor schulden die ná het afleggen van de verklaring zijn ontstaan maar voortvloeien uit vóór het afleggen van de verklaring reeds aangegane duurovereenkomsten. Een dergelijke uitleg van de verklaring strookt ook met de achtergrond van de in art. 2:403 BW opgenomen regeling. Ingevolge art. 2:403 lid 1 BW is het een dochteronderneming toegestaan geen eigen jaarrekening overeenkomstig titel 2.9 BW in te richten, mits de moeder schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de dochter voortvloeiende schulden. De financiële gegevens van de dochter kunnen alsdan worden opgenomen in de geconsolideerde jaarrekening van de moeder. Eventuele schuldeisers hebben dan geen inzicht in de financiële situatie van de dochter en de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moeder dient ter compensatie van dat gebrek aan inzicht. Die compensatie moet naar het oordeel van het hof ook geboden worden aan wederpartijen uit duurovereenkomsten die vóór het afleggen van de 403-verklaring met de dochter zijn gesloten. Deze wederpartijen kunnen immers vanaf het moment dat de dochteronderneming geen eigen jaarrekening meer publiceert, niet meer inschatten of de financiële situatie van de dochter voor hen aanleiding vormt om een duurovereenkomst, vanwege eventuele risico's van niet verhaalbaarheid van de daaruit voortvloeiende vorderingen op de dochter, al dan niet voort te zetten. (Hof 's-Hertogenbosch 12 mei 2009, «JOR» 2009/279, m.nt. S.M. Bartman)

Met haar enig overgebleven grief betoogt de bank dat de gewezen echtgenote van de belegger niet bevoegd is de leaseovereenkomst te vernietigen wegens het ontbreken van toestemming harerzijds voor het aangaan daarvan door de belegger, omdat haar geen beroep toekomt op art. 1:88 en 1:89 BW. De grief slaagt. Hiertoe is het volgende bepalend. De lease-overeenkomst is tot stand gekomen in december 1999. Toentertijd was de gewezen echtgenote niet in Nederland woonachtig, maar in Marokko. Op de vraag of de belegger voor het aangaan van de lease-overeenkomst de toestemming van de gewezen echtgenote behoefde en de vraag wat de gevolgen zijn van het ontbreken van die toestemming, is dan toepasselijk art. 3 van de Wet conflictenrecht huwelijksbetrekkingen (WCHb). Volgens het in art. 3 WCHb bepaalde wordt de hiervoor bedoelde vraag beheerst door het recht van de staat waar de gewezen echtgenote haar gewone verblijfplaats had, derhalve het recht van Marokko en dus niet de regeling van het BW. Het Marokkaanse recht zoals geldend ten tijde van de totstandkoming van de lease-overeenkomst kent geen regel volgens welke de belegger voor het aangaan van die overeenkomst de toestemming van de gewezen echtgenote nodig had. Er moet daarom van worden uitgegaan dat de gewezen echtgenote geen bevoegdheid toekomt tot vernietiging van de lease-overeenkomst wegens het ontbreken van haar toestemming voor het aangaan daarvan. (Hof Amsterdam 10 februari 2009, «JOR» 2009/323)

Het treffen van onmiddellijke voorzieningen door de Ondernemingskamer leidt vaak tot het beperken van de rechten van aandeelhouders en kan zelfs leiden tot ontneming daarvan. Volgens het Eerste Protocol bij het EVRM is dan sprake van een inmenging in het (mensen)recht van eigendom. De schrijver bespreekt hoe art. 1 van het Eerste Protocol een toetsingskader kan vormen voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen en zet een toetsingskader uiteen. (Ondernemingsrecht 2009/143, mr. F. Eikelboom)

Bij de aansprakelijkheid van bestuurders uit hoofde van onrechtmatige daad wordt het in de jurisprudentie over art. 2:9 BW ontwikkelde vereiste van ernstige verwijtbaarheid gehanteerd. De schrijver onderzoekt welke plaats voor de maatstaf ernstige verwijtbaarheid binnen het systeem van art. 2:9 BW en art. 6:162 BW wenselijk zou zijn. Hij betoogt dat de term ernstige verwijtbaarheid gereserveerd zou moeten worden om een toerekeningsmaatstaf aan te duiden. In de jurisprudentie is echter een maatstaf ontwikkeld die neigt naar toerekening krachtens verkeersopvattingen. (Ondernemingsrecht 2009/156, mr. drs. D.A.M.H.W. Strik)

De schrijfster bespreekt de wetgevingsvoorstellen die zijn voorbereid door de Europese Commissie met het doel te komen tot een aanpassing en versterking van het financieel toezicht op Europees niveau. De voorstellen houden kort gezegd in de instelling van een Europese Bankautoriteit, een Europese Autoriteit voor verzekeringen en bedrijfspensioenen en een Europese Autoriteit voor effecten en markten. Deze toezichthouders moeten samen met het netwerk van bestaande nationale toezichthouders een gezamenlijk Europees systeem van financiële toezichthouders gaan vormen. (Ondernemingsrecht 2009/172, mr. C.W.M. Lieverse)

Voor toewijzing van de vorderingen van eiseres is vereist dat de voorzieningenrechter het in hoge mate waarschijnlijk oordeelt dat de bodemrechter, met inachtneming van voornoemde maatstaf, zal oordelen dat het gedaagde niet vrijstond de onderhandelingen af te breken. Zulks is niet het geval. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen. In de perceptie van eiseres diende een driepartijenovereenkomst tot stand te komen, niet alleen tussen gedaagde en eiseres maar ook met de gemeente Breda. Hieruit volgt dat ook eiseres zich gerealiseerd heeft dat de gemeente Breda in belangrijke mate zelfstandig tot afwegingen kon komen en dus zich in de loop van de onderhandelingen wat de positie van de gemeente betreft, onvoorziene omstandigheden zouden kunnen voordoen. Zodanige omstandigheden hebben zich ook voorgedaan. Bovendien is de hoedanigheid van partijen in deze een omstandigheid die ten gunste van gedaagde heeft te gelden. Beide partijen kunnen bestempeld worden als bij uitstek professionele partijen die zeer ervaren zijn als het gaat om projectontwikkeling in situaties als deze die veelal gekenmerkt worden door de aanwezigheid van meerdere marktpartijen als gegadigde voor een vestigingslocatie en onzekere besluitvormingsprocessen op bestuurlijk en politiek niveau. In dat geval mag als uitgangspunt gelden dat dergelijke professionele partijen gewenste exclusiviteit expliciet bedingen, zodat het in een onderhandelingssituatie als de onderhavige, anders dan eiseres meent, niet aan gedaagde is om een voorbehoud te maken om de als uitgangspunt immers reeds gegeven vrijheid te hebben zich terug te kunnen trekken uit de onderhandelingen. Om al deze redenen, in onderlinge samenhang bezien, kon niet een zodanig gerechtvaardigd vertrouwen bij eiseres bestaan in het tot stand komen van de overeenkomst, dat verbreking van de onderhandelingen door gedaagde als onaanvaardbaar heeft te gelden. (Vrzngr. Rb. Breda 29 juli 2009, LJN BJ4206, «JOR» 2009/312)

Bij een verzoek als het onderhavige is uitgangspunt dat de pandhouder bepaalt of en wanneer hij gaat executeren nadat hij op grond van de feiten zijn recht van parate executie kan inroepen. Reeds is vastgesteld dat verweerster in verzuim is met de nakoming van haar betalingsverplichtingen. Het recht van parate executie is niet in geschil. Verder is uitgangspunt dat de voorzieningenrechter dient na te gaan of op het moment van verlofverlening voor een afwijkende vorm van executoriale verkoop als door de pandhouder verzocht, met die afwijkende wijze van verkoop de maximale opbrengst van het pand wordt bereikt, een en ander in het belang van de pandgever, andere schuldeisers met voorrang bij de verdeling van de executieopbrengst en andere schuldeisers in het algemeen. De belangen van de vennootschap wier aandelen worden verkocht, zijn ondergeschikt aan de belangen van de pandhouders en andere schuldeisers bij een zo hoog mogelijke opbrengst. (Rb. Amsterdam 10 september 2009, LJN BJ8848, «JOR» 2009/340, m.nt. mr. N.S.G.J. Vermunt)

De vraag is of een vordering tot het verschaffen van inzage als bedoeld in art. 843a Rv naast een procedure op grond van art. 69 Fw aanhangig kan worden gemaakt. Het voorschrift van art. 69 Fw is in beginsel gegeven om de daarin genoemden invloed toe te kennen op het beheer over de failliete boedel en om, zo zij menen dat bij dat beheer fouten worden gemaakt, deze te herstellen of voorkomen. Het behoort tot de kerntaak van de curator om ordening aan te brengen in de afwikkeling van een faillissement, waar behartiging van een collectief belang van schuldeisers voorop staat, maar waarbij vaak ook sprake is van conflicterende belangen van individuele belanghebbende partijen binnen het faillissement. De exhibitieplicht van art. 843a Rv is daarentegen met name bedoeld om te bereiken dat bewijsmateriaal dat een partij nodig heeft, maar bij een ander berust, beschikbaar komt. Art. 69 Fw moet dan ook worden beschouwd als een regeling met een ander doel dan art. 843a Rv. Naar voorlopig oordeel valt de huidige vordering van eiser, die ertoe strekt informatie te verkrijgen om daarmee aan te tonen dat de curator onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of dat het faillissement niet aan hem te wijten is, niet, zeker niet evident, onder de hiervoor uitgewerkte reikwijdte van art. 69 Fw; uit de beschikking van 14 mei 2009 («JOR» 2009/307, m.nt. Van Andel) blijkt dat de rechter-commissaris in het faillissement dat ook zo heeft gezien. Vervolgens is de vraag aan de orde of aan de voorwaarden van art. 843a Rv is voldaan. Voorshands is onvoldoende aannemelijk dat kennisname van de met Brink c.s. getroffen regeling en inzage in de stukken die tot de regeling hebben geleid, voor de zaak die de curator jegens eiser aanhangig heeft gemaakt van belang kan zijn, nu die afspraak dateert van ruim een jaar na het faillissement. Eiser vordert bescheiden aangaande de tussen de curator en Brink c.s. getroffen regeling eind 2008. Eiser is bij die overeenkomst echter zelf geen partij. Evenmin kan gezegd worden dat de gesloten overeenkomst tussen de curator van een failliete bv en schuldenaars van die bv een rechtsbetrekking oplevert waarbij de voormalig bestuurder van de bv (al dan niet tevens schuldeiser van die bv) partij is. Het begrip "partij zijn" dient, in het kader van art. 843a Rv, niet te ruim te worden uitgelegd en het is in elk geval beperkter dan "degene die gevolgen ondervindt van". Gelet hierop is niet voldoende aannemelijk dat voldaan wordt aan de voorwaarden van art. 843a Rv. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 24 juni 2009, «JOR» 2009/308, m.nt. mr. drs. W.J.M. van Andel, tevens behorend bij «JOR» 2009/307)

De noodregeling is van toepassing verklaard op het bijkantoor van Landsbanki in Nederland. In de Bankenrichtlijn en de Wft is uitdrukkelijk in de mogelijkheid voorzien dat banken "bijkantoren" in andere landen kunnen hebben, zodat er geen twijfel over kan bestaan dat het bijkantoor voor de toepassing van de Wft bestaat, ook al heeft het bijkantoor zelf geen rechtspersoonlijkheid. Het voorgaande brengt met zich dat de beschikking van 13 oktober 2008 kracht van gewijsde heeft, nu Landsbanki hf de termijn voor het instellen van hoger beroep ongebruikt heeft gelaten verstrijken. Het beroep op nietigheid wordt dan ook verworpen. Aan de orde is dan of de rechtbank ambtshalve aanleiding ziet de noodregeling op de voet van art. 3:189 Wft te beëindigen. In dit kader acht de rechtbank slechts van belang of Landsbanki hf, althans het bijkantoor, thans aan de vergunningvoorwaarden voldoet en zelfstandig, zonder bijzonder toezicht, als volwaardige bank kan functioneren. Daarvan is tijdens de behandeling van het verzoekschrift niet gebleken. Op grond van de aan de rechtbank thans bekende feiten moet worden aangenomen dat Landsbanki hf sinds de overdracht geen bancaire activiteiten van enige betekenis meer heeft en vooralsnog is teruggebracht TOPsignaleringen 14 SDU uitgevers / nummer 1, februari 2010 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK tot een afwikkelkantoor. De noodregeling is op het bijkantoor van toepassing verklaard op verzoek van DNB. De rechtbank ziet in beginsel dan ook slechts ruimte voor opheffing van de noodregeling in een situatie waarin DNB ook van mening is dat de noodregeling niet meer nodig is of zelfs verkeerd uitpakt, of indien, ondanks een andersluidend oordeel van DNB, aanstonds duidelijk is dat de gronden voor toepassing van de noodregeling niet meer bestaan. Alles overwegend ziet de rechtbank thans geen aanleiding de noodregeling ambtshalve te beëindigen. De door Landsbanki hf aangedragen argumenten maken geenszins aanstonds duidelijk dat de gronden voor de toepassing van de noodregeling thans niet meer bestaan. (Rb. Amsterdam 6 augustus 2009, LJN BJ4716, «JOR» 2009/296 m.nt. mr. R.I.V.F. Bertrams)

Dat het risico bestond dat het beoogde beleggingsrendement niet zou worden behaald en het risico dat een vermogensverlies zou optreden door waardedaling van de effecten waarin werd belegd, brengt niet mee dat Westland/Utrecht Hypotheekbank (WUH) en Westland/Utrecht Effectenbank (WUE) de "Beleggingsfonds Hypotheek" aan Feekes en Van Waard had moeten ontraden. WUH en WUE mochten er immers van uitgaan dat Feekes en Van Waard de zojuist bedoelde risico's kenden en voor lief namen. Ongegrond zijn voorts de verwijten van Feekes en Van Waard dat de door WUE gegeven beleggingsadviezen niet beantwoorden aan hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur mocht worden verwacht, en dat WUH en WUE geen maatregelen hebben getroffen toen de effecten waarin Feekes en Van Waard hadden belegd in waarde daalden. Ten aanzien van het tweede hierboven bedoelde verwijt geldt dat het enkele feit dat zich een waardedaling voordoet van de aandelen waarin is belegd, ook wanneer het gaat om een aanmerkelijke daling of een algemene koersdaling van (vrijwel) alle aandelen in de betrokken portefeuille, niet de gevolgtrekking wettigt dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur (aanstonds) maatregelen behoort te nemen respectievelijk te adviseren, bestaande in het geven van het advies om de betrokken aandelen van de hand te doen en de verkoopopbrengst op een andere, minder risicovolle wijze te beleggen. Al het vorenstaande brengt mee dat de grieven geen van alle kunnen slagen en dat hetgeen Feekes en Van Waard aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd, die vorderingen niet kan dragen. In zijn noot zet 't Hart uiteen dat de overwegingen van het hof er in beide zaken in essentie op neerkomen dat voor feiten van algemene bekendheid niet hoeft te worden gewaarschuwd. (Hof Amsterdam 6 oktober 2009, «JOR» 2009/298, m.nt. mr. F.M.A. 't Hart tevens behorend bij «JOR 2009/297)

Met zijn grieven herhaalt Moonen de verwijten op grond waarvan hij meent dat vof G/B, optredend door Boeren, tegenover hem is tekortgeschoten in de door haar in acht te nemen zorg. Hij voert hiertoe aan (i) dat hij onvoldoende is voorgelicht over de risico's verbonden aan het aangaan van een overeenkomst van geldlening met AMEV en de beleggingsovereenkomsten, (ii) dat het aangaan van de genoemde overeenkomsten hem gelet op zijn financiële positie in 2000 had moeten worden ontraden, en (iii) dat de wijzen van belegging waarin de overeenkomsten met KBW voorzagen te risicovol waren in het licht van de doeleinden. De verwijten wettigen niet de gevolgtrekking dat vof G/B is tekortgeschoten in de zorg van een goed opdrachtnemer doordat haar advisering niet heeft voldaan aan hetgeen van een redelijk bekwaam financieel adviseur mocht worden verwacht. Dit brengt mee dat de vordering van Moonen, bij gebreke van een toereikende grondslag, ook in hoger beroep niet toewijsbaar is. (Hof Amsterdam 18 augustus 2009, LJN BJ5445, «JOR» 2009/297, m.nt. mr. F.M.A. 't Hart, tevens behorend bij «JOR» 2009/298)

Een gezamenlijke bankrekening is een relatief eenvoudig en overzichtelijk financieel product, waarbij de rechten en plichten van de rekeninghouder duidelijk uit de overeenkomst blijken. Daarmee verdraagt zich niet een zó verreikende zorgplicht van banken dat zij iedere individuele transactie van daartoe gerechtigde (mede)rekeninghouders zouden moeten controleren. (Rb. Haarlem 5 augustus 2009, LJN BJ7433, «JOR» 2009/326)

De regering wil het vestigingsklimaat in Nederland verbeteren met de invoering van een verplichte groepsrentebox in de vennootschapsbelasting. Hij onderzoekt welke ondernemingen baat hebben bij de invoering van deze rentebox en welke erdoor worden geschaad. (Ondernemingsrecht 2009/168, prof. dr. J.C.M. van Sonderen)

De schrijver bespreekt de voorgestelde wijziging van Richtlijn 2000/35/EG, waarin de positie van de schuldeiser ten opzichte van zijn niet betalende debiteuren op een aantal punten werd versterkt. Deze richtlijn heeft niet aan de verwachtingen voldaan. De schrijver gaat in op de werking van de richtlijn, waarom de richtlijn niet aan de verwachtingen heeft voldaan en de doelstellingen van de wijziging van de richtlijn. (TvI 2009/31, mr. W.M.H. Grooten)

De schrijver geeft een korte bespreking van het arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 2009 (LJN BJ0861) met betrekking tot de verhouding tussen de faillissementscurator en de stil pandhouder. Dit arrest vult een leemte op die nog bestond na de arresten Mulder q.q./CLBN (HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471) en ING/Verdonk q.q. (HR 22 juni 2007, NJ 2007, 520). (JutD 2009, nr. 23, p. 9, mr. B.F. Louwerier)

De schrijver onderzoekt de mogelijkheid tot het investeren (door derden) in een advocatenkantoor als beleggingsvehikel. Hij vraagt zich af of dit onder de huidige regelgeving mogelijk is. Hij voorziet een probleem wat betreft het vereiste dat de advocaat onafhankelijk moet zijn en bepleit een aanpassing van de regels zodat investeringen door derden wel mogelijk worden. (Ondernemingsrecht 2009/158, prof. mr. F.A.W. Bannier)

Aandeelhouders hebben via het agenderingsrecht een vergaande mate van invloed op de besluitvorming binnen beursvennootschappen kunnen uitoefenen. Op dit moment zijn verschillende wetsvoorstellen aanhangig die beogen de wettelijke regeling van het agenderingsrecht aan te passen (waaronder het wetsvoorstel aandeelhoudersrechten, de geactualiseerde Corporate Governance Code en het wetsvoorstel Corporate Governance). Er is sprake van verschillende wetgevingstrajecten die op punten onderling tegenstrijdig zijn. De schrijver bespreekt de huidige regeling van het agenderingsrecht, de overnamestrijd rondom ABN Amro en de lopende wetgevingstrajecten, waarbij hij enige kritische kanttekeningen plaatst. (Ondernemingsrecht 2009/167, mr. F.G.K. Overkleeft LL.M.)

Het grootste deel van het vermogen van een onderneming zit veelal opgesloten in vorderingen op naam. De overdracht van vorderingen op naam geschiedt door middel van cessie. Het Burgerlijk Wetboek bevat een aantal belemmeringen voor de praktijk voor de overdracht van vorderingen, zoals art. 3:83 lid 2 BW. De schrijver bespreekt het cessieverbod dat dit artikel mogelijk maakt en geeft hiervoor een alternatief. (WPNR 2009/6823, mr. M. Orval)

Hoe kunnen de relaties tussen de belangen van eigenaren, bestuurders en – in breder verband – alle familieleden, binnen een familiebedrijf, in goede banen worden geleid? De schrijvers gaan in op de het begrip 'familieondernemingsbestuur' en bespreken welke functie een familieprotocol kan vervullen, in samenhang met de documenten voor de juridische uitwerking van ondernemings- en familierechtelijke verhoudingen in een familiebedrijf. (TvOB 2009, nr. 5, mr. J.R. Geerlings, mr. D.R. de Lange, prof. mr. N.C. van Oostrom-Streep)

De enig aandeelhouder van HGIH BV heeft buiten vergadering een besluit genomen om bestuurder V te ontslaan. Het besluit is later in vergadering door de ava bevestigd. Enige tijd daarna is ook de arbeidsovereenkomst met V beëindigd. De ontslagen bestuurder heeft vernietiging gevorderd van de besluiten van de ava en het bestuursbesluit tot ontslag. De rechtbank wijst de vordering toe en het hof bekrachtigt dit vonnis. HGIH gaat in cassatie en voert aan dat art. 2:227 lid 4 BW (raadgevende stem bestuurders en commissarissen in ava) niet van toepassing is bij besluitvorming buiten vergadering (art. 2:238 BW). Dit middel faalt. Het voorschrift van art. 2:227 lid 4 BW moet in beginstel ook in acht worden genomen bij besluitvorming als bedoeld in art. 2:238 BW (HR 10 maart 1995, LJN ZC1657). (HR 22 december 2009, LJN BK2001)

Afstand van een vorderingsrecht komt tot stand door een overeenkomst tussen schuldeiser en schuldenaar. Daartoe is derhalve een op afstand gerichte wilsovereenstemming vereist. Een uitdrukkelijke verklaring is daarvoor niet nodig, aangezien ook door andere gedragingen dan een expliciete verklaring het vertrouwen kan worden gewekt dat een partij afstand wil doen van een vorderingsrecht (art. 3:35 BW). Uit de afgelegde getuigenverklaringen kan niet worden afgeleid dat tussen partijen een overeenkomst tot afstand van recht, dan wel een overeenkomst onder voorwaarde (appellant werkt mee aan liquidatie op voorwaarde dat de bank de borg niet uitwint) tot stand is gekomen. De getuigen verklaren weliswaar dat zij de indruk hebben gekregen dat de borg niet of voor een geringer bedrag zou worden uitgewonnen, waarbij die indruk is ontstaan door sussende en geruststellende uitlatingen van Kusters (directeur van de betrokken bank), maar daaruit kan een overeenkomst tot afstand van recht, dan wel een overeenkomst onder voorwaarden niet worden afgeleid. Een overeenkomst als hiervoor bedoeld is derhalve niet bewezen. Het beroep dat het vorderen van nakoming van de borgtocht in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, slaagt echter. Het hof is van mening dat Kusters ervan uit mocht gaan dat, als hij meewerkte aan het voor de bank voordeliger scenario, de bank hem niet zou (gaan) aanspreken, terwijl de bedrijfsbeëindiging ook niet aan Kusters kon worden verweten, en onder die omstandigheden kan de bank thans in redelijkheid geen beroep op de borgtocht doen. (Hof 's-Hertogenbosch 16 juni 2009, LJN BI9979, «JOR» 2009/335)

Ter beoordeling van het College staat allereerst of de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat B&S moet worden aangemerkt als trustkantoor in de zin van de Wtt. Wat partijen verdeeld houdt is het antwoord op de vraag wat de betekenis is van het bestanddeel "in opdracht van" in de definitie van trustkantoor in relatie tot de activiteiten van B&S. Het College is van oordeel dat het begrip "in opdracht van" niet los kan worden gezien van de overige bestanddelen van de definitie van trustkantoor, zoals "het verlenen van een of meer diensten". De in art. 1 onderdeel b onder 3° genoemde dienst, het verkopen van rechtspersonen, past echter niet zoals de onder 1°, 2° en 4° genoemde diensten op logische wijze bij het opdrachtbegrip. Naar het oordeel van het College past "het in opdracht verkopen van rechtspersonen" in ieder geval in een bredere context van diensten die worden verleend ten behoeve van het opzetten of wijzigen van een concernstructuur. Wanneer het echter gaat om een min of meer op zichzelf staande verkoop van een rechtspersoon, is de betekenis van "het verkopen van rechtspersonen" in samenhang gelezen met het begrip "in opdracht van" niet op voorhand vanzelfsprekend. Naar het oordeel van het College bestaan er geen dan wel onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat het begrip "opdracht" in de Wtt een andere betekenis heeft dan opdracht in de zin van het BW. Uit het vorenoverwogene volgt dat B&S de dienst "het verkopen van rechtspersonen" verricht zonder dat sprake is van een opdracht conform de definitie van trustkantoor van art. 1 onderdeel a Wtt. Dit betekent dat DNB ten onrechte het standpunt heeft ingenomen dat B&S vergunningplichtig is op grond van de Wtt. In haar noot zet Lieverse uiteen dat B&S niet veel plezier van de uitspraak zal hebben, nu een wetswijziging op stapel staat die de activiteiten van B&S wel onder de definitie van trustkantoor in de Wtt zal brengen. (CBb 18 juni 2009, LJN BJ0627, «JOR» 2009/293, m.nt. mr. C.W.M. Lieverse)

Aan een lid van het voormalig managementteam van vereniging De Unie wordt een riante vertrekbonus toegekend en voor de andere managementteamleden wordt eveneens een royale regeling getroffen. In geschil is of De Unie op grond van de WOR gehouden is aan de OR informatie te geven over de afvloeiingsregelingen en of de OR instemmingsrecht heeft met betrekking tot een besluit tot toekenning van een afvloeiingsregeling. Niet is komen vast te staan dat afvloeiingsregelingen zijn getroffen. De in art. 27 lid 1 WOR opgenomen opsomming van instemmingsplichtige regelingen is limitatief. De essentie is dat het moet gaan om besluiten van het bestuur van algemene strekking, die bedoeld zijn om ook in de toekomst toe te passen. Daarmee vallen maatregelen ten aanzien van individuele werknemers buiten de reikwijdte van art. 27 lid 1 WOR. Voor zover al sprake zou zijn van met de leden van het voormalig managementteam getroffen afvloeiingsregelingen, dan bestaat ten aanzien hiervan geen instemmingsrecht in de zin van de WOR. Ten aanzien van het specifieke informatierecht (art. 31d WOR) geldt dat dit recht ziet op het verstrekken van informatie over de hoogte van inkomens per groep. De kantonrechter is van oordeel dat het managementteam als "groep" kan worden aangemerkt in de zin van art. 31d WOR. Dit brengt mee dat ook de normen die in dat verband gelden moeten worden toegepast, met name die op het gebied van de privacy van de betrokken personen. Bij het verstrekken van informatie zal in elk geval een groep van minimaal vijf personen met ongeveer dezelfde beloningsafspraken moeten worden gevormd (art. 31d lid 4 WOR). Dit betekent dat alleen informatie moet worden verstrekt over de financiële effecten van de afspraken en niet over alle details ervan. Art. 31d lid 1 WOR spreekt van "regelingen en afspraken". Met de aanduiding "afspraken" is bedoeld de bepaling een zo ruim mogelijke strekking te geven, derhalve ook met betrekking tot datgene wat "feitelijk" ten uitvoer wordt gebracht. In de memorie van antwoord op het wetsvoorstel worden "ontslagbonussen" ook expliciet genoemd als een beloningselement waarop de informatieplicht van art. 31d lid 1 WOR ziet. Het doel van de bepaling is bespreking van de algemene gang van zaken in de onderneming. Wel moet goed in het oog worden gehouden dat de OR geen taak heeft op het gebied van arbeidsvoorwaarden van individuele personeelsleden en daarover gemaakte afspraken. De Unie moet de OR zodanige informatie verschaffen over de gemaakte afspraken met de leden van het voormalig managementteam dat de invloed van de afspraken op de financiële positie van de vereniging duidelijk wordt, en wel zo dat de informatie niet is te herleiden naar individuele personen. (Rb. Arnhem, sector kanton 15 juli 2009, LJN BJ4325, «JOR» 2009/283, m.nt. prof. mr. L.G. Verburg)

Geïntimeerden hebben aangevoerd dat de overeengekomen ontvlechting met zich bracht dat de daarop gevolgde verrekening niet onverplicht was (in de zin van art. 42 Fw). Uit de aanhef van de intentieverklaring blijkt – mede gelet op het feit dat partijen sinds het begin van de onderhandelingen feitelijk reeds gescheiden verder gingen – dat partijen al een jaar voordien waren overeengekomen uit elkaar te gaan, zij het dat zij het niet eens werden over de wijze waarop dat zou moeten gebeuren. De uiteindelijke beslissing zoals neergelegd in de intentieverklaring kan in die situatie niet als onverplicht worden aangemerkt, maar als een uitvloeisel van de eerder gemaakte afspraak die partijen verplichtte tot ontvlechting. Ook de uit de intentieverklaring voortvloeiende feitelijke verrekeningen kunnen dus niet als onverplicht worden aangemerkt. (Hof 's-Hertogenbosch 2 juni 2009, «JOR» 2009/334)

Of voor een geldige oproeping tot een aandeelhoudersvergadering een dagbladadvertentie achterwege kan blijven, is nu nog sterk afhankelijk van het soort aandelen dat de genoteerde vennootschap heeft uitstaan en van de inhoud van de statuten van de vennootschap. Ook na de recente afschaffing van het vereiste van een dagbladadvertentie door Euronext Amsterdam, zal deze in een aantal gevallen nog vereist zijn. De schrijver meent dat het wetsvoorstel aandeelhoudersrechten (31 746) waarschijnlijk verlichting zal brengen. (TvOB 2009, nr. 5, p. 126, mr. J. Mos)

Bij besluit van 26 juni 2007 heeft de AFM ten laste van eiser een heffing opgelegd ter vergoeding van de kosten van de behandeling van de aanvraag van eiser voor een vergunning op grond van de Wet toezicht accountantsorganisaties (Wta) ten bedrage van € 7.287. De in geding zijnde heffing strekt tot het aan eiser in rekening brengen van de kosten die de AFM maakt voor de behandeling van eisers aanvraag om verlening van een vergunning op grond van de Wta. Uit art. 41 lid 1 Wta volgt dat de wetgever de minister de bevoegdheid heeft gegeven de kosten van toezicht in rekening te brengen bij accountantsorganisaties. De rechtbank stelt vast dat de Regeling en de Vaststellingsregeling een nadere uitwerking geven van de regels voor doorberekening van een deel van de toezichtkosten die door de AFM worden gemaakt bij de uitvoering van haar taak op grond van de Wta. Daarbij komt de AFM geen enkele beleids- of beoordelingsruimte toe om af te wijken van de regelingen. Er is geen sprake van een zeer bijzondere omstandigheid op grond waarvan de AFM gehouden was af te wijken van de Regeling en de Vaststellingsregeling. (Rb. Rotterdam 25 mei 2009, LJN BI7127, «JOR» 2009/324)

De samenwerking tussen de twee aandeelhouders SEQ International en Eneco in de joint venture SEQ Nederland BV is geregeld in een aantal overeenkomsten. De slechte vooruitzichten van SEQ Nederland hebben Eneco doen besluiten om haar medewerking aan de activiteiten van SEQ Nederland te beëindigen en geen verdere financiering voor projecten te verstrekken. Eneco is niet langer bereid op grond van de overeenkomst van geldlening gelden ter beschikking te stellen. Aandeelhouder SEQ International verzoekt bij wijze van onmiddellijke voorziening onder andere Eneco te bevelen het resterende bedrag van de kredietfaciliteit te voldoen aan SEQ Nederland. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is er onvoldoende aanleiding om Eneco te verplichten om het resterende deel van de lening ter beschikking te stellen. Door SEQ International is weliswaar betoogd dat de faciliteit een gewone, vrij opneembare kredietfaciliteit is, maar in deze procedure kan niet worden aangenomen dat Eneco ingevolge de leningsovereenkomst ongeclausuleerd verplicht is om tot toekenning van de gevraagde bedragen over te gaan. Het zou naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet getuigen van goed ondernemerschap van Eneco indien zij aan SEQ Nederland gelden zou verstrekken, nu volstrekt onduidelijk is of dit leidt tot een succesvolle herstart van SEQ Nederland en bijzonder twijfelachtig is of deze gelden op enig moment aan haar zullen worden terugbetaald. De Ondernemingskamer acht voorts de kansen op herstel van gezonde verhoudingen binnen SEQ Nederland dermate klein – Eneco heeft immers het vertrouwen in het belangrijkste project van SEQ Nederland verloren en wenst de joint venture onder geen beding voort te zetten – dat naar haar oordeel evenmin daarin een rechtvaardiging voor het treffen van de onmiddellijke voorzieningen kan worden getroffen. Mitsdien wordt het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen afgewezen. (Hof Amsterdam (OK) 8 mei 2009, JOR 2009/318, m.nt. mr. A. Doorman, tevens behorend bij «JOR» 2009/319)

Bij afwezigheid van een expliciete maatschapsovereenkomst is de vraag of op grond van alle omstandigheden en aanwijzingen geoordeeld moet worden of er vanaf enig moment een maatschap bestond. Het hof loopt ter beantwoording van de vraag de verschillende elementen van een maatschap langs: overeenkomst, samenwerking (gelijkheid/ gelijkwaardigheid), verdeling van het voordeel, inbreng en gerichtheid op voordeel voor alle deelnemers. Het concludeert dat sprake was van een contractuele relatie tussen partijen tot samenwerking, welke relatie in elk geval professionele gelijkwaardigheid kende, waarbij geïntimeerden binnen het samenwerkingsverband ook functies en taken bekleedden welke eerder met een maatschap of vergelijkbaar instituut dan met een serie van opdrachten of van overeenkomsten sui generis in overeenstemming zijn te brengen. Deze omstandigheden wijzen op het bestaan van een maatschap. Hoe derden tegen het samenwerkingsverband aankeken is niet doorslaggevend, maar wel illustratief, terwijl bovendien de wijze waarop thans partijen daarop reageerden eveneens van belang kan zijn voor hun perceptie van de situatie (en daarmee voor de vraag of van affectio societatis sprake kan zijn). De diverse indicaties en contra-indicaties tegen elkaar afwegende, komt het hof tot de conclusie dat in het bijzonder gelet op de professionele gelijkwaardigheid, de inbreng van arbeid en van goodwill, de omstandigheid dat de vergoeding van geïntimeerden in elk geval op een of andere wijze samenhing met de bereikte winst, en de lange duur van de relatie, de tussen partijen bestaande situatie getypeerd dient te worden als een maatschap. Stokkermans ziet de benadering van het hof, die neerkomt op een afweging van omstandigheden die een indicatie of juist een contra-indicatie vormen voor het aannemen van het feit dat sprake is van een maatschap, als toepassing van de Groen/Schoevers-regel. Niet één enkel kenmerk is beslissend, maar de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, in hun onderling verband bezien. Hij verwijst hierbij ook naar de noot van Verhulp onder HR 13 juli 2007 (NJ 2007, 449). (Hof 's-Hertogenbosch 28 juli 2009, «JOR» 2009/315, m.nt. mr. Chr. M. Stokkermans)

In het wetsvoorstel voor de maatschappelijke onderneming wordt de mogelijkheid geboden een stichting tot instandhouding van een maatschappelijke onderneming op te richten, die winstbewijzen kan uitreiken. De schrijver analyseert de voorgestelde regeling voor de uitkering van winst en de fiscale consequenties daarvan voor maatschappelijke ondernemingen. (WPNR 2009/6818, mr. S.A. Stevens)

De schrijver bespreekt enkele materieelrechtelijke en procesrechtelijke aspecten ten aanzien van de causaliteits- en schadeproblematiek in geval van misleidende berichtgeving op de beurs. Daarbij onderscheidt hij voor beleggers die door misleidende informatie zijn benadeeld twee feitelijke vorderingsgrondslagen. De wijze waarop beleggers hun vordering inkleden is bepalend voor het causaliteits- en schadeperspectief. (TvOB 2009, nr. 5, p. 131, mr. drs. A.C.W. Pijls)

Vraag is of World Online, ABN Amro en Goldman Sachs onrechtmatig hebben gehandeld jegens beleggers in aandelen World Online die op de beursintroductie aandelen hebben verkregen, dan wel tussen 17 maart 2000 (de dag van de beursgang) en 3 april 2000 aandelen World Online hebben gekocht. De VEB heeft een procedure aangespannen tegen de drie gedaagden, World Online, ABN Amro en Goldman Sachs. Op 3 mei 2007 heeft het gerechtshof in Amsterdam de vraag over onrechtmatig handelen bevestigend beantwoord (LJN BA4343). Gedaagden hebben een te optimistisch beeld gegeven van de waarde en de toekomstverwachting van World Online. De toenmalige bestuursvoorzitter heeft volgens het hof onduidelijkheid in het leven geroepen over haar aandelenbezit ten tijde van de beursgang. Bovendien bevat het prospectus onvolledige informatie over haar loopbaan en is in het prospectus het Zweedse bedrijf Telitel AB ten onrechte in het World Onlineconcern opgenomen. Tot slot heeft World Online volgens het hof in enkele persberichten aankondigingen gedaan over allianties met belangrijke bedrijven, terwijl er van deze allianties vrijwel geen was die enige werkelijke substantie had. Partijen stellen beroep in cassatie in. De Hoge Raad verwerpt de klachten van World Online, ABN Amro en Goldman Sachs. VEB krijgt in haar cassatieberoep nog op twee andere punten gelijk. In de eerste plaats was het prospectus volgens de Hoge Raad misleidend door niet de prijs te vermelden waarvoor de bestuursvoorzitter haar aandelen in World Online die zij via haar vennootschap Kalexer bezat, ca. drie maanden voor de beursgang heeft verkocht. In de tweede plaats heeft ABN Amro volgens de Hoge Raad op de eerste beursdag een misleidende openingskoers bewerkstelligd. Met de uitspraak van de Hoge Raad staat nu vast dat World Online, ABN Amro en Goldman Sachs op de volgende punten onrechtmatig hebben gehandeld: (i) doordat in het prospectus misleidende informatie was opgenomen omtrent de loopbaan van de bestuursvoorzitter en de verwerving van Telitel als dochtermaatschappij; (ii) doordat in het prospectus ten onrechte niet was vermeld dat de verkoop (bijna drie maanden voor de beursgang) door de bestuursvoorzitter van de aandelen in World Online die zij bezat via haar vennootschap Kalexer, had plaatsgevonden voor een koopprijs van $ 6,04 per aandeel; (iii) doordat de bestuursvoorzitter door haar uitlatingen in de pers vlak voor de beursgang een onjuiste indruk bij het publiek heeft gewekt over haar aandelenbezit in World Online. Voorts hebben World Online, ABN Amro en Goldman Sachs nagelaten dit onjuiste beeld te corrigeren; (iv) doordat World Online in de periode vlak voor en na de beursgang een tiental persberichten over allianties met belangrijke bedrijven heeft uitgebracht, terwijl van deze aangekondigde allianties er vrijwel geen was die enige werkelijke substantie had; ABN Amro en Goldman Sachs zijn daarbij tekortgeschoten in hun verplichting als lead managers om World Online zodanig te begeleiden en te instrueren dat deze niet een te rooskleurig beeld van haar onderneming schept. Ten slotte staat vast dat ABN Amro onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij op 17 maart 2000 een misleidende, ruim boven de vastgestelde uitgifteprijs liggende, openingskoers van € 50,20 heeft bewerkstelligd. (HR 27 november 2009, LJN BH2162)

De schrijver bespreekt het voorontwerp wijziging enquêterecht. Dit voorontwerp gaat minder ver dan het SER-advies uit 2008. Daarbij gaat hij in op het voorstel dat kleine aandeelhouders bij beursvennootschappen moeilijker toegang zullen krijgen tot de enquêteprocedure en het voorstel dat de vennootschap voortaan zelf ook een enquêteverzoek kan indienen en de rol van de raad van commissarissen daarbij. (WPNR 2010/6825, prof. mr. G. van Solinge)

In zijn arrest van 19 september 2003 (LJN AK8288) heeft de Hoge Raad onder andere overwogen dat de omstandigheid dat een rechtspersoon ingevolge art. 2:19 lid 6 BW in geval van vereffening ophoudt te bestaan op het tijdstip waarop de vereffening eindigt en eerst herleeft als de vereffening op de voet van art. 2:23c lid 1 BW wordt heropend, meebrengt dat de termijn voor het indienen van bezwaar tegen een aanslag die wordt vastgesteld nadat de rechtspersoon is opgehouden te bestaan, eerst een aanvang neemt zodra, nadat die vereffening is heropend, die aanslag aan de vereffenaar is bekendgemaakt. De Hoge Raad oordeelt voorts dat, indien voordat de vereffening is heropend op naam van de ontbonden rechtspersoon tegen die aanslag een bezwaarschrift is ingediend, niet-ontvankelijkverklaring van dit bezwaar met overeenkomstige toepassing van art. 6:10 Awb achterwege dient te blijven. In het onderhavige geval is de naheffingsaanslag opgelegd voordat belanghebbende in staat van faillissement is komen te verkeren en heeft de rechtbank uitspraak gedaan voordat de vereffening was geëindigd en belanghebbende was opgehouden te bestaan. Uit vorenstaande overwegingen van de Hoge Raad kan echter worden afgeleid dat, voordat de vereffening is geëindigd, ook diegenen wier belang rechtstreeks bij die vereffening is betrokken, bezwaar en (hoger) beroep tegen een aanslag kunnen instellen. Mede gelet op vorenstaand arrest, zijn de personen die bestuurder waren voordat een rechtspersoon in staat van faillissement komt te verkeren, als direct belanghebbenden in vorenvermelde zin aan te merken. Voor de opvatting dat ook direct belanghebbenden bezwaar en beroep kunnen instellen wordt steun gevonden in de tekst van art. 25 lid 1 Fw. Nu de belastingschuld uit hoofde van een aanslag de boedel bindt en een ongegrond bezwaar of beroep slechts maakt dat de belastingschuld uit hoofde van die aanslag als titel blijft bestaan, is bij een bezwaar of beroep tegen een belastingaanslag geen sprake van een "rechtsvordering, welke rechten of verplichtingen tot de failliete boedel behorende ten onderwerp hebben". Een andere uitleg van art. 25 Fw – een artikel dat de boedel juist poogt te beschermen – zou leiden tot ongerijmde situaties. Een dergelijke uitleg leidt immers tot een niet-ontvankelijkverklaring, daar waar een gegrond bezwaar of (hoger) beroep anders wellicht zou leiden tot een lagere schuld. (Hof Arnhem 6 oktober 2009, LJN BK1106, «JOR» 2009/342, m.nt. mr. A.J. Tekstra)

Iedere bestuurder van een vennootschap moet elke wijziging in het aantal aandelen in het kapitaal van de vennootschap en in het kapitaal van de met de vennootschap gelieerde vennootschappen waarover hij beschikt onverwijld aan de vennootschap en aan de AFM melden (art. 2a lid 4 Wmz 1996). De meldingsplicht ontstaat op het moment dat de koopovereenkomst wordt gesloten. Met onverwijld melden wordt in het kader van de Wmz 1996 bedoeld dat de tijd die ligt tussen het moment van weten of behoren te weten en het moment dat de melding wordt verzonden zo kort mogelijk dient te zijn. In de onderhavige zaak heeft verdachte aan een van zijn medewerkers de opdracht gegeven aandelen te kopen. In de brief van AFM van 21 juni 2002 staat dat een belangrijke consequentie van het overgaan van de meldingsplicht van art. 46 Wte 1995 naar de Wmz 1996 is, dat bestuurders nu ook mutaties in de eigen vennootschap en de gelieerde vennootschap dienen te melden die door een derde voor hen zijn verricht. De meldingsplichtige blijft zelf verantwoordelijk voor de inhoud en de tijdigheid van de melding. De rechtbank is van oordeel dat verdachte maatregelen had dienen te nemen teneinde tijdig te kunnen melden. Door er niet op toe te zien dat de wijzigingen in het kapitaal van de vennootschap onverwijld zouden worden gemeld, heeft verdachte welbewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat niet aan de meldingsplicht zou worden voldaan. (Rb. Amsterdam 16 september 2009, LJN BJ8471, «JOR» 2009/328)

De schrijver bespreekt de nieuwe wetgeving voor betaaldiensten die op 1 november 2009 in werking is getreden. Hiermee is de Richtlijn betaaldiensten (2007/64/EG) geïmplementeerd. Met deze richtlijn zullen in veel lidstaten van de EU/EER ingrijpende veranderingen worden doorgevoerd in de voorwaarden waaronder betaaldienstverleners met consumenten zaken doen. Dit zal leiden tot verduidelijking en uniformering van de regels, wat een fundament biedt voor een toenemende internationalisering van het betalingsverkeer. Van een aardverschuiving in de praktijk van het Nederlandse betalingsverkeer is echter geen sprake. (Bb 2009, nr. 58, p. 266, mr. E.P.M. Joosen)

Uit een recente uitspraak blijkt dat ook tijdens de looptijd van een obligatie sprake kan zijn van een oneerlijke handelspraktijk indien gedurende die looptijd relevante informatie met betrekking tot die belegging niet wordt verstrekt. Het gaat om de uitspraak inzake de boete die de AFM aan TRE Investments II BV heeft opgelegd (Vrzngr. Rb. Rotterdam 6 juli 2009, LJN BJ2013). De schrijvers bespreken deze uitspraak en bepleiten een beperktere opvatting van de temporele reikwijdte dan de voorzieningenrechter heeft toegepast. (WPNR 2009/6821, mr. drs. T.M.C. Arons, mr. J.B.S. Hijink, mr. drs. A.C.W. Pijls)

Gedaagde heeft aan de echtgenote van eiser onjuiste informatie verstrekt over de gevolgen van de (inmiddels meegedeelde) verpanding voor eiser als debiteur. Gedaagde had redelijkerwijze behoren te begrijpen dat de door haar bewerkstelligde handelwijze van de vennootschap (te weten de mededeling dat eiser zonder problemen aan failliet kon betalen) tot gevolg zou kunnen hebben dat eiser de betaling niet zou terugdraaien en dat eiser dan nogmaals aan Weghorst Bemmel c.s. (eiseressen in de hoofdzaak) zou moeten betalen. Daardoor heeft gedaagde bewerkstelligd dat op failliet een verplichting zou komen te rusten tot restitutie van de betalingen, die failliet niet zou kunnen nakomen, terwijl failliet ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Eiseres heeft niet betwist dat niet zozeer zij als wel failliet partij was bij de overeenkomst met gedaagde sub 1. Dat betekent dat – veronderstellenderwijs aannemende dat gedaagde sub 1 in haar advisering tekort is geschoten – niet zozeer aan eiseres als wel aan failliet een vordering wegens toerekenbare tekortkoming toekomt. De advisering van failliet diende ook de belangen van eiseres en Spaan, de beide bestuurders van failliet, bij het bedrijf. Onderdeel van die belangen was de afwikkeling van het pandrecht. Een onjuiste advisering aan failliet, die tot gevolg heeft dat één van de bestuurders persoonlijk aansprakelijk wordt jegens derden, kan niet alleen als een tekortschieten jegens de vennootschap, doch tevens als een onrechtmatige daad jegens die bestuurder worden gekwalificeerd. (Rb. Arnhem 13 mei 2009, LJN BI4856, «JOR» 2009/305)

Art. 2:227 lid 4 BW bepaalt dat bestuurders van een bv als zodanig in de algemene vergaderingen een raadgevende stem hebben. Dit is een regel van dwingend recht, die ook in acht moet worden genomen indien het ontslag van de bestuurder op de agenda staat (HR 10 maart 1995, NJ 1995/595 inzake Janssen Pers). De ratio van de regel is dat bestuurders, in het belang van het functioneren van de vennootschap, in de gelegenheid moeten worden gesteld van hun visie te doen blijken opdat de aandeelhouders daarmee bij hun stemgedrag rekening kunnen houden. Bij niet-naleving van dit voorschrift is het betreffende besluit vernietigbaar op grond van art. 2:15 lid 1 BW. In het onderhavige geval dient er ernstig rekening mee te worden gehouden dat de ontslagbesluiten in een bodemprocedure zullen worden vernietigd op grond van art. 2:15 lid 1 BW wegens het niet-naleven van het voorschrift van art. 2:227 lid 4 BW. Op grond van art. 2:8 BW moet worden aangenomen dat bestuurder X eveneens een raadgevende stem had in de algemene ledenvergadering van Kwik-Fit Coöperatief. In een geval als het onderhavige, waarin ontslag van eiser als bestuurder van de vennootschappen en de coöperatie – welke vennootschappen en coöperatie onderdeel zijn van hetzelfde concern – werd overwogen, waren de leden van Kwik-Fit Coöperatief, mede in het belang van het functioneren van de coöperatie, op eenzelfde wijze als de vennootschappen gehouden eiser in de gelegenheid te stellen zijn visie op de situatie kenbaar te maken, alvorens een ontslagbesluit te nemen. Kwik- Fit Coöperatief heeft aan deze verplichting niet voldaan. Dit brengt met zich dat de kans zeer wel aanwezig is dat de rechter in een bodemprocedure ook het ontslagbesluit van de coöperatie zal vernietigen. Verburg wijst er in zijn noot op dat sprake is van een atypische zaak, in die zin dat de (reeds geschorste) bestuurder in casu was opgeroepen voor de aandeelhoudersvergadering, maar dat de oproepingsbrief niet vermeldde dat zijn ontslag aan de orde zou zijn. Het leek er eerder op dat op de aandeelhoudersvergadering de lucht geklaard zou worden. De ontslagbesluiten die op de aandeelhoudersvergadering werden genomen, vielen daarom niet uit een onbewolkte lucht maar wel rauwelijks op het dak van de bestuurder (Vrzngr. Rb. Zutphen 14 oktober 2009, LJN BK0181, «JOR» 2009/317, m.nt. prof. mr. L.G. Verburg)

VDM betoogt dat ING ook zonder contractuele relatie met haar gehouden is om de betalingsopdrachten uit te (blijven) voeren tot 1 januari 2010, en wel in het kader van de feitelijke afwikkeling door VDM van de contractuele relatie die ING met Caute had. Het hof overweegt dat ook indien ervan wordt uitgegaan dat voor ING extra eisen van zorgvuldigheid gelden, voorshands niet kan worden aangenomen dat ING, door niet in te stemmen met het (blijven) uitvoeren van betalingsopdrachten tot 1 januari 2010 ten behoeve van de cliëntvennootschappen waarin haar oorspronkelijke contractspartij als directeur door VDM is opgevolgd, onzorgvuldig als bedoeld in art. 6:162 BW tegenover VDM handelt. VDM heeft ten slotte nog gesteld dat ING door uitvoering van de opdracht van 24 april 2009 (sluiten van alle bankrekeningen van cliëntvennootschappen en andere "aan Van Doorn/Caute gelieerde" vennootschappen en overboeken van het saldo naar een rekeningnummer bij Van Lanschot Bankiers ten name van Van Doorn Trust) onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld omdat zij door uitvoering van die opdracht in een situatie is geraakt waarin zij in strijd met de Wft en mogelijk met de Wtt handelt. Hiertegenover heeft ING uitvoerig onderbouwd aangevoerd dat VDM aan deze overtreding snel een eind kan maken door met name haar eigen gelden over te boeken naar een andere rekening, waardoor op de rekening van Van Doorn Trust alleen nog de gelden van de cliëntvennootschappen van VDM worden geadministreerd, en door via een transparante boekhouding de scheiding van vermogens en saldi van de verschillende vennootschappen te waarborgen. VDM heeft deze stellingen van ING onvoldoende gemotiveerd bestreden. De vordering tot ongedaanmaking van de overboekingen is dus evenmin toewijsbaar. (Hof Amsterdam 28 juli 2009, LJN BJ7960, «JOR» 2009/290, m.nt. mr. E.L.A. van Emden, tevens behorend bij «JOR» 2009/289, 291 en 292)

SNS heeft aangevoerd dat zij op grond van de op 1 januari 2007 van kracht geworden Wft en Bgfo haar beleid ten aanzien van haar cliënten heeft gewijzigd. Vraag is of met de beleidswijziging ook de mogelijkheid is gegeven om bestaande, langlopende relaties te beëindigen. Het hof is van oordeel dat Campagne genoegzaam aannemelijk heeft gemaakt dat zij na de opzegging door SNS bij andere banken geen rekeningen heeft kunnen openen of nog zal kunnen openen. Het ontbreken van een bancaire relatie maakt het Campagne feitelijk onmogelijk haar bedrijf uit te oefenen. Het antwoord op de vraag of dat zeer vergaande gevolg van de opzegging niet kan worden aanvaard, is afhankelijk van alle omstandigheden van dit geval. Bij de weging van die omstandigheden staat in aanvulling op de al genoemde consequenties voor Campagne voorop dat sprake is van een langlopende relatie, en dat zich gedurende de afgelopen 15 jaar in die relatie tussen partijen geen noemenswaardige problemen hebben voorgedaan. Niet gesteld of gebleken is, dat SNS gedurende die periode of een deel ervan onwetend is geweest van de aard van de handelsactiviteiten van Campagne. SNS heeft aan de opzegging ook geen concrete, op de bedrijfsvoering van Campagne betrekking hebbende risico's ten grondslag gelegd. Dergelijke specifieke risico's kunnen daarom niet bij de te maken afweging worden betrokken. Onvoldoende onderbouwd is dat sprake is van een reëel gevaar voor imagoschade c.q. waardedaling of strafrechtelijke vervolging van SNS door het enkele feit dat een exploitant van een coffeeshop bij SNS betaalrekeningen aanhoudt. Dit leidt voor het hof tot het oordeel dat er geen omstandigheden bestaan aan de zijde van SNS die de opzegging van de relatie met Campagne kunnen billijken. De rechtbank heeft dan ook terecht voorshands aannemelijk geacht dat de opzegging in dit concrete geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. (Hof Arnhem 8 september 2009, LJN BJ7838, «JOR» 2009/291, m.nt. mr. E.L.A. van Emden, tevens behorend bij «JOR» 2009/289, 290 en 292)

Het hof is van oordeel dat door de maatschappelijke functie die de SNS Bank als bank vervult, zij zonder meer bevoegd is om een beleid te voeren dat is gericht op de instandhouding van haar integriteit. Vraag is of SNS Bank op grond van dit beleid gerechtigd is om langlopende relaties te beëindigen. Dit is niet het geval als zwaarwegende belangen aan de zijde van De Vliegende Hollander zich tegen beëindiging van de bancaire relatie verzetten. De Vliegende Hollander heeft aangevoerd dat zij door de beëindiging van de relatie van bancaire diensten verstoken zal raken. Ter zitting heeft De Vliegende Hollander echter desgevraagd meegedeeld dat de ING Bank – met wie de Vliegende Hollander ook een bancaire relatie aanhoudt – nog geen concrete stappen heeft ondernomen om deze relatie te beëindigen. Het enkele feit dat de ING Bank al wel beleid heeft ontwikkeld om coffeeshops uit haar cliëntenbestand te stoten leidt vooralsnog niet tot nadelige gevolgen voor De Vliegende Hollander, omdat het hof er vooralsnog van uitgaat dat de ING Bank dit beleid ten opzichte van haar niet ten uitvoer kan brengen. Immers, in dat geval zou De Vliegende Hollander – na de beëindiging van haar relatie met de SNS Bank – wel van bancaire diensten verstoken raken, hetgeen aan beëindiging van de bancaire relatie door de ING Bank op grond van de thans door het hof aangegeven maatstaf in de weg staat. Het bovenstaande leidt het hof tot het voorlopig oordeel dat aan de zijde van De Vliegende Hollander geen sprake is van voldoende zwaarwegende belangen die zich tegen opzegging van de bancaire relatie door de SNS Bank verzetten. In zijn noot zet Van Emden de problematiek van opzegging van bankrelaties met verschillende soorten partijen uiteen. (Hof Leeuwarden 15 september 2009, LJN BJ7971, «JOR» 2009/292, m.nt. mr. E.L.A. van Emden, tevens behorend bij «JOR» 2009/289, 290 en 291)

De omstandigheden die de bank heeft genoemd (niet-nakoming aflossingsverplichtingen, executoriaal beslag op de panden door Informatie Beheer Groep en illegale verhuur van de panden) vormen voldoende grond voor opzegging van de relatie en de daarmee samenhangende opeisbaarheid van de verstrekte kredieten. Daar komt nog bij dat Latif onder andere geweigerd heeft een kopie van zijn belastingaangiftes over de afgelopen drie jaar te verstrekken. Nu de bank Latif bovendien herhaaldelijk heeft gewezen op de consequenties van het niet voldoen van de openstaande posten en het niet aan de bank verstrekken van de hiervoor genoemde gegevens, maar Latif dit naast zich neer heeft gelegd en niets heeft ondernomen om de vertrouwensbreuk te herstellen, kan van de bank niet worden verwacht dat zij de relatie met Latif, die is gebaseerd op wederzijds vertrouwen, nog langer laat voortduren. De bank heeft bij de kredietopzegging voldaan aan de eisen van redelijkheid en billijkheid en geen misbruik gemaakt van haar bevoegdheid om de overeenkomsten met Latif op te zeggen. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 16 juni 2009, m.nt. mr. E.L.A. van Emden, tevens behorend bij «JOR» 2009/290, 291 en 292)

Inhoud en reikwijdte van de zorgplicht van de bank hangen af van de specifieke omstandigheden van het geval en zijn in de rechtspraak nader uitgewerkt op een zestal punten. In de eerste plaats is van belang de duur, de mate van exclusiviteit, de omvang en de ingewikkeldheid en het verloop van de kredietrelatie. Het tweede criterium dat een rol speelt is of sprake is van een aanmerkelijke afname van de kredietwaardigheid en/of aanmerkelijke toename van het bancaire kredietrisico, waarbij met name van belang zal zijn of er voldoende dekking door zekerheid blijft bestaan. In de derde plaats weegt mee het gedrag en de betrouwbaarheid van de kredietnemer alsmede de tijdigheid waarmee deze de bank op de hoogte heeft gesteld van alle voor de kredietrelatie van belang zijnde omstandigheden. Ten vierde is aan de orde in welke mate de kredietnemer toerekenbaar tekort is geschoten. Het vijfde en zesde criterium zijn de wijze van besluitvorming van de bank voorafgaand aan de opzegging en de wijze waarop overleg is gevoerd met de kredietnemer en of, en in welke mate, de bank de kredietnemer tevoren heeft gewaarschuwd en de gedragingen van de bank waardoor de verwachtingen bij de kredietnemer zijn gewekt, zoals toelating van overschrijding van de kredietlimiet. (Vrzngr. Rb. Amsterdam 25 mei 2009, LJN BJ1645, «JOR» 2009/332, m.nt. mr. R.I.V.F. Bertrams)

In het Wge-wijzigingsontwerp dat in 2009 is ingediend wordt een verplichte dematerialisatie voorgesteld, waardoor vrijwel alle toonderstukken (beperkt) gedematerialiseerd zullen worden. Dit roept problemen op omdat de vernietiging van de toonderstukken inhoudt dat de aan toonderstukken verbonden mogelijkheden van eenvoudige levering en uitoefening van rechten komen te vervallen. De schrijver bepleit dat het de voorkeur verdient om te kiezen voor verplichte dematerialisatie van effecten op naam. (Ondernemingsrecht 2009/157, prof. mr. C.AE. Uniken Venema)

Ten aanzien van de effectenlease-overeenkomst geldt dat op grond van art. 1:88 lid 1 sub d BW de (schriftelijke) toestemming van de echtgenote van gedaagde vereist was voor het tijdens het huwelijk aangaan van effectenlease-overeenkomsten, aangezien die moeten worden gekwalificeerd als huurkoopovereenkomsten. Omdat het beroep tot vernietiging ingevolge dat artikel en art. 1:89 BW niet aan gedaagde als afnemer maar alleen aan zijn echtgenote toekomt, heeft gedaagde ook geen afstand kunnen doen van dat hem niet ten dienste staande recht. Anders dan Varde stelt, staat de door gedaagde gesloten vaststellingsovereenkomst dus op zich niet in de weg aan een dergelijk beroep van de kant van zijn ex-echtgenote. Voorzover Varde heeft bedoeld dat de algemeen verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst aan een dergelijk beroep in de weg staat, gaat ook dat niet op. Dat betekent dat moet worden onderzocht of het beroep van de echtgenote op de vernietigbaarheid van de effectenlease-overeenkomst en het daarop ziende verweer van gedaagde doel treffen. Er moet van worden uitgegaan dat de echtgenote de effectenlease-overeenkomst rechtsgeldig heeft vernietigd. (Rb. Haarlem, sector kanton, 30 september 2009, LJN BK0359, «JOR» 2009/330)

Vraag is of de AFM terecht tot het oordeel is gekomen dat verzoekster in de periode 1 januari 2006 tot 1 januari 2008 art. 2:80 Wft heeft overtreden door te bemiddelen zonder vergunning. Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting heeft de voorzieningenrechter twijfel of de activiteiten van verzoekster kwalificeren als bemiddelen in de zin van art. 1:1 (b) Wft. De voorzieningenrechter betwijfelt of met het doorleiden van de gegevens zoals in het geval door verzoekster is gedaan, is gegeven dat sprake is van overtreding van art. 2:80 lid 1 Wft, zodat ook niet geconcludeerd kan worden of de AFM de bevoegdheid toekomt handhavend tegen verzoekster op te treden. Gelet hierop zal de voorzieningenrechter ook de beslissing tot openbaarmaking schorsen. De voorzieningenrechter ziet aanleiding het bestreden besluit aldus in zijn geheel te schorsen. Grundmann noemt het opmerkelijk dat de voorzieningenrechter de vraag of sprake is van bemiddelen niet volmondig behandelt voor hij het besluit tot openbaarmaking van het bestreden besluit schorst. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 2 juli 2009, «JOR» 2009/294, m.nt. mr. drs. C.M. Grundmann-van de Krol)

Eiseres Delta NV, waarvan de aandelen gehouden worden door publiekrechtelijke lichamen, en gedaagde Essent NV, waarvan de aandelen (nog) in handen zijn van publiekrechtelijke lichamen, zijn via dochtervennootschappen betrokken in een 50/50 joint venture waarin de kerncentrale Borssele wordt geëxploiteerd. De joint venture is ondergebracht in EPZ NV en geregeld in een samenstel van regelingen, zoals de statuten van EPZ en een aandeelhoudersovereenkomst. Delta stelt kort gezegd dat zij niet hoeft te dulden dat zij door de verkoop van Essent aan het Duitse RWE een buitenlandse, beursgenoteerde onderneming als partner in de joint venture en medeaandeelhouder in EPZ krijgt, in plaats van Essent (een niet-beursgenoteerde onderneming met lokale overheden als aandeelhouders). Centraal staat de kwaliteitseis in de statuten van EPZ. Daarin is bepaald dat "houders van aandelen (...) slechts (kunnen) zijn naamloze en besloten vennootschappen die krachtens hun statutaire doelstellingen feitelijk werkzaam zijn op het gebied van distributie en/of productie van energie en waarvan de aandelen ingevolge de statuten uitsluitend rechtstreeks of middellijk door publiekrechtelijke lichamen worden gehouden." Wat betreft de uitleg van statuten van een nv of bv wordt voorop gesteld dat die vennootschap niet louter een overeenkomst is tussen de oprichters/aandeelhouders, maar een zich los daarvan ontwikkelde rechtspersoon. De nadruk ligt daarom op een uitleg naar objectieve maatstaven, waarin voor de subjectieve bedoelingen van de oprichters/aandeelhouders niet veel plaats is. In dit geval gaat het om statuten van een nv die geheel is ingebed in een 50/50 joint venture die geregeld is door een samenstel van overeenkomsten tussen de partners. In dat geval is er aanleiding meer betekenis te hechten aan de contractuele relatie van de joint venture partners, zeker bij de uitleg van een in de statuten van de vennootschap opgenomen kwaliteitseis waaraan het aandeelhouderschap moet voldoen. Er is geen sprake van strijd met art. 43 en 56 EG-Verdrag inzake vrij verkeer van vestiging en kapitaal. Het bestaan van kwaliteitseisen en blokkeringsregelingen is een algemeen geaccepteerde en voor bv's voor wat betreft de blokkeringsregeling zelfs verplicht voorgeschreven beperking van de mogelijkheid om aandelen in een vennootschap te verwerven. De kwaliteitseis is in casu niet discriminatoir. De eis vormt een dwingend vereiste van algemeen belang, nu aandeelhouders gezamenlijk met een zekere mate van beslotenheid een vennootschap moeten kunnen aangaan zonder dat zij het risico lopen te worden geconfronteerd met een aandeelhouder die vanwege de aan- of afwezigheid van bepaalde hoedanigheden niet voor aandeelhouderschap in aanmerking komt. De onderhavige kwaliteitseis strekt daartoe en is daarmee geschikt om de verwezenlijking van het beoogde doel te waarborgen. Tenslotte is de kwaliteitseis een proportioneel middel dat niet verder gaat dan voor het bereiken van dat doel noodzakelijk is. De door Essent en RWE voorgestelde constructie die erop neerkomt dat de aandelen in EBD, die op haar beurt 50% in EPZ houdt, via certificering in juridische en economische eigendom worden gesplitst en waarbij de economische eigendom niet langer in handen is van overheden, strookt niet met de boven omschreven kwaliteitseis. De voorzieningenrechter verbiedt Essent en de overige gedaagden mee te werken aan de beoogde overdracht van aandelen. Blanco Fernández betoogt in zijn noot dat de voorzieningenrechter zich de voorvraag had moeten stellen of Delta in casu een beroep op de kwaliteitseis kon doen. Zelf beantwoordt hij deze vraag overigens bevestigend. (Vrzngr. Rb. Arnhem 10 juli 2009, «JOR» 2009/313, m.nt. mr. J.M. Blanco Fernández)

De curator is in het belang van de boedel bevoegd voldoening van door de gefailleerde stil verpande vorderingen te eisen en betalingen van die vorderingen in ontvangst te nemen, zolang de stille pandhouder aan de betrokken debiteuren niet de in art. 3:246 lid 1 tweede volzin BW bedoelde mededeling heeft gedaan. Echter, omdat de curator niet de vrijheid heeft de bevoegdheden van de stille pandhouder tot het doen van de genoemde mededeling te frustreren door zijnerzijds aanstonds aan die debiteuren mede te delen dat zij de stil verpande vorderingen op de rekening van de boedel moeten voldoen in plaats van op die van de stille pandhouder, heeft de Hoge Raad tevens beslist dat de curator een redelijke termijn – die aanvangt daags na de faillietverklaring en ten aanzien van een professionele stille pandhouder als een bank in het algemeen is te stellen op veertien dagen – in acht neemt alvorens een dergelijke (op incasso van de verpande vorderingen gerichte) mededeling aan de debiteuren te doen, teneinde de stille pandhouder in de gelegenheid te stellen de bevoegdheid tot inning op zich te doen overgaan door de bedoelde mededeling aan de debiteuren te doen. Zodra de stille pandhouder de curator heeft meegedeeld dat hij overeenkomstig art. 57 Fw wenst over te gaan tot het uitoefenen van zijn rechten, dient de curator elke verdere activiteit achterwege te laten welke is gericht op inning ten behoeve van de boedel van de verpande vorderingen. Dit geldt niet alleen wanneer deze mededeling wordt gedaan binnen de hiervoor genoemde termijn, maar ook wanneer zij daarna plaatsvindt. De curator is gehouden op verzoek van de panhouder informatie te verstrekken over (de debiteuren van) de verpande vorderingen die de pandhouder nodig heeft om de mededeling te doen ex art. 3:246 lid 1 BW. Hij moet gegevens uit de administratie van de failliet verstrekken, dan wel inzage daarin geven. Bij onrechtmatige actieve inning door de curator heeft de pandhouder een boedelvordering met een aan het pandrecht verbonden voorrang tot afdracht van het geïnde. (HR 30 oktober 2009, LJN BJ0861, «JOR» 2009/341, m.nt. mr. drs. W.J.M. Van Andel)

De procedure van art. 69 Fw biedt een schuldeiser uitsluitend de mogelijkheid op te komen voor de belangen die hij in zijn hoedanigheid van schuldeiser heeft bij de wijze waarop het beheer en de vereffening van de boedel plaatsvinden en niet om op te komen voor aan hem persoonlijk toekomende rechten die tegenover de boedel (mogelijk) geldend gemaakt kunnen worden. Het verzoek tot het geven van een bevel om mee te werken aan uitstel in de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure kan niet worden gehonoreerd. Het – kennelijke – betoog van appellant dat de weigering door de curator om mee te werken aan dit uitstel een fout is in het beheer van de boedel die langs de weg van art. 69 Fw, waarvan thans hoger beroep, dient te worden rechtgezet, miskent dat art. 69 Fw niet bedoeld is om een gedaagde invloed te geven op de wijze waarop een tegen hem aanhangig gemaakte procedure wordt afgewikkeld. Het betreft slechts een (gepretendeerde) persoonlijke aanspraak van appellant als gedaagde en niet valt in te zien dat appellant in zijn hoedanigheid van schuldeiser van failliet belang heeft bij dit uitstel, noch dat de overige schuldeisers er belang bij hebben dat dit uitstel wordt verleend. Integendeel, het is niet in het belang van de boedel dat er uitstel wordt verleend omdat dit in ieder geval leidt tot vertraging van de afwikkeling van het faillissement. Wat betreft het verzoek om inzage in de niet-openbare stukken van het faillissementsdossier geldt dat het appellant er met name om gaat inzage te krijgen in de voorwaarden van de schikking tussen de curator en Brink c.s. Dit verzoek moet worden afgewezen omdat dit verzoek door appellant wordt gedaan om zijn processuele positie als gedaagde in de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure te waarborgen. Dit vormt geen belang dat beschermd wordt door art. 69 Fw. (Rb. Rotterdam 14 mei 2009 en 18 september 2009, «JOR» 2009/307, m.nt. mr. drs. W.J.M. van Andel, tevens behorend bij «JOR» 2009/308)

De bank heeft ingestemd met een buitengerechtelijk akkoord zonder medeweten van de borgen. Als uitgangspunt heeft te gelden dat, zoals in art. 7:851 lid 1 BW is bepaald, een borgtocht afhankelijk is van de verbintenis van de hoofdschuldenaar waarvoor zij is aangegaan. Dit beginsel voor de gehele duur van de borgtocht. Dat betekent onder andere dat indien de hoofdverbintenis tenietgaat, ook de uit de overeenkomst van borgtocht voortvloeiende verbintenis tenietgaat. Bijzondere omstandigheden rechtvaardigen naar de mening van de bank een uitzondering op dit beginsel. De bijzondere omstandigheden waarop de bank doelt, zijn – kort weergegeven – de volgende. Het verlenen van finale kwijting is ingegeven door de betalingsonmacht van De Jonge (de hoofdschuldenaar). Die betalingsonmacht kon volgens de bank leiden tot een situatie dat over toelating van De Jonge tot de schuldsanering ingevolge de WSNP geen twijfel kon bestaan. De bank heeft betoogd dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat in dit geval aangesloten moet worden bij de wettelijke regeling van de borgstelling in geval van een akkoord in een faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, zoals neergelegd in art. 160 Fw voor faillissement, welke bepaling volgens art. 272 lid 5 en 340 lid 3 Fw op surseance van betaling respectievelijk schuldsanering van overeenkomstige toepassing is, waardoor een uitzondering op het hiervoor geformuleerde beginsel wordt gerechtvaardigd. Het hof oordeelt anders: er is geen reden tot afwijking van de hoofdregel van art. 6:160 lid 1 BW, inhoudende dat de vordering op de borg teniet gaat door het verlenen van kwijting aan de hoofdschuldenaar. Er zijn essentiële verschillen tussen een buitengerechtelijk akkoord en een akkoord bij faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, die analoge toepassing van de regels die gelden bij een gerechtelijk akkoord op de situatie bij een buitengerechtelijk akkoord ongewenst maken. (Hof Leeuwarden 7 april 2009, LJN BI2399, «JOR» 2009/302, m.nt. mr. A.D.W. Soedira)

Op 8 december 2009 heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel inzake het adviesrecht van ondernemingsraden van naamloze vennootschappen (31 877, nr. A) aangenomen. Met dit wetsvoorstel krijgen ondernemingsraden van nv's een adviesrecht inzake de belangrijke bestuursbesluiten als bedoeld in art. 2:107a BW en besluiten tot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen, alsmede besluiten tot vaststelling van het bezoldigingsbeleid. Dit wetsvoorstel heeft tevens gevolgen voor de oproeping van de algemene vergadering waarin over dergelijke onderwerpen besloten moet worden. In februari 2010 vindt het voorbereidend onderzoek voor de behandeling door de Eerste Kamer plaats.

De Tweede Kamer heeft op 8 december 2009 het wetsvoorstel bestuur en toezicht (31 763, nr. A) aangenomen. Dit wetsvoorstel voorziet in een regeling voor het opnemen van uitvoerende bestuurders en toezichthoudende bestuurders in één vennootschapsorgaan, ook wel de one tier board genoemd. Daarmee worden inrichting van bestuur en toezicht zowel volgens het dualistische als het monistische model wettelijk vastgelegd. De keuze voor het dualistisch of monistisch model zal ook openstaan voor structuurvennootschappen. Het wetsvoorstel bevat ook regels voor het geval een bestuurder of commissaris een tegenstrijdig belang heeft met de vennootschap. Daarbij wordt overgestapt van een beperking in de vertegenwoordigingsbevoegdheid naar een regeling die ziet op de besluitvorming ten aanzien van het onderwerp van tegenstrijdig belang. Verder wordt bij dit wetsvoorstel geregeld dat de rechtsverhouding tussen een bestuurder en een beursvennootschap niet meer kan worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst en wordt het aantal nevenfuncties dat een bestuurder of commissaris van een grote vennootschap kan vervullen, beperkt. In februari 2010 vindt het voorbereidend onderzoek voor de behandeling door de Eerste Kamer plaats.

Op 15 december jl. is het wetsvoorstel voor de flex-bv (31 058, nr. A) aangenomen door de Tweede Kamer. Het wetsvoorstel maakt het eenvoudiger een bv op te richten en maakt het mogelijk deze met meer vrijheid in te richten. Het brengt onder andere een belangrijke wijziging ten opzichte van het huidige recht door het minimumkapitaal voor oprichting van een bv af te schaffen. Verder wordt het systeem van kapitaalbescherming ingrijpend herzien. Belangrijk is daarbij het goedkeuringsrecht van het bestuur, zowel bij een gewone uitkering aan aandeelhouders als bij een vermindering van kapitaal met terugbetaling. Zonder goedkeuring van het bestuur kunnen aandeelhouders niet tot het doen van uitkeringen besluiten. Het bestuur weigert de uitkering slechts indien het weet of redelijkerwijs behoort te weten dat de vennootschap na de uitkering niet kan voortgaan met het betalen van de opeisbare schulden. Met de Tweede nota van wijziging was de goedkeuringsbevoegdheid nog afgezwakt tot een adviesrecht, maar met het aannemen van het amendement Irrgang (31 058, nr. 15) is nu weer sprake van een goedkeuringsbevoegdheid. Met de goedkeuringsbevoegdheid hangt een nieuwe regeling voor aansprakelijkheid samen, die van belang wordt als de vennootschap na het doen van een uitkering niet meer in staat blijkt haar schulden te voldoen. In dat geval had het bestuur indien het zulks ten tijde van de uitkering wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien, de uitkering moeten weigeren en zijn bestuurders hoofdelijk jegens de vennootschap verbonden voor het tekort (inclusief wettelijke rente). Ook degene die de uitkering ontving en die dit wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien, is gehouden tot vergoeding van het tekort aan de vennootschap, zulks voor ten hoogste het bedrag of de waarde van de door hem ontvangen uitkering (inclusief wettelijke rente). Deze aansprakelijkheid geldt bij alle vormen van uitkering, waaronder begrepen inkoop van aandelen. Het wetsvoorstel introduceert de mogelijkheid om in statuten te voorzien in stemrechtloze of winstrechtloze aandelen, of in een flexibele verdeling van stemrecht. Verder wordt onder andere de geschillenregeling gewijzigd.

Op 8 december 2009 heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel ter implementatie van de richtlijn aandeelhoudersrechten (31 746, nr. A) aangenomen. Dit wetsvoorstel implementeert richtlijn nr. 2007/36/EG betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen (sommige gewijzigde bepalingen zullen echter ook voor niet beursgenoteerde nv's gelden). Het wetsvoorstel gaat over de rechten van aandeelhouders, zoals het recht onderwerpen aan te dragen voor de agenda van de ava, de regels voor oproeping tot de ava (met een verschuiving van de uiterste dag van oproeping naar de 42e dag voor de algemene vergadering voor een beursvennootschap), de verspreiding van informatie aan aandeelhouders en het stemmen bij volmacht. Verder stelt het wetsvoorstel voor beursvennootschappen een registratiedatum verplicht (28e dag voor de vergadering). In februari 2010 vindt het voorbereidend onderzoek voor de behandeling door de Eerste Kamer plaats.

Op 15 december jl. heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel voor de invoeringswet titel 7.13 BW (31 065, nr. A) aangenomen. Dit wetsvoorstel regelt de aanpassing en invoering van titel 7.13 (vennootschap) van het BW (28 746, nr. A). De stille maatschap, de openbare maatschap en de vennootschap onder firma komen te vervallen. De stille maatschap wordt vervangen door de stille vennootschap. De openbare maatschap en de vennootschap onder firma worden vervangen door een openbare vennootschap. De commanditaire vennootschap wordt als een vorm van de openbare vennootschap geregeld. Verder wordt het mogelijk de openbare vennootschappen rechtspersoonlijkheid toe te kennen. De Eerste Kamer zal het wetsvoorstel gezamenlijk met het wetvoorstel tot vaststelling van titel 7.13 (vennootschap) en het wetsvoorstel voor de invoering van de flex-bv (31 058, nr. A) behandelen.

Toewijzing van de primaire vordering zoals verwoord in de dagvaarding zou er toe leiden dat niet de prijs, maar een ten behoeve van de vaststelling van die prijs toe te passen berekeningswijze (de vastgestelde prijs minus nog onbekende uitkeringen) door de rechter wordt vastgesteld. Dit is niet verenigbaar met het wettelijke systeem van de uitkoopregeling zoals neergelegd in het in de onderhavige zaak van toepassing zijnde art. 2:92a BW. Art. 2:92a lid 5 BW bepaalt immers dat de rechter de prijs vaststelt die de over te dragen aandelen op een door hem te bepalen dag hebben. De Ondernemingskamer stelt daarom overeenkomstig het subsidiair door eiseressen gevorderde de prijs van de over te dragen aandelen zelfstandig vast. De uitkoopregeling van art. 2:92a en 2:201a BW houdt in dat degene die de vordering instelt pas na toewijzing ervan de betrokken aandelen kan verwerven. Derhalve dient hij een prijs voor de betrokken aandelen te bepalen die overeenkomt met de waarde van die aandelen op het moment waarop de verplichting tot de overdracht onherroepelijk komt vast te staan of op een tijdstip dat daar zo dicht mogelijk bij is gelegen. In uitkoopprocedures als de onderhavige die volgen op een openbaar bod kan in het algemeen aansluiting worden gezocht bij het bedrag dat voor de in het kader van het openbaar bod aangemelde aandelen feitelijk is betaald, doch er kunnen zich feiten en omstandigheden voordoen die voldoende aanleiding zijn om van dat uitgangspunt af te wijken. Dividenduitkeringen rechtvaardigen als zodanig niet de conclusie dat de waarde van de aandelen, en daarmee de voor die aandelen vast te stellen prijs in een uitkoopprocedure, zijn verminderd met een bedrag gelijk aan – de optelsom van – die dividenduitkeringen. (Hof Amsterdam (OK) 13 oktober 2009, «JOR» 2009/322, m.nt. mr. M.W. Josephus Jitta, tevens behorend bij «JOR» 2009/321)

Het Gerecht acht aangetoond dat eiseres op de dag van indiening van het verzoekschrift voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal in de vennootschap vertegenwoordigt. De vordering tot uitkoop kan in beginsel worden toegewezen. Ten aanzien van de door eiseres te betalen prijs voor de over te dragen aandelen overweegt het Gerecht als volgt. Voor een aandeel dat ter beurze is genoteerd, dient de waarde in het economische verkeer in beginsel te worden gesteld op de prijs die op die beurs voor het aandeel wordt betaald. Nu op de handelsdag voorafgaande aan de dag van wijzen van het vonnis de slotkoers van het aandeel in de vennootschap op de beurs van Nasdaq lager was dan het bedrag dat eiseres in haar vordering heeft opgenomen als de door het Gerecht vast te stellen prijs van de over te dragen aandelen, stelt het Gerecht het in de vordering opgenomen bedrag als de door eiseres te betalen prijs vast. (GEA Nederlandse Antillen 6 april 2009, LJN BK1524, «JOR» 2009/321, m.nt. mr. M.W. Josephus Jitta, tevens behorend bij «JOR» 2009/322)

De twee arresten van de Hoge Raad in deze nauw verwante procedures (hierna respectievelijk Bovast en Bové) gaan over de eis van uitdrukkelijkheid bij het aanwijzen door de ava van een bijzonder vertegenwoordiger bij tegenstrijdig belang, als bedoeld in de tweede volzin van art. 2:256 (146) BW. De Hoge Raad beslist dat onder bijzondere omstandigheden het enkele ontbreken van een formeel aanwijzingsbesluit niet behoeft te leiden tot de conclusie dat ook de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de handelende bestuurder ontbrak, mits onmiskenbaar duidelijk is dat de aandeelhouders de mogelijkheid van het bestaan van een tegenstrijdig belang onder ogen hebben gezien en tevoren ondubbelzinnig hebben ingestemd met het optreden van de betrokken bestuurder als (bijzonder) vertegenwoordiger van de vennootschap (Bovast r.o. 3.5.3; Bové r.o. 4.3.2). Het arrest inzake Bovast gaat tevens over de vraag hoe de Hoge Raad sinds het Bruil-arrest het oordeel van de feitenrechter toetst dat sprake is van een tegenstrijdig belang (r.o. 3.4.2-3.4.7). De kwestie van het aanwijzingsbesluit zal onder het toekomstige regime van het wetsvoorstel bestuur en toezicht (31 763) zonder belang zijn; de tweede kwestie blijft ook onder het nieuwe recht relevant, zo schrijft Leijten in zijn noot. Hij vergelijkt beide arresten vervolgens met het Duplicado-arrest (HR 9 juli 2004, «JOR» 2004/266), waarin de Hoge Raad nog overwoog dat uit de aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzonder vertegenwoordiger aan te wijzen. (HR 9 oktober 2009, LJN BI7141 en LJN BI7129,«JOR» 2009/285 en 2009/286, m.nt. mr. A.F.J.A. Leijten, reeds eerder gesignaleerd in TOP 2009, p. 267 en nu in «JOR» voorzien van een noot)

Eiseres (Dirksen Beheer) vordert op de voet van art. 223 Rv dat, in afwachting van de uitkomst van de uitstotingsprocedure, het verweerster (Hooijer Beheer) voor de duur van het geding wordt verboden om het stemrecht uit te oefenen. De rechtbank is van oordeel dat de wettelijke regeling van de geschillenregeling, voor zover het de vordering tot gedwongen overdracht van aandelen betreft, zich er tegen verzet dat het de gedaagde partij reeds wordt verboden het stemrecht van de door haar gehouden aandelen uit te oefenen, terwijl op de vordering tot overdracht nog geen rechterlijke beslissing is genomen. In art. 2:339 lid 2 BW is de mogelijkheid van de thans gevorderde voorziening gerelateerd aan het (tussen) vonnis van de rechtbank, waarbij de vordering ex art. 2:336 lid 1 BW tot overdracht van de aandelen wordt toegewezen, voor zover de eiser dat heeft gevorderd. Gelet hierop voorziet de wet niet in een vooruitlopen op die beslissing wat betreft het op voorhand al ontnemen van het stemrecht aan de in rechte gedaagde aandeelhouder. (Rb. Zwolle-Lelystad 27 mei 2009, LJN BI9786, «JOR» 2009/280, m.nt. mr. C.D.J. Bulten, tevens behorend bij «JOR» 2009/281)

Bij een gesyndiceerde lening wordt op basis van één overeenkomst door meerdere banken een lening verstrekt. Bij grote bedragen is dat een praktische manier om te voorkomen dat één enkele bank een te groot kredietrisico loopt. Voor het verstrekken van zekerheidsrechten wordt meestal gebruik gemaakt van een security agent, zodat niet aan alle banken apart zekerheidsrechten verstrekt hoeven te worden. De schrijver bespreekt de mogelijkheid van vervanging van de security agent. (Ondernemingsrecht 2009/148, mr. R. Wibier)

Brink wil openbaarmaking van de volledige versie van het rapport inzake het toezicht op Nusse Brink Commissionairs BV (NBC) en Regio Effekt Holding NV bewerkstelligen. Het College is van oordeel dat art. 31 Wte 1995 een bijzondere openbaarmakingsregeling met een uitputtend karakter bevat, waarvoor de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) als algemene regeling wijkt. Het rapport valt in beginsel onder de geheimhoudingsplicht en de vraag is of de minister in dit geval een uitzondering had moeten maken. In dit verband constateert het College dat Brink de minister heeft verzocht om de volledige versie van het rapport openbaar te maken en dat hij aan dat verzoek ten grondslag heeft gelegd dat hij vermoedt aan de hand van de inhoud van het volledige rapport zijn hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schade voortvloeiend uit het faillissement van NBC op grond van art. 2:248 BW ongedaan te kunnen maken, evenals de aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW, de strafrechtelijke veroordeling wegens bedrieglijke bankbreuk en verduistering, en de aantasting van zijn eer en goede naam. Op grond van kennisname van de volledige versie van het rapport is het College van oordeel dat het niet openbaar gemaakte gedeelte van het rapport voor een groot deel gegevens bevat die herleidbaar zijn tot afzonderlijke ondernemingen of instellingen. Gelet hierop ontbeert de minister in het licht van art. 31 lid 5 Wte 1995 de bevoegdheid om een volledige versie van het rapport openbaar te maken. Het verzoek van Brink houdt in en is gericht op de openbaarmaking van de volledige versie van het rapport. De minister heeft, gelet op de inhoud en strekking van het verzoek, dit verzoek terecht afgewezen in het licht van art. 31 lid 5 Wte 1995. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het bestreden besluit moet worden vernietigd wegens het ontbreken van een draagkrachtige motivering. Het hoger beroep van de minister is dan ook gegrond en de aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking. Het door Brink ingestelde beroep wordt ongegrond verklaard, aangezien de minister terecht geweigerd heeft om de door Brink gewenste informatie aan hem te verstrekken. (CBb 4 september 2009, LJN BJ8735, «JOR» 2009/299, m.nt. mr. J.A.F. Peters)

FortisEffect c.s. verzoeken de rechtbank een voorlopig getuigenverhoor (art. 186 lid Rv) te bevelen. Het verzoek van FortisEffect c.s. ligt voor toewijzing gereed. Het verhoor zal zich echter wel dienen te beperken tot de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de transacties van en met de Staat der Nederlanden in de periode van 28 september 2008 tot en met 3 oktober 2008, waarbij de vragen zich vooralsnog dienen te richten op de volgende drie onderwerpen: (i) wisten de direct betrokkenen op het moment dat de mededeling "Fortis is gered" werd gedaan dat het eerste reddingsplan niet voldoende zou zijn om het voortbestaan van Fortis te waarborgen; (ii) op welk moment werd voor de direct betrokkenen duidelijk dat aan het eerste reddingsplan geen uitvoering zou worden gegeven; (iii) waarom heeft men de handel in het aandeel Fortis in de periode van 28 september 2008 tot en met 3 oktober 2008 niet stilgelegd. De rechtbank ziet in de door de Ondernemingskamer bevolen enquête (24 november 2008, «JOR» 2009/9, m.nt. Josephus Jitta) aanleiding te bepalen dat het voorlopig getuigenverhoor eerst zal aanvangen nadat het verslag van de uitkomst van het onderzoek op de voet van art. 2:353 lid 1 BW ter griffie van het hof is neergelegd. De rechtbank overweegt dat de raakvlakken met de door de Ondernemingskamer bevolen enquête van dien aard zijn dat het vanuit proceseconomisch oogpunt noodzakelijk is met de aanvang van het voorlopig getuigenverhoor te wachten totdat het verslag van de enquête beschikbaar is. De rechtbank ziet verder aanleiding te bepalen dat het voorlopig getuigenverhoor zal beginnen met een regiezitting onder leiding van de rechter-commissaris. Tijdens die zitting zullen onder andere de spelregels van de verhoren kunnen worden besproken, daaronder begrepen de spelregels rond de geheimhoudingsverplichtingen en verschoningsrechten van politieke ambtsdragers en werknemers van toezichthouders en verwijst daarbij naar richtlijnen uit een eerdere beschikking van deze zelfde rechtbank in een andere zaak van 29 november 2007, «JOR» 2008/41, m.nt. Doorenbos (Partrust). (Rb. Amsterdam 17 september 2009, LJN BJ7905, «JOR» 2009/284, m.nt. mr. M. Brink)

Op 23 september 2009 heeft de Europese Commissie het voorstel voor een richtlijn tot wijziging van de Prospectusrichtlijn gepubliceerd. De schrijver bespreekt de in het voorstel opgenomen wijzigingen van de prospectusrichtlijn en de wijze waarop het voorstel afwijkt van het eerder gepubliceerde consultatiedocument. (Ondernemingsrecht 2009/149, mr. S. Hijink)

De kernvragen zijn of gedaagde (Brandustry) op voet van art. 2:336 BW, door te weigeren de aandelen over te dragen aan eiseres (Freber), het belang van de vennootschap Pilot Design BV, waarvan Brandustry en Freber samen alle aandelen bezitten, zodanig schaadt dat het voortduren van haar aandeelhouderschap in redelijkheid niet langer kan worden geduld en of de situatie zodanig spoedeisend is dat in dit kort geding een voorziening noodzakelijk is. Freber stelt een spoedeisend belang te hebben bij de vordering aangezien de weigering van Brandustry de aandelen over te dragen er direct toe leidt dat een externe financier niet bereid is te investeren in Pilot Design BV en de bancaire financiering zwaar onder druk staat. Volgens Freber is additionele financiering noodzakelijk om het voortbestaan van de vennootschap te waarborgen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter doet deze situatie zich hier voor. Blijft de situatie ongewijzigd, dan leidt dit naar alle aannemelijkheid ertoe dat de vennootschap op zeer korte termijn extern kapitaal zal moeten aantrekken, dat zij dit externe kapitaal niet kan verkrijgen omdat Brandustry haar aandelen niet wenst over te dragen, en dat dientengevolge de vennootschap in insolventie raakt. Onder deze omstandigheden kan de voortzetting van het aandeelhouderschap van Brandustry in redelijkheid niet worden geduld. De geschillenregeling voor impasses in de besluitvorming van de ava, die is opgenomen in de aandeelhoudersovereenkomst, ziet niet op de voorliggende situatie en kan geen oplossing bieden. Een procedure bij de Ondernemingskamer kan niet worden afgewacht. Alle passende terughoudendheid staat niet eraan in de weg om de vordering in kort geding toe te wijzen. De vordering ligt daardoor voor toewijzing gereed, zij het dat Brandustry in redelijkheid mag vragen om zekerheid voor het geval de aandelen een hogere waarde dan nihil zouden blijken te hebben. Bulten legt de uitspraken van de Rechtbank Breda («JOR» 2009/281) en van de Rechtbank Zwolle- Lelystad («JOR» 2009/280) naast elkaar. Hij kan zich niet vinden in het oordeel van de Rechtbank Zwolle-Lelystad niet over te gaan tot schorsing van stemrecht omdat de wet niet voorziet in een vooruitlopen op de beslissing in een uitstotingsprocedure. De wet biedt volgens Bulten met art. 223 Rv juist wel die mogelijkheid om in iedere stand van een geding een voorlopige voorziening te treffen en de uitstotingsvordering is geen lex specialis ten opzichte van art. 223 Rv. (Vrzngr. Rb. Breda 12 augustus 2009, «JOR» 2009/281, m.nt. mr. C.D.J. Bulten, tevens behorend bij «JOR» 2009/280)

De vraag wanneer een gerechtelijke tenuitvoerlegging ten einde is, is met name belangrijk wanneer niet geheel duidelijk is of dit het geval is vóór datum faillissement. Het antwoord op de vraag kan tot voordeel of nadeel van de faillissementsboedel leiden. De schrijver bespreekt verschillende gezichtspunten uit de literatuur en jurisprudentie en gaat in op de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 29 april 2009 («JOR» 2009/210), waarin de vraag aan bod kwam. (JutD 2009, nr. 21, p. 26, mr. H.M. Braat)

Op 6 juli 2009 is het wetsvoorstel voor de invoering van de rechtsvorm maatschappelijke onderneming bij de Tweede Kamer ingediend. Het wijkt fundamenteel af van het voorontwerp dat in 2007 aan een groot aantal maatschappelijke organisaties werd voorgelegd. De schrijver bespreekt een aantal aspecten van het wetsvoorstel en gaat in op het bestuur, de raad van toezicht, de belangenvertegenwoordiging, de winstbewijzen en houders daarvan, de ledenvergadering bij de vereniging, de geschillenregeling en het enquêterecht. Hij is van oordeel dat het wetsvoorstel meer lijkt te zijn ingegeven door politieke motieven dan door de behoeften van de praktijk. (WPNR 2009/6821, mr. E.R. Helder)

Schrijver bespreekt de Credit Default Swap. Deze is sinds de aanvang van de financiële crisis negatief in het nieuws geweest. Wat is de meerwaarde van de swaps en hun rol in de crisis? De schrijver bespreekt ook de voorstellen van de Europese Commissie om de markt voor Credit Default Swaps efficiënter, veiliger en meer solide te maken. (JutD 2009, nr. 21, p. 9, mr. drs. G.G. Bell)

Het gaat in deze zaak om de situatie dat sprake is van diverse (indirecte) minderheidsaandeelhouders en één (indirecte) meerderheidsaandeelhouder die tevens de enige bestuurder van de vennootschap Triple E BV is. De Ondernemingskamer stelt voorop dat in een dergelijke situatie (het bestuur van) een vennootschap (in dezen Scheffer) jegens de andere aandeelhouders/ niet-bestuurders een bijzondere zorgplicht heeft in – met name – die zin dat openheid dient te worden betracht met betrekking tot al die gegevens waarop de minderheidsaandeelhouders als zodanig geen recht hebben en dat het bestuur in het bijzonder dient te voorkomen dat een vermenging van belangen plaatsvindt. Daar staat tegenover dat ook de minderheidsaandeelhouders/ niet-bestuurders (onder wie Europeesche c.s.) tot op zekere hoogte de belangen van Triple E en haar bestuurder/( mede)aandeelhouder in het oog behoren te houden en niet in strijd daarmee of met hetgeen overigens in redelijkheid van hen kan worden gevergd, behoren te handelen. Het spreekt vanzelf dat alle partijen zich ook overigens jegens elkaar gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid gevorderd wordt en dat zij de bij de aanvang van hun samenwerking gemaakte afspraken honoreren. Er is in casu sprake van onvoldoende informatieverstrekking aan een minderheidsaandeelhouder en aan een interim-bestuurder. Verder heeft de ontslagname van de enig bestuurder geleid tot stuurloosheid van de vennootschap. De bestuurder veronachtzaamt zo ernstig de belangen van (de onderneming van) de vennootschap. Er zijn gegronde redenen voor twijfel aan juist beleid. De Ondernemingskamer is ten slotte van mening dat het dwarsbomen van een aandelenuitgifte door de (prioriteits)aandeelhouder onherstelbare schade toebrengt aan de vennootschap. Bij wijze van onmiddellijke voorziening moeten de aandelen daarom ten titel van beheer aan een derde worden overgedragen. Doorman gaat in zijn noot onder andere uitgebreid in op de door de Ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorziening, die hij opmerkelijk noemt. (Hof Amsterdam (OK) 29 mei 2009, «JOR» 2009/319, m.nt. mr. A. Doorman, tevens behorend bij «JOR» 2009/318)

Landa legt aan zijn vordering ten grondslag dat op Reaal als pensioenverzekeraar een bijzondere zorgplicht rust ten opzichte van haar klanten. Deze zorgplicht is volgens Landa in dit geval zwaarder dan normaal, nu deze verzekeraar de facto als beleggingsinstelling is opgetreden en het een verzekering met een relatief korte looptijd betreft. De zorgplicht krijgt een extra accent doordat het om een pensioenverzekering gaat, die bij uitstek solide moet zijn. Op Reaal rustte daardoor een zware informatieplicht. Aan deze zorg- en informatieplicht heeft zij niet voldaan. Het feit dat Meeùs is opgetreden als intermediair doet niets af aan de aansprakelijkheid van Reaal voor haar tekortschieten, aldus Landa. Ook op Meeùs rustte een verregaande zorgplicht, die zij niet is nagekomen. Zij gold als deskundig op dit gebied en heeft verkeerd geadviseerd. De rechtbank bespreekt allereerst de verweren die inhouden dat Landa zijn eventuele aanspraken tegenover Reaal en Meeùs heeft verwerkt doordat hij niet tijdig bij deze partijen heeft geklaagd. Deze verweren zijn gebaseerd op art 6:89 BW. De rechtbank concludeert dat Landa te laat heeft geklaagd en zich daardoor niet meer kan beroepen op het door hem gestelde gebrek in de prestaties van Meeùs en Reaal. Dit betekent dat zijn vorderingen moeten worden afgewezen en dat de overige geschilpunten van partijen onbesproken zullen blijven. (Rb. 's-Gravenhage 12 augustus 2009, «JOR» 2009/327)