Aflevering 2

De Autoriteit Financiële Markten heeft drie nieuwe interpretaties van de wettelijke regels die gelden bij openbare biedingen gepubliceerd. Wat bieden de interpretaties voor nieuws en wat is eigenlijk de status van interpretaties? Moeten de interpretaties als geldend recht worden aangemerkt of binden ze alleen de AFM (of zelfs dat niet)?

Op 5 juni 2009 wees de Hoge Raad een drietal richtinggevende arresten over effectenleasegeschillen.1 Op 1 december 2009 voegde Hof Amsterdam daaraan een viertal uitspraken toe.2 In deze bijdrage bespreek ik de hoofdlijnen van de genoemde arresten, waarbij ik inga op de verhouding tussen de beide arrestenreeksen. En passant maak ik een aantal kritische kanttekeningen. Tot uitgangpunt bij de bespreking van de oordelen van de Hoge Raad neem ik de zaak De Treek/Dexia, die betrekking had op een aflossingsproduct dat voortijdig was beëindigd. Zo nodig verwijs ik naar de andere arresten.

Dit artikel beschrijft de stand van zaken in de discussie over de juridische verantwoordelijkheid van Nederlandse moederbedrijven voor de betrokkenheid van dochters bij schendingen van fundamentele, internationaal erkende rechten.

Met de voorzieningenrechter is de rechtbank van oordeel dat Investerra in Nederland kavels anders dan om niet aanbiedt en dat zij daarbij een rendement in geld in het vooruitzicht stelt. Het kan niet anders zijn dan dat partijen ervan uitgaan dat er een gerede kans is dat de landbouwgrond door tijdsverloop en/of bestemmingswijziging meer waard wordt, zodat de consument na (terug)verkoop daarvan (grotendeels) in financiële zin de vruchten plukt. Het gegeven dat de consument bereid is een aanzienlijk hogere prijs te betalen voor de grond dan de grondwaarde is in dit verband indicatief. Nu onder het in het vooruitzicht stellen van een rendement niet moet worden begrepen de garantie van opbrengst, al dan niet in de vorm van een vast nominaal bedrag, is gelet op dit speculatieve karakter van de overeenkomst en de wijze van presenteren door Investerra sprake van een in het vooruitzicht stellen van een rendement als bedoeld in de definitie van beleggingsobject in art. 1:1 Wft. Er is naar het oordeel van de rechtbank voorts sprake van beheer als bedoeld in de definitie van beleggingsobject. Dat dit beheer niet is gericht op waardevermeerdering van het betreffende perceel doet niet af aan het vorenstaande. De rechtbank is verder van oordeel dat het beheer van de zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger. Gelet hierop moet worden geoordeeld dat Investerra art. 2:55 lid 1 Wft heeft overtreden door beleggingsobjecten aan te bieden ook voor deelnamen minder dan € 50.000. De AFM was derhalve bevoegd om Investerra ter zake van die overtreding een gedragslijn voor te schrijven als bedoeld in art. 1:75 lid 1 Wft. De AFM was naar het oordeel van de rechtbank in beginsel bevoegd om een aanwijzing te geven gericht op de beheer- en uitvoeringsactiviteiten van Investerra. De rechtbank dient zich dan ook te buigen over de vraag of de AFM gelet op art. 1:75 lid 3 Wft met dit tweede onderdeel van de aanwijzing binnen haar bevoegdheid is gebleven. Dit onderdeel van de aanwijzing strekt tot aantasting van de overeenkomsten tussen Investerra en de consumenten, die immers mede betrekking hebben op deze activiteiten van Investerra. Naar het oordeel van de rechtbank is dit onderdeel van de aanwijzing dan ook in strijd met art. 1:75 lid 3 Wft. Gelet hierop is het beroep gegrond wegens strijd met de wet en moet het bestreden besluit worden vernietigd voor zover de AFM met het bestreden besluit heeft voorzien in een nieuw tweede onderdeel van de aanwijzing. De rechtbank verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit voor zover daarin Investerra de aanwijzing is gegeven dat zij binnen de in het bestreden besluit genoemde termijn is gestopt en gestopt blijft met het beheren van reeds afgesloten overeenkomsten, en aan de AFM schriftelijke stukken verstrekt waaruit blijkt dat zij met dit beheer is gestopt. Grundmann-van de Krol gaat in haar noot in op het oordeel dat sprake is van een beleggingsobject en Peters op de rol van art. 1:75 lid 3 Wft in het handhavingstraject. (Rb. Rotterdam 4 december 2009, LJN BK5632, «JOR» 2010/20, m.nt. prof. mr. drs. C.M. Grundmann-van de Krol en mr. J.A.F. Peters)

Mulder was vanaf de oprichting van Mulder Management BV enig aandeelhouder van de vennootschap. Op 3 mei 2005 heeft Mulder zijn aandelen in de vennootschap bij notariële akte geleverd aan Arrowcrest Ltd. Op dat moment was Leidelmeijer bestuurder van Arrowcrest. In de notariële akte staat dat de koopsom grotendeels door overname van een schuld van de verkoper aan de vennootschap is voldaan. Bij vonnis van 7 december 2006 is de vennootschap Mulder Management BV in staat van faillissement verklaard. Met betrekking tot de schuldoverneming door Arrowcrest stelt de curator dat niet voldaan is aan de vereisten van schuldoverneming. De rechtbank is van oordeel dat voor de toestemming van de schuldeiser op grond van art. 2:247 BW een vereiste van schriftelijkheid geldt. Onbetwist is gebleven dat de gestelde toestemming van de vennootschap met de schuldoverneming niet schriftelijk is vastgelegd. Dit betekent dat de schuldoverneming nietig is. De curator heeft ook betoogd dat de gang van zaken rond de schuldoverneming bij de aandelenoverdracht van Mulder Management getuigt van kennelijk onbehoorlijk bestuur door Mulder. De vraag is, in hoeverre Mulder ten tijde van de aandelenoverdracht inzicht had of kon hebben in dit zwarte beeld dat de curator schetst. De rechtbank is van oordeel dat Mulder niet had hoeven vermoeden dat Arrowcrest een niet betrouwbare koper zou zijn. (Rb. Arnhem 20 mei 2009, LJN BI7164, «JOR» 2010/6, m.nt. mr. A.F.J.A. Leijten, tevens behorend bij «JOR» 2010/7)

Het gaat in deze zaak om de beantwoording van de vraag of Groen (destijds enig bestuurder van Vamont BV) gelet op art. 2:256 BW bevoegd was om als bestuurder Vamont te vertegenwoordigen bij het verlenen van de in art. 6:155 BW bedoelde toestemming voor de overneming van de schuld van Groen in privé aan Vamont door Braam Leeuwarden Beheer BV (de koper van Vamont BV). Het hof past het Bruilcriterium toe. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat in de gegeven omstandigheden Groen door de aanwezigheid van een persoonlijk belang zich niet in staat had mogen achten het belang van Vamont en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de onderhavige rechtshandeling had moeten onthouden. Vamont had bij de toestemming voor de schuldoverneming op grond van de statuten vertegenwoordigd moeten worden door een persoon die daartoe in het concrete geval door de ava was aangewezen. Ten aanzien van het aanwijzingsbesluit van de ava stelt het hof voorop dat ook in het geval dat sprake is van één aandeelhouder die tevens enig bestuurder is, uit de aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen. Dit neemt niet weg dat onder bijzondere omstandigheden met deze beschermingsgedachte niet in strijd behoeft te zijn dat aan het enkele ontbreken van een formeel aanwijzingsbesluit van de aandeelhouders niet het gevolg wordt verbonden dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de betrokken bestuurder ontbreekt. Daarvan zal sprake kunnen zijn als onmiskenbaar duidelijk is dat de aandeelhouders de mogelijkheid van een tegenstrijdig belang onder ogen hebben gezien en tevoren ondubbelzinnig hebben ingestemd met het optreden van de betrokken bestuurder als (bijzondere) vertegenwoordiger van de vennootschap (HR 9 oktober 2009, «JOR» 2009/286). In het onderhavige geval was het ingevolge art. 2:238 BW jo. 28 van de statuten in beginsel mogelijk dat een aanwijsbesluit buiten vergadering werd genomen. Het betoog van Groen dat de ondertekening door hem in zijn hoedanigheid van enig aandeelhouder van de notariële akte als formeel aanwijzingsbesluit buiten vergadering kan worden gekwalificeerd, faalt omdat gesteld noch gebleken is dat Groen bij het ondertekenen van deze notariële akte het tegenstrijdig belang onder ogen heeft gezien. Integendeel: Groen heeft tot en met de onderhavige procedure steeds het standpunt gehuldigd dat er geen sprake was van een tegenstrijdig belang. In zijn noot wijst Leijten op de opmerkelijke overeenkomsten tussen de casus die aan de Rechtbank Arnhem («JOR» 2010/6) en het Hof Leeuwarden («JOR» 2010/7) waren voorgelegd. In beide kwesties was sprake van een enig aandeelhouder/bestuurder van een vennootschap die zijn aandelen aan een derde verkoopt en die derde, bij wijze van betaling van een deel van de koopprijs, een schuld van de verkoper aan de vennootschap overneemt. Wat betreft de uitspraak van de Rechtbank Utrecht kan Leijten zich niet vinden in het oordeel dat geen sprake was van schriftelijke toestemming voor de schuldoverneming. Ten aanzien van het arrest van het Hof Leeuwarden noemt Leijten het onbevredigend dat partijen hun stellingen niet hebben kunnen aanpassen aan het arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2009 («JOR» 2009/286, Bovast). Verder analyseert hij het arrest in het licht van het wetsvoorstel Bestuur en toezicht. (Hof Leeuwarden 3 november 2009, LJN BK2018, «JOR» 2010/7, m.nt. mr. A.F.J.A. Leijten, tevens behorend bij «JOR» 2010/6)

CBC is met Licores een overeenkomst aangegaan, strekkende tot terugbetaling van door Licores aan CBC voorgeschoten bedragen. Deze bedragen had Licores voorgeschoten omdat CBC op dat moment zelf niet aan haar opeisbare verplichtingen kon voldoen. CBC en Licores hadden dezelfde (indirect) bestuurder, die ook enig aandeelhouder van Licores was en 25% aandeelhouder van CBC. Het beroep van CBC inhoudende dat er bij het sluiten van deze overeenkomst sprake is geweest van een tegenstrijdig belang, moet beoordeeld worden aan de hand van de vraag of de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De vraag of dit tegenstrijdig belang bestaat, moet worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het geval. Niet gebleken is dat sprake is van tegenstrijdige belangen. Alle partijen hadden er immers belang bij dat het acute financieringsprobleem bij de vennootschap CBC werd opgelost zodat haar voortbestaan kon worden verzekerd. De betreffende overeenkomst is dus niet nietig en de vordering betrekking hebbend op betaling B ligt dan ook voor toewijzing gereed. Het hof heeft de zaak beoordeeld na terugverwijzing door de Hoge Raad (HR 29 februari 2008, «JOR» 2008/93). Leijten wijst er in zijn noot op dat CBC na terugverwijzing niet is verschenen om haar stellingen aan het Bruil-arrest aan te passen. Hij zet in zijn noot uiteen waarom dit CBC is opgebroken tijdens de procedure. Het hof heeft enkel een kwalitatief tegenstrijdig belang geconstateerd, terwijl volgens Leijten ook sprake was van een concreet tegenstrijdig belang tussen CBC en haar bestuurder. (Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba 27 januari 2009, «JOR» 2010/1, m.nt. mr. A.F.J.A. Leijten)

Het eerste nummer van Ondernemingsrecht in 2010 wordt gewijd aan arbitrage. In deze inleiding tot en samenvatting van het themanummer, geeft de schrijver de belangrijkste stellingen uit de bijdragen van de andere schrijvers kort weer en maakt hij daarbij steeds een aantal opmerkingen vanuit breder arbitragerechtelijk perspectief. (Ondernemingsrecht 2010/2, mr. G.J. Meijer)

De schrijver bespreekt de vraag in hoeverre arbiters bevoegd zijn over vennootschapsrechtelijke geschillen te oordelen. In het Groenselect-arrest (HR 10 november 2006, «JOR» 2007/5) oordeelde de Hoge Raad dat arbiters – in weerwil van een arbitraal beding – hiertoe niet bevoegd zijn. De Hoge Raad lijkt zich bij dit oordeel met name te hebben laten leiden door art. 2:16 lid 1 BW, dat bepaalt dat een rechterlijke uitspraak waarbij een besluit wordt vernietigd, een ieder bindt, mits de rechtspersoon bij het geding betrokken is geweest (werking erga omnes). De schrijver doet een poging de werking erga omnes in verband met besluiten van een rechtspersoon te definiëren en onderzoekt welke besluiten in dit verband wel en niet arbitrabel zouden moeten zijn. Ook betoogt hij dat de Hoge Raad in Groenselect voorbij lijkt te zijn gegaan aan het verschil in karakter tussen het bestuursbesluit dat (i) wel en (ii) geen rechtshandeling is, waardoor verwarring is gezaaid. (Ondernemingsrecht 2010/3, mr. H.M. de Mol van Otterloo)

Ingevolge het bepaalde bij art. 19 lid 1 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie jo. art. 8:29 lid 1 Awb kunnen partijen die verplicht zijn stukken over te leggen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, het College mededelen dat uitsluitend het College van die stukken kennis zal mogen nemen. Ingevolge art. 8:29 lid 2 Awb zijn gewichtige redenen voor een bestuursorgaan in ieder geval niet aanwezig voor zover ingevolge de Wet openbaarheid van bestuur de verplichting zou bestaan een verzoek om informatie, vervat in de over te leggen stukken, in te willigen. Uit het derde lid volgt dat het College beslist of de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. De door het College te nemen beslissing inzake beperking van de kennisneming in hoger beroep vergt een afweging van belangen. Enerzijds is daarbij aan de orde het belang dat partijen over en weer gelijkelijk beschikken over de voor de beslechting van het geschil relevante informatie, alsmede het belang dat de rechter beschikt over alle informatie die nodig is om de hem voorgelegde zaak op een juiste en zorgvuldige wijze af te doen. Anderzijds speelt hierbij dat openbaarmaking van bepaalde gegevens het belang van een of meer partijen onevenredig kan schaden, waarbij ook is betrokken het belang van het bestuursorgaan, in dit geval AFM, om vertrouwelijke gegevens aangeleverd te krijgen. Het College is van oordeel dat het belang van partijen om over en weer gelijkelijk te beschikken over de voor de beslechting van het geschil relevante informatie in dit geval zwaarder moet wegen dan het belang van Euronext bij geheimhouding van de aanbiedingsbrief en het belang van AFM om dergelijke gegevens vertrouwelijk aangeleverd te krijgen. Het verzoek om beperking van de kennisneming van de aanbiedingsbrief zal derhalve worden geweigerd.Wat betreft alle overige stukken uit het onderzoeksdossier heeft AFM eveneens een beroep gedaan op art. 8:29 Awb. Het College beslist dat de gevraagde beperking van de kennisneming van bepaalde stukken gerechtvaardigd is en van bepaalde stukken niet. (CBb 19 juni 2009, «JOR» 2010/11, m.nt. mr. J.F. de Groot)

De heersende leer ter zake van het rechtskarakter van een girale betaling houdt in dat een dergelijke betaling niet beschouwd kan worden als een betaling door de bank als derde of als vertegenwoordiger van de debiteur, maar aangemerkt dient te worden als een rechtstreekse betaling door de debiteur aan de crediteur. De situatie in deze zaak – er is een betaling gedaan vanuit een zogenaamd bouwdepot – is niet anders. De bank heeft met X afgesproken wanneer het geld uit het bouwdepot zou worden betaald, namelijk als er stukken waren overgelegd waaruit bleek dat er verbouwingswerkzaamheden waren verricht. Vervolgens is het bedrag op basis van een handeling van X – het overleggen van een offerte en een factuur – betaald op de rekening van gedaagde. Het kan niet anders zijn dan dat het gaat om een betaling van degene die recht heeft op het in het bouwdepot gestorte bedrag aan de aannemer. Het is normaliter ook degene die recht heeft op het in het bouwdepot gestorte bedrag, die een bedrag aan de aannemer verschuldigd is voor door de aannemer verrichte werkzaamheden. Dat het in deze zaak gaat om een valse offerte en een valse factuur, doet aan het vorenstaande niet af. Uit het vorenstaande, waarin is vastgesteld dat X heeft te gelden als degene die een betaling aan gedaagde heeft gedaan, volgt dat geen sprake is van onverschuldigde betaling door de bank. Er is evenmin sprake van een vorderingsrecht van de bank op basis van ongerechtvaardigde verrijking van gedaagde. Een en ander brengt echter niet zonder meer met zich dat de bank in het geheel geen vorderingsrecht op gedaagde heeft. Gedaagde heeft het door haar ontvangen bedrag enige tijd onder zich gehouden nadat niet alleen duidelijk voor haar was dat het bedrag niet aan haar toebehoorde, maar ook nadat zij wist dat het geld op basis van valse stukken aan haar was overgemaakt. Zij had redelijkerwijs kunnen begrijpen dat het in het belang van de bank was dat het ten onrechte overgemaakte bedrag zo snel mogelijk zou worden teruggestort. Het nalaten op dat moment direct het bedrag terug te storten, met alle schadelijke gevolgen van dien voor gedaagde, levert een onrechtmatige daad van gedaagde op, die haar ook kan worden toegerekend. De bank heeft wel haar zorgplicht geschonden door de offerte en de factuur niet, althans niet voldoende, op echtheid te controleren. De bank heeft niet aan gedaagde verzocht om de € 20.000 direct naar haar over te maken in de periode tussen de ontdekking dat het geld ten onrechte op de rekening van gedaagde was terecht gekomen en het doorstorten door gedaagde aan een derde. Op grond van het vorenstaande is de door de bank geleden schade mede een gevolg van omstandigheden die aan de bank kunnen worden toegerekend. Hierdoor moet de schade gelijkelijk over de bank en gedaagde verdeeld worden. (Rb. Arnhem 15 juli 2009, «JOR» 2010/26)

Ook bindend advies en mediation kunnen een rol vervullen in het ondernemingsrecht. De schrijver bespreekt de meerwaarde van bindend advies. Aan de hand van de verschillen tussen bindend advies en arbitrage bespreekt de schrijver in welk geval welke procedure de voorkeur verdient. De schrijver betoogt onder meer dat bindend advies vanwege de informele procedure geschikt kan zijn als partijen in een duurzame relatie tot elkaar staan. Een nadeel van bindend advies is, dat een executoriale titel lastiger te verkrijgen is. (Ondernemingsrecht 2010/5, mr. P.E. Ernste)

In december 2008 wees het Europese Hof het arrest Cartesio inzake grensoverschrijdende zetelverplaatsing (HvJ EG 16 december 2008, C-210/06). Uit het arrest is af te leiden dat grensoverschrijdende zetelverplaatsing van bepaalde rechtspersonen door lidstaten van de EU/EER moet worden toegestaan als die rechtspersonen volgens het recht van het immigratieland kunnen worden omgezet naar rechtspersonen volgens het daar toepasselijk recht. Dit maakt, dogmatisch beschouwd, een uittocht van Nederlandse rechtspersonen mogelijk. Onduidelijk is echter nog hoe hier in de praktijk mee moet worden omgegaan. De schrijvers onderzoeken de alternatieven van de grensoverschrijdende fusie en van de SE-route, maar ook deze stuiten op praktische bezwaren. (JBN 2010/3, mr. G.C. van Eck en mr. I.C.P. Groenland)

De schrijvers geven een uitgebreide bespreking van de op 8 en 15 december 2009 door de Tweede Kamer aangenomen amendementen die zijn ingediend in het kader van de vijf in de titel genoemde wetsvoorstellen. Amendementen kunnen naar de heersende parlementaire regel tot aan de stemming worden ingediend. Van die regel is ruimschoots gebruik gemaakt, wat tot haastwerk heeft geleid. Naar het oordeel van de schrijvers komt dit niet altijd ten goede aan de kwaliteit van de amendementen en aan de kwaliteit van de wetgeving. (Ondernemingsrecht 2010/9, mr. P.J. Dortmond, mr. M.J. Kroeze en mr. R.G.J. Nowak)

In het enquêterecht bestaat geen wettelijke regel die een onderzoeker vrijwaart van persoonlijke aansprakelijkheid en de Hoge Raad heeft zich nog niet uitgelaten over de vraag aan welke maatstaf deze persoonlijke aansprakelijkheid getoetst zou moeten worden. Het voorontwerp van het wetsvoorstel tot aanpassing van het enquêterecht gaat onder meer in op de aansprakelijkheid van een onderzoeker, maar bevat geen duidelijke maatstaf. De schrijvers betogen dat de onderzoeker slechts in uitzonderlijke gevallen aansprakelijk mag worden gehouden voor fouten die hij tijdens het onderzoek heeft gemaakt. (Ondernemingsrecht 2010/10, mr. J.M. de Jong en mr. A.J.P. Schild)

De auteur behandelt de aantrekkelijkheid van de innovatiebox voor buitenlandse investeerders. Hij gaat eerst in op de invoering van de octrooibox en de latere verruiming hiervan, vervolgens omschrijft hij de huidige innovatiebox binnen een algemeen kader en ten slotte worden de europeesrechtelijke aspecten en vergelijkbare buitenlandse regimes besproken. De auteur is van mening dat voor Nederlands belastingplichtigen de aangepaste innovatiebox een grote stap vooruit is. Echter, voor buitenlandse ondernemingen is de innovatiebox zijns inziens minder bruikbaar en bieden Luxemburg en Ierland meer mogelijkheden. (MBB 2010, nr. 1, mr. Th. Docters van Leeuwen)

De onderhavige vordering is, zoals in het algemeen geldt ten aanzien van vorderingen die ten tijde van de faillietverklaring tot het vermogen van de gefailleerde behoren, in beginsel vatbaar voor overdracht door de curator aan een derde (art. 3:83 lid 1 BW). Dat deze vordering ten tijde van de faillietverklaring tot het vermogen van Sorteer behoorde als gevolg van de (terugwerkende kracht van de) vernietiging door de curator van de "contractsoverneming" op grond van art. 42 Fw, levert geen grond op om een uitzondering aan te nemen op de regel van art. 3:83 lid 1 BW dat vorderingsrechten overdraagbaar zijn. Anders dan het hof heeft geoordeeld, dwingt art. 49 Fw daartoe niet omdat de onderhavige vordering tot betaling van de geleverde champignons niet is gegrond op de bepalingen van art. 42-48 Fw, maar op de contractuele rechtsverhouding tussen Holco en Sorteer. Art. 51 Fw levert geen belemmering op voor overdracht van de onderhavige vordering. Het vindt immers in dit geval geen toepassing omdat die vordering geacht wordt reeds vóór de overdracht tot het vermogen van Sorteer te hebben behoord als gevolg van de vernietiging van de contractsoverneming en dus kan geen sprake zijn van een "teruggeven" als in dat artikel bedoeld. In tegenstelling tot de actio pauliana buiten faillissement (art. 3:45 BW), heeft de actio pauliana in faillissement niet een relatieve werking. De vernietiging werkt alleen ten opzichte van de boedel. Dit en de voor vernietiging door de wet gestelde eis van benadeling brengen mee dat de vernietiging geen verdere strekking heeft dan dat de rechtsgevolgen van de vernietigde rechtshandeling niet tegenover de boedel kunnen worden ingeroepen voor zover de boedel door die rechtsgevolgen wordt benadeeld. Dit komt ook tot uitdrukking in – als nauw samenhangend met lid 1 te beschouwen – lid 3 van art. 51 Fw, dat de wederpartij van de schuldenaar bij de vernietigde transactie recht geeft op teruggave van hetgeen de schuldenaar uit hoofde van die transactie heeft ontvangen of de waarde daarvan, voor zover de boedel erdoor is gebaat. Aldus wordt de uit lid 1 van art. 51 Fw volgende restitutieplicht van die wederpartij begrensd en is, anders dan in de toelichting op dit onderdeel wordt betoogd, van enige ongerijmdheid geen sprake. Een faillissementscurator is bevoegd in geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen, waarbij onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij die benadeling betrokken was, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe (HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597). De opbrengst van een zodanige door de curator in het belang van de gezamenlijke schuldeisers geldend gemaakte vordering valt, evenals de opbrengst van een vordering tot vernietiging op de voet van art. 42 e.v. Fw, in de boedel en komt derhalve de gezamenlijke schuldeisers ten goede in de vorm van een toename van het overeenkomstig de uitdelingslijst te verdelen boedelactief. Zijn bevoegdheid tot het geldend maken van dergelijke vorderingen ontleent de curator aan de hem in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel. De omvang van de door een individuele faillissementsschuldeiser geleden schade wegens (gehele of gedeeltelijke) onverhaalbaarheid van zijn vordering kan eerst worden bepaald als duidelijk is hoeveel hij uit het faillissement zal ontvangen. Hij zal dan ook voor het volle bedrag van zijn vordering in het faillissement moeten opkomen terwijl bij de vaststelling van zijn schade rekening moet worden gehouden met hetgeen hij uit het faillissement ontvangt (HR 16 september 2005, «JOR» 2006/52). Uit een en ander volgt dat een vordering als de onderhavige toekomt aan de gezamenlijke faillissementsschuldeisers, omdat zij is gegrond op de benadeling in hun verhaalsmogelijkheden als gevolg van het handelen van de gefailleerde (en de derde). Daarom valt deze vordering niet in de boedel. Nu zij strekt tot herstel van de verhaalsmogelijkheden van de faillissementsschuldeisers, dat wil zeggen hun verhaalsmogelijkheden binnen het kader van het faillissement, valt de opbrengst van de vordering echter wel in de boedel teneinde via de uitdelingslijst tot verdeling te komen. Daarom brengt de wettelijke opdracht aan de curator tot beheer en vereffening van de failliete boedel mee dat hij ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers deze vordering kan innen en dus ook de voldoening daarvan in rechte kan vorderen. Aangezien de vordering zelf niet in de boedel valt, omvat deze bevoegdheid tot inning niet de bevoegdheid over de vordering zelf te beschikken door haar aan een derde over te dragen. Daartoe behoeft de curator last, toestemming of volmacht van de gezamenlijke schuldeisers. (HR 24 april 2009, LJN BF3917, «JOR» 2010/22, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber)

Op 15 december 2009 heeft de Tweede Kamer de Invoeringswet titel 7.13 (vennootschap) aangenomen. De schrijver bespreekt de wijzigingen die in 2009 in de invoeringswet zijn aangebracht. Het gaat daarbij onder meer om een compleet nieuwe regeling voor de voortzetting van de activiteiten van een vennootschap na haar ontbinding, zonder vereffening. Verder is een aantal technische verfijningen aangebracht. Daarnaast is een amendement aangenomen dat extra zekerheid verschaft dat zekerheden verleend voor toekomstige schulden of op toekomstige goederen niet worden geraakt door het verkrijgen of opgeven van rechtspersoonlijkheid door een vennootschap, en een amendement dat het aantal onderwerpen dat verplicht in een notariële akte moet worden vastgesteld bij de openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid, terug heeft gebracht. De schrijver bespreekt verder een aantal bezwaren die in 2009 tegen het wetsvoorstel zijn geformuleerd. Hij besteedt ook nog kort aandacht aan een oproep van Blanco Fernández iedere openbare vennootschap rechtspersoon te doen zijn door op die vennootschap art. 2:5 BW van overeenkomstige toepassing te laten verklaren en spreekt de hoop uit dat de Eerste Kamer de behandeling van de wetsvoorstellen met enige voortvarendheid ter hand zal nemen. (WPNR 2010/6828, prof. mr. M. van Olffen)

De schrijver bespreekt het consultatiedocument vennootschapsbelasting, het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2010 en de Sinterklaasbrief van 5 december 2009, waarmee de staatssecretaris van Financiën de Tweede Kamer op de hoogte heeft willen stellen van de reacties op het consultatiedocument. Hij plaatst de inhoud van de documenten daarbij in een breder fiscaal kader en formuleert alternatieven voor de voorstellen. (WPNR 2010/6828, mr. H.A.J.P. te Niet)

In januari 2008 gelastte de Ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij uitgeversconcern PCM. De onderzoekers hebben bij dit onderzoek de rol die de private equity investeerder Apax heeft gespeeld bij PCM, uitgebreid tegen het licht gehouden. Ook wordt een aantal conclusies getrokken over de rol van het bestuur en de Raad van commissarissen van PCM bij de transactie met Apax, waarbij vooral het feit dat de Raad van commissarissen van PCM ermee heeft ingestemd dat PCM een omvangrijke geldlening aanging om de overname van haar aandelen (deels) te financieren aan de orde kwam. De schrijver bespreekt de conclusies van de onderzoekers ten aanzien van de rol van de commissarissen en de gevolgen die hieruit voor commissarissen zouden kunnen voortvloeien. Hij concludeert dat van de commissaris tegenwoordig veel mag worden verwacht en dat zijn rol veel actiever is geworden. (V&O 2010, nr. 1, p. 5, mr. D. Baas)

Het hof kan in het midden laten welk recht toepasselijk is op de distributieovereenkomst, omdat dit voor de uitkomst van het geschil niet van belang is. Hetgeen door de curator is aangevoerd is voldoende om diens beroep op art. 42 Fw te doen slagen. Uit de eigen stellingen van Börlind Duitsland vloeit immers voort dat sprake is van omstandigheden als bedoeld in art. 42 Fw die vernietiging van de consignatieovereenkomst rechtvaardigen. Börlind Duitsland heeft aangevoerd dat in de zomer van 2001 diverse besprekingen hebben plaatsgehad tussen Börlind Duitsland en failliet, met als oogmerk een oplossing te zoeken voor de betalingsachterstand van failliet bij Börlind Duitsland. Daartoe is de bestaande distributieovereenkomst beëindigd en vervangen door de nieuwe consignatieovereenkomst. Deze nieuwe overeenkomst had onder meer tot gevolg dat de betalingen van afnemers van door failliet geleverde producten van Börlind Duitsland, die voordien door failliet werden ontvangen (en dus in beginsel ten goede kwamen aan al haar crediteuren), geheel of voor een belangrijk deel rechtstreeks werden betaald aan Börlind Duitsland. Door deze in onderling overleg tussen Börlind Duitsland en failliet tot stand gekomen constructie werd de bestaande gelijkheid tussen Börlind Duitsland en andere crediteuren doorbroken. Börlind Duitsland werd buiten de andere crediteuren om en bij voorrang ten volle voldaan ondanks de kennelijk precaire financiële situatie van failliet. In feite verwierf zij zich verregaande zekerheid buiten de wet om, terwijl zij in de ongewijzigde situatie als concurrent crediteur zou moeten opkomen in het faillissement en meedelen met de andere concurrente crediteuren. Uit het voorgaande volgt tevens dat Börlind Duitsland zich bewust was, althans behoorde te zijn, dat zij de gelijkheid van de crediteuren doorbrak. Zij was immers niet langer bereid om op de oude voet met failliet door te gaan gelet op de voor haar kennelijk duidelijk hachelijke situatie van failliet en creëerde voor zichzelf een situatie waarin zij bij voorrang werd betaald. De curator heeft de consignatieovereenkomst terecht vernietigd. Het beroep van Börlind Duitsland op verrekening van het terug te betalen bedrag met haar vordering op failliet is in strijd met doel en strekking van art. 42 Fw jo. 51 Fw. Faber gaat in zijn noot kort in op het punt van het toepasselijk recht en van de verrekening. (Hof 's-Hertogenbosch 1 september 2009, «JOR» 2010/27, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber)

De vrijgestelde beleggingsinstelling is onder bepaalde voorwaarden niet onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting. De auteurs gaan nader in op een van de belangrijkste voorwaarden, namelijk de eis dat een vrijgestelde beleggingsinstelling uitsluitend mag beleggen in financiële instrumenten als bedoeld in art. 1:1 Wft. In dit artikel wordt besproken wat precies onder financiële instrumenten valt. Er wordt geconcludeerd dat de beleggingsmogelijkheden voor een vrijgestelde beleggingsinstelling vrij ruim zijn, ook al lijkt dat niet het geval te zijn op het eerste gezicht. (WFR 2010/6845, mr. H. Vermeulen en prof. dr. mr. C.M. Grundmann-van de Krol)

De vennootschap heeft serieuze liquiditeitsproblemen en verzoeker en belanghebbende verschillen van mening over de vraag wanneer en op welke manier deze problemen moeten worden opgelost. De patstelling die is ontstaan heeft ertoe geleid dat de vereiste maatregelen zijn uitgebleven en dat de kredietverlening en daarmee de continuïteit van de vennootschap in gevaar zijn gekomen. Verzoeker en belanghebbende menen verder dat het bestuur niet goed is opgetreden bij het oplossen van het liquiditeitsprobleem. Beide bestuurders hebben daarnaast werknemers in hun conflict betrokken. Verzoeker en belanghebbende menen dat privé-uitgaven van de bestuurders ten laste van de vennootschap zijn gebracht zonder dat deze in rekening-courant of op een andere manier met hen zijn verrekend. Dit houdt een overtreding van art. 2:10 lid 1 BW in. Tot slot zijn de verhoudingen tussen verzoeker en belanghebbende ernstig en onherstelbaar verstoord. De huidige situatie is schadelijk voor de vennootschap en de Ondernemingskamer beveelt een onderzoek. Bij wijze van onmiddellijke voorziening worden beide bestuurders geschorst en wordt een derde bestuurder benoemd, aan wie specifieke bevoegdheden worden toegekend. (Hof Amsterdam (OK) 19 november 2009, ARO 2009/180, Fazandtgroep B.V.)

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 14 oktober 2009 de behandeling van het verzoek aangehouden. DSB heeft laten weten dat het overleg met de grote Nederlandse banken niet tot resultaat heeft geleid, maar dat zich wel een belangstellende voor overname van DSB heeft gemeld, te weten Lone Star Funds VI. De rechtbank heeft na beraad het primaire verzoek tot het onmiddellijk uitspreken van een faillissement afgewezen omdat zich een serieuze overnamekandidaat heeft gemeld, zodat de kans op overname van DSB als geheel nog aanwezig is. De rechtbank heeft echter ingestemd met het standpunt van de bewindvoerder dat alleen een zeer korte periode kan worden toegestaan voor een allerlaatste reddingspoging van DSB als geheel. DSB heeft de rechtbank op 18 oktober 2009 rond 18.00 uur schriftelijk bericht dat de onderhandelingen met Lone Star vooralsnog niet tot resultaat hebben geleid. De rechtbank komt tot de conclusie dat thans het uiterste is gedaan om DSB als geheel voort te zetten en dat daarop nu geen uitzicht meer is. De rechtbank verklaart DSB Bank NV in staat van faillissement, verstaat dat hierdoor van rechtswege een einde komt aan de noodregeling en benoemt de bewindvoerders tot curator. Joosen gebruikt in zijn noot de casus DSB om een aantal gebreken aan de noodregeling tegen het licht te houden. (Rb. Alkmaar 19 oktober 2009, LJN BK0570, «JOR» 2010/15, m.nt. mr. E.P.M. Joosen, tevens behorend bij «JOR» 2010/13 en «JOR» 2010/14)

De schrijvers gaan in op de vraag wat de gevolgen van een faillietverklaring zijn op een arbitraal beding voor een aanhangig arbitraal geding of een nog aanhangig te maken arbitraal geding waarin betaling van een geldsom uit de boedel wordt gevorderd. In beide gevallen zijn zij van oordeel dat de weg van arbitrage moet worden gevolgd. De schrijvers gaan ook in op de voorstellen tot wijziging van de Faillissementswet en op een recente beslissing van een Engelse rechter waarin deze de Insolventieverordening op een arbitrage heeft toegepast en de gevolgen van deze uitspraak voor het Nederlandse recht. (Ondernemingsrecht 2010/6, prof. mr. A.I.M. van Mierlo en mr. M. van de Hel-Koedoot)

Er is sprake van een verstoorde verhouding tussen de beide (middellijk) aandeelhouders en bestuurders van de vennootschap, die op het eerste gezicht een gevolg is van de uiteenlopende visies van partijen over de wijze van (aanvullend) financieren. De verstoorde verhouding heeft geleid tot een patstelling in het bestuur en de aandeelhoudersvergadering met betrekking tot besluitvorming over het aangaan van een kredietovereenkomst en over het door verzoekster verstrekken aan de vennootschap van aanvullende middelen. Als de patstelling niet spoedig wordt doorbroken, zal deze zeer negatieve gevolgen kunnen hebben voor de vennootschap en kan zelfs de continuïteit in gevaar komen. Er is reeds sprake van de noodzaak op korte termijn aanvullende liquide middelen aan te trekken. Al deze omstandigheden leveren gegronde redenen op aan een juist beleid te twijfelen en de Ondernemingskamer beveelt een onderzoek. Bij wijze van onmiddellijke voorziening wordt een derde persoon tot zelfstandig bevoegd bestuurder benoemd, met een beslissende stem. Verder wordt één van de door elke aandeelhouder gehouden aandelen ten titel van beheer overgedragen aan de te benoemen bestuurder. (Hof Amsterdam (OK) 30 november 2009, ARO 2009/182, Ploeg Beheer B.V.)

In dit artikel gaat de auteur in op de hoofdregels van de per 2010 gewijzigde faciliteit voor het vererven van aanmerkelijkbelangaandelen zoals neergelegd in art. 4.17a Wet IB 2001. Er wordt ingegaan op de belangrijkste aanpassing van de faciliteit, zijnde de beperking van de reikwijdte tot het materiële ondernemingsvermogen. De auteur concludeert dat er door de wijziging in meer gevallen al tijdens het leven de afweging gemaakt zou moeten worden om te bepalen of het voordelig is om het beleggingsvermogen van de vennootschap naar privé te halen. (Fiscaal Praktijkblad 2010-2, mr. S.J. Mol-Verver)

De kern van het geschil betreft de rechtsgeldigheid van twee besluiten die op grond van de statuten van de HES door de Raad van Toezicht (RvT) van de HES moesten worden genomen: het besluit tot goedkeuring van het fusievoorstel van het bestuur en, later in het fusietraject, het fusiebesluit. Volgens de statuten van de HES bestond de RvT uit zeven leden. Voor het fusiebesluit (en mogelijk ook voor het goedkeuringsbesluit; dit was een van de voorwerpen van geschil) gold dat het uitsluitend kon worden genomen met een zes zevende meerderheid van de geldig uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin alle leden van de RvT aanwezig of vertegenwoordigd waren, of in een volgende vergadering minstens drie weken later met een meerderheid van zes zevende van de geldig uitgebrachte stemmen, ongeacht het aantal aanwezige of vertegenwoordigde leden. Op 25 juni 2004 vergaderde de RvT over het goedkeuringsbesluit. Nog voordat dit besluit in stemming kon worden gebracht zijn de twee door de MR voorgedragen leden teruggetreden. De vijf resterende leden van de RvT hebben unaniem het fusievoorstel goedgekeurd. De vraag naar de rechtsgeldigheid van het goedkeuringsbesluit spitst zich toe op de vraag of de hiervoor genoemde statutaire bevoegdheidsregeling toelaat dat het besluit werd genomen door (slechts) vijf leden van de RvT. Naar de mening van de A-G komt de gedachtegang van het hof in de kern erop neer dat het hof vaststelt dat de statuten een leemte bevatten: de statuten geven geen uitdrukkelijke voorziening over de geldigheid van besluitvorming voor het geval dat de RvT uit minder dan zeven leden bestaat. In r.o. 4.13 vult het hof de statuten op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval aan met de alleen in het onderhavige geval geldende voorziening, die erop neerkomt dat de RvT geldige besluiten kan nemen, ook al is deze incompleet. Deze aanvulling van de statuten in bijzondere omstandigheden is volgens de A-G een toepassing van de in art. 2:8 lid 1 BW opgenomen aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Met het oog hierop heeft het hof de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval gewogen en heeft van doorslaggevend belang geacht in de eerste plaats het gegeven dat sprake is geweest van een langdurig onderhandelingsproces waarbij ook de Commissie Medezeggenschap is betrokken en in de tweede plaats het gegeven dat de twee op voordracht van de MR benoemde leden eigener beweging zijn teruggetreden. Naar de mening van de A-G kan niet gezegd worden dat het hof hiermee een onjuiste maatstaf voor de uitleg van de statuten heeft gehanteerd voor een situatie die strikt genomen niet in de statuten is geregeld. Art. 2:8 lid 1 BW biedt een grondslag voor een dergelijke uitleg. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO. In zijn noot betoogt De Haan dat de fusie tussen de HES en de HvA het met de hakken over de sloot heeft gehaald en dat dit te danken lijkt aan een aantal procedurele slordigheden aan de zijde van de HES. (HR 25 september 2009, LJN BJ1248, «JOR» 2010/3, m.nt. mr. R.G.J. de Haan)

Belanghebbende vormt samen met haar dochtermaatschappij een fiscale eenheid. De onderneming van belanghebbende wordt binnen fiscale eenheid overgedragen aan de dochtermaatschappij tegen uitreiking van aandelen. Moeder verkoopt vervolgens een pakket aandelen in dochter aan een derde. De inspecteur legt een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting op, omdat hij van mening is dat de 16e standaardvoorwaarde (thans art. 15ai Wet Vpb 1969) wordt overtreden. De A-G overweegt dat de regelingen voor de fiscale eenheid van de bedrijfsfusie onderscheiden dienen te worden en concludeert dat de 16e standaardvoorwaarde fiscale eenheid toepassing vindt. (Conclusie A-G Wattel 8 december 2009, nr. 08/04644)

Verweerster heeft op grond van art. 2:346 aanhef en onder c BW aan de ondernemingsraad de bevoegdheid toegekend een enquêteverzoek in te dienen. Verweerster is verder niet door het verzoek overvallen, zodat de Ondernemingskamer vaststelt dat verzoekster ontvankelijk is. De verhouding tussen de Raad van Toezicht en de bestuurder is ernstig en onherstelbaar beschadigd. Een vruchtbare samenwerking is niet meer te verwachten en de geëscaleerde vertrouwensbreuk dreigt ertoe te leiden dat belangrijke besluiten die niet kunnen worden uitgesteld, niet kunnen worden genomen. Dit zal verweerster ernstige (financiële) schade toebrengen. Er is sprake van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen en de Ondernemingskamer gelast een onderzoek. Bij wijze van voorlopige voorziening wordt een derde persoon benoemd tot voorzitter van de Raad van Toezicht met een in alle gevallen beslissende stem, nu het onwaarschijnlijk moet worden geacht dat de Raad van Toezicht in de huidige samenstelling vruchtbaar overleg met de bestuurder zal kunnen voeren over de goedkeuring van het ondernemingsplan en de begroting. (Hof Amsterdam (OK) 13 november 2009, ARO 2009/178, Stichting Kinderopvang Barendrecht)

Sinds 29 oktober 2009 ligt het voorontwerp aanpassing enquêterecht op tafel. Doel van de aanpassing van het enquêterecht is het verbeteren van het functioneren van het enquêterecht als middel voor geschillenbeslechting. Het gaat niet om een grondige herziening, maar om enkele aanpassingen. De schrijver bespreekt de voorgestelde wijzigingen. Het gaat om drie aanpassingen met betrekking tot de toegang tot het enquêterecht (de ontvankelijkheidsdrempels voor aandeelhouders, het (ontbreken van het) recht van houders van niet bewilligde certificaten een enquête te verzoeken en het recht van de rechtspersoon dit te doen). Verder zijn er vier aanpassingen met betrekking tot rechtsbescherming (de noodzaak van een belangenafweging bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen en de toetsing door de Ondernemingskamer, connexiteit tussen het enquêteverzoek en verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, hoor en wederhoor in de onderzoeksfase en de aansprakelijkheid van onderzoekers en andere door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijke functionarissen). (WPNR 2010/6827, mr. A.F.J.A. Leijten)

Bij beschikking van 27 februari 2009 («JOR» 2009/107) heeft de voorzitter van de Ondernemingskamer KPNQwest NV en haar curatoren bevolen aan deze onderzoekers onbelemmerd en onvoorwaardelijk inzage te geven in de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van deze rechtspersoon, nadat de secretaris van de Ondernemingskamer bij brief van 30 januari 2009 de curatoren in de gelegenheid had gesteld zich uit te laten over het daartoe strekkende verzoek (ex art. 2:352 lid 1 BW) van de onderzoekers. Hiertegen richt zich het cassatieberoep. Art. 2:253 lid 1 BW geeft aan de voorzitter van de Ondernemingskamer de bevoegdheid desverzocht de daarin bedoelde bevelen te geven die strekken tot handhaving van de in art. 2:351 BW aan de door de Ondernemingskamer benoemde personen ter vervulling van hun onderzoekstaak verleende rechten en bevoegdheden. Dit brengt mee dat deze personen (de onderzoekers) zich op een eenvoudige en snelle wijze tot de voorzitter moeten kunnen wenden ter verkrijging van een dergelijk bevel. De aard van het verzoek tot deze ordemaatregel noopt in het algemeen niet tot een beslissing over geschilpunten en rechtvaardigt een informele procedure, waarin alleen de noodzaak van het bevel in verband met de omvang van de verplichting tot medewerking aan het verschaffen van gegevens eventueel ter discussie kan staan. Uit de wet vloeit derhalve voort dat de verzoekschriftprocedure in dit geval niet verder van toepassing is dan past bij een verzoek tot het geven van een bevel als hier bedoeld. De onderzoekers hoeven zich hierbij niet te laten bijstaan door een advocaat. De voorzitter van de Ondernemingskamer heeft voorts de vrijheid op de voet van art. 279 lid 1 Rv het verzoek onmiddellijk toe te wijzen als hij van oordeel is dat het verzochte bevel op de wet is gegrond en aanstonds kan worden verleend en hij zal alleen het oproepen van belanghebbenden moeten bevelen als de mogelijkheid bestaat dat het bevel niet of niet geheel dan wel niet op de gevraagde wijze toewijsbaar is in verband met de rechten of belangen van anderen. Daarbij zal, gelet op de aard van het bevel, meestal uitsluitend aan de orde zijn of de rechtspersoon grond kan hebben de door de onderzoeker(s) verlangde medewerking te weigeren. Brink vraagt zich in zijn noot af wanneer nu eigenlijk wel en niet aan alle vereisten van de verzoekschriftprocedure moet worden voldaan. De Hoge Raad lijkt de lat te leggen bij het antwoord op de vraag of er bij een verzoek sprake is van een beslissing over een geschilpunt, wat naar het oordeel van Brink geen erg duidelijk criterium is. (HR 20 november 2009, LJN BJ7322, «JOR» 2010/8, m.nt. mr. M. Brink)

Er is sprake van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid. De vennootschap bevindt zich door haar verlieslatende bedrijfsvoering en het mede daardoor veroorzaakte behoorlijk negatief eigen vermogen in financieel zeer slechte omstandigheden. Adequate financiering moet op korte termijn plaatsvinden ter voorkoming van discontinuïteit en binnen de vennootschappelijke organen wordt niet tot een oplossing gekomen. Een deconfiture, die als gevolg hiervan zou kunnen ontstaan, is schadelijk voor alle betrokkenen, onder wie met name de 700 werknemers. Alle partijen hebben de wens uitgesproken dat het onderzoek vooralsnog niet begint zodat eerst kan worden bekeken of door het treffen van voorzieningen aan de thans bestaande situatie een einde kan worden gemaakt, mede vanwege de aan een onderzoek verbonden kosten. De Ondernemingskamer honoreert deze wens en laat aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog achterwege. Ieder der partijen kan de Ondernemingskamer op een haar conveniërend moment laten weten dat de wens tot opschorten van het onderzoek niet langer bestaat. Alle partijen zijn verder van oordeel dat voorlopige voorzieningen getroffen moeten worden en dat dit geen uitstel gedoogt. Dit komt de Ondernemingskamer niet onjuist voor. Aldus kan worden geprobeerd een deconfiture te voorkomen. Ter verbetering van de financiële situatie van de vennootschap is de conversie van een deel van de lening die een aandeelhouder (tevens financier) heeft verstrekt dringend noodzakelijk, waardoor deze meerderheidsaandeelhouder wordt en de meerderheidsaandeelhouder verwatert tot minderheidsaandeelhouder. Aan de conversie staan geen beletselen of andere voldoende zwaarwegende belangen in de weg en een minder vergaande voorziening is niet voorhanden. De Ondernemingskamer treft een zodanige voorziening dat conversie mogelijk wordt (Hof Amsterdam (OK) 31 december 2009, ARO 2010/6, Inter Acces Groep B.V.)

Investeringsarbitrage is (in de kern) een procedure waarbij de vordering niet gebaseerd wordt op een overeenkomst, maar op het internationale recht. Het gaat uitsluitend om geschillen tussen een privaatrechtelijke investeerder en een vreemde staat of staatsinstelling. De schrijfster gaat in op de vraag wat precies investeringsarbitrage is, de vraag waarom dit onderwerp in de laatste tijd veel aandacht heeft gekregen en de vraag of dit terecht is. Daarbij gaat zij ook in op het ICSID (International Centre for the Settlement of Investment Disputes)-verdrag en bilaterale investeringsverdragen. (Ondernemingsrecht 2010/7, mr. J. van Haersholte-van Hof)

De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) heeft in drie gevallen boetes opgelegd voor het overtreden van de kartelverboden van art. 6 Mededingingswet en art. 81 EG-verdrag. Het gaat in alle gevallen om kartelafspraken met grensoverschrijdend effect. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de boetes van aftrek zijn uitgesloten op basis van nationale wettelijke bepalingen vanwege het feit dat de boetes uitsluitend bestraffend van karakter zijn en dus geen voordeelontnemende strekking hebben. De A-G gaat in op de strekking van NMa-kartelboetes en EU-kartelboetes en op hun fiscale verwerking en concludeert dat de strekking van de boetes er niet toe doet voor de aftrekuitsluiting. De wet zegt namelijk dat aftrek van Nederlandse bestuurlijke en EU-boetes niet wordt toegestaan. (Conclusie A-G Wattel 22 december 2009, nr. 09/00617, 09/00618 en 09/00928)

In dit artikel wordt besproken hoe middelgrote ondernemingen tegen horizontaal toezicht aankijken. Ook wordt het onderscheid tussen horizontaal toezicht bij multinationals en middelgrote ondernemingen onderzocht. Uit onderzoek van de auteurs blijkt dat middelgrote ondernemingen positief staan ten opzichte van horizontaal toezicht en dat de afwegingen die zij maken om deel te nemen aan horizontaal toezicht afwijken van die van multinationals. Tevens geven zij nog een aantal aanbevelingen en concluderen dat horizontaal toezicht een nuttig instrument kan zijn voor effectiever toezicht op middelgrote ondernemingen. (WFR 2010/6844, mr. J. van der Kemp en mr. R.J.A. Verbakel)

De telkens terugkerende liquiditeitsproblemen hebben spanningen doen ontstaan tussen de aandeelhouders/bestuurders, terwijl ook over andere onderwerpen wrijvingen zijn ontstaan. Deze conflictueuze toestand heeft zijn weerslag op de onderneming en op de financieringsmogelijkheden. Er bestaat een diep wantrouwen tussen de aandeelhouders en een impasse in het bestuur. Partijen voeren bovendien procedures over de vraag of verzoekster nog bestuurder is, waardoor de onzekerheid bestaat. Deze voortdurende en zich op velerlei wijze manifesterende strijd tussen de aandeelhouders en de negatieve gevolgen daarvan voor de onderneming van de vennootschap leveren gegronde redenen op om aan een juist beleid te twijfelen. De Ondernemingskamer beveelt een onderzoek. Bij wijze van voorlopige voorziening wordt een commissaris benoemd die naast het houden van toezicht tot taak heeft de mogelijkheden te onderzoeken die tot oplossing van het conflict kunnen leiden. (Hof Amsterdam (OK) 3 december 2009, ARO 2009/183, Haute Cuisine Keukendesign B.V.)

Het College stelt vast dat art. 46b lid 1 onder b Wte 1995 de implementatie behelst van art. 1 lid 2 onder a, tweede gedachtestreepje van de Richtlijn Marktmisbruik. Deze richtlijn beoogt een volledige harmonisatie van het rechtsregime met behulp waarvan de handel met voorwetenschap en marktmanipulatie kan worden bestreden. In de laatste volzin van art. 1 lid 2 bepaalt de richtlijn dat definities van marktmanipulatie zodanig zullen worden toegepast dat zij ook nieuwe handelwijzen kunnen behelzen die als marktmanipulatie kunnen worden aangemerkt. Of een handeling of een samenstel van handelingen als marktmanipulatie in de zin van de richtlijn moet worden aangemerkt, vergt derhalve een interpretatie van het betreffende artikellid. Zoals het Hof van Justitie meermalen heeft overwogen en bepaald, moet de nationale rechter bij de toepassing van het nationale recht dit zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de betreffende richtlijn, ten einde het hiermee beoogde resultaat te bereiken. Voor de beantwoording van de vraag of IMC een bij art. 46b lid 1 onder b Wte 1995 verboden transactie of handelsorder in effecten heeft verricht of bewerkstelligd teneinde de koers van die effecten op een kunstmatig niveau te "houden", is van belang welke reikwijdte en betekenis aan de zinsnede "op een abnormaal of kunstmatig niveau te houden" toekomt als bedoeld in art. 1 lid 2 onder a, tweede gedachtestreepje van de Richtlijn Marktmisbruik. Met name gaat het dan om de vraag of dit artikeldeel slechts ziet op een abnormale of kunstmatige koersstabilisatie ("houden") of ook een abnormale of kunstmatige koersverandering ("brengen") omvat. De betekenis van de zinsnede "op een abnormaal of kunstmatig niveau houden" in de Nederlandse versie is niet zodanig duidelijk, dat redelijkerwijze hierover geen twijfel mogelijk is, zodat het College, aangezien de beantwoording van deze vraag van gemeenschapsrecht beslissend is voor de verdere beoordeling van het geschil, ingevolge art. 234 EGverdrag is gehouden dienaangaande het Hof van Justitie een prejudiciële beslissing te verzoeken. Het College verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de volgende vraag: moet art. 1 lid 2 onder a, tweede gedachtestreepje, van de Richtlijn Marktmisbruik zo worden uitgelegd dat het teweegbrengen van koersveranderingen in een tijdsbestek zoals hier aan de orde, door het verrichten van een samenstel van handelingen met een financieel instrument is aan te merken als het op een abnormaal of een kunstmatig niveau "houden" van een zodanig instrument? Nelemans zet in zijn noot uiteen, dat ook wanneer het Europese Hof het begrip "houden" beperkt uitlegt, transacties die de koers naar een kunstmatig niveau "brengen" verboden blijven, nu deze ook een onjuist of misleidend signaal geven en daarmee nog altijd vallen onder de definitie van marktmanipulatie. (CBb 6 november 2009, LJN BK2641, «JOR» 2010/18, m.nt. mr. drs. M. Nelemans)

De schrijver bespreekt het conceptwetsvoorstel tot aanpassing van het enquêterecht. Dit wetsvoorstel brengt mee dat de criteria voor toegang van aandeelhouders en certificaathouders van nv's en bv's tot de enquêteprocedure worden aangepast en dat de rechtspersoon zelf het recht krijgt een enquêteprocedure te verzoeken. Verder wordt de plicht van de Ondernemingskamer om de betrokken belangen voor de toewijzing van onmiddellijke voorzieningen af te wegen, in de wet vastgelegd en wordt vastgelegd dat de Ondernemingskamer binnen een redelijke termijn moet beslissen over een enquêteverzoek nadat de onmiddellijke voorzieningen zijn getroffen. De onderzoekers moeten de in hun onderzoeksverslag genoemde personen in de gelegenheid stellen hun opmerkingen te maken over wezenlijke bevindingen ten aanzien van henzelf. Ook wordt het aansprakelijkheidsrisico van de onderzoekers en tijdelijk aangestelde bestuurders en commissarissen beperkt. Ten slotte wordt de positie van de AFM in de enquêteprocedure gelijkgetrokken met die van DNB. (V&O 2010, nr. 1, mr. J.S. Polderman)

De schuld van failliet aan geïntimeerde sub 1 is vóór de faillietverklaring ontstaan, maar dit geldt niet voor de vordering uit overbedeling (na verdeling). De laatstgenoemde vordering vloeit echter wel rechtstreeks voort uit de afwikkeling van een vóór de faillietverklaring tot stand gekomen rechtsbetrekking; geïntimeerde sub 1 en failliet zijn/waren namelijk beiden deelgenoot in de nalatenschap van erflater. Ook in de onderhavige situatie kan gebruik worden gemaakt van de in art. 53 Fw opgenomen verrekeningsbevoegdheid. Hierbij wordt meegewogen dat de rechtbank – in hoger beroep onbestreden – heeft vastgesteld dat geïntimeerde sub 1 ná het overlijden van erflater ten behoeve van failliet een lening is aangegaan en tot zekerheid daarvan en met medewerking van de overige erfgenamen een recht van tweede hypotheek heeft verleend op de tot de nalatenschap behorende onroerende zaak. Een zo nauwe samenhang tussen de vordering uit hoofde van geldlening van geïntimeerde sub 1 op failliet en de door de curator in het faillissement van failliet ingestelde vordering uit hoofde van overbedeling in verband met de aan geïntimeerde sub 1 toe te scheiden onroerende zaak rechtvaardigt de verrekening van deze vorderingen en – daarmee – de doorbreking van de paritas creditorum. Voor zover de curator stellingen heeft betrokken omtrent een andere verdeling van de nalatenschap, miskent hij dat zijn vordering in dit geding in ieder geval impliceert dat de resultante van die verdeling een geldvordering van de faillissementsboedel op geïntimeerde sub 1 zal moeten zijn. Daardoor komt geïntimeerde sub 1 een beroep op art. 53 Fw toe om die vordering van de faillissementsboedel te pareren. Faber zet in zijn noot uiteen dat het hof in casu niet had hoeven nagaan dat een nauwe samenhang tussen de verrekende vorderingen bestond, nu al aan het bepaalde in art. 53 lid 1 Fw was voldaan. (Hof Arnhem 3 maart 2009, LJN BJ2965, «JOR» 2010/21, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber)

DNB verzoekt de rechtbank de noodregeling uit te spreken ten aanzien van DSB. De rechtbank stelt voorop dat DSB zich in grote problemen bevindt en dat DNB hierop nauwlettend toezicht houdt. Op dit moment is echter onvoldoende onderbouwd dat voldaan is aan het criterium van art. 3:160 Wft. De rechtbank is van oordeel dat DSB thans voldoende liquide is omdat zij haar schuldeisers nog steeds kan betalen. Wat betreft de ontwikkeling van de liquiditeit is de rechtbank van oordeel dat deze weliswaar zorgelijk is maar dat de uitstroom wel een duidelijk dalende tendens vertoont en dat de komende dagen zal moeten blijken of de uitstroom tot stilstand komt. Op dit moment is het nog te vroeg om reeds te zeggen dat er geen enkel uitzicht is op een verbetering van de liquiditeit. Wat de solvabiliteit van de bank betreft is de rechtbank van oordeel dat de vordering op DSB Beheer thans niet zonder meer in zijn geheel als oninbaar kan worden beschouwd. Wat betreft de probleemhypotheken is de rechtbank van oordeel dat deze thans nog onvoldoende in kaart zijn gebracht om de gevolgen voor de solvabiliteit te kunnen begroten. Gezien het bovenstaande zal de rechtbank het verzoek afwijzen. Tot zover de beschikking van 11 oktober 2009 01.00 uur. DNB heeft aan het herhaalde verzoek ten grondslag gelegd dat de situatie ten opzichte van de vorige nacht gewijzigd is, omdat er in de afgelopen nacht een run op de bank is ontstaan. Voor de beslissing van de rechtbank is niet van belang hoe de sterke uitstroom van liquiditeiten bij DSB is ontstaan, maar is het enkele feit dat deze in de afgelopen nacht heeft plaatsgevonden, terwijl gezien de publicitaire belangstelling niet te verwachten is dat deze nog tot staan zal komen, reeds grond voor het toepasselijk verklaren van de noodregeling. De liquiditeit van DSB ontwikkelt zich thans op gevaarlijke wijze en er is geen vooruitzicht op een verbetering van die ontwikkeling. Bij deze stand van zaken kan een oordeel over de solvabiliteit van DSB in het midden blijven. De rechtbank verklaart op DSB Bank NV de noodregeling van toepassing. (Rb. Amsterdam 12 oktober 2009, LJN BJ9939, «JOR» 2010/13, m.nt. mr. E.P.M. Joosen, tevens behorend bij «JOR» 2010/14 en «JOR» 2010/15)

De bewindvoerders van DSB verzoeken de omzetting van de noodregeling in een faillissement. Hierop is art. 212m lid 1 Fw van toepassing, dat het volgende criterium bevat: de rechtbank kan een bank waarop de noodregeling van toepassing is "(...) in staat van faillissement verklaren indien blijkt dat deze een negatief eigen vermogen heeft en het met de verleende machtiging te bereiken doel is verwezenlijkt of niet meer kan worden verwezenlijkt (...)" Voor het uitspreken van het faillissement moet dus zijn voldaan aan twee vereisten: een negatief eigen vermogen en het bereikt zijn of onbereikbaar zijn van het doel van de machtiging. De rechtbank is van oordeel dat de vraag of van een negatief eigen vermogen sprake is geheel afhangt van de vraag of voortzetting van de bank als geheel ('going concern') nog mogelijk is. In de beslissing van 12 oktober 2009 11.15 uur zijn de bewindvoerders gemachtigd "zowel tot overdracht van het geheel of een gedeelte van de verbintenissen van DSB Bank NV als tot gehele of gedeeltelijke liquidatie van het bedrijf van DSB Bank NV". Naar het oordeel van de rechtbank hoeft geen rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat zich nu nog nieuwe gegadigden melden voor de overname van de bank als geheel. DSB Bank heeft ter zitting aangegeven niet zelf in de gelegenheid te zijn gesteld met de Nederlandse grote banken te overleggen. Zij heeft daarom een kort uitstel verzocht opdat zij bij die banken uitleg kan geven over de financiële risico's die DSB loopt met betrekking tot de zorgplicht. Die risico's worden door die banken volgens DSB aanzienlijk te ernstig ingeschat. Nu de rechtbank alleen hier een mogelijke kans ziet voor de voortzetting van DSB als geheel, zal DSB hiertoe in de gelegenheid worden gesteld. Indien DSB laat weten dat een overname van DSB niet tot de mogelijkheden behoort, zal de rechtbank het faillissement uitspreken. (Rb. Alkmaar 15 oktober 2009, LJN BK0284, «JOR» 2020/14, m.nt. mr. E.P.M. Joosen, tevens behorend bij «JOR» 2010/13 en «JOR» 2010/15)

Aandeelhouders wensen in de praktijk vaak af te wijken van de wettelijke regeling van art. 2:195a BW. Dit wetsartikel biedt de mogelijkheid om statutair een regeling te treffen voor de situatie van gedwongen aanbieding door een aandeelhouder van zijn aandelen in bepaalde, in de statuten omschreven gevallen. Lid 3 bepaalt dat een dergelijke regeling zodanig moet zijn dat de aandeelhouder die dit verlangt een prijs ontvangt, gelijk aan de waarde van zijn aandelen, vastgesteld door onafhankelijke deskundigen. Aan de hand van het arrest van de Hoge Raad van 23 oktober 2009 (LJN BJ7331) bespreekt de schrijver in hoeverre afwijkingen zijn toegestaan. De Hoge Raad zelf is aan beantwoording van de vraag niet toegekomen, maar A-G Timmerman heeft in zijn conclusie wel aandacht aan de vraag besteed. Hij is van oordeel dat de norm van art. 2:195a lid 3 BW zich niet uitstrekt tot contractuele regelingen. Een afwijkende regeling in een aandeelhoudersovereenkomst is rechtsgeldig op voorwaarde dat de regeling duidelijk concreet omschreven is en voor de betrokken aandeelhouders voorzienbare gevallen betreft. (Bb 2010, nr. 2, p. 9, mr. H. Koster)

Noch verzoeker (de beneficiary) noch de trustee die indirect de (certificaten van de) aandelen houdt in de vennootschap behoort tot de kring van degenen aan wie art. 2:346 BW de bevoegdheid toekent een enquête in de vennootschap te verzoeken. Verzoeker kan noch uit eigen hoofde noch namens de trustee – daarvoor is immers een eigen bevoegdheid van de trustee vereist en deze ontbreekt – een enquêteverzoek met betrekking tot de vennootschap indienen. Dit betekent dat verzoeker weliswaar een – groot (economisch) – belang bij (de opbrengst uit) de aandelen van de vennootschap heeft, maar, anders dan een economisch rechthebbende, geen in rechte te handhaven vorderingsrecht op die revenuen onderscheidenlijk het onderliggende vermogen heeft. (Hof Amsterdam (OK) 5 november 2009, «JOR» 2010/10, m.nt. mr. A. Doorman)

Fortis verkeerde, als algemene bank met veel klanten en met een sterke verwevenheid met andere banken en financiële instellingen, kort vóór 27 en 28 september 2008 in grote problemen. Een faillissement was niet ondenkbaar. Er is geen reden om aan te nemen dat de Staat (gedaagde) in het weekeinde van 27 en 28 september 2008 niet werkelijk het vertrouwen – of ten minste de redelijke verwachting – heeft gehad, en heeft kunnen hebben, dat de aanvankelijk aangekondigde kapitaalinjectie de problemen zou oplossen, en in elk geval het in korte tijd sterk geschonden vertrouwen van en in de financiële wereld in de positie van Fortis zou kunnen herstellen. Het betrof een hoogst ongewone ingreep van de centrale overheid, met een zeer groot financieel belang. Nu partijen op de keper beschouwd ook hierover het eens zijn, neemt de rechtbank ook dit gegeven tot uitgangspunt. Het eerste verwijt aan de Staat (gestoeld op de stelling dat de Staat dat vertrouwen niet had of kon hebben) is ongegrond. Voor de beoordeling van het tweede verwijt is het volgende van belang. Gedaagde wist in de nacht van 2 op 3 oktober 2008 dat de aanvankelijk aangekondigde kapitaalinjectie de problemen bij Fortis niet had opgelost. Weliswaar was de beurskoers van het aandeel in die week gestegen, maar het vertrouwen van de andere banken en van spaarders in de bank was verder verminderd. De Staat stelt dat hij daarom in die nacht definitief heeft besloten tot (veel verder gaande) maatregelen, die neerkwamen op een volledige nationalisatie van de Nederlandse onderdelen van Fortis. Als wordt aangenomen dat eiser zijn aandelen op 3 oktober 2008 heeft gekocht, staat vast dat hij dit heeft gedaan op een moment waarop gedaagde wist dat de aanvankelijk aangekondigde kapitaalinjectie geen succes had gehad. De vraag is dan of de Staat beleggers zoals eiser had moeten weerhouden van de aankoop. De rechtbank neemt aan dat gedaagde heeft voorzien dat na (de aankondiging van) de volledige nationalisatie van de desbetreffende onderdelen van Fortis de waarde van de aandelen van Fortis zou dalen, zoals feitelijk is gebeurd. Op de Staat rustte niet de plicht om, in de loop van de week of uiterlijk aan het begin van de beurshandel op 3 oktober 2008, bekend te maken dat hij zich genoopt zag alternatieve scenario's te ontwikkelen en uiteindelijk voor een van die scenario's – nationalisatie – definitief te kiezen. De Staat was in onderhandelingen verwikkeld en mocht die vertrouwelijk houden. Dit geldt voor commerciële partijen bij overnames, maar ook voor overheden, indien deze bij de vervulling van hun publieke taak betrokken zijn bij dergelijke transacties. De betrokkenheid van gedaagde had een andere en grotere reikwijdte dan die van een commerciële marktpartij die onderhandelt over een deelneming of een overname. De kapitaalinjecties waartoe de Staat heeft besloten zijn geschied in het algemeen belang. (Rb. 's-Gravenhage 21 oktober 2009, LJN BK0741, «JOR» 2010/17)

Op 5 december 2009 heeft de staatssecretaris van Financiën de zogenaamde Sinterklaasbrief aan de Tweede Kamer gestuurd. In deze brief is de staatssecretaris ingegaan op de verschillende reacties op het consultatiedocument vennootschapsbelasting en heeft hij een beperking van renteaftrek voor overnamelichamen en een beperking van de verrekening van verliezen van buitenlandse vaste inrichtingen aangekondigd. De schrijver bespreekt de Sinterklaasbrief en de consultatiefase die hieraan voorafging en gaat in op de mogelijke gevolgen van de voornemens van de staatssecretaris voor de praktijk. (V&O 2010, nr. 1, p. 15, mr. R.E. de Vries)

In de statuten van een vennootschap of in de vennootschapsakte van een personenvennootschap kan een arbitraal beding zijn opgenomen. Deze bedingen roepen een aantal vragen op. De schrijver bespreekt in zijn bijdrage de afbakening van statutaire arbitrageclausules van andere vormen van geschillenbeslechting binnen rechtspersonen, het rechtskarakter van statutaire arbitrageclausules, de aanvaarding van de clausules, de onderwerpen die de clausules kunnen regelen en enkele kwesties op het gebied van IPR. (Ondernemingsrecht 2010/4, mr. J.M. Blanco Fernández)

Het hof heeft de afwijzing van de vordering met name erop gebaseerd dat art. 28 leden 2-4 NR 1999 niet strekken ter bescherming van het geschade belang. De verplichting van de bank bij saldotekort geen nieuwe transacties uit te voeren en de margin strikt te handhaven, strekt immers niet ertoe te voorkomen dat de belegger verlies lijdt op door hem verworven posities, want ook bij naleving van de in art. 28 leden 2-4 NR voor de bank besloten verplichtingen kan de belegger schade lijden die hij niet wil of kan dragen. In de perioden (2) en (3) bestond niet een margintekort, maar slechts een dekkingstekort. De bank was toen dus niet verplicht tot gedeeltelijke liquidatie van de portefeuille over te gaan, maar slechts om Nabbe te waarschuwen en zich te onthouden van nieuwe transacties. Hieraan heeft de bank voldaan. De Hoge Raad stelt voorop dat in deze zaak niet sprake is van een geval waarin een cliënt, voor wie de bank (ongedekte) optietransacties heeft uitgevoerd hoewel niet aan de marginverplichting werd voldaan, bij sluiting van zijn posities een (aanzienlijk) debetsaldo heeft op zijn in verband met die transacties bij de bank aangehouden rekening. Ook al heeft Nabbe (zeer) grote verliezen geleden, hij heeft per saldo een positief beleggingsresultaat behaald met de in zijn opdracht door de bank uitgevoerde transacties. In dit licht faalt het onderdeel omdat de in art. 28 leden 2-4 NR besloten normen wel strekken tot bescherming van de cliënt tegen relatief te grote financiële risico's, maar niet tot een zo selectieve bescherming tegen elk (koers) verlies dat de belegger op een transactie lijdt als door Nabbe bepleit. (HR 4 december 2009, LJN BJ7320, «JOR» 2010/19, m.nt. mr. K. Frielink)

Op dit moment liggen bij de Tweede Kamer twee wetsvoorstellen die moeten leiden tot de invoering van de algemene pensioeninstelling (API). Het eerste wetsvoorstel (31 891) betreft de introductie van de premiepensioeninstelling (PPI) en het tweede een uitbreiding van de werkingssfeer voor ondernemingspensioenfondsen (Multiopf). Ten aanzien van beide voorstellen zijn recentelijk nieuwe kamerstukken gepubliceerd. De schrijver maakt gebruik van de gelegenheid om beide wetsvoorstellen nader te bespreken. (V&O 2010, nr. 1, p. 12, mr. C.P.R.M. Dekker)

De meerderheidsaandeelhouder/bestuurder van de vennootschap heeft jegens de minderheidsaandeelhouder/niet-bestuurder (verzoekster) een bijzondere zorgplicht in die zin dat zij moet voorkomen dat een vermenging van belangen plaatsvindt. Zij moet ook openheid betrachten met betrekking tot die daarvoor in aanmerking komende gegevens waarop de minderheidsaandeelhouder als zodanig geen recht heeft. Het bestaan van verscheidene financiële relaties tussen de vennootschap en haar bestuurder is op zichzelf onvoldoende voor aanname van ongeoorloofde vermogensverstrengeling. Ook de verder aangevoerde stellingen leiden niet tot de conclusie dat daarvan sprake is. De verkoop van de onderneming aan een dochtervennootschap van de bestuurder is niet onbegrijpelijk of onbillijk, gezien onder meer de verliezen van de vennootschap en de extra financiering door de bestuurder. Het feit dat de bestuurder de hoogte van de verkoopprijs van de belangrijkste activa geheel zelfstandig heeft vastgesteld, levert wel een grond op om te twijfelen aan een juist beleid. Verzoekster heeft verder terecht gesteld dat zij onvoldoende was geïnformeerd om de vastgestelde verkoopprijs zelfstandig te kunnen beoordelen. De Ondernemingskamer beveelt een onderzoek naar de laatste twee kwesties. (Hof Amsterdam (OK) 24 december 2009, ARO 2010/5, Yachtcontrol B.V.)

In art. 14.1 van de WCAM-overeenkomst is onder meer bepaald dat gerechtigden aan Dexia kwijting verlenen ter zake van alle vorderingen die voortvloeien uit of verband houden met de geldigheid, het aangaan en de uitvoering van effectenlease-overeenkomsten en de wijze waarop voor dergelijke overeenkomsten reclame is gemaakt of anderszins het aangaan daarvan is bevorderd, ongeacht de aard en grondslag van dergelijke vorderingen. Het Hof Amsterdam heeft in zijn beschikking van 25 januari 2007 overwogen dat uit art. 14 van de WCAM-overeenkomst volgt dat als eenmaal de WCAM-overeenkomst verbindend is geworden, de beleggers en hun eega's die niet zijn uitgestapt óók hun vorderingen in verband met overeenkomsten die reeds door een buitengerechtelijke verklaring van de belegger of zijn eega zijn vernietigd hebben prijsgegeven. De WCAM-overeenkomst is immers een vaststellingsovereenkomst en dus een overeenkomst waarbij de partijen ter beëindiging van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar binden aan een vaststelling van hetgeen tussen hen rechtens geldt, welke vaststelling bestemd is om ook te gelden voor zover zij mocht afwijken van de tevoren bestaande rechtstoestand. Nu Dexia op de in de beschikking voorgeschreven wijze Van Putten c.s. mededeling heeft gedaan van de verbindendverklaring van de WCAMovereenkomst, van de gevolgen hiervan alsmede van de uitstapmogelijkheid, terwijl vast staat dat Van Putten c.s. zich niet door een opt-out-verklaring als bedoeld in art. 7:908 lid 2 BW aan de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst hebben onttrokken, zijn Van Putten c.s. gebonden aan deze vaststellingsovereenkomst. (Hof 's-Hertogenbosch 1 september 2009, «JOR» 2010/12)

Mojacar NV is enig aandeelhouder van Mojacar BV. Mojacar BV is op 16 december 2003 ontbonden. Op 26 juni 2006 is de vereffening van het vermogen van Mojacar BV heropend. De vereffenaar vordert de medewerking van Mojacar NV aan de levering van aandelen in het kapitaal van Mojacar Gardens Developments SL aan Mojacar BV. De vennootschappen waren dit ver voor de ontbinding van de BV overeengekomen. Het bepaalde in art. 3:307 lid 1 BW is van toepassing op de onderhavige situatie waarin de vereffenaar de nakoming van een verbintenis uit overeenkomst (de akte van 14 oktober 1999) vordert door de afgifte van een volmacht ten behoeve van de overdracht van de aandelen. In verband met de in de akte van 14 oktober 1999 bij die verbintenis opgenomen woorden "as soon as possible" gaat het hof voorshands uit van een dadelijk opeisbare vordering, die verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. De vijf jaren zijn verlengd gedurende het tijdvak waarin Mojacar BV was opgehouden te bestaan (art. 2:23c lid 2 BW), gedurende de periode van de datum van ontbinding tot de datum van de heropening van de vereffening. De vereffenaar heeft zich pas ná de verlengde verjaringstermijn tot Mojacar NV gewend en nakoming van de in de akte van 14 oktober 1999 opgenomen verplichting tot juridische levering verlangd. Van stuiting vóór 26 december 2006 is niet gebleken en het hof gaat er van uit dat de vordering is verjaard. De vereffenaar voert nog aan dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Mojacar NV onder de gegeven omstandigheden een beroep doet op de bevrijdende verjaring, nu de aandelen reeds economisch zijn overgedragen en dat in de akte van 14 oktober 1999 is vermeld dat Mojacar NV zich onherroepelijk tot de juridische overdracht heeft verbonden. Het hof verwerpt dit betoog. De splitsing tussen een economische en juridische overdracht van aandelen heeft tot gevolg dat de effectuering van de juridische overdracht los moet worden gezien van een reeds plaatsgevonden economische overdracht. Annotator Van Mierlo sluit zich aan bij het oordeel van het hof. De voorzieningenrechter in eerste instantie oordeelde dat sprake was van een vordering tot herstel van een tekortkoming (art. 3:311 lid 1 BW), die verjaart na vijf jaren na aanvang van de dag waarop de schuldeiser met de tekortkoming bekend is geworden. De prestatie (het leveren van aandelen) was echter in het geheel niet verricht, zodat sprake is van een vordering tot nakoming die verjaart na vijf jaren na de dag waarop de vordering opeisbaar is geworden (art. 3:307 BW). (Hof Arnhem 26 mei 2009, LJN BJ2340, «JOR» 2010/2, m.nt. mr. J.J.M. van Mierlo)

Göbel vordert op grond van art. 3:45 BW (i) de vernietiging van de overdracht van de aandelen die Karsemeijer jr. hield in B. Karsemeijer Beheer BV aan de onbekende aandeelhouders op naam en (ii) de vernietiging van de emissie van een nietcumulatief preferent aandeel in B. Karsemeijer Beheer BV aan Karsemeijer sr. Voor een geslaagd beroep op art. 3:45 BW is vereist dat er sprake is van (i) een onverplichte rechtshandeling, (ii) benadeling van een schuldeiser in zijn verhaalsmogelijkheden en (iii) wetenschap van de schuldenaar van die benadeling. Tussen partijen is niet in geschil dat de overdracht van de aandelen in de BV door Karsemeijer jr. onverplicht plaatsvond. Aan het eerste vereiste is derhalve voldaan. Göbel stelt zich op het standpunt dat zij als schuldeiser van Karsemeijer jr. door de overdracht van de aandelen is benadeeld. Volgens haar zijn de aandelen om niet overgedragen. Karsemeijer jr. heeft die stelling naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd betwist. Dat heeft tot gevolg dat Göbel de rechtshandeling (de overdracht van de aandelen) kan vernietigen op grond van art. 3:45 BW en dat hiervoor niet is vereist dat de kopers van de aandelen wisten of behoorden te weten dat benadeling van een schuldeiser het gevolg zou zijn van de aandelenoverdracht. De gevorderde vernietiging van de overdracht en levering van de aandelen door Karsemeijer jr. aan de onbekende houders van aandelen op naam zal daarom worden toegewezen. Göbel heeft voorts gesteld dat ook de uitgifte van het niet-cumulatief preferente aandeel door de BV aan Karsemeijer sr. op grond van art. 3:45 BW vernietigd dient te worden. De rechtbank is van oordeel dat de verklaring van notaris Cox aanwijzingen bevat dat ook het uitgeven van het niet-cumulatief preferente aandeel voor vernietiging op grond van art. 3:45 BW in aanmerking komt. De rechtshandeling van B. Karsemeijer Beheer BV zou echter slechts op grond van art. 3:45 BW vernietigd kunnen worden als de BV bij deze rechtshandeling vereenzelvigd zou worden met bestuurder Karsemeijer jr. De rechtbank is van oordeel dat dat slechts beoordeeld kan worden in een procedure waarin de BV partij is. Nu die BV in de onderhavige procedure geen partij is, zal de vordering van Göbel – voor zover die betrekking heeft op de emissie van het niet-cumulatieve preferente aandeel – worden afgewezen. Groffen schrijft in zijn noot dat de rechten van derden en de rechtszekerheid zich naar zijn mening tegen ruime toepassing van de actio pauliana door vereenzelviging verzetten. (Rb. Utrecht 28 oktober 2009, LJN BK1418, «JOR» 2010/5, m.nt. mr. drs. C.J. Groffen)

Vaststaat dat de drie door de curator vernietigde betalingen ná de faillissementsaanvraag door failliet aan gedaagde zijn verricht. Nu gedaagde deze faillissementsaanvraag zelf heeft gedaan, staat tevens vast dat zij wist dat het faillissement was aangevraagd toen zij de betrokken betalingen ontving. Daarmee is voldaan aan de in art. 47 Fw genoemde eerste voorwaarde waaronder de curator een betaling kan vernietigen, te weten de situatie van wetenschap van aanvraag. Het is niet noodzakelijk dat tevens aan de tweede voorwaarde, de situatie waarin samenspanning aan de orde is, is voldaan alvorens de curator zich op vernietiging kan beroepen. Gedaagde heeft zich beroepen op verrekening van haar schuld aan de boedel met haar vordering op failliet. Geen verrekening kan plaatsvinden met de schuld die is ontstaan doordat de nietigheid van de betaling van een opeisbare vordering, als in art. 47 Fw aangegeven, door de curator ten behoeve van de boedel wordt ingeroepen. Niet alleen is deze schuld ontstaan ná het faillissement, namelijk door het inroepen van de nietigheid, en betreft het een schuld aan de boedel, waardoor de vereiste wederkerigheid ontbreekt, maar is het beroep van gedaagde op verrekening tevens onverenigbaar met het doel en de strekking van art. 47 en 51 Fw. Faber noemt de uitspraak een schoolvoorbeeld van de eerste vernietigingsgrond van art. 47 Fw. (Rb. Amsterdam 28 oktober 2009, «JOR» 2010/30, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber)

Partijen zijn het erover eens dat de overeenkomst met betrekking tot Dirksland inhield dat gedaagde bovenop de afgesproken aanneemsom meerwerk in rekening kon brengen en dat Zwart haar monteurs kon verrekenen. In die overeenkomst lag dus al besloten dat er verrekend zou kunnen gaan worden. Partijen zijn het er voorts over eens dat is afgesproken om aan het eind van het project Dirksland met elkaar te bespreken wàt er nog verrekend moest worden. Dit gesprek heeft alleen niet plaatsgevonden, omdat Zwart failliet ging. Uit deze vaststaande feiten moet niet alleen worden afgeleid dat partijen hebben afgesproken of bevestigd dat zij verrekeningsbevoegd waren, maar ook dat zij destijds over en weer hebben verklaard dat zij hun vorderingen op Dirksland ook daadwerkelijk gingen verrekenen. Het verweer dat Zwart geen verrekeningsverklaring heeft afgelegd, slaagt daarom niet. Het beroep van gedaagde op de verrekening slaagt voor zover het zijn resterende vordering van € 2.040 betreft. De bank brengt daar weliswaar tegenin dat deze verrekening afstuit op het bepaalde in art. 6:130 BW, omdat deze vordering niet vóór de verpanding is opgekomen of opeisbaar is geworden. Art. 6:130 BW is in dit geval echter niet van toepassing. Dat artikel geldt pas vanaf het moment dat de verpanding is meegedeeld. In dit geval is de verpanding bij brief van 27 september 2007 aan gedaagde meegedeeld. Dat was ná het faillissement. Gedaagde heeft echter vóór het faillissement verrekend. (Rb. Dordrecht 16 september 2009, «JOR» 2010/28)

Op 8 en 15 december 2009 zijn vijf wetsvoorstellen op het vlak van ondernemingsrecht in stemming gebracht in de Tweede Kamer. Daarbij is veel gebruik gemaakt van het recht van amendement. De schrijver bespreekt twee amendementen die door de Tweede Kamer zijn aanvaard. Het gaat om het amendement Tang/Irrgang, dat een aanvulling moet zijn op de nieuwe tegenstrijdig belangregeling dat bij de behandeling van het wetsvoorstel bestuur en toezicht is verworpen maar bij de behandeling van de flex-bv alsnog is aanvaard. De schrijver noemt het amendement een typisch voorbeeld van symboolpolitiek. De regeling is principieel overbodig, slecht uitgewerkt en lijkt in strijd met het EVRM. Dan is er het amendement Irrgang bij het wetsvoorstel bestuur en toezicht (en gewijzigd bij amendement bij het wetsvoorstel flex-bv). Dit amendement introduceert de regel dat een persoon niet meer dan vijf toezichthoudende functies mag bekleden bij een groot bedrijf. Een voorzittersfunctie telt dubbel. De schrijver acht deze regel betuttelend en technisch slecht uitgewerkt. Zijn conclusie ten aanzien van het laatste deel van de behandeling van de wetsvoorstellen in de Tweede Kamer is dat er te weinig tijd voor reflectie is geweest met betrekking tot de amendementen en dat daardoor ondoordachte regelingen zijn aangenomen. (WPNR 2010/6829, prof. mr. M. van Olffen)

Cassatie van Hof 's-Gravenhage 7 augustus 2008, «JOR» 2008/262. In cassatie draait het hoofdzakelijk om de vraag op welke wijze de door de twee aandeelhouders aan de uitgestoten aandeelhouder (Ramsley) te betalen koopprijs voor diens aandelen moet worden berekend. Deze vraag moet worden beantwoord door middel van uitleg van de aandeelhoudersovereenkomst. Ten overvloede bespreekt de A-G het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Volgens dit middel valt niet in te zien dat hetgeen ingevolge art. 2:195a BW niet bij statuten bepaald kan worden, wel zonder meer rechtsgeldig bij een aandeelhoudersovereenkomst zou kunnen worden overeengekomen. Het middel stelt dat het argument van het hof met betrekking tot het wijzigen van statuten zonder dat alle aandeelhouders daarmee hebben ingestemd, niet opgaat omdat een aandeelhouder ook een beroep op art. 2:195a lid 3 BW kan doen indien hij destijds met een van die bepaling afwijkende statutaire regeling heeft ingestemd. Deze stelling van het middel ziet echter slechts op een van art. 2:195a lid 3 BW afwijkende regeling in de statuten en doet niet af aan het argument van het hof dat statuten in dit geval niet gelijk zijn te stellen met een aandeelhoudersovereenkomst. Daarbij komt naar de mening van de A-G nog dat uitgaande van de gedachte dat de norm van art. 2:195a lid 3 BW slechts op de inhoud van de statuten van een BV betrekking heeft, een daarvan afwijkende regeling in de aandeelhoudersovereenkomst duidelijk concreet omschreven is en voor de betrokken contracterende aandeelhouders voorzienbare gevallen betreft. In zo'n geval variëren de aandeelhouders welbewust op de statuten. Aan deze voorwaarden beantwoorden de litigieuze artikelen uit de aandeelhoudersovereenkomst. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep verworpen met toepassing van art. 81 RO. (HR 23 oktober 2009, LJN BJ7331, «JOR» 2010/4)