Aflevering 1

De schrijver heeft (empirisch) onderzoek gedaan naar de waarderingsdilemma's die deskundigen ervaren met betrekking tot een waarderingsopdracht in het kader van een blokkeringsregeling. Deskundigen ondervinden deze dilemma's met betrekking tot: (i) de te hanteren waarderingsmaatstaf, (ii) de te hanteren waarderingsmethode, (iii) de eventuele toepassing van discounts, (iv) het waarderingsproces en (v) de uiteindelijke prijsvaststelling. De schrijver bespreekt deze dilemma's en hoe deskundigen daarmee omgaan. Zelfs als aandeelhouders een prijsbepalingsregel overeen zijn gekomen, moet volgens de meerderheid van de deskundigen voor de toepassing van die regel een waarderingsdeskundige worden benoemd. Aan de hand van het onderzoek naar de (oplossingen voor) waarderingsdilemma's wil de schrijver aanknopingspunten bieden, waarmee op voorhand met betrekking tot bepaalde prijsbepalingsregels een knoop kan worden doorgehakt. Hiermee wordt de kans op een debat over de prijsbepalingsregel verkleind.

Naar aanleiding van de op 31 mei 2013 gesloten internetconsultatie van het Voorontwerp civielrechtelijk bestuursverbod bespreekt de schrijver de kritiek op dit voorontwerp. In dat kader gaat hij eerst in op de structuur, de procedure, de gevolgen en de duur van het bestuursverbod zoals dit in het voorontwerp is verwoord. Ook besteedt hij aandacht aan de motieven voor het invoeren van het bestuursverbod. Ten slotte bespreekt de schrijver de kritiek. Deze is gericht op de gekozen structuur, de criteria die voor het opleggen van een bestuursverbod worden gehanteerd, de rechtsbescherming van de betrokkenen, de rol van de curator en de handhaving van een opgelegd verbod.

Het ledenverbod is een materieel kenmerk van de stichting. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt het ledenverbod vooral te zien op autonomie en autocratische positie van het bestuur binnen de stichting. Er bestaat een tweetal visies op de inhoud van het ledenverbod, de dualistische en de typologische leer. Op grond van de parlementaire geschiedenis concluderen de schrijvers dat het ledenverbod voortvloeit uit de dualistische leer, die inhoudt dat er naast het bestuur geen ander orgaan aanwezig kan zijn dat het bestuursbeleid op beslissende wijze kan beïnvloeden. Deze benadering blijkt op gespannen voet te staan met het moderne gebruik van de stichting als rechtsvorm voor een maatschappelijke onderneming. Zo kennen stichtingen vaak een raad van toezicht. Illustratief is het wetsvoorstel 'Herziening toegelaten instellingen volkshuisvesting'. De schrijvers bespreken het ledenverbod, de twee visies op dit verbod en hun voor- en nadelen en gaan ook in op genoemd wetsvoorstel. Zij dragen tot slot een aantal oplossingen aan voor het door hen uiteengezette probleem.

De minister van Veiligheid en Justitie heeft besloten tot instelling van een centraal aandeelhoudersregister, dat een toegevoegde waarde moet bieden bij de bestrijding van financieel-economische fraude. Het register zal primair gericht zijn op ontsluiting van informatie voor aangewezen (publieke) diensten als het notariaat en daarom niet openbaar zijn. Het beheer zal worden ondergebracht bij de Kamer van Koophandel. De schrijver bespreekt de mededelingen die over het komende wetsvoorstel zijn gedaan. Hij gaat daarbij in op het doel van het centraal register, hij zet het centraal register gehouden door de Kamer van Koophandel af tegen het aandeelhoudersregister van de vennootschap, hij bespreekt de wijze waarop de informatie voor het register verstrekt zal worden en de toegang tot het register en de sancties op onjuiste of niet-tijdige inschrijving in het register. De schrijver stelt een aantal vragen bij de inrichting van het register zoals de minister dit voorstaat, zowel op het punt van misbruikbestrijding als vanuit het oogpunt van rechtszekerheid. Ook stelt hij een aantal regelingen voor. Zo wijst hij op de mogelijkheid de registratie van aandelen als constitutief vereiste voor het kunnen uitoefenen van de aandeelhoudersrechten op te nemen. Dit zou de betrouwbaarheid van het register ten goede komen.

De schrijfster becommentarieert het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013 («JOR» 2013/301, zie verderop). De eerste les die we uit het arrest kunnen leren is dat de procedurele kant van overleg dat door de statuten wordt vereist in het kader van een bestluit tot reservering, zeer summier kan verlopen als daarover verder niets nader is vastgelegd in de statuten. Het overleg is vormvrij. Een aandeelhouder kan daarover wel inlichtingen vragen. Wat betreft de rol van de redelijkheid en billijkheid bij de belangenafweging bij een besluit tot reservering gaat het om het belang van de vennootschap versus het belang van een aandeelhouder op redelijk dividend. In de KLM-kwestie geven de statuten aan een orgaan in de nv - de prioriteit - de mogelijkheid (een deel van) de winst te reserveren. Als voor dat besluit in het licht van het belang van de vennootschap redelijk verdedigbare argumenten zijn, dan is de vordering om het besluit tot reservering aan te tasten vrij kansloos. De schrijfster wijst op het verschil tussen vernietiging van een reserveringsbesluit na een enquêteprocedure en vernietiging op grond van art. 2:15 BW en zij bespreekt hoe de in aanmerking komende belangen tegen elkaar moeten worden afgewogen en welke omstandigheden daarbij van belang kunnen zijn. Vervolgens gaat zij in op het reserveren zelf, de belangen en motieven die daarbij een rol kunnen spelen en de mate van inzicht die hierover bij de verschillende betrokken belanghebbenden (zoals de moedermaatschappij, de prioriteit en ook de minderheidsaandeelhouders) zal bestaan. Ten slotte gaat zij in op de rol van het vennootschappelijk belang bij reservering bij de nv, en ook bij de bv na de wijziging van art. 2:216 BW bij de flexibilisering van het bv-recht.

In het kader van het wetgevingsprogramma tot herijking van het faillissementsrecht is een Wetsvoorstel inzake het civielrechtelijk bestuursverbod opgesteld, geconsulteerd en inmiddels voor advies naar de Raad van State gezonden. De schrijvers bespreken dit nieuw in te voeren bestuursverbod, dat volgens de wetgever een belangrijk instrument is om tot een effectieve bestrijding van faillissementsfraude te komen. Het wetsvoorstel heeft veel kritiek te verduren gehad en ook de schrijvers zijn niet enthousiast over het wetsvoorstel in zijn huidige vorm. Zij gaan in op enkele probleempunten die zij signaleren met betrekking tot de gronden voor het verbod, de discretionaire bevoegdheid van de rechter bij het opleggen van een verbod en een aantal lacunes in het wetsvoorstel, zoals de onduidelijkheid in de gronden die de norm 'kennelijk onbehoorlijk bestuur' nader inkleuren en het gemis van een verbod tot feitelijk leidinggeven. Ook gaan zij in op de keuze van de wetgever om het Openbaar ministerie en de curator te belasten met het afdwingen van het bestuursverbod. Deze keuze is naar hun oordeel niet de juiste.

De schrijver bespreekt de vraag of een bestuurder van een bv, die tevens aandeelhouder van die bv is, bij de besluitvorming rond het geven van de goedkeuring in het kader van de uitkeringstest van art. 2:216 lid 2 BW een tegenstrijdig belang kan hebben in de zin van art. 2:239 lid 6 BW. Om deze vraag te kunnen beantwoorden stelt de schrijver eerst vast wat de beperkingen zijn voor het bestuur bij het al dan niet geven van de goedkeuring bij de uitkeringstest. De wet bepaalt immers dat het bestuur de goedkeuring "slechts" mag weigeren indien niet aan de daarin beschreven uitkeringstest is voldaan. Hij stelt dat het bestuur zich moet realiseren dat de taak die het in het kader van de uitkeringstest heeft er uitsluitend op is gericht de belangen van de schuldeisers van de vennootschap te beschermen. Vervolgens bespreekt hij wat onder de huidige regeling als tegenstrijdig belang kwalificeert. Via de wetsgeschiedenis stelt hij dat het moet gaan om een persoonlijk belang dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Hij komt tot de conclusie dat het bestuursbesluit in het kader van de uitkeringstest niet een gewoon bestuursbesluit met discretionaire bevoegdheid is. De restricties waaraan het bestuur in het kader van dit besluit gebonden is, doen hem concluderen dat, ook als een bestuurder een persoonlijk belang heeft bij de uitkering, zich geen tegenstrijdig belang zal voordoen omdat het bestuur niet de bevoegdheid heeft om het art. 2:239 lid 5 belang in zijn oordeel te betrekken.

De aandacht van de wetgever voor de governance van verenigingen en stichtingen beperkt zich tot de semipublieke sector en pensioenfondsen. De schrijfster wijst in dit verband op het wetsvoorstel Herziening volkshuisvesting toegelaten instellingen, de voorstellen ten aanzien van (toegelaten) zorginstellingen en de Wet versterking bestuur pensioenfondsen. Zij stelt de vraag of de regeling van de governance bij sectorale wetgeving wenselijk is. Het verdient naar haar oordeel de voorkeur om regels die de taak, de verdeling van de bevoegdheden en de verantwoordelijkheid (en daaruit voortvloeiend de aansprakelijkheid) van het bestuur en het toezichthoudend orgaan van verenigingen en stichtingen betreffen, in Boek 2 BW op te nemen. Zij behandelt de problematiek aan de hand van vijf kernthema's: (i) de toegelaten bestuursmodellen, (ii) de taak van de toezichthouders, (iii) de verdeling van bevoegdheden, (iv) het toezicht op het toezicht en (v) het enquêterecht.

Pensioenfondsen moesten van toezichthouder DNB voor 1 januari 2014 een keuze maken voor één van de vijf bestuursmodellen waarin de nieuwe Wet versterking bestuur pensioenfondsen voorziet. Het gaat om het paritaire model, met vertegenwoordigers in het bestuur van de werkgever(s)(verenigingen), de werknemers(verenigingen) en de pensioengerechtigden; het onafhankelijk bestuur, dat bestaat uit bestuurders die niet directe vertegenwoordigers van belanghebbenden zijn, en het gemengde bestuursmodel, dat in feite een one-tier board behelst en dat in drie varianten mogelijk is. De schrijver bespreekt de verschillende bestuursmodellen, de bevoegdheden van het toezichthoudend orgaan (respectievelijk de nietuitvoerende bestuurders in het gemengde model) en de goedkeurings- en adviesbevoegdheden van andere organen waaraan het bestuur in de verschillende modellen is onderworpen. Ook gaat hij kort in op een aantal andere onderwerpen die de nieuwe wet regelt zoals de diversiteit en het beloningsbeleid, en op het ontwerpbesluit Wet versterking bestuur pensioenfondsen.

Sinds de flexibilisering van het bv-recht is geen bankverklaring meer nodig bij de oprichting van een bv. Dit opent nieuwe mogelijkheden voor de wijze van volstorting van aandelen bij de oprichting van een bv. De schrijver onderzoekt of ook sprake kan zijn van volstorting van aandelen bij oprichting door middel van een levering constitutum possessorium. In dat kader gaat hij in op de plicht tot volstorting van aandelen, het rechtskarakter daarvan en wat een levering constitutum possessorium inhoudt, om daarna de toepasbaarheid daarvan voor volstorting te bespreken. Nu de oprichter na een dergelijke levering het bedrag houdt voor de vennootschap in oprichting, staat het bedrag niet langer tot zijn beschikking en is de vennootschap (middellijk) bezitter. Aan haar staat het bedrag ter beschikking, zodat volgens de schrijver bij oprichting sprake is van een vennootschap met volgestorte aandelen.

Van laarhoven en Van Kempen zijn vennoten in een vof. Art. 3 van de overeenkomst van vennootschap onder firma tussen Van laarhoven en Van Kempen luidt: "Uitsluitend Van Kempen is bevoegd voor de vennootschap te handelen en te tekenen, de vennootschap aan derden en derden aan de vennootschap te verbinden, alsmede gelden voor haar te ontvangen en uit te geven."

Na een openbaar bod in april 2004 heeft Air France-KLM SA (AFKLM) 96,3% van de geplaatste gewone aandelen en alle geplaatste prioriteitsaandelen in het kapitaal van KLM verkregen. De beursnotering voor de gewone aandelen KLM is beëindigd en een deel van de gewone aandeelhouders heeft zijn aandelen later alsnog verkocht aan KLM of AFKLM. De resterende gewone aandeelhouders, onder wie de VEB en Emarcy (VEB c.s.), houden na deze inkoop in totaal 0,895% van de gewone aandelen KLM. VEB c.s. komt in de onderhavige procedure op tegen een tweetal besluiten tot reservering van het grootste deel van de winst van KLM over het boekjaar 2007/2008: het besluit van de vergadering van houders van prioriteitsaandelen van KLM om 90,7% van de vastgestelde winst over het boekjaar 2007/2008 te bestemmen tot het versterken van reserves (besluit A). De algemene vergadering van houders van gewone aandelen KLM heeft diezelfde dag het overblijvende bedrag bestemd voor verdere reserveringen (besluit B). Het betoog dat besluit A en besluit B ex art. 2:15 lid 1 aanhef en onder a of b BW vernietigbaar zijn omdat het statutair voorgeschreven overleg tussen de vergadering van houders van prioriteitsaandelen, de directie en de RvC niet deugdelijk (zorgvuldig) is geweest, en deze deugdelijkheidseis op de voet van art. 32 lid 1 van de statuten van KLM dan wel art. 2:8 BW aan dat overleg moet worden gesteld, faalt. Het gaat eraan voorbij dat art. 32 van de statuten van KLM geen verdergaande eisen stelt aan de aard en inhoud van het voorafgaande overleg dan dat en tussen wie het moet plaatsvinden. Hoewel bij het nemen van een besluit als het onderhavige rekening moet worden gehouden met de belangen van de minderheidsaandeelhouders bij een redelijk dividend, kan in zijn algemeenheid aan de totstandkoming van een dergelijk besluit niet op grond van de in art. 2:8 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid de formele eis worden gesteld dat die belangen in het door de statuten vereiste voorafgaande overleg met bestuur en commissarissen ter sprake zijn gebracht op straffe van vernietigbaarheid van dat besluit. Ook zonder dat die belangen in het voorafgaande overleg uitdrukkelijk ter sprake zijn gebracht of bij die gelegenheid daaraan bijzondere aandacht is geschonken, kan voldoende rekening zijn gehouden met die belangen. Dat is niet anders in een geval als het onderhavige, waarin de prioriteitsaandeelhouders die besluit A hebben genomen, grootaandeelhouder zijn in de ava waarin besluit B is genomen, en VEB c.s. daarin minderheidsaandeelhouders zijn. De in art. 2:8 BW neergelegde regel dat de vennootschap en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd, brengt onder andere mee dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders. De uitwerking van deze zorgvuldigheidsplicht zal mede afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval, waarbij onder andere in aanmerking mag worden genomen dat sprake is van minderheidsaandeelhouders en meerderheidsaandeelhouders. Nu de houders van prioriteitsaandelen grootaandeelhouder waren in de algemene vergadering van gewone aandeelhouders die besluit B nam, geldt dat zij bij het nemen van besluit A de nodige zorgvuldigheid met betrekking tot de belangen van minderheidsaandeelhouders zoals VEB c.s. moesten betrachten. Dit laat echter onverlet dat de rechter terughoudendheid past bij de beoordeling of een orgaan van een rechtspersoon bij het nemen van een besluit alle in aanmerking komende belangen naar redelijkheid en billijkheid heeft afgewogen en daarbij de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Het hof heeft deze terughoudendheid met juistheid vooropgesteld. Vroom concludeert aan de hand van het arrest dat, mits juist gemotiveerd, aan minderheidsaandeelhouders "hun" aandeel in de winst kan worden onthouden. Die motivering, die niet nadrukkelijk aan de orde hoeft te komen in het in de verschillende gremia gevoerde overleg, wordt door de rechter inhoudelijk slechts (uiterst) marginaal getoetst. De onderhavige zaak onderstreept naar oordeel van Vroom de wenselijkheid tot het openen van een ruimere mogelijkheid om uitkoop toe te staan.

De vordering in het incident stuit af op art. 2:15 lid 3 BW. In dit artikel is bepaald dat vernietiging van een besluit van een orgaan van een rechtspersoon op verzoek van de betreffende rechtspersoon, moet worden ingesteld "tegen degene die door de voorzieningenrechter van de rechtbank is aangewezen op een daartoe gedaan verzoek van de rechtspersoon". Dit betekent dat de rechtspersoon niet zelf tegen haar aandeelhouders, of zoals in dit geval één van haar aandeelhouders, een procedure tot nietigverklaring van haar eigen besluit kan instellen. In een dergelijke situatie moet de rechtspersoon eerst aan de voorzieningenrechter verzoeken om een persoon aan te wijzen om haar belangen te behartigen. Nu niet is gebleken dat een dergelijk verzoek is ingediend zal de rechtbank de vennootschap c.s. niet ontvankelijk dienen te verklaren in de incidentele vordering. Blanco Fernández acht het verdedigbaar dat de rechtbank naar analogie van art. 2:15 lid 3 BW, dat eist dat een vordering tot vernietiging van een besluit van een orgaan van een rechtspersoon op verzoek van deze rechtspersoon, tegen een daartoe door de voorzieningenrechter aangewezen persoon wordt ingesteld, ook in de onderhavige kwestie, waar nietigverklaring van een besluit van een eigen orgaan wordt gevorderd, beslist dat de rechtspersoon niet-ontvankelijk is. Hij vraagt zich echter wel af of deze analogie ook in de context van voorlopige voorzieningen (ex art. 223 lid 2 Rv) moet worden toegepast.

In een geschil tussen de bisschop en het maagdenhuis stelt de bisschop dat de bestuursleden niet rechtsgeldig zijn benoemd omdat hij de benoemingen niet heeft bekrachtigd, terwijl de statuten dit voorschrijven. De bisschop heeft een nieuw bestuur benoemd. Hij vordert medewerking van het maagdenhuis aan inschrijving van het maagdenhuis als zelfstandig onderdeel van het R.K. Kerkgenootschap en in- en uitschrijving van de betrokken bestuurders. Eerste voorliggende vraag is of de Stichting het Rooms Catholijk maagdenhuis (het maagdenhuis) als een zelfstandig onderdeel van het R.K. Kerkgenootschap ex art. 2:2 BW moet worden aangemerkt of als een stichting naar Nederlands burgerlijk recht. De voorzieningenrechter neemt de statuten van het maagdenhuis als uitgangspunt. In art. 1 lid 3 is bepaald dat het maagdenhuis als zelfstandig onderdeel van het R.K. Kerkgenootschap rechtspersoonlijkheid bezit. Niet alleen uit de letterlijke tekst van genoemd artikel, maar ook uit de wijze waarop dit artikel tot stand is gekomen, alsmede uit de overige artikelen volgt voorshands dat het maagdenhuis als een zelfstandig onderdeel van een kerkgenootschap in de zin van art. 2:2 lid 1 BW dient te worden aangemerkt. De voorzieningenrechter volgt eisers in hun stelling dat het maagdenhuis als een publieke kerkelijke rechtspersoon kan worden aangemerkt. Voorshands vloeit hieruit voort dat de bisschop een bijzondere verantwoordelijkheid heeft ten aanzien van het maagdenhuis. De centrale vraag in dit geding is op welke wijze de bisschop aan die bijzondere verantwoordelijkheid invulling moet of mag geven. Van belang is dat de statuten van 1983 tot stand zijn gekomen als gevolg van een compromis tussen het (toenmalige) bestuur van het maagdenhuis en de (toenmalige) bisschop. De artikelen zoals opgenomen in de statuten kennen de bisschop een invloedrijke (formele) positie toe bij benoeming en ontslag van bestuursleden, bij een statutenwijziging en bij ontbinding van de stichting. Blijkens de considerans van de statuten is de rol van de bisschop echter beperkt tot een "dienst", tot een "mogelijkheid tot ingrijpen, indien daartoe objectief gezien, wegens wanbeleid, een dringende reden zou zijn". De artikelen van de statuten en de considerans zijn op het eerste gezicht slecht met elkaar te verenigen. Ervan uitgaande dat het maagdenhuis een zelfstandig onderdeel is van een kerkgenootschap als bedoeld in art. 2:2 BW, wordt het maagdenhuis geregeerd door het "eigen statuut". Onder de neutrale term "eigen statuut" verstaat de voorzieningenrechter hier in ieder geval de regels van het universele en Nederlandse kerkelijk recht. Dit betekent echter niet dat aan die considerans geen betekenis mag worden toegekend. Art. 2:2 BW laat immers ruimte over voor "overeenkomstige toepassing" van andere regels buiten het "eigen statuut". Uit hetgeen in dit geding naar voren is gebracht over de totstandkomingsgeschiedenis van de statuten, lijkt te volgen dat partijen, waaronder de (toenmalige) bisschop zelf, er destijds voor hebben gekozen "aanvullende regels" als bedoeld in art. 2:2 BW op te nemen in de considerans, met de bedoeling de onderlinge verhoudingen nader in te vullen. De "aanvullende regels" bepalen op welke wijze de statutaire bevoegdheden van de bisschop moeten worden uitgelegd, zodat de considerans bij de uitleg als uitgangspunt geldt. Van bisschoppelijk ingrijpen mag en kan pas sprake zijn op basis van "een in objectiviteit te hanteren marginaal toetsingsrecht en wel om in de samenstelling van het bestuur in te grijpen, voor zover daartoe naar objectief oordeel wegens wanbeleid een dringende reden zou bestaan". De bisschop heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat de benoemingen van de bestuursleden niet door hem zijn bekrachtigd. Tot 2011 heeft de bisschop nimmer kritiek of bezwaren geuit op het functioneren van het maagdenhuis of op de (individuele) bestuursleden. Het ontbreken van bekrachtigingen van de benoemingen van de huidige bestuursleden kan tegen deze achtergrond niet bijdragen aan toewijzing van de vorderingen van de bisschop. De conclusie tot zover is dat eisers onvoldoende belang hebben bij toewijzing van de vordering de bestuursleden te veroordelen mee te werken aan het ongedaan maken van hun inschrijving in het handelsregister als bestuurders van het maagdenhuis alsmede ten aanzien van de vordering tot het meewerken aan de feitelijke overdracht van de bestuurstaken. Ook de conclusie dat het maagdenhuis als een kerkelijke rechtspersoon in de zin van art. 2:2 BW moet worden aangemerkt kan niet leiden tot toewijzing van de vordering het maagdenhuis te veroordelen mee te werken aan overeenkomstige inschrijving in het handelsregister. De voorzieningenrechter weigert de gevraagde voorzieningen. Van Kooten zet aan de hand van de uitspraak uiteen voor welke rechtsvorm een kerkgenootschap kan kiezen en wat daarvan de (procesrechtelijke) gevolgen kunnen zijn.

Scheerder, bestuurder van de vereniging Planwerk, heeft tijdens zijn bestuursperiode namens zijn eenmanszaak voorschotnota's aan Planwerk gezonden voor verrichte werkzaamheden. Deze voorschotnota's zijn ook door Planwerk, in de persoon van Scheerder als penningmeester, voldaan, zonder dat er een eindafrekening heeft plaatsgevonden. Scheerder heeft op deze wijze in totaal ruim € 100.000 ontvangen. Daarnaast hanteerde Scheerder ten aanzien van de door hem/zijn eenmanszaak aan Planwerk verzonden voorschotnota's een soort winstverdeling. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kwalificeert deze winstverdelingsregeling als winst in de zin van art. 2:26 lid 3 BW, nu het begrip winst "ieder vermogensrechtelijk voordeel" omvat, dus ook de aan Scheerder uitgekeerde bedragen. Op grond van art. 2:26 lid 3 BW mag een vereniging echter geen winst onder haar leden verdelen. Dat dit wel is gebeurd, is onregelmatig. De uitgekeerde bedragen moeten in beginsel dan ook door Scheerder aan Planwerk worden terugbetaald. Het bestaan van een deugdelijke grondslag voor het gevorderde voorschot van € 50.000 is daarmee voldoende aannemelijk.

In dit arrest gaat het om de vraag of het privatiseringsverbod dat inhoudt dat de aandelen in een op het Nederlandse grondgebied actieve (elektriciteits- of gas) netbeheerder door de overheid moeten worden gehouden, onder art. 345 VWEU valt en zo ja, wat daarvan de gevolgen zijn. Art. 345 VWEU luidt: "De Verdragen laten de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet". De Hoge Raad heeft met betrekking tot deze vraag een aantal prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie gesteld. Het hof overweegt dat de verwijzende rechter met zijn eerste en tweede vraag in wezen wenst te vernemen of art. 345 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat daaronder een regeling houdende een privatiseringsverbod valt, die inhoudt dat de aandelen in een op het Nederlandse grondgebied actieve beheerder van elektriciteits- of gasdistributienetten, direct of indirect door de in de nationale regelgeving omschreven overheidsentiteiten moeten worden gehouden. Het hof oordeelt dat art. 345 VWEU inderdaad zo moet worden uitgelegd. Deze uitlegging leidt echter niet tot onttrekking aan de toepassing van art. 63 VWEU van nationale bepalingen (zoals die aan de orde in het hoofdgeding) die de privatisering van beheerders van elektriciteits- of gasdistributienetten verbieden of verbieden dat er eigendoms- of zeggenschapsverhoudingen zijn tussen vennootschappen van een groep, waartoe een beheerder van elektriciteits- of gasdistributienetten behoort, enerzijds, en vennootschappen van een groep waartoe een onderneming behoort die op het Nederlandse grondgebied elektriciteit of gas produceert, levert of daarin handelt, anderzijds, alsook verbieden dat een dergelijke beheerder en de groep waartoe hij behoort handelingen of activiteiten verrichten die strijdig kunnen zijn met het beheer van het net in kwestie. met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de doelstellingen om kruissubsidiëring in ruime zin tegen te gaan, waaronder de uitwisseling van strategische informatie, transparantie op de elektriciteits- en gasmarkt te bewerken en concurrentieverstoring te voorkomen, zuiver economische belangen zijn, of dwingende vereisten van algemeen belang die een rechtvaardiging voor beperkingen van het vrij verkeer van kapitaal kunnen vormen. Aangaande de regeling van het privatiseringsverbod, die valt onder art. 345 VWEU, kunnen de onderliggende doelstellingen die de wetgever met zijn keuze voor de regeling van het eigendomsrecht nastreeft, in aanmerking worden genomen als dwingende vereisten van algemeen belang om de beperking van het vrije kapitaalverkeer te rechtvaardigen; bij de overige verboden kunnen de doelstellingen om kruissubsidiering in ruime zin tegen te gaan, waaronder de uitwisseling van strategische informatie, transparantie op de elektriciteits- en gasmarkt te bewerken en concurrentieverstoring te voorkomen, als dwingende vereisten van algemeen belang de beperkingen van het vrije kapitaalverkeer als gevolg van nationale bepalingen als die aan de orde in de hoofdgedingen rechtvaardigen. Vossestein bespreekt het arrest van het hof, waarbij hij ook de overwegingen van de Hoge Raad betrekt in het arrest waarin werd beslist tot het stellen van de prejudiciële vragen. Ook stelt hij zich de vraag of beperkingen van het kapitaalverkeer als gevolg van gouden aandelen op dezelfde wijze als het onderhavige privatiseringsverbod kunnen worden gerechtvaardigd. Zelf beantwoordt hij deze vraag ontkennend.

Broer en zus zijn in 1996 samen met hun vader een overeenkomst van maatschap aangegaan. Deze overeenkomst is vastgelegd in de notariële maatschapsakte 1996. In 1998 is tussen partijen een nieuwe overeenkomst gesloten, neergelegd in de notariële maatschapsakte 1998, waarin is bepaald dat de vader uit de maatschap is getreden. Zus Ria heeft in 2011 de maatschap opgezegd, en aan broer Theo te kennen gegeven dat zij het bedrijf wil voortzetten. Hij heeft deze opzegging aanvaard. De kernvraag in dit geschil is welke waarderingsgrondslag bij de vaststelling van de overnamesom moet worden toegepast. In de eerste maatschapsovereenkomst (met vader) staat een andere waarderingsgrondslag dan in de nieuwe tussen broer en zus gesloten maatschapsovereenkomst. Uit de feiten en de verklaringen kan worden afgeleid dat partijen bij de oprichting van de nieuwe maatschap de bestaande maatschapsovereenkomst tussen partijen en hun vader tot uitgangspunt hebben genomen. De bedoeling van partijen was dat de regeling uit de eerdere maatschapsakte zou worden gevolgd. Het hof merkt daarbij op dat de in de maatschapsakte 1998 opgenomen waarderingsgrondslag zich ook moeilijk verhoudt tot het handhaven van de meerwaarderegeling in art. 13. Deze regeling past bij het uitgangspunt dat de voortzettende vennoot de goederen tegen lagere waardes (dan de marktwaarde in vrije staat) mag overnemen om voortzetting van het bedrijf mogelijk te maken. De meerwaarde moet dan worden verrekend als het belang van de voortzetting niet langer speelt en de vrije marktwaarde is gerealiseerd. Daarmee valt moeilijk te rijmen dat de voortzettende vennoot eerder ook al op basis van vrije marktwaarde moet afrekenen, zoals in de maatschapsakte 1998 is bepaald. De maatschapsovereenkomst tussen partijen geeft een uitdrukkelijke regeling voor de vaststelling van de te betalen overnamesom in geval een vennoot van het recht tot voortzetting van het bedrijf na het eindigen van de maatschap gebruik maakt. In het onderhavige geval gaat het om de samenwerking in het kader van een in familieverband uitgeoefend melkveebedrijf waarin eerst de ouders van partijen, vervolgens partijen samen met hun vader en ten slotte alleen partijen (broer en zus) activiteiten hebben ontplooid. Anders dan in het door zus Ria aangehaalde geval is in de maatschapsovereenkomst ten aanzien van de zaken in kwestie een duidelijke waarderingsmaatstaf voor alle goederen vastgesteld voor het geval de maatschap eindigt en het bedrijf door één van partijen wordt voortgezet. Stokkermans betoogt in zijn noot dat de rechter de lat ten aanzien van het tegenbewijs dat tegen de dwingende bewijskracht van een notariële akte kan worden geleverd, erg laag legt, waarmee de rechtszekerheid die een akte beoogt te geven, sterk onder druk komt te staan.

De schrijver becommentarieert de beschikking van de Ondernemingskamer van 6 september 2013 in de kwestie Cryo-Save («JOR» 2013/272). De uitspraak is naar zijn oordeel in lijn met uitspraken in eerdere geschillen tussen (een) grootaandeelhouder(s) en een beursvennootschap. linksom of rechtsom bepaalt de rechter dat grootaandeelhouder en doelvennootschap terug naar de onderhandelingstafel moeten om tot een voor alle partijen aanvaardbaar compromis te komen. De rechter handhaaft ook in de onderhavige kwestie de status quo om de partijen de gelegenheid te geven een oplossing voor het conflict te vinden, die uiteindelijk ook gevonden is. In twee opzichten is de uitspraak interessant: (1) het is de eerste keer dat de Ondernemingskamer sinds de inwerkingtreding van het gewijzigde enquêterecht uitspraak doet in een enquêteprocedure die een beursvennootschap ex art. 2:346 lid 1 onderdeel d BW is gestart tegen een individuele aandeelhouder, en (2) de Ondernemingskamer laat zich voor het eerst uit over de juridische status van de responstijd van maximaal 180 dagen in de zin van best practice bepaling II.1.9 jo. IV.4.4 van de Nederlandse corporate governance code. Abma bespreekt beide punten. In Ondernemingsrecht 2013, 127 reageert prof. dr. H.J. de Kluiver op het commentaar, gevolgd door een naschrift van Abma.

Sinds 1 juli 2009 hebben publiekrechtelijke toezichthouders de bevoegdheid boetes op te leggen aan natuurlijke personen die feitelijk leiding hebben gegeven aan een bestuursrechtelijke overtreding door een rechtspersoon. De nieuwe regeling bevreemdt vanuit civielrechtelijke optiek, omdat ook leidinggevenden persoonlijk kunnen worden beboet zonder dat hen een persoonlijk verwijt treft. Aldus is de bestuursrechtelijke aansprakelijkheid een risicoaansprakelijkheid. Dit vindt bevestiging in de boetebesluiten van AFM, DNB en ACm. De schrijver betoogt dat, in afwijking van het geldende bestuursrecht, aan leidinggevenden alleen dan persoonlijke boetes moeten kunnen worden opgelegd voor een overtreding door de rechtspersoon, als de leidinggevende in dat verband een persoonlijk verwijt treft. Hij moet ook daadwerkelijk hebben geweten of hebben behoren te weten dat zijn gedraging kwalificeerde als een overtreding.

De commissaris kan worden getroffen door een aansprakelijkheid in privé wanneer de vennootschap of derden schade lijden die is veroorzaakt door tekortschietend toezicht. De schrijver analyseert de taak en positie van commissarissen binnen verschillende verschijningsvormen van de kapitaalvennootschap. De schrijver neemt als uitgangspunt dat het in het wettelijk model voor de toezichtfunctie van commissarissen gaat om het toezicht van commissarissen op het bestuur in het kader van de bewaking van het aandeelhoudersbelang. In de praktijk wordt een verschil waargenomen tussen het functioneren van de commissaris bij een beursgenoteerde onderneming of een familiebedrijf met een groot aantal niet bij T de vennootschap betrokken aandeelhouders enerzijds, en het functioneren van de commissaris bij de kapitaalvennootschap met een maatschapachtige structuur anderzijds. Bij dit laatste type bv is naar zijn oordeel geen sprake van het houden van toezicht zoals de wetgever dat voor ogen stond. Deze waarneming vormt de aanleiding voor een genuanceerde benadering van de aansprakelijkheidspositie van commissarissen.

Als een rechtspersoon pensioenbijdragen niet heeft afgedragen aan een bedrijfstakpensioenfonds, loopt een bestuurder op grond van art. 23 Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf ) het risico met betrekking tot deze betaling persoonlijk aansprakelijk te worden gesteld door het bedrijfstakpensioenfonds. De schrijver zet deze aansprakelijkheidsregeling uiteen. Daarbij gaat hij in op (i) welke personen een aansprakelijkheidsrisico lopen, (ii) het wettelijk vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur, (iii) het belang van rechtsgeldig melden van betalingsonmacht, (iv) de rechtspositie van de nieuwe bestuurder voor reeds bestaande pensioenbijdragen, (v) de hoogte van de vordering waarvoor een bestuurder aansprakelijk kan worden gehouden en (vi) de formele voorwaarden die gelden bij deze aansprakelijkheidsregeling.

De schrijver bespreekt een aantal recente ontwikkelingen op het terrein van de aansprakelijkheid van multinationals voor activiteiten van concernvennootschappen in het buitenland. Hij gaat in op een aantal rechtszaken en bespreekt ook de UN Guiding Principles on Business and Human Rights. Het recht over de vraag in hoeverre vennootschappen kunnen worden aangesproken vanwege schendingen van fundamentele rechten door multinationals verkeert wereldwijd nog in de ontwikkelingsfase. De Principles zijn een eerste poging om tot een normatief kader te komen.

Voor beroepsbeoefenaren is het steeds gebruikelijker geworden dat zij hun praktijk niet uitoefenen binnen een maatschap, maar binnen een rechtspersoon. De vraag doemt op of de beroepsbeoefenaar zelf naast de vennootschap aansprakelijk kan worden gehouden. In de praktijk wordt aan deze vraag reeds veelvuldig invulling gegeven. Vaak wordt in geval van een (gestelde) fout niet enkel de (contracterende) vennootschap, maar ook de beroepsbeoefenaar in privé aangesproken. Ook wordt door de eisende partij vaak verlof gevraagd voor het leggen van conservatoir beslag ten laste van de beroepsbeoefenaar in privé. De schrijvers gaan op beide ontwikkelingen in en bespreken (i) in hoeverre het nodig en wenselijk is dat (ook) de beroepsbeoefenaar zelf - naast de vennootschap - aansprakelijk kan worden gehouden en (ii) of conservatoir beslag ten laste van de beroepsbeoefenaar in privé een geoorloofd pressiemiddel is.

Jonker en Van der Stelt fabriceerden samen met Polcreative lijkzakken in Polen. De samenwerking werd beëindigd en Jonker en Van der Stelt hebben zich jegens Polcreative aan een non-concurrentiebeding verbonden. Tijdens de duur van dit beding heeft Kentbrook ltd. lijkzakken geleverd aan Hesselmans, een belangrijke klant van Polcreative. Eerst moet worden beoordeeld of Van der Stelt (met Jonker) haar activiteiten heeft voortgezet in Kentbrook met de bedoeling de vennootschap Polcreative te benadelen. Jonker en Van der Stelt hebben het bij Kentbrook voor het zeggen. Zij verhandelen via Kentbrook lijkhoezen en hebben bewust een rookgordijn opgeworpen ten aanzien van de identiteit van Kentbrook en hun betrokkenheid bij deze onderneming. Aldus heeft Van der Stelt misbruik gemaakt van het identiteitsverschil tussen haar en de rechtspersoon Kentbrook. Dit misbruik moet ook aan Kentbrook worden toegerekend, zodat zowel Kentbrook als Van der Stelt in beginsel uit hoofde van onrechtmatige daad door Polcreative aangesproken kan worden. Vereenzelviging van Jonker en Van der Stelt enerzijds en Kentbrook anderzijds is in de omstandigheden van het geval de meest aangewezen vorm om het misbruik maken van het identiteitsverschil tussen de betrokken (rechts)personen ongedaan te maken. De conclusie is gerechtvaardigd dat Kentbrook is opgericht met als oogmerk de bestendige handelsrelatie met Hesselmans te continueren, waarbij Vick (enig bestuurder van Kentbrook) als stroman tussen Van der Stelt/Jonker en Kentbrook is geschoven. De gewenste voortzetting van de relatie met Hesselmans heeft als noodzakelijk gevolg dat het non-concurrentiebeding (van Van der Stelt en Jonker jegens Polcreative) structureel geschonden zou worden. Het door Van der Stelt gemaakte misbruik van het identiteitsverschil moet dan ook als dermate ernstig worden aangemerkt, dat vereenzelviging de aangewezen vorm is om het misbruik maken van het identiteitsverschil ongedaan te maken. Het identiteitsverschil tussen Kentbrook en Van der Stelt moet in zoverre weggedacht worden dat ook Kentbrook gebonden is aan het nonconcurrentiebeding. Van Thiel bespreekt aan de hand van de uitspraak het leerstuk van vereenzelviging en legt de uitspraak langs de maatstaf van het standaardarrest Rainbow/Ontvanger («JOR» 2000/238).

Nano Technology Instruments Europe BV (NTI) was de Europese distributeur voor de producten van het Russische NT-MDT. De aandelen in NTI worden gehouden door twee Russische aandeelhouders. Vernhout was onder anderen statutair bestuurder van NTI. Op enig moment heeft hij IFN finance BV (IfN) verzocht krediet te verlenen. IFNF heeft voor het geven van krediet aan NTI als voorwaarde gesteld dat de aandelen in NTI in Nederlandse handen komen. Vernhout heeft de overeenkomst met IFN gesloten terwijl het op dat moment nog onzeker was of de (beide) aandeelhouders met de voorwaarde instemden.

De VEB spreekt de accountant aan die de jaarrekening van Ahold van een goedkeurende verklaring heeft voorzien, terwijl er sprake was van fraude bij de dochtervennootschap US foodservice. De VEB meent dat beleggers (aandeelhouders Ahold) hierdoor schade hebben geleden en acht Deloitte maatschap als ondertekenaar van de goedkeurende verklaring aansprakelijk uit onrechtmatige daad. Ook stelt zij alle maten (praktijkvennootschappen) aansprakelijk, en Deloitte Nederland BV, de vennootschap die de werkzaamheden van Deloitte maatschap later heeft voortgezet. In Amerika heeft een Class Action in verband met de misleiding van de beleggers door de fraude bij US foodservice onder andere geleid tot een Settlement Agreement, op grond waarvan de procedures jegens Ahold zijn stopgezet. Deloitte c.s. heeft onderdelen van die Agreement aanvaard. Bevoegdheidsincident Deloitte c.s. betoogt dat de VEB en zijzelf aan de bepalingen uit de Settlement Agreement (en de Final Judgment) zijn gebonden, dat bij die bepalingen de Amerikaanse rechtbank bij uitsluiting is aangewezen voor de kennisneming van geschillen als de onderhavige en dat de Amsterdamse rechtbank te dezer zake daarom geen rechtsmacht heeft. De rechtbank stelt voorop dat de Settlement Agreement en de Final Judgment zien op de positie van Ahold jegens de Class, maar niet op de positie van Deloitte maatschap jegens de Class. De vorderingen van de VEB betreffen de vraag of en in hoeverre Deloitte (waaronder Deloitte maatschap) naar Nederlands recht aansprakelijk is jegens de Class. Zij spitsen zich niet toe op hetgeen in de Settlement Agreement en de final Judgment omtrent de positie van Deloitte maatschap is geregeld. Het beroep op onbevoegdheid van de rechtbank stuit voor vrijwel alle eisers in het bevoegdheidsincident overigens reeds af op de procesovereenkomst die zij in december 2011 met de VEB zijn aangegaan. Die overeenkomst bevat een "exclusieve forumkeuze" voor deze rechtbank. De hoofdzaken Tijdens de comparitie voor antwoord hebben partijen afgesproken dat zij in het belang van een efficiënte procesvoering eerst over een aantal formele voorvragen zullen debatteren en indien de beantwoording van deze vragen niet tot een afwijzing van de vorderingen leidt, zullen doorprocederen over het materiële geschil. De rechtbank heeft daarmee ingestemd en behandelt eerst een aantal van deze voorvragen. De rechtbank behandelt eerst de vraag of Deloitte Nederland aansprakelijk gehouden kan worden voor de (pretense) vorderingen van de VEB tegen Deloitte maatschap. Ter beantwoording van deze vraag kijkt de rechtbank onder andere naar de inbrengakte van Deloitte Nederland. Nu de VEB heeft gesteld dat Deloitte Nederland niet de schuld van Deloitte maatschap heeft overgenomen omdat noch de VEB, noch de gedupeerde beleggers daarvoor toestemming hebben gegeven (art. 6:155 BW), gaat de rechtbank ervan uit dat Deloitte Nederland niet in plaats van Deloitte maatschap aansprakelijk kan worden gehouden. Aan de hand van de formulering van de inbrengakte beantwoordt de rechtbank ook de vraag of Deloitte Nederland naast Deloitte maatschap aansprakelijk kan worden gehouden, ontkennend. Deloitte Nederland heeft niet jegens de maatschap een daartoe strekkende aansprakelijkheidsverklaring met externe werking afgegeven (vgl. HR 15 januari 1988, lJN: AC3979). Daarna gaat de rechtbank in op de vraag of (onder andere) Deloitte Nederland en Deloitte Holding verweten kan worden dat zij de schijn hebben gewekt dat de aansprakelijkheid voor door de VEB nagestreefde vorderingen zou zijn overgegaan op Deloitte Nederland. Deze vraag beantwoordt de rechtbank ook ontkennend, met als gevolg dat de vorderingen tegen Deloitte Nederland en Deloitte Holding moeten worden afgewezen en zij niet langer partij zijn in het geding. Ten slotte gaat de rechtbank in op de vraag of de VEB de verjaring van de onderhavige vorderingen heeft gestuit. De rechtbank besluit om in dat kader deze vraag voor te leggen aan de Hoge Raad ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing: kan de VEB als rechtspersoon in de zin van art. 3:305a lid 1 BW de verjaring van de in die bepaling bedoelde rechtsvordering op de voet van art. 3:317 lid 1 BW stuiten en, zo ja, sorteert die stuiting effect ten behoeve van alle in art. 3:305a lid 1 BW bedoelde andere personen dan wel slechts ten behoeve van de leden van de VEB? Weliswaar heeft de VEB nog aangevoerd dat zij de stuitingsbrieven mede heeft geschreven krachtens lastgeving of volmacht, verstrekt door de gedupeerde beleggers, dan wel op grond van zaakwaarneming, maar deze stellingen kunnen de VEB niet baten. De vraag of de VEB voldoende heeft gesteld voor het voeren van een inhoudelijk debat over de gestelde doorbraak van aansprakelijkheid naar de holdings en de praktijkbeoefenaren beantwoordt de rechtbank bevestigend. Zij stelt partijen in de gelegenheid zich bij akte uit te laten over het voornemen een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voor te leggen. De Haan bespreekt in zijn noot de verschillende onderdelen van de uitspraak. Wat betreft de prejudiciële vraag, vraagt hij zich af of het collectieve actierecht niet onnodig zou worden beknot wanneer een belangenorganisatie ex art. 3:305a BW de verjaring van vorderingen van haar achterban niet buiten rechte zou kunnen stuiten.

Art. 2:248 lid 2 BW bepaalt dat het niet voldoen aan de boekhoudplicht van art. 2:10 BW en de plicht van art. 2:394 BW tot het tijdig openbaar maken van de jaarrekening, onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur oplevert, omdat het niet voldoen aan deze verplichtingen - gelet op het gewicht dat aan de nakoming daarvan toekomt - erop wijst dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult. Ook indien het belang bij de openbaarmaking in het gegeven geval betrekkelijk is omdat de vennootschap geen of weinig activiteiten verricht dan wel zij geen of weinig relaties heeft, wijst de niet-tijdige openbaarmaking van de jaarrekening op zichzelf op een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Indien het gaat om een overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW voor openbaarmaking van de jaarrekening, geldt voor het overige hetgeen is beslist in HR 2 februari 1996 («JOR» 1996/15) en HR 20 oktober 2006 («JOR» 2006/288): het antwoord op de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, hangt af van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten. Beslissend is of de door Bobo c.s. aangevoerde omstandigheden een aanvaardbare verklaring opleveren voor de te late publicatie, op grond waarvan dat verzuim in dit geval niet valt aan te merken als een blijk van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Dat die omstandigheden tot de risicosfeer van Bobo behoren, is daarbij als zodanig niet van belang. De door Bobo c.s. aangevoerde omstandigheden komen erop neer dat de te late openbaarmaking valt terug te voeren op een misverstand. Het valt niet zonder meer in te zien dat in aanmerking te nemen is dat Bobo maatregelen had moeten treffen om haar verplichting tot tijdige publicatie na te komen, zoals het hof heeft gedaan. De Hoge Raad vernietigt het arrest en verwijst. Van Andel pleit naar aanleiding van het arrest voor schrapping van de verwijzing in art. 2:248 lid 2 BW naar de niet-nakoming door het bestuur van de publicatieplicht van art. 2:394 BW.

Bestuurders Bruyn, Ermer Beheer BV en Rentec BV verschillen in wezen niet van mening met de curator over het feit dat Optiland (oud) BV en Optiland IT Components BV niet rendabel konden worden geëxploiteerd ten gevolge van de schuldenlast in die vennootschappen en het feit dat NmB Heller niet langer tot financiering bereid was. Naar het oordeel van het hof zijn er onvoldoende aanwijzingen voor de stelling van de curator dat Ermer Beheer en Bruyn door kennelijk onbehoorlijk bestuur het niet continueren door NmB Heller van de kredietrelatie hebben veroorzaakt. Dit neemt echter niet weg dat een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur in belangrijke mate aan het faillissement kan hebben bijgedragen. De curator heeft voldoende feiten en omstandigheden gesteld en met bewijzen gestaafd die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat Ermer Beheer en Bruyn hun taak als direct, indirect en/of feitelijk bestuurder van Optiland (oud) en Optiland IT Components onbehoorlijk hebben vervuld. Indien het niet kunnen behouden/verkrijgen van financiering het voortbestaan van een onderneming in de weg staat, kan een besluit van de bestuurders om de rechtspersoon waarin de onderneming wordt gevoerd te liquideren en een doorstart te maken in een nieuwe rechtspersoon die wel financiering kan verkrijgen op zichzelf niet als kennelijk onbehoorlijk bestuur worden aangemerkt. Van het bestuur mag echter wel worden verwacht dat de liquidatie zorgvuldig geschiedt en dat daarbij zorgvuldig wordt omgegaan met de gerechtvaardigde belangen van de crediteuren van de te liquideren onderneming. De wijze waarop bestuurders de vennootschappen hebben afgestoten, geeft blijkt van ernstig verwijtbaar onbehoorlijk handelen en van aan de bestuurders persoonlijk te verwijten onrechtmatig handelen jegens de crediteuren van de vennootschappen. De bestuurders hebben niet gezorgd voor een zorgvuldige liquidatie van de vennootschappen maar deze afgestoten met nagenoeg uitsluitend de daarin aanwezige schulden en verplichtingen. Uit die vennootschappen hebben zij ten behoeve van de andere concernvennootschappen datgene behouden dat voor een voortzetting van de bedrijfsvoering van nut kon zijn (personeel en voorraden). Ermer Beheer en Bruyn hebben daarmee hun taak als bestuurders in ernstige mate onbehoorlijk vervuld en de belangen van de vennootschappen op ernstig verwijtbare wijze achtergesteld ten behoeve van de andere vennootschappen die onder hun bestuur vielen of waarbij zij een persoonlijk belang hadden en nadeel berokkend aan de gefailleerde vennootschappen.

Het in art. 5 sub 3 EEX-Vo gebezigde begrip "verbintenissen uit onrechtmatige daad" moet aldus worden uitgelegd dat het betrekking heeft op door een schuldeiser van een vennootschap ingediende vorderingen zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, die erop gericht zijn om, enerzijds, een bestuurslid en, anderzijds, een aandeelhouder van de vennootschap aansprakelijk te stellen voor de schulden van de vennootschap, op grond dat zij het mogelijk hebben gemaakt dat die vennootschap haar werkzaamheden voortzette, ofschoon er sprake was van onderkapitalisatie en de vennootschap in vereffening diende te gaan. Het begrip "plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen" in art. 5 sub 3 van de EEX-Vo moet aldus worden uitgelegd dat voor vorderingen die ertoe strekken een bestuurslid en een aandeelhouder van een vennootschap aansprakelijk te stellen voor de schulden van die vennootschap, die plaats zich bevindt op de plaats waarmee de door die vennootschap verrichte werkzaamheden en de financiële situatie met betrekking tot die werkzaamheden verband houden. De omstandigheid dat de betrokken vordering door de oorspronkelijke schuldeiser is overgedragen aan een andere schuldeiser, is niet van invloed op de bepaling van het bevoegde gerecht op grond van art. 5 lid 3 EEX-Vo. De annotatoren bespreken naar aanleiding van het arrest een aantal situaties waarin zich internationaalrechtelijke complicaties kunnen voordoen ten aanzien van een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid.

Meren Vastgoed BV, Kleiker en Tassebajof (meren Vastgoed c.s.) komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij onrechtmatig hebben gehandeld jegens Bouwbedrijf H. de Vries BV. De Vries heeft aan de vorderingen tot vergoeding van schade ten grondslag gelegd dat haar bestuurder Kleiker en de financieel directeur/werknemer Tassebajof onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door haar een corporate opportunity - een mogelijkheid die zich voor de vennootschap voordoet om een transactie aan te gaan of zakelijke activiteiten te ontplooien die passen binnen het kader van haar bedrijfsvoering, en waarvan kenbaar is dat de vennootschap daar een redelijk belang bij heeft of zou kunnen hebben - te onthouden en deze corporate opportunity te doen benutten door hun privévennootschap (meren Vastgoed). Het hof stelt vast dat Kleiker en Tassebajof uitsluitend de verweren hebben gevoerd dat De Vries geen corporate opportunity is onthouden en dat zij niet hebben betwist dat, indien komt vast te staan dat een corporate opportunity is onthouden aan De Vries, voor de bestuurder Kleiker en financieel directeur/werknemer Tassebajof is voldaan aan de voor ieder van hen geldende maatstaven voor aansprakelijkheid (art. 2:9 BW en art. 7:661 BW) en dat zij aldus aansprakelijk zijn voor eventuele dááruit voortvloeiende schade. De Vries had de mogelijkheid grondposities te verwerven én tot de bouw van het themapark en het kantoorproject. Slechts de bouw van die projecten heeft zij kunnen uitvoeren. De grondposities met de bijbehorende mogelijkheden zijn haar door het samenstel van overeenkomsten door Kleiker en Tassebajof ontnomen en aan hun privé-vennootschap overgedragen. Uit het vorenstaande volgt dat het onrechtmatig handelen van meren Vastgoed c.s. vaststaat. De gestelde schade in de vorm van winstderving is bij gebreke van bewijsvoering niet komen vast te staan. Btw, heffingsrente en boete vormen wel schade die het gevolg is van het onrechtmatig handelen van meren Vastgoed c.s. Holtzer bespreekt kort in het algemeen de aansprakelijkheid wegens het toe-eigenen van een corporate opportunity en gaat vervolgens in op de wijze waarop het hof in de onderhavige kwestie tot het oordeel komt dat sprake is van aansprakelijkheid wegens het toe-eigenen van een corporate opportunity. Ten slotte bespreekt hij kort de proceshouding van de vennootschap, die er (mede) toe heeft geleid dat een deel van de door haar geleden schade (winstderving) niet is toegewezen.

De bepaling van art. 2:248 lid 2 BW dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen, heeft betrekking op de vraag of sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, en niet op het aandeel in die onbehoorlijke taakvervulling van de individuele bestuurder. Het hof heeft zich bij zijn oordeel dat sprake is van een onbelangrijk verzuim dan ook niet kunnen beperken tot de drie weken waarin Huynen nog beleidsbepaler bij Verify Europe BV was, maar had de gehele periode van de overschrijding van de publicatietermijn van ruim zes maanden in zijn beoordeling moeten betrekken. Van een onbelangrijk verzuim is sprake indien het niet voldoen aan de verplichtingen als bedoeld art. 2:248 lid 2 BW in de omstandigheden van het geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. Indien het gaat om een overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW voor openbaarmaking van de jaarrekening, geldt dat het antwoord op de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten. Het hof heeft zijn oordeel dat de termijnoverschrijding met tien dagen als een onbelangrijk verzuim moet worden aangemerkt, gebaseerd op de relatief korte duur van die overschrijding en op zijn vaststelling dat Huynen een plausibele verklaring voor die overschrijding heeft gegeven, namelijk dat er enige vertraging bij het afronden en de controle van de jaarstukken 2003 is opgetreden omdat de accountant vanaf najaar 2004 tot 17 februari 2005 zijn tijd bijna uitsluitend heeft moeten besteden aan het due diligence onderzoek bij de vennootschappen. Dit oordeel is in overeenstemming met de hiervoor vermelde maatstaven, die meebrengen dat in geval van een relatief korte overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW geen hoge eisen zijn te stellen aan de verklaring die daarvoor wordt gegeven. Na verwijzing moet opnieuw worden beslist over de vordering van de curator voor zover gebaseerd op de overschrijding van de publicatietermijn voor de jaarstukken 2003. Het verdient opmerking dat, blijkens de op art. 2:248 lid 3 BW gegeven toelichting, de individuele bestuurder zich in het geval van het tweede lid van dat artikel kan disculperen door aan te tonen dat hem ter zake van de te late publicatie geen verwijt treft. Van Andel zet in zijn noot uiteen dat de toepassing van art. 2:248 lid 2 BW ten aanzien van art. 2:394 lid 3 BW meer en meer willekeurig lijkt.

Verzoeker heeft verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Setanta en verzocht een aantal onmiddellijke voorzieningen te treffen. De Ondernemingskamer wijst deze verzoeken af. De grootaandeelhouder A heeft echter een zelfstandig tegenverzoek gedaan, dat de Ondernemingskamer toewijst. Binnen het bestuur bestaat niet alleen een fundamenteel verschil van inzicht over de verkoop van het belangrijkste actief van de vennootschap, maar er bestaat ook over en weer een aanzienlijk wantrouwen. De medeaandeelhouders van A hebben hun vertrouwen in verzoeker als bestuurder verloren. Deze situatie leidt tot een impasse in de besluitvorming binnen het bestuur. Een aantal gedragingen van verzoeker, zoals een poging zijn dochter tot bestuurder te laten benoemen en het onvoldoende verstrekken van informatie, leveren eveneens gegronde redenen op om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen. Niet alleen een onderzoek wordt bevolen, maar een en ander noopt ook tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Verzoeker wordt als bestuurder geschorst en een derde wordt tot tijdelijk bestuurder benoemd. gelet op de gerechtvaardigde vrees dat ordentelijke besluitvorming binnen de algemene vergadering van aandeelhouders niet zal plaatsvinden, en met het oog op de behartiging van de belangen van verzoeker als aandeelhouder, worden de door hem gehouden aandelen (met uitzondering van één aandeel) ten tittel van beheer overgedragen aan een beheerder.

De nieuwe geschillenregeling is op deze zaak van toepassing. De dagvaarding in hoger beroep is na invoering van de nieuwe regeling uitgebracht, zodat geen aanleiding bestaat om partijen de gelegenheid te bieden hun stellingen aan de nieuwe regels aan te passen. De statutaire geschillenregeling van de vennootschap is een regeling in geval van het staken van de stemmen in de vergadering van aandeelhouders. Een dergelijke regeling kan noch worden aangemerkt als een regeling "voor de oplossing van geschillen tussen aandeelhouders" (oud recht), noch als een regeling "voor de oplossing van geschillen als in deze afdeling bedoeld" (nieuw recht), zodat deze niet van toepassing is. De gedragingen van appellant hebben het belang van de vennootschap zodanig geschaad, dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet langer kan worden geduld, zodat de vordering toewijsbaar is. De prijs voor de over te dragen aandelen moet zoveel als mogelijk worden bepaald naar de waarde die de aandelen hebben op het tijdstip van overdracht. Dat betekent dat ontwikkelingen sedert het verbreken van de samenwerking tussen de aandeelhouders van invloed kunnen zijn op de waarde en de te betalen prijs. Zonder nadere gegevens over de periode sedertdien kan er niet van worden uitgegaan dat de waarde onveranderd is gebleven. Er wordt daarom een deskundige benoemd die schriftelijk bericht zal uitbrengen over de waarde van de aandelen per een voor de hand liggende, zo recent mogelijke datum. De rechtbank heeft het verbod aan appellant om het stemrecht uit te oefenen terecht opgelegd. De omstandigheid at hij ervoor gekozen heeft de samenwerking niet voort te zetten, rechtvaardigen dat de impasse in de aandeelhoudersvergadering wordt doorbroken door dat verbod op te leggen. Wel wordt het verbod beperkt tot één aandeel.

Art. 2:349a lid 2 BW biedt ruimte voor wijziging, aanvulling of beëindiging van getroffen voorzieningen. Op grond van die bepaling is ook vervanging mogelijk van een door de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening benoemde bestuurder. Het verzoek moet worden beoordeeld in het licht van de taken van de bestuurder en de omstandigheden waaronder hij die taken moet verrichten. Bij die beoordeling past terughoudendheid: de Ondernemingskamer bestuurt niet zelf en de door haar benoemde bestuurder verricht zijn taak in beginsel zelfstandig. Bezwaren tegen de wijze waarop de bestuurder zijn taak uitoefent, kunnen slechts leiden tot ontheffing van de bestuurder uit zijn functie door de Ondernemingskamer, indien de bestuurder kennelijk onredelijk heeft gehandeld of - naar redelijkerwijs te verwachten is - zal handelen. mutatis mutandis geldt hetzelfde voor een door de Ondernemingskamer benoemde beheerder van aandelen met dien verstande dat een beheerder van aandelen in het bijzonder - ook - heeft te waken voor de belangen van de houders van de door hem beheerde aandelen, gemeten naar objectieve maatstaven. Ook de vraag of sinds de benoeming van de bestuurders een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap kan worden bevolen - daargelaten of een dergelijk verzoek op dezelfde voet toewijsbaar is als andere enquêteverzoeken - moet met terughoudendheid worden beoordeeld. De bezwaren die aandeelhouder Riamo aanvoert tegen het handelen van Van der Ven als bestuurder en van Schutte als beheerder van aandelen van de vennootschap, moeten derhalve worden beoordeeld in het licht van hun onderscheiden taken en de omstandigheden waaronder zij die taken moeten verrichten. In deze zaak zijn die omstandigheden kort gezegd de ernstig verstoorde verhoudingen tussen de aandeelhouders Arch en Riamo en de zeer nijpende financiële situatie waarin de vennootschap zich al geruime tijd bevindt. De Ondernemingskamer verwerpt de bezwaren tegen de gestelde financieringsbehoefte en de urgentie daarvan. De onderneming van de vennootschap, en met name die van haar dochtermaatschappijen, biedt perspectief, en er is de mogelijkheid deze op redelijke voorwaarden, die dat perspectief weerspiegelen, van de hand te doen. Aldus kan volgens de benoemde bestuurder worden voorkomen dat met de vennootschap ook haar dochtermaatschappijen te gronde gaan. In dat licht kan niet worden gezegd dat het voornemen tot verkoop van de dochtermaatschappijen en het uitvoeren van dat voornemen (op voorhand) als (kennelijk) onredelijk kan worden aangemerkt.

Verzoekers hebben Hof Amsterdam verzocht over te gaan tot algemeen verbindend verklaren van de DSB-compensatieregeling, bedoeld voor DSB-klanten die bij de gefailleerde bank koopsompolissen hebben afgesloten. Het hof heeft behoefte aan nadere inlichtingen, die betrekking hebben op de redelijkheid van de vergoeding die ingevolge de compensatieregeling toekomt aan afnemers van koopsompolissen waarvan de koopsom is gefinancierd uit een door DSB verleend krediet. Voor de afnemers van de koopsompolissen voorziet de regeling in een vergoeding die in hoofdlijnen erop neer komt dat zij een deel van de betaalde provisie terugontvangen, te vermeerderen met 4% rente. Ingeval bij het verstrekken van het krediet sprake is geweest van overkreditering volgens de destijds gangbare normen, komt de afnemer in aanmerking voor een aanvullende rentevergoeding over het bedrag van de overkreditering. Het is naar oordeel van het hof de vraag of de geboden vergoeding voldoende compensatie biedt voor het nadeel dat de afnemers van koopsompolissen door de handelwijze van DSB hebben ondervonden. In wezen betreft de vergoeding immers alleen een vermindering van de (veel) te hoge provisie die is betaald bij de verkoop van de koopsompolissen. Het nadeel is echter niet alleen gelegen in het feit dat in veel gevallen een (veel) te hoge provisie is betaald, maar ook in de omstandigheid dat klanten door toedoen van DSB koopsompolissen hebben gekocht en door de (mee) financiering van de koopsommen een (veel) hoger krediet nodig hadden dan hen aanvankelijk voor ogen stond. Om deze reden behoeft de redelijkheid van de geboden compensatie voor afnemers van koopsompolissen nadere toelichting. Het hof heeft zich er rekenschap van gegeven dat de compensatie - voor het grootste deel - moet worden betaald uit het actief in de failliete boedel, al dan niet door verrekening van de compensatie met de schuld die de klanten aan DSB hebben. Daar staat echter tegenover dat het actief in de boedel als gevolg van het verdienmodel mede is gevormd door de kredieten die zijn verstrekt ter financiering van de bekritiseerde koopsompolissen. Het hof stelt verzoekers in de gelegenheid uiterlijk op 24 december 2013 een nadere schriftelijke toelichting te geven en houdt elke verdere beslissing aan.

De EuVECA-Verordening (345/2013/EU, van toepassing op Europese durfkapitaalfondsen) en de EuSEf-Verordening (346/2013/ EU, van toepassing op Europese sociaalondernemerschapsfondsen) zijn kort voor het verstrijken van de implementatiedeadline van de ALFMD tot stand gekomen. Beide verordeningen hangen nauw samen met de ALFMD. Eind juni 2013 publiceerde de Europese Commissie een voorstel voor een verordening betreffende beleggingsinstellingen die langetermijninvesteringen financieren (ElTLF). De schrijfster bespreekt kort de achtergronden en inhoud van dit voorstel. Daarna zet zij kort uiteen welke Europese vormen van instellingen voor collectieve beleggingen er nu zijn en of de ETILF voor Nederland enige toegevoegde waarde biedt.

Sinds de crisis is bankfinanciering aan veranderingen onderhevig. De Bank of International Settlement heeft de Basel IIIrichtlijnen geformuleerd die in ongekende snelheid zijn omgezet in wetgeving die per 1 januari 2014 van kracht geworden is. De nieuwe regels stellen hogere eisen aan de solvabiliteit, liquiditeit en financiering van banken. De strengere eisen zullen de stabiliteit van het Europese bankenlandschap ten goede komen. Echter, de wens om transparante en uniforme regels in de Europese Unie in te voeren kan in combinatie met de unieke aspecten van de individuele financiële systemen van de deelstaten leiden tot een ongelijk speelveld. De schrijvers gaan in op de nieuwe regels en gaan daarbij ook in op de kenmerken van de Nederlandse markt.

Het wetsvoorstel voor de Wijzigingswet financiële markten 2014 (33 632) bevat een nieuw art. 4:24a Wft, dat een nieuwe zorgplicht vastlegt voor de financiële dienstverlener. De schrijfster staat stil bij de betekenis van de vastlegging van deze nieuwe generieke zorgplicht in de Wft voor overeenkomsten met banken en andere financiële instellingen en voor de rechtsontwikkeling op het gebied van financiële dienstverlening in het algemeen. Daarbij gaat zij eerst in op de ratio, strekking en systematiek van de zorgplicht van art. 4:24a Wft. Vervolgens bespreekt zij de kenmerken van deze zorgplicht als een open financieel toezichtprivaatrechtelijke norm. Onder dergelijke normen verstaat de schrijfster bestuursrechtelijke gedragsregels inzake zorgvuldige dienstverlening aan (potentiële) cliënten die aan financiële ondernemingen worden opgelegd als bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden behorend tot het financiële toezichtrecht. Ten slotte verkent zij de mogelijkheden voor de wisselwerking tussen de nieuwe financieel toezichtprivaatrechtelijke zorgplicht van art. 4:24a Wft en de klassieke privaatrechtelijke zorgplichten.

De schrijver bespreekt de gebeurtenissen rond de onteigening van SNS REAAL vanuit insolventierechtelijk perspectief. Daarbij stelt hij de vraag centraal in hoeverre de krachtens het besluit van de minister onteigenden aanspraak kunnen maken op een vergoeding van de hen afgenomen vermogensbestanddelen. De schrijver betoogt dat de onteigening van bilaterale leningen als passiva van SNS ten onrechte heeft plaatsgevonden, nu de wettelijke basis daartoe ontbreekt en bij de wijze waarop die onteigening is vormgegeven, vraagtekens worden geplaatst. De Ondernemingskamer heeft in het kader van de waardebepaling van de onteigende effecten opdracht gegeven aan de onderzoekers om aan te knopen bij de beurskoers. Dit is naar het oordeel van de schrijver onjuist. Wanneer het prudentiële toezicht op en de minimumkapitaaleisen voor banken serieus worden genomen, komt aan de beurskoers nauwelijks relevantie toe bij de berekening van de door de Staat te betalen vergoedingen. In plaats daarvan moet eerst worden beoordeeld of SNS REAAL zonder ingrijpen failliet was gegaan en wat de beleggers bij liquidatie van SNS REAAL zouden hebben ontvangen.

SNS Bank vordert betaling van een geldbedrag op grond van een door haar met gedaagde gesloten rekening-courantovereenkomst. gedaagde stelt dat hij bij de bank een lening is aangegaan en dat de bank puur administratief en volstrekt theoretisch boekhoudkundig genoemd bedrag te vorderen zou hebben. Hij heeft echter geen enkele euro, maar slechts waardeloos kapitaal ontvangen, dat niet werd gedekt. Dus hoeft gedaagde niets terug te betalen. De kantonrechter oordeelt dat gedaagde niet heeft bestreden dat hij een lening (in rekening-courant) heeft ontvangen ten bedrage van € 17.188,35, althans dat dat bedrag nog als openstaand in rekeningcourant resteert. gedaagde heeft met de gelden betalingen gedaan aan derden. Daarmee is op hem de plicht jegens de bank komen te rusten om de hem (boekhoudkundig) ter beschikking gestelde gelden terug te betalen. Die terugbetaling behoeft echter niet te geschieden door daadwerkelijk euro's naar de bank te brengen, maar mag eveneens zuiver boekhoudkundig gebeuren door een overboeking van een rekening naar de rekening van de bank. Binnen het heersende systeem bestaat namelijk (in principe) voor een zodanige overboeking dezelfde dekking als voor de overboeking die de bank aan gedaagde heeft gedaan. Deze dekking bestaat misschien niet daadwerkelijk, maar wel theoretisch, zolang iedereen, althans veruit de meeste mensen, vertrouwen hebben in het systeem. Tot op de dag van deze uitspraak is dat nog het geval, althans - zo moet dezer dagen een slag om de arm worden gehouden - de kantonrechter hebben nog geen andersluidende berichten bereikt.

Een belastingplichtige is op grond van art. 47 AWR verplicht om aan de inspecteur alle gegevens en inlichtingen te verstrekken die van belang kunnen zijn voor de belastingheffing te zijnen aanzien. De onderhavige vordering is op die wettelijke verplichting is gegrond, zodat uitgangspunt is dat de gevraagde voorlopige voorziening moet worden getroffen. Daaraan staat art. 6 EVRM niet in de weg. Het middel stelt de vraag aan de orde of, en zo ja in hoeverre, van dit uitgangspunt moet worden afgeweken in verband met de mogelijkheid dat eiser bij toewijzing van de vordering op een met art. 6 EVRM strijdige wijze zou worden gedwongen mee te werken aan bewijsvergaring ten behoeve van bestuurlijke boeteoplegging of strafvervolging, en hij bij weigering om aan het in dit kort geding gegeven bevel te voldoen, een dwangsom zou verbeuren. Het EHRM heeft overwogen dat het verbod op gedwongen zelfincriminatie samenhangt met het zwijgrecht, wat meebrengt dat dit verbod zich niet uitstrekt tot het gebruik in strafzaken van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte (wilsonafhankelijk materiaal). De verkrijging van wilsonafhankelijk materiaal langs de weg van een in kort geding gegeven bevel levert dan ook geen schending van art. 6 EVRM op, ook niet als aan dat bevel een dwangsom wordt verbonden. Voor zover sprake is van bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige (wilsafhankelijk materiaal), staat voorop dat de verkrijging mag worden afgedwongen voor heffingsdoeleinden. Indien niet kan worden uitgesloten dat het materiaal tevens in verband met een criminal charge tegen de belastingplichtige zal worden gebruikt, zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat de belastingplichtige zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitvoeren. Nu hierop gerichte regelgeving in Nederland ontbreekt, moet de rechter in de vereiste waarborgen voorzien. De (voorzieningen)rechter moet een op het vorenstaande gerichte clausulering verbinden aan het door hem uit te spreken bevel. De vordering is door de Staat met een beroep op art. 47 AWR ingesteld met het oog op belastingheffing, terwijl mogelijk gebruik van de gevorderde informatie ten behoeve van bestuurlijke beboeting of bestraffing niet is uitgesloten. Ter voldoening aan de eisen die uit art. 6 EVRM voortvloeien, moet de te treffen voorziening, voor zover die wilsafhankelijk materiaal betreft, in die zin worden beperkt dat een zodanig bevel alleen mag worden gegeven met de restrictie dat het verstrekte materiaal uitsluitend wordt gebruikt ten behoeve van de belastingheffing. Zou het aldus in handen van de inspecteur, en daarmee van de Staat, geraakte materiaal desondanks mede worden gebruikt voor doeleinden van fiscale beboeting of strafvervolging, dan komt het oordeel welk gevolg moet worden verbonden aan schending van de door de voorzieningenrechter gestelde restrictie, toe aan de rechter die over de beboeting of bestraffing beslist. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het gerechtshof en het vonnis van de voorzieningenrechter voor zover de in het vonnis vermelde bevelen zonder restrictie zijn gegeven, en bepaalt, in zoverre opnieuw rechtdoende: dat voor zover die bevelen betrekking hebben op materiaal waarvan het bestaan van de wil van eiser afhankelijk is, dit materiaal zal worden verstrekt met de restrictie dat het slechts zal worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing. Naar aanleiding van het arrest bespreekt annotator Nuyten drie vragen: (1) wat moet worden verstaan onder wilsafhankelijk materiaal, (2) wat zijn de gevolgen van dit arrest voor een inlichtingenvordering van een toezichthouder, en (3) wat gebeurt er bij gebruik van het wilsafhankelijk materiaal in strijd met de clausulering van de rechter die het bevel heeft afgegeven?

Het hoger beroep van grond en Vastgoed Specialisten Nederland BV (GVSN) richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een beleggingsobject in de zin van art. 1:1 Wft, omdat het beheer van de aangeboden zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger. Het College stelt onder verwijzing naar zijn uitspraak van 7 april 2011 («JOR» 2011/187, Investerra) voorop dat de tekst van art. 1:1 Wft geen onderscheid maakt tussen beheer door de aanbieder van het object of door een derde. In voormelde uitspraak heeft het College geoordeeld dat in het geval van Investerra BV is voldaan aan de eis dat het beheer van de zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger. Het College ziet geen aanknopingspunt voor een ander oordeel in het geval van gVSN en betrekt daarbij dat het geval van GVSN niet wezenlijk verschilt van dat van Investerra. Het hoger beroep van de AFM richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het tweede onderdeel van de aanwijzing op grond waarvan GVSN gestopt moet zijn en blijven met het beheren van reeds afgesloten overeenkomsten, in strijd is met art. 1:75 lid 3 Wft. Het College heeft in zijn uitspraak van 7 april 2011 geoordeeld dat art. 1:75 lid 3 Wft een verbod bevat om door middel van de aanwijzing met terugwerkende kracht in te grijpen in een tussen de financiële instelling en derden gesloten overeenkomst. Het tweede onderdeel van de aanwijzing is er in het geval van GVSN, evenals in het geval van Investerra, op gericht de overtreding voor de toekomst te beëindigen en grijpt niet met terugwerkende kracht in reeds gesloten overeenkomsten in. De rechtbank heeft daarom ten onrechte geoordeeld dat art. 1:75 lid 3 Wft het tweede onderdeel van de aanwijzing verbiedt. Het hoger beroep van GVSN is ongegrond en het hoger beroep van de AFM is gegrond. Het College verklaart het beroep van FVSN alsnog ongegrond.

Schending bijzondere zorgplicht door Staalbankiers en Achmea?

De voorzieningenrechter stelt vast dat het verzoek om een voorlopige voorziening geen verdere strekking heeft dan dat wordt bepaald dat verweerster in afwachting van de uitspraak op het door verzoekster ingestelde hoger beroep niet overgaat tot openbaarmaking van de boete. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding tot het opleggen van een publicatieverbod door de in hoger beroep bestreden uitspraak van de rechtbank voor zover het betreft de publicatie van de boete, te schorsen. Uit art. 1:97 Wft vloeit geen verplichting voor verweerster voort om zowel het primaire boetebesluit als de beslissing(en) op bezwaar te publiceren. Juist in gevallen als de onderhavige waarin het boetebesluit door de rechtbank is herroepen en de opgelegde boete is gematigd, ligt het naar voorlopig oordeel voor de hand de publicatie af te stemmen op de situatie die ten tijde daarvan rechtens juist is. gelet hierop moet verweerster in haar persbericht volstaan met het opnemen van een link naar de uitspraak van de rechtbank van 23 mei 2013 en moet een link naar het primaire besluit en de bestreden besluiten I en II daarbij achterwege blijven. Verweerster moet zich bij de publicatie beperken tot vermelding van de dossiers die in dit geval aan de boete ten grondslag zijn gelegd.

Vereniging van oud-medewerkers ECN & NRg (OmEN) vordert in de onderhavige procedure een verklaring voor recht dat Stichting Energieonderzoek Centrum Nederland (ECN) niet bevoegd was de pensioenreglementen eenzijdig te wijzigen voor de oud-medewerkers die op 1 januari 2007 niet meer in dienst waren en veroordeling van ECN de oude pensioenreglementen te blijven toepassen op deze medewerkers op straffe van een dwangsom. Het hof heeft geoordeeld dat het bij de vraag of ECN tot wijziging mocht overgaan erom gaat of het belang van ECN bij die wijziging zo zwaarwichtig is dat het belang van de oud-werknemers dat door de wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Het hof is daarbij kennelijk uitgegaan van de beoordelingsmaatstaf van art. 19 van de op 1 januari 2007 in werking getreden Pensioenwet. ECN heeft echter haar wijzigingsbevoegdheid uitgeoefend op 26 december 2006. De op 26 december 2006 geldende Pensioen- en spaarfondsenwet voorzag niet in een beoordelingsmaatstaf als die van art. 19 PW, noch in enige andere maatstaf voor de beoordeling van een eenzijdige wijziging in pensioenreglementen. Voor zover de pensioenreglementen ECN de bevoegdheid tot wijziging gaven, betekent dit dat het gebruikmaken van die bevoegdheid in beginsel geoorloofd was en dus niet dat die geoorloofdheid afhankelijk was van een belangenafweging als die van art. 19 PW. Hiervan uitgaande werd de uitoefening van deze bevoegdheid slechts beperkt voor zover ECN van die bevoegdheid misbruik maakte (art. 3:13 BW) of uitoefening van die bevoegdheid in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 lid 2 BW). Indien sprake is van pensioenaanspraken, brengt het einde van de arbeidsovereenkomst nog niet mee dat de rechtsverhouding tussen de betrokken partijen als "uitgewerkt" moet worden aangemerkt. In dat geval wordt die rechtsverhouding, zij het met gewijzigde hoedanigheid van de partijen, voortgezet in de pensioenovereenkomst. Nu het in dit geding erom gaat wat in de aldus voortgezette rechtsverhouding geldt, valt niet in te zien waarom de enkele omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, zou moeten meebrengen dat de aanspraak op indexatie in de pensioenfase onaantastbaar zou zijn. Of - en zo ja, in hoeverre - die aanspraak kan worden aangetast, is afhankelijk van de wet en de regels die de uitvoering van de pensioenovereenkomst beheersen alsmede van de inhoud van die overeenkomst.

In de onderhavige procedure stellen eisers zich op het standpunt dat NBG Finance BV is tekortgeschoten in de op haar jegens eisers rustende zorgplicht uit de overeenkomst van opdracht, althans dat NBG onrechtmatig jegens eisers heeft gehandeld. Het hof heeft zich bij zijn beslissing om 40% van de schade toe te rekenen aan eisers aangesloten bij het uitgangspunt gegeven in het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009 («JOR» 2009/199). De relatie tussen NBG en eisers verschilt echter wezenlijk van de standaard effectenleaserelatie waarop het Dexia-arrest ziet. NBG trad op als financieel dienstverlener die door eisers werd benaderd voor een op hun specifieke situatie toegesneden advies. In een zodanige situatie rust op de dienstverlener een bijzondere zorgplicht, die onder andere behelst dat hij naar behoren onderzoek doet naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat hij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem beoogde of toegepaste constructie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De dienstverlener geldt hierbij als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in niet vermelde risico's dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct als bedoeld in het Dexia-arrest. Dit is ook van belang bij de causaliteitsafweging op de voet van art. 6:101 BW. Het bovenstaande geldt des te meer in het onderhavige geval, nu sprake was van een constructie van twee effectenleaseovereenkomsten in combinatie met een beleggingsdepot die buitengewoon risicovol, kwetsbaar, gecompliceerd en onoverzichtelijk was. De Hoge Raad vernietigt en verwijst. Van Baalen bespreekt in zijn noot het arrest, waar hij zich in kan vinden, en sluit af met een opsomming van omstandigheden die van invloed zijn op enerzijds het bestaan en de reikwijdte van een (bijzondere) zorgplicht en anderzijds een rol kunnen spelen bij de afwegingen omtrent eigen schuld.

DNB voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het in eerste instantie aan het pensioenfonds is om de prudent-person regel uit te leggen en aan de toezichthouder om te controleren of de open norm van art. 135 PW op een goede wijze is ingevuld. Het College overweegt als volgt. In art. 135 lid 1 PW wordt een open norm - de prudent-person regel - gehanteerd, die is gericht tot de pensioenfondsen. Ook de nadere invulling van deze open norm in art. 13 FTK is gericht tot de pensioenfondsen. Blijkens de formulering van deze bepalingen strekken zij ertoe grenzen te stellen aan de vrijheid van pensioenfondsen om een beleggingsbeleid te voeren. In art. 171 lid 1 PW is DNB de bevoegdheid gegeven om, indien een pensioenuitvoerder niet voldoet aan hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald, deze door middel van het geven van een aanwijzing te verplichten een bepaalde gedragslijn te volgen. Uit de in het vorenstaande besloten liggende systematiek volgt naar het oordeel van het College dat het in eerste instantie aan het pensioenfonds is om de prudentperson regel uit te leggen en zijn beleggingsbeleid daarop af te stemmen. Het is vervolgens aan DNB als toezichthouder om te toetsen of het pensioenfonds dit op juiste wijze heeft gedaan en of het pensioenfonds aldus aan de tot hem gerichte open norm heeft voldaan. Bij deze toets zal DNB in aanmerking moeten nemen dat het gegeven dat het hier gaat om een tot de pensioenfondsen gerichte open norm met zich brengt dat de pensioenfondsen een zekere ruimte hebben om hun beleggingsbeleid zo in te richten dat aan de norm wordt voldaan. Het is niet zozeer DNB die hier ruimte heeft om te beoordelen of aan genoemde regel wordt voldaan, maar veeleer het pensioenfonds dat ruimte toekomt bij de inrichting van het beleggingsbeleid, welke ruimte als gezegd beperkt wordt door de prudent-person regel. Van een door de rechter te verrichten marginale toetsing van het standpunt van DNB aangaande de toepassing van de prudent-person regel is derhalve geen sprake.

Bij de beoordeling van de vraag of appellanten hebben voldaan aan de in art. 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Daarbij is ook van belang of Afab nadeel lijdt door het late tijdstip waarop appellanten hebben geklaagd. Zelfs als ervan zou moeten worden uitgegaan dat appellanten pas voor het eerst bij brief van 26 november 2009 hebben geklaagd over de op 29 oktober 2007 gesloten kredietovereenkomst, kan Afab zich in de gegeven omstandigheden niet met succes erop beroepen dat dit niet binnen bekwame tijd was. Afab gold als tussenpersoon als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij appellanten een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbrak. Dat verschil in professionaliteit en deskundigheid brengt met zich dat appellanten toen zij in januari 2008 ontdekten dat het krediet ver boven hun kunnen was, niet zonder meer op de hoogte behoefden te zijn van een mogelijke schending van een zorgplicht door Afab. Deze omstandigheid hoefde ook niet zonder meer reden voor onderzoek te zijn. Appellanten mochten in beginsel ervan uitgaan dat Afab de op haar rustende zorgplicht jegens hen zou naleven. Verder is niet komen vast te staan dat Afab door het tijdsverloop van twee jaar een dusdanig nadeel heeft geleden dat dit het voor appellanten ingrijpende rechtsgevolg van verval van al hun rechten ter zake van de tekortkoming rechtvaardigt. Afab heeft aan appellanten een hoger krediet verschaft dan de maximale kredietruimte toeliet. Dit had Afab, indien zij had voldaan aan de op haar rustende zorgplicht, redelijkerwijze moeten weten en zij had appellanten vervolgens moeten ontraden de kredietovereenkomst in deze vorm te sluiten. Afab is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht en is aansprakelijk voor de daardoor voor appellanten ontstane schade.

Het hof is ten onrechte voorbij gegaan aan het beroep van Willebrands op de redelijkheid en billijkheid en het vertrouwensbeginsel, en heeft Willebrands gebonden geacht aan de WCAM-overeenkomst. Het hof heeft miskend dat de door Willebrands aangevoerde omstandigheden kunnen meebrengen dat Dexia in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelde door alsnog betaling van Willebrands te verlangen. Indien Willebrands zich terecht op rechtsverwerking beroept, kan zij (ook) niet op grond van de WCAM-overeenkomst (alsnog) verplicht worden geacht tot betaling aan Dexia (thans Varde) over te gaan. De WCAM-overeenkomst heeft dan ook geen betekenis voor het onderhavige geschil betreffende de vraag of Dexia naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen betaling meer kon vorderen van de openstaande restschuld. De Hoge Raad vernietigt en verwijst.

Icesaving - Vereniging gedupeerde Icesave spaarders keert zich tegen de verwerping door de rechtbank van haar verwijt dat DNB het Nederlandse bijkantoor niet, althans niet zonder meer in Nederland had mogen toelaten. De vraag is of - en zo ja welke - mogelijkheden DNB had om de introductie van Icesave via dat bijkantoor te blokkeren of aan voorwaarden te binden en of, indien deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, DNB onrechtmatig heeft gehandeld door dit achterwege te laten. Het Europeesrechtelijk kader brengt mee dat DNB slechts tot taak had doorlopend - repressief - toezicht te houden op de liquiditeit van het bijkantoor. De Vereniging betoogt dat DNB uit hoofde van haar toezichthoudende taak op basis van art. 3:63 jo. 3:64 Wft ten aanzien van het bijkantoor maatregelen had kunnen nemen, meer in het bijzonder de maatregelen bedoeld in art. 1:75 lid 2 (aanwijzing) en 1:76 lid 3 Wft (benoeming curator). gesteld noch gebleken is dat DNB te vrezen had dat het bijkantoor niet aan de voor dit bijkantoor geldende liquiditeitseisen zou voldoen. Dit is ook nooit het geval geweest; het bijkantoor heeft daar steeds aan voldaan. Het liquiditeitstoezicht van DNB in strikte zin op het bijkantoor staat dan ook niet ter discussie. De vraag is of DNB - zoals de Vereniging betoogt - in de financiële positie van Landsbanki als geheel en/of in de positie van de Centrale Bank van IJsland aanleiding mocht en moest zien om (te pogen) de komst van Icesave te verhinderen of aan voorwaarden te binden. Bij de beantwoording van die vraag is in de eerste plaats van belang dat kwestieus is of DNB in het licht van het Europeesrechtelijke kader bevoegd was de door de Vereniging genoemde maatregelen jegens het bijkantoor te nemen. Ten tweede geldt dat de Vereniging haar stelling dat DNB wist, althans in haar hoedanigheid behoorde te weten, dat de operatie van Icesave in Nederland liquiditeitstechnisch volstrekt onverantwoord was tegenover de uitvoerig gemotiveerde betwisting van deze stelling door DNB onvoldoende nader heeft toegelicht. gelet op de onduidelijkheid omtrent de vraag hoe ver DNB, vanuit Europeesrechtelijk kader bezien, mocht gaan met het treffen van maatregelen en de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld dat de situatie van dien aard was dat introductie van Icesave hoe dan ook onverantwoord was en DNB dat had moeten weten, heeft DNB niet onrechtmatig gehandeld door geen maatregelen te treffen om te pogen de introductie van Icesave via het bijkantoor van Landsbanki te blokkeren of aan voorwaarden te binden. In de gegeven omstandigheden en met de kennis van toen, heeft DNB in redelijkheid tot die beslissing kunnen komen. Uit het rapport De moor/Du Perron volgt dat DNB welbewust heeft onderzocht of er mogelijkheden waren aanvullende deelname aan het Nederlandse DgS te blokkeren, maar dat zij tot de slotsom is gekomen dat die er niet waren. Het hof acht dit oordeel niet van dien aard dat gezegd kan worden dat DNB daartoe in redelijkheid niet heeft kunnen komen. Dat in de rapporten De moor/Du Perron en het rapport van de Commissie De Wit feitelijke mogelijkheden worden gezien de aanvullende toegang minder welwillend te behandelen, maakt dit niet anders. Doelbewuste vertraging paste DNB niet. Daarbij komt dat ten tijde van de besluitvorming omtrent de aanvullende toelating niet te voorzien was dat op zo korte termijn een deconfiture van Landsbanki zou volgen. De Europeesrechtelijke regelgeving is gebaseerd op onderling vertrouwen en gaat er (in het kader van het principe van "home state control") van uit dat de leidende toezichthouder die van het moederland is en dat de toezichthouder van het gastland een afgeleide functie heeft en slechts over beperkte bevoegdheden beschikt. Het is lastig de precieze afgrenzing vast te stellen, maar in ieder geval geldt dat uitgangspunt is dat de toezichthouder van het gastland zich in geval van zorgen die het liquiditeitstoezicht in strikte zin op het bijkantoor te boven gaan zich primair moet wenden tot de toezichthouder van het moederland. Dat DNB niet heeft besloten eerder dan op 6 oktober 2008 daadwerkelijk maatregelen te nemen acht het hof - mede in aanmerking genomen de beleids- en beoordelingsvrijheid die aan DNB toekomen en gegeven de vergaande gevolgen die dergelijke maatregelen zowel in Nederland als in Engeland en IJsland teweeg hadden kunnen brengen - in de gegeven omstandigheden in redelijkheid te verantwoorden.

Yandex NV heeft haar statutaire zetel in Nederland en geeft aandelen uit die zijn genoteerd aan NASDAQ global Select market in de Verenigde Staten. De AFM heeft Yandex wegens het doorlopend toezicht over 2012 een heffing opgelegd, omdat zij volgens de AFM een effectenuitgevende instelling is als bedoeld in de art. 1 aanhef en onder b en 18 lid 1 Wet toezicht financiële verslaggeving (Wtfv) jo. art. 5:25a lid 1 aanhef en onder c onderdeel 1 Wft. Yandex betoogt dat zij geen effectenuitgevende instelling is in vorenbedoelde zin. Nu Yandex haar statutaire zetel in Nederland heeft, is haar lidstaat van herkomst op grond van art. 5:25a onderdeel c Wft ook Nederland. De AFM is terecht van mening dat Yandex als een effectenuitgevende instelling kwalificeert als bedoeld in art. 1 Wtfv. Yandex valt op grond van de oude definitie (voorafgaand aan de implementatie van de Transparantierichtlijn per 1 januari 2009) van effectenuitgevende instelling ook onder de reikwijdte van de Wtfv. met de implementatie van de Transparantierichtlijn is de definitie van effectenuitgevende instelling niet beperkt of verschoven, maar uitgebreid. Een redelijke wetstoepassing van de art. 1 aanhef en onder b en 18 lid 1 van de Wtfv jo. art. 5:25a lid 1 aanhef en onder c onderdeel 1 Wft brengt niet met zich dat haar geen heffing wordt opgelegd. Ook het betoog van Yandex dat de AFM heeft miskend dat Yandex geen heffing, dan wel slechts een lagere heffing zou mogen worden opgelegd, omdat het Btfv en de Regeling in het kader van een exceptieve toetsing wegens strijd met algemene rechtsbeginselen buiten toepassing moeten worden gelaten, faalt. Krol bespreekt aan de hand van de uitspraak een aantal vraagpunten met betrekking tot de Wtfv.

Eiseres biedt op haar website de mogelijkheid aan consumenten om toekomstige inkomsten, zoals loon, uitkering of pensioen (vorderingen op derden) aan eiseres te verkopen in ruil voor de onmiddellijke ontvangst van contant geld. Het door eiseres gehanteerde verdienmodel kwalificeert als het vergunningplichtig aanbieden en verstrekken van krediet. Doorslaggevend is dat het verdienmodel er feitelijk op is gericht dat eiseres een bepaald bedrag ter beschikking stelt aan de consument en dat deze na enige tijd een vooraf vastgesteld aanzienlijk hoger bedrag aan eiseres moet terugbetalen. Een beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt. In tegenstelling tot de door eiseres genoemde voorbeelden bestaat de vordering in het onderhavige geval namelijk uit een in de toekomst aan de consument toekomend bedrag, waarbij de consument om daar eerder over te kunnen beschikken een schuld moet aangaan. Nu eiseres eerst acht dagen na afloop van de begunstigingstermijn aan de last tot het staken van de overtreding heeft voldaan, heeft eiseres een dwangsom verbeurd van € 32.000, welk bedrag de AFM heeft ingevorderd. De rechtbank ziet niet in dat de AFM had moeten afzien van invordering van de verbeurde last.

De auteur behandelt HvJEU 4 juli 2013, nr. C-350/11 (Argenta), waarin het Hof van Justitie oordeelde over de notionele interestaftrek. Een Belgische vennootschap met een vaste inrichting in Nederland kon de notionele interestaftrek niet toepassen op de winst van de vaste inrichting, die op grond van het belastingverdrag Nederland- België was vrijgesteld in België. Het Hof van Justitie oordeelde dit in strijd met de vrijheid van vestiging. De auteur behandelt uitgebreid de gedachtegang van het Hof van Justitie in Argenta. Daarna gaat zij in op de verhouding tussen Argenta en art. 13l lid 7 Wet Vpb 1969. Zij concludeert dat dit artikel een verschil in behandeling teweeg brengt tussen een Nederlandse onderneming en een buitenlandse vaste inrichting waarvan de winst is vrijgesteld op basis van de objectvrijstelling. Vervolgens gaat zij in op de mogelijke rechtvaardigingsgronden: de noodzaak tot samenhang van het belastingstelsel en de handhaving van de evenredige verdeling van de heffingsbevoegdheid. Deze bespreekt zij in het licht van Argenta en andere jurisprudentie van het Hof van Justitie.

De auteurs bespreken het wetsvoorstel inzake compartimenteren in de deelnemingsvrijstelling, waarmee de wetgever reageerde op Hoge Raad 14 juni 2013, nr. 11/04538. Zij gaan eerst in op de hoofdlijnen en achtergronden van de nieuwe regeling: ongeacht de oorzaak van de wijziging, moet bij sfeerovergang worden gecompartimenteerd. Dit geldt ook voor dividenden. Zij besteden kort aandacht aan de plaats van het nieuwe art. 28c Wet Vpb 1969 ten opzichte van art. 13 Wet Vpb 1969. Daarna gaan zij in op sfeerovergangen van een belast belang naar een vrijgesteld belang en omgekeerd. Voorts stellen zij vast dat de wetgever geen wettelijke vrijstelling heeft opgenomen voor dividenden die onder het bereik van de moeder-Dochterrichtlijn vallen. In dat kader bespreken zij enige Europeesrechtelijke aspecten. Ten slotte besteden zij aandacht aan deelnemingsverrekening, de liquidatieverliesregeling, en overgangsrecht.

De auteur onderscheidt twee typen onzakelijke leningen: omlaag en omhoog. In deze bijdrage gaat hij - naar aanleiding van het artikel van E.J.W. Heithuis in WFR 2013/998 - in op het al dan niet bestaan van een aparte, derde categorie: de zogenaamde onzakelijke lening opzij (de lening aan een zustermaatschappij). Ten eerste behandelt de auteur de jurisprudentie van de Hoge Raad over onzakelijke leningen en gaat daarbij in op de reden waarom het afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening van aftrek is uitgesloten. Vervolgens bespreekt hij de mening van Heithuis, die hij niet deelt. De reden is dat de crediteur en de debiteur ook bij de onzakelijke lening opzij gelieerd zijn. De onzakelijke lening opzij is geen afzonderlijke variant, maar een variant binnen de onzakelijke lening omhoog. In de TBS-sfeer kan een onzakelijke lening omhoog zich niet voordoen. Ook voor de TBS-sfeer deelt de auteur de visie van Heithuis niet.

Dit artikel gaat in op het nieuwe belastingverdrag Nederland-China, ondertekend op 31 mei 2013. Daarbij doorloopt de auteur het verdrag per groep artikelen. De auteur constateert dat het Nederlandse fiscale verdragsbeleid in art. 4 onvoldoende tot uitdrukking is gekomen. Hij constateert in veel bepalingen een mix van invloeden uit het OESO modelverdrag en VN modelverdrag. Het vermogenswinstartikel kent een specifieke bepaling over de vervreemding van beursgenoteerde aandelen. Daarna behandelt de auteur de specifieke antimisbruikbepalingen - de main purpose tests in art. 10, 11, en 12 van het verdrag - en de algemene anti-misbruikbepaling van art. 23. Daarbij gaat de auteur in op de aard van de Chinese anti-misbruikwetgeving.

Naar aanleiding van HvJEU 4 juli 2013, nr. C-350/11 (Argenta) bespreekt de auteur de Europeesrechtelijke jurisprudentie over vaste inrichtingen en de gevolgen voor art. 13l en 15ad Wet Vpb 1969. Hij gaat eerst in op de belemmerende maatregel voor vaste inrichtingen in zowel inbound- als outboundsituaties. Daarbij gaat hij ook in op het Seabrokers-arrest van het EVA-Hof. Voorts bespreekt de auteur Argenta, waarin België de notionele interestaftrek niet toepaste op de netto-boekwaarde van de vaste inrichting waarover zij krachtens een belastingverdrag niet heffingsbevoegd was. Verliezen van diezelfde vaste inrichting konden wel in aftrek worden gebracht, zodat een beroep op het territorialiteitsbeginsel faalde. Vervolgens bespreekt de auteur de rechtvaardigingsgronden die België aanvoerde: de fiscale coherentie en de handhaving van de evenredige verdeling van de heffingsbevoegdheid. Daarna komen mogelijke Nederlandse renteaftrekbeperkingen aan de orde. In art. 13l lid 7 Wet Vpb 1969 worden de aan een vaste inrichting toerekenbare winsten en vermogens uitgesloten van het eigen vermogen voor art. 13l Wet Vpb 1969. Dit leidt tot een nadeel ten opzichte van de binnenlandse situatie. Eenzelfde probleem speelt in art. 15ad lid 7 Wet Vpb 1969: de "eigen winst" op grond van art. 15ad lid 1 Wet Vpb 1969 zal door de werking van de objectvrijstelling lager zijn.

In dit arrest staat de Belgische notionele interestaftrek ter discussie, een aftrek voor risicokapitaal dat wordt berekend over het eigen vermogen. Deze notionele interestaftrek werd niet berekend over het eigen vermogen van een vaste inrichting waarvan de winst niet aan Belgische belasting was onderworpen omdat een belastingverdrag die winst in België vrijstelde. Belanghebbende, Argenta Spaarbank NV, had een Nederlandse vaste inrichting. Het Hof van Justitie constateert een belemmering van de vrijheid van vestiging en accepteert niet de door België aangevoerde rechtvaardigingsgronden (fiscale coherentie en een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten). Wattel acht dit arrest niet juist. Hij vraagt zich tevens af of nationale wetgevers nog wel zouden moeten reageren op rechtspraak van het Hof van Justitie, die zijn gewezen over casus uit andere lidstaten.

De Hoge Raad casseert de uitspraak van Hof 's-Hertogenbosch van 9 maart 2012, nr. 11/00451. Volgens de Hoge Raad is het in Finland vrijgestelde open-end beleggingsfonds niet objectief vergelijkbaar met de Nederlandse fiscale beleggingsinstelling, omdat een doorstootverplichting in Finland ontbreekt en het fonds als het in Nederland gevestigd zou zijn, niet zou zijn vrijgesteld van vennootschapsbelasting. Hierdoor heeft het Finse beleggingsfonds geen recht op teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting.

De Hoge Raad oordeelt de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de Successiewet 1956 niet in strijd met het verbod op discriminatie dat is neergelegd in eenieder verbindende bepalingen van verdragen. Volgens de Hoge Raad vormen ondernemingsvermogen en beleggingsvermogen voor de heffing van schenkings- en successierecht gelijke gevallen en dient de wetgever voor een ongelijke behandeling een rechtvaardigingsgrond te hebben. De wetgever heeft volgens de Hoge Raad een rechtvaardigingsgrond voor het gunstiger behandelen van ondernemingsvermogen, te weten (1) het voorkomen van liquiditeitsproblemen bij de begiftigde, en (2) de stimulering van ondernemerschap. Voorts kan de bedrijfsopvolgingsfaciliteit de proportionaliteitstoets doorstaan.

Belanghebbende, een franse vennootschap, verzoekt om verrekening of teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting. Zij hield in de periode 2000-2008 belangen van minder dan 5% in Nederlandse beursvennootschappen. Op de dividenden is 15% dividendbelasting ingehouden. Voor de jaren 2000 tot en met 2007 is de in Nederland geheven dividendbelasting volledig in Frankrijk verrekend met vennootschapsbelasting. In 2008 leed belanghebbende een verlies in Frankrijk, zodat geen verrekening plaatsvond. De inspecteur weigert de in Nederland geheven bronbelasting terug te geven of te verrekenen. De Hoge Raad stelt prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EU, onder andere over neutralisatie van het nadeel in Frankrijk.

Op grond van carve-out regelingen moeten zekerheidsgerechtigden een deel van de opbrengst van de aan hen in zekerheid gegeven goederen afdragen aan de boedel. In Nederland gaan stemmen op voor invoering van een carve-out regeling als alternatief voor het bodemrecht van de fiscus. Ook zou een carve-out regeling een tegenwicht kunnen bieden aan de door de jurisprudentie alsmaar versterkte positie van zekerheidsgerechtigden. De schrijver draagt aan de discussie bij vanuit een rechtsvergelijkend perspectief. Hij bespreekt achtereenvolgens de ontwikkeling van generale zekerheidsrechten in het Nederlands recht, waarbij hij ingaat op de vraag waarom zekerheidsgerechtigden volledige voorrang hebben bij verhaal, de in Nederland gedane voorstellen voor een carve-out regeling, de Amerikaanse 'full priority'-discussie, het Engelse Ten Per Cent Fund en het Ring Fenced Fund en de Duitse solidariteitsbijdrage. Een carve-out regeling kan diverse doelen dienen. Het karakter van een eventuele Nederlandse regeling hangt af van de precieze formulering ervan, waarbij lessen kunnen worden getrokken uit het buitenland.

Steeds meer ondernemingen voeren hun administratie in de cloud. Daarbij is de onderneming voor de toegang tot haar administratie afhankelijk van de cloud provider. Hiermee krijgen ook de bewindvoerder in surseance en de curator in faillissement te maken. Illustratief is de casus van het arrest van het Hof 's-Hertogenbosch van 26 maart 2013 («JOR» 2013/192), waarin het hof oordeelde dat de provider de door de curator verlangde werkzaamheden (die de curator toegang zouden bieden tot de voor zijn taakuitoefening benodigde administratie van de failliet) niet behoefde te verrichten zonder daarvoor een commerciële vergoeding te mogen vragen. Naar aanleiding van dit arrest onderzoeken de schrijvers welke mogelijkheden zij hebben om toegang tot de administratie in de cloud te krijgen en te houden. Zij doen drie suggesties om de daarbij geconstateerde knelpunten in het kader van het wetgevingsprogramma Herijking faillissementsrecht te adresseren.

De Rechtbank Amsterdam is in 2012 met een pilot mediation in faillissementen gestart. Deze heeft niet alleen betrekking op geschillen die in faillissementen (kunnen) opkomen maar ook op geschillen die tot faillissementsaanvragen hebben geleid. De eerste ervaringen zijn positief. De rechtbank heeft onder andere een mediationbureau ingericht en een lijst van professionele mediators samengesteld die met het insolventierecht vertrouwd zijn, om mediation gemakkelijker te maken. De schrijvers bespreken de pilot, tegen de achtergrond van binnen afzienbare tijd te verwachten nieuwe wetgeving waardoor mediation bijna onontkoombaar wordt voordat een gerechtelijke procedure aanhangig kan worden gemaakt.

Naar aanleiding van het arrest Koot Beheer BV/Tideman q.q. (HR 19 april 2013, NJ 2013, 291) onderzoeken de schrijvers of de aanspraak op vergoeding van vakantiedagen die voor de faillietverklaring zijn opgebouwd door een werknemer die tijdens het faillissement door de curator wordt ontslagen, nog steeds een boedelschuld oplevert zoals in 1999 in lISV/Wildering q.q. (HR 3 december 1999, NJ 2000, 53) werd geoordeeld. De schrijvers komen tot het oordeel dat dit arrest nog steeds geldend recht is. Wel vragen zij zich af of dit een bevredigende conclusie is, nu de redenen van billijkheid uit de wetsgeschiedenis waarop de voorrangspositie wordt gebaseerd, niet meer aan de orde lijken.

Op 21 juni 2013 heeft de Hoge Raad zijn zegen gegeven aan de zogenaamde bodemverhuur («JOR» 2013/320). Hiermee komt een einde aan een reeks procedures over de vraag of de bodemverhuur paulianeus of anderszins in strijd met het recht is. Het oordeel van de Hoge Raad zou normaal gesproken aanleiding zijn geweest tot feest in het kamp van de pandhouders, waaronder banken, die in de feitelijke instanties de meeste zaken hadden gewonnen. Daarvoor was het echter te laat, nu de wetgever met de invoering per 1 januari jl. van art. 22 bis IW 1990 het pandrecht van banken op bodemzaken in alle opzichten ondergeschikt heeft gemaakt aan het bodemvoorrecht van de fiscus. In de perceptie van de pandhouders vormt het oordeel van de Hoge Raad een pyrrusoverwinning.

Ook als er veronderstellenderwijs van uitgegaan wordt dat art. 37 Fw inderdaad van toepassing is, leidt dit er niet toe dat de vordering van eiseres toewijsbaar is. De centrale vraag is of art. 37 Fw meebrengt dat de curatoren (ook) over de maanden waarin zij nog wel in staat zijn het huurgenot te verschaffen (oktober en november 2012) het recht verliezen nakoming van de overeenkomst (betaling van de overeengekomen huurprijs) te vorderen. De curatoren zullen het huurgenot verschaffen tot het moment waarop zij daartoe niet meer in staat zijn (1 december 2012). Eiseres zal de kantoorruimte in die periode blijven gebruiken. Een redelijke wetsuitleg van art. 37 Fw brengt in deze situatie - waarin sprake is van een reeks van opeenvolgende tegenover elkaar staande verbintenissen - met zich dat zolang de curatoren de op hen rustende verplichting als voorheen nakomen, de wederpartij gehouden is de daartegenover staande betaling te verrichten. Doel van art. 37 Fw is immers een einde te maken aan een voor, in dit geval, eiseres onzekere situatie. Daarvan is echter over de maanden oktober en november 2012 geen sprake. Het betoog van eiseres dat zij niet voor het huurgenot van oktober en november 2012 zou hoeven betalen vanwege de investeringen die zij heeft gedaan, die door een voortijdig vertrek uit het pand verloren gaan, faalt. Dergelijke verliezen vloeien onvermijdelijk voort uit een faillietverklaring van een wederpartij. Er bestaat echter geen wettelijke grondslag om deze verliezen te compenseren met de door eiseres verschuldigde huur. Van Zanten bespreekt aan de hand van de uitspraak de problematiek rond de toepassing van art. 37 Fw.

De enkele omstandigheid dat het door de bank geclaimde pandrecht ziet op een vordering die niet strekt tot vergoeding van fysieke schade aan de verhypothekeerde onroerende zaak, staat niet aan het ontstaan van een pandrecht ex art. 3:229 BW in de weg, net zomin als de in faillissement geldende paritas creditorum en het fixatiebeginsel. De bank verkrijgt door een eventueel ontstaan van een pandrecht ex art. 3:229 BW niet meer rechten dan zij had op het moment van faillietverklaring. Het (mogelijk ontstane) pandrecht treedt alsdan in de plaats van de waardevermindering en daarmee van een deel van het verhypothekeerde goed. Afgezien daarvan geldt dat een dergelijke positie zijn rechtvaardiging vindt in het feit dat dit een door de wetgever gewild gevolg is van het ontstaan van een vordering tot vergoeding in het geval er een waardevermindering van een goed plaatsvindt waarop een recht van hypotheek rust. Dan is de vraag of de vordering van de curatoren jegens Corinthe tot betaling van de beëindigingsvergoeding kan worden aangemerkt als "een vordering ter zake van waardevermindering van het goed" in de zin van art. 3:229 BW. Doorslaggevend is of er daadwerkelijk sprake was van een waardevermindering van de onroerende zaak ten gevolge van de voortijdige beëindiging van de huur door Corinthe en zo ja, of de beëindigingsvergoeding strekte ter vergoeding van die waardevermindering. Als feit van algemene bekendheid geldt dat de waarde van een onroerend goed dat als beleggingspand wordt gebruikt, sterk samenhangt met de te verwachten huurinkomsten. De relatie tussen leegstand en de waarde van een pand wordt bovendien bevestigd door het door de curatoren overgelegde taxatierapport van 20 juli 2009 waarin de taxateur aangeeft dat hij een nieuwe taxatie heeft uitgebracht op basis van het gegeven dat de grootste huurder van het object in financiële problemen verkeerde en zeer waarschijnlijk de looptijd van de overeenkomst niet zou uitdienen. De bank heeft daarmee voldoende aannemelijk gemaakt dat door de gedeeltelijke leegstand van de onroerende zaak een waardevermindering heeft plaatsgevonden, zodat het van rechtswege ontstaan van een pandrecht ex art. 3:229 BW niet bij voorbaat is uitgesloten. Vervolgens is de vraag of de beëindigingsvergoeding strekte ter vergoeding van de huuropbrengsten die de curatoren zouden missen bij voortijdige beëindiging van de huurovereenkomsten (standpunt curatoren) of (al dan niet gedeeltelijk) ter vergoeding van de waardevermindering van de onroerende zaak die het gevolg was van de gedeeltelijke leegstand (standpunt bank). Het antwoord op die vraag is niet duidelijk, maar kan in het midden blijven. De bank heeft geen mededeling van het pandrecht aan Corinthe gedaan en Corinthe heeft de beëindigingsvergoeding voldaan door betaling op de boedelrekening. Het arrest HR 17 februari 1995 (EClI:Nl:HR:1995:ZC1641, mulder/ClBN) brengt in een dergelijk geval mee dat het pandrecht teniet gaat. Dat neemt niet weg dat de bank als (mogelijk) voormalig pandhouder wel voorrang kan hebben op de verdeling van het geïnde, maar dat kan niet tot toewijzing van de in casu door de bank gevorderde verklaring voor recht leiden, nu deze is gebaseerd op het blijven voortbestaan van het pandrecht en strekt tot een verklaring van recht dat de bank gerechtigd is tot de volledige beëindigingsvergoeding. Westermann gaat in zijn noot in op de vraag of nu wel of niet zaaksvervanging ex art. 3:229 BW heeft plaatsgevonden.

Tatra Wood was op 2 november 2007 niet bevoegd de roerende zaken in vuistpand te geven omdat daarop nog een door de curator van Fecken bedongen eigendomsvoorbehoud lag en de bank zich niet op goede trouw kan beroepen zodat geen rechtsgeldig pandrecht op die zaken is gevestigd. De bank heeft geen grief gericht tegen het oordeel dat Tatra Wood nog niet volledig had voldaan aan haar betalingsverplichtingen, tot zekerheid van de nakoming waarvan het eigendomsvoorbehoud was overeengekomen en de curator is verder niet met Tatra Wood overeengekomen dat deze bevoegd was de litigieuze zaken te bezwaren met een pandrecht. De bank kan zich met betrekking tot deze beschikkingsonbevoegdheid niet op goede trouw beroepen omdat zij als geen ander van het bestaan van het eigendomsvoorbehoud op de hoogte was en geen gegronde redenen had om aan te nemen dat dit voorbehoud was komen te vervallen. Evenals het geval is bij beperkte rechten, kan ook van eigendomsvoorbehoud afstand worden gedaan door de rechthebbende en is onder "een andere wijze van bevrediging van een schuldeiser" als bedoeld in art. 3:92 lid 3 BW mede begrepen het geval dat de schuldeiser afstand doet van zijn eigendomsvoorbehoud, met als gevolg dat degene die onder opschortende voorwaarde van voldoening de eigendom van een zaak heeft verkregen, vanaf het moment van afstand door de schuldeiser een onvoorwaardelijk recht van eigendom verkrijgt en derhalve bevoegd wordt over de zaak te beschikken zoals door het vestigen van een onvoorwaardelijk (vuist) pandrecht. Voor de beoordeling van de vraag of de curator namens de boedel afstand van het eigendomsvoorbehoud heeft gedaan, en zo ja, op welk moment, is van belang wat hij en de bank over en weer (al dan niet schriftelijk) hebben verklaard en de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze uitingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Nadat de curator de bank berichtte uit hoofde van het eigendomsvoorbehoud aanspraak te maken op de door de bank in vuistpand genomen zaken, is op verzoek van de curator overleg gevoerd. Dat overleg heeft tot resultaat gehad dat zij met elkaar "met betrekking tot de executieverkoop" hebben afgesproken dat "uit de opbrengst" een bedrag ad € 21.897,37 met daarover verschuldigde rente aan de boedel van Fecken zal worden voldaan. De curator heeft dus namens de boedel afstand gedaan van het eigendomsvoorbehoud en de bank heeft zich verplicht voormeld bedrag uit de executieopbrengst aan de boedel te vergoeden. De curator stemde alsnog in met het door Tatra Wood aan de bank verschafte vuistpand en de door de bank als vuistpandhouder te verzorgen executieveiling. Zowel de afstand, als de instemming met het vuistpand brengt ieder voor zich met zich dat Tatra Wood alsnog beschikkingsbevoegd werd om de litigieuze zaken aan de bank in vuistpand te geven. Uit de feitelijke constellatie kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de curator van Fecken, de bank en Tatra Wood als de onmiddellijk belanghebbenden daarmee het in vuistpand geven als geldig hebben aangemerkt en dat op grond van art. 3:58 lid 1 BW de bank alsnog, en wel voorafgaande aan het faillissement van Tatra Wood, een geldig vuistpand heeft verkregen. Steneker bespreekt in zijn noot de verschillende goederenrechtelijke aspecten van de zaak.

Een Peeters/Gatzen -vordering vindt zijn grondslag uitsluitend in het faillissement. Een curator is, zonder dat hij daartoe door de gezamenlijke crediteuren specifiek hoeft te worden gemachtigd, uitsluitend op grond van zijn taak in het faillissement gerechtigd om ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren een derde aan te spreken voor een door die derde jegens de gezamenlijke crediteuren van de failliet gepleegde onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Een dergelijke vordering strekt tot herstel van de verhaalsmogelijkheden van de faillissementsschuldeisers en wel binnen het kader van het faillissement. De opbrengst daaruit valt immers in de boedel teneinde via de uitdelingslijst tot verdeling te komen. De curator ontleent zijn bevoegdheid aan de hem in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel. Het feit dat het geldend maken door de curator van een dergelijke vordering er niet aan in de weg staat dat een individuele crediteur zelf rechtstreeks een vordering op grond van onrechtmatige daad jegens de derde instelt laat onverlet dat de curator zijn bevoegdheid om ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren een Peeters/Gatzen -vordering tegen een derde in te stellen, uitsluitend ontleent aan voormelde hem in het faillissement toebedeelde taak. Aan het voorgaande doet evenmin af het oordeel van de Hoge Raad in HR 24 april 2009 («JOR» 2010/22, Dekker/lutèce) omtrent een door de curator niet kunnen beschikken over een Peeters/Gatzen -vordering om deze aan een derde te cederen. Dat oordeel onderstreept juist de nauwe samenhang van de bevoegdheid van een curator tot het instellen van een Peeters/Gatzen -vordering en de faillissementsprocedure. Een Peeters/ Gatzen -vordering is te kenschetsen als een uit een faillissementsprocedure voortvloeiende en daarmee nauw samenhangende vordering die op grond van art. 1 lid 2 sub b EEX-Vo niet valt binnen het toepassingsgebied van de EEX-Vo. Dit betekent dat een Peeters/Gatzen -vordering, indien eiser en verweerder wonen of gevestigd zijn in verschillende lidstaten, valt onder het toepassingsgebied van de IVO. Het gaat in dit geval om een vordering van de curator in twee in Nederland uitgesproken faillissementen, die voortvloeit uit en nauw samenhangt met die faillissementen en die gericht is tegen een in een andere lidstaat gevestigde verweerder. mede gelet op de punten (6) en (7) van de considerans van de IVO moet op grond van art. 3 lid 1 IVO de Nederlandse rechter bevoegd worden geacht tot kennisneming van deze Peeters/Gatzen -vordering. De onderhavige situatie is vergelijkbaar met de situatie die aan de orde was in het arrest Seagon/ Deko marty (HvJEg 12 februari 2009, «JOR» 2011/340). In die zaak ging het om een actio pauliana die de curator in een in Duitsland uitgesproken faillissement op grond van het Duitse recht ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren kan instellen en die in dit geval was gericht tegen een in België gevestigde onderneming. Het Hof van Justitie overwoog dat het ging om een vordering die alleen de curator kon instellen, uitsluitend ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement, en dat deze er dus toe strekte het actief van de gefailleerde te doen toenemen. Op de in voormelde procedure gestelde prejudiciële vraag verklaarde het Hof van Justitie voor recht: "Artikel 3, lid 1, [...], moet aldus worden uitgelegd dat de rechterlijke instanties van de lidstaat op wiens grondgebied de insolventieprocedure is geopend, bevoegd zijn om uitspraak te doen over een faillissementspauliana die gericht is tegen een verweerder die zijn statutaire zetel in een andere lidstaat heeft." Het antwoord van het Hof van Justitie op de in de zaak Seagon/ Deko marty voorgelegde prejudiciële vraag is onverkort van toepassing op de in het onderhavige bevoegdheidsincident voorliggende vraag.

Gelet op de functie die een bankgarantie in het economisch verkeer vervult en op de positie van de bank die zowel de belangen van de steller als van de begunstigde in het oog moet houden, moet doorslaggevende betekenis te komen aan de taalkundige uitleg de bankgarantie. Deze is duidelijk en leidt tot de conclusie dat in ieder geval aan drie eisen voldaan moet zijn voordat de bank tot betaling onder de bankgarantie moet overgaan: (1) een schriftelijk verzoek van eisers aan de bank om tot betaling over te gaan, (2) een kopie van een aangetekende brief van eiseres aan koper die minstens veertien dagen oud is en waarin de afroep onder de garantie wordt aangekondigd, en (3) alle stukken moeten de bank uiterlijk op 1 maart 2012 hebben bereikt. De brief die eiseres aan koper heeft gericht, heeft de bank pas op 6 maart 2012 bereikt, zodat niet aan de laatste voorwaarde is voldaan. Van een geldige afroep is geen sprake. In het algemeen moet worden aangenomen dat de bank, indien de garantie wordt ingeroepen op een wijze die niet aan deze strikte toepassing beantwoordt, daarvan onverwijld aan degene die de garantie inroept, mededeling moet doen en daarbij moet aangeven op welke punten niet aan de voorwaarden is voldaan. In het bijzonder wanneer herstel nog mogelijk is, mag de bank daarmee niet dralen tot de overeengekomen termijn is verstreken. De bank heeft de brief van 22 februari 2012 - waarin om de ontbrekende aangetekende brief aan de koper wordt gevraagd - per gewone post verstuurd, terwijl de termijn voor de afroep van de garantie acht dagen later zou verlopen, eiseres in Duitsland is gevestigd en de bank met de afroep van de garantie inmiddels had ervaren dat dergelijke post er zeven dagen over kan doen. De bank moest er rekening mee houden dat eiseres wel reeds in het bezit was van de in de bankgarantie bedoelde brief aan de koper en dat het gebrek dus nog zou kunnen worden hersteld, waar de bank blijkens haar verklaring ter zitting destijds ook van uit is gegaan. Het had dan ook op de weg van de bank gelegen om de brief van 22 februari 2012 per fax of per e-mail vooruit te sturen of op die datum telefonisch contact op te nemen met eiseres om haar van het gebrek op de hoogte te stellen. Door dit na te laten is de bank jegens eiseres tekortgeschoten in de op haar rustende mededelingsplicht. Voorts wekte de bank in de brief van 22 februari 2012 de suggestie dat de ontvangst van de aangetekende brief van eiseres aan koper door de bank voldoende is om gevolg te geven aan de afroep onder de bankgarantie, terwijl de bank daarin in niet mis te verstane bewoordingen had moeten mededelen dat die brief de bank uiterlijk op 1 maart 2012 moest bereiken omdat anders van een geldige afroep geen sprake was. Dit klemt te meer nu er sprake is van een kennisachterstand van eiseres ten opzichte van de bank als professionele partij ter zake van de bankgarantiepraktijk. Daarnaast had eiseres als buitenlandse partij te maken met voor haar vreemd recht. Het had op de weg van de bank gelegen om in de brief te benadrukken dat haast was geboden bij het verstrekken van de nog ontbrekende gegevens op straffe van verval van het recht de garantie in te roepen. Door dit na te laten heeft de bank niet voldaan aan de op haar rustende waarschuwingsplicht. Aan eiseres kan worden verweten dat zij, nadat de bank haar op 29 februari 2012 telefonisch erop had gewezen dat de aangetekende brief aan de koper nog moest worden toegestuurd, zij deze brief per gewone post naar de bank heeft gestuurd terwijl ook zij er inmiddels van op de hoogte behoorde te zijn dat die post er een week over zou kunnen doen. Indien koper deze brief per fax dan wel e-mail vooruit zou hebben gestuurd aan de bank, was het mogelijk geweest voor de vervaldatum een afroep te doen die aan de strikte toepassing van alle voorwaarden onder de garantie zou hebben voldaan. Nu eiseres bij juiste lezing van de tekst van de bankgarantie ervan op de hoogte had kunnen zijn dat alle documenten die betrekking hebben op de afroep uiterlijk op 1 maart 2012 door de bank moesten zijn ontvangen, moet het feit dat op 1 maart 2012 niet aan alle voorwaarden van de bankgarantie was voldaan mede aan haar eigen handelen worden toegerekend. Het handelen van eiseres heeft voor 30% bijgedragen aan het ontstaan van de schade. Bertrams gaat in zijn noot in op een aantal achtergronden bij de oordelen van de rechtbank over de uitleg, de notificatieplicht en de schadevergoeding.

De zaken van failliet waarop ten gunste van de bank een stil pandrecht rustte, zijn in de macht van de bank gebracht. Daardoor kreeg haar aanvankelijk op de voet van art. 3:237 lid 1 BW gevestigde stille pandrecht op die zaken ingevolge art. 3:236 lid 1 BW het karakter van een vuistpand. Dit oordeel van het hof dat de omzetting in een vuistpand door een feitelijke handeling heeft plaatsgevonden, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft vervolgens terecht geoordeeld dat die feitelijke handeling buiten de reikwijdte van art. 42 Fw valt, aangezien slechts rechtshandelingen met een beroep op art. 42 Fw kunnen worden vernietigd. Art. 54 Fw bepaalt dat degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd is tot verrekening indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. De bank heeft de huurschuld echter niet van een derde overgenomen. De verplichting tot huurbetaling is een schuld van haarzelf als huurder, waarop art. 54 Fw geen betrekking heeft.

Indien komt vast te staan dat X geen reële prijs voor de onderneming van failliet heeft betaald, is er sprake van benadeling van de schuldeisers als bedoeld in art. 42 fw. Op basis van de stellingen van de curator en het getuigenbewijs neemt de rechtbank aan dat de onderneming "going concern" is overgedragen, zodat voor de waarde van de overgenomen activa moet worden uitgegaan van de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde bij gelijkblijvende bestemming en gebruik. Omdat de waarde van de prestatie van failliet de prestatie van X aanmerkelijk overtreft, de koopovereenkomst binnen een jaar voor de faillietverklaring is gesloten en X zich niet al voor aanvang van die termijn tot het aangaan daarvan had verplicht, wordt op grond van art. 43 lid 1 onder 1 Fw vermoed dat X bij het aangaan van de koopovereenkomst wetenschap had dat benadeling van de schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn. X kon tegen dit wettelijke vermoeden tegenbewijs leveren. Zij was voorafgaand aan de koopovereenkomst bekend met het rapport waaruit blijkt dat failliet een negatief eigen vermogen had van € 418.232 en dat het totale crediteurensaldo € 639.066 bedroeg. Op grond van de koopovereenkomst zou gedaagde een schuld van failliet van € 233.600,50 aan de Belastingdienst betalen en een schuld van failliet aan haar werknemers van € 54.000 en aldus de overeengekomen koopsom geheel verrekenen. Na de totstandkoming van de koopovereenkomst zou failliet een lege bv zijn zonder activa, waarin geen inkomsten meer zouden kunnen worden gegenereerd. Slechts schulden zouden resteren, die blijkens het rapport van aanzienlijke omvang waren. Onder dergelijke omstandigheden viel een faillissement van failliet te verwachten. Door de koopovereenkomst onder deze omstandigheden aan te gaan wist X, althans behoorde zij te weten, dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn en wist zij, althans behoorde zij te weten dat de financiële toestand van failliet zodanig was dat haar faillissement te verwachten viel. X is niet geslaagd in het te leveren tegenbewijs. De verhaalsmogelijkheden van de faillissementsschuldeisers zijn door toedoen van gedaagde beperkt (een ongeoorloofde vermogensonttrekking). Voor aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad is dan vereist dat degene die aangesproken wordt, ten tijde van de gewraakte handeling ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid van een tekort. X had ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst met failliet ernstig rekening moeten houden met de mogelijkheid van een tekort. Aldus heeft zij onrechtmatig gehandeld jegens de schuldeisers. met een beroep op onrechtmatige daad kan de curator de schade vergoed krijgen die de gezamenlijke schuldeisers hebben geleden door het feit dat de curator het vervreemde vermogensbestanddeel (de gekochte activa) niet meer als executieobject in het vermogen van de boedel aantrof. De schadevergoeding heeft als doel de boedel weer in de toestand te brengen alsof de onrechtmatige gedraging niet heeft plaatsgehad. Dit betekent niet dat de schade van de boedel wordt gevormd door het verschil tussen de going concernwaarde en de koopprijs. De rechtbank gaat bij het berekenen van de schade uit van de liquidatiewaarde. Nu X 110% van de liquidatiewaarde heeft betaald voor de activa (behoudens de goodwill), is geen sprake van schade ex art. 6:162 BW vanwege de omstandigheid dat de activa zijn gekocht voor een lagere prijs dan de onderhandse verkoopwaarde. Damminga bespreekt in zijn noot de reden om in het onderhavige geval voor een vordering op grond van onrechtmatige daad te kiezen. Opvallend is wel dat de rechtbank de vraag of sprake is van benadeling in de zin van art. 42 Fw positief beantwoordt, terwijl zij de vraag of sprake is van schade in de zin van art. 6:162 BW, ontkennend beantwoordt.

Voor de beoordeling of de handelingen die zijn gepleegd voor het faillissement, zijn verricht ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers van vennootschap X, moet worden bezien of (i) ten tijde van de handelingen een aanmerkelijke kans bestond dat een faillissement met een tekort zou volgen en (ii) dat de schuldeisers door die handelingen konden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. (i) Uit het dossier en hetgeen op de zitting is besproken, blijkt dat er sprake was van aanzienlijke schulden, onbetaalde schuldeisers en de reële mogelijkheid dat X de fennekorder zou verliezen. Daarmee staat vast dat er op het moment van de transacties een aanmerkelijke kans was op een faillissement van X met een tekort daarin. (ii) X heeft een bedrag van € 18 miljoen ontvangen van vennootschap Z. Dit betrof de vervroegde aflossing van een vordering van € 17 miljoen die X had op A-concern en € 1 miljoen rente. Deze vordering was door een hypotheek gedekt. met de door haar ontvangen € 18 miljoen heeft X voor € 6,8 miljoen de Veemvoorraad gekocht en voor € 11 miljoen een aanbetaling op aandelen in één van de A-vennootschappen gedaan. Als gevolg van deze transacties hadden de schuldeisers van X na haar faillissement verhaal op de Veemvoorraad en op een recht op nog niet geleverde aandelen in plaats van op de vordering op A-holding. De vraag is of zij daardoor zouden kunnen worden benadeeld. De bedragen die X heeft betaald voor de Veemvoorraad en de aandelen waren veel te hoog en kunnen slechts verklaard worden vanuit andere motieven dan die verdachte heeft opgegeven. Deze aankopen, die werden betaald met de gelden die verkregen waren door de vervroegde aflossing van de lening aan A-holding, hadden uitsluitend tot doel de vordering op A-holding weg te werken, zodat daar geen verhaal meer mogelijk was. Door deze transacties is de boedel van X minder waard geworden. De vordering van € 17 miljoen behoorde niet meer tot de activa, en daarvoor zijn in de plaats gekomen de Veemvoorraad en een recht op levering van aandelen waarvan de totaalwaarde veel geringer was. Door deze handelingen zijn er goederen aan de boedel onttrokken, als gevolg waarvan de schuldeisers van X zijn benadeeld. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat X zich schuldig heeft gemaakt aan bedrieglijke bankbreuk. De verdachte heeft verklaard dat hij het was die de beslissingen nam voor X en dat hij nauw betrokken was bij de totstandkoming van de transacties. Door die transacties te laten uitvoeren en te bevorderen heeft hij bewust de aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers van X aanvaard. Aldus is wettig en overtuigend bewezen dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging van de rechtspersoon X. Italianer wijst er in zijn noot op dat het vonnis illustreert welke spijkers een curator en het Om op hun pad kunnen aantreffen bij het achterhalen van vermogensbestanddelen dan wel de waarheid omtrent het ontbreken daarvan: buitenlandse bankrekeningen op naam van derden, geantedateerde of anderszins valse overeenkomsten, vervreemding van vermogensbestanddelen tegen te lage waarde, het teniet doen van vorderingen, etc.

Een zwaar gewicht wordt toegekend aan het feit dat de woningstichting de verzekering heeft afgesloten met de kennelijke bedoeling om haar bestuurder en toezichthouders te verzekeren tegen aansprakelijkheid en tegen de kosten voor het voeren van verweer tegen een aansprakelijkstelling. Aangenomen moet worden dat de verzekering is afgesloten ter bescherming van de bestuurders en toezichthouders, en niet (in de eerste plaats) om verhaalsmogelijkheden te bieden aan de woningstichting in geval van aansprakelijkheid van de bestuurder en/of toezichthouders jegens de woningstichting. Omdat de woningstichting de verzekering ten behoeve van gedaagden heeft afgesloten, mochten zij er tegenover de woningstichting op vertrouwen dat zij een beroep zouden kunnen doen op deze verzekering wanneer zij onverhoopt in hun hoedanigheid van bestuurder of toezichthouder aansprakelijk zouden worden gesteld, ook indien die aansprakelijkstelling door de woningstichting zou gebeuren. Door nog vóór het uitbrengen van de dagvaarding beslag te leggen op al hun aanspraken uit de verzekering, heeft de woningstichting het gedaagden echter van aanvang af onmogelijk gemaakt een beroep te doen op de geboden dekking. Het is voor hen van groot belang om zich op de verzekering te kunnen beroepen, gelet op de omvang en de complexiteit van de aansprakelijkstelling die het voeren van verweer kostbaar maken. Zeker de kosten van een eerste schriftelijk verweer en een eerste mondelinge behandeling van de zaak zijn nu juist de kosten waarvan gedaagden in hun relatie tot de woningstichting mochten aannemen dat zij daarvoor hoe dan ook een beroep zouden kunnen doen op de verzekering. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat in dit eerste stadium van de procedure nog geen enkele duidelijkheid bestaat over de gegrondheid van de vordering van de woningstichting. Het belang van de woningstichting bij volledige handhaving van het beslag tot wijzen van het eindvonnis, is betrekkelijk. Blijkens het beslagrekest heeft de woningstichting besloten tot beslaglegging om te voorkomen dat de verzekerde som geheel zou worden besteed aan (advocaten)kosten en er voor haar niets zou resteren om zich op te verhalen. Dit belang van de woningstichting wordt onderkend maar de gevraagde maatregel kan ex art. 223 Rv enkel zien op de kosten die gedaagden nog zullen moeten maken in de eerste aanleg. Er is vooralsnog geen reden om aan te nemen dat die kosten de gehele verzekerde som of een groot deel daarvan zullen bedragen. Toch past hier voorzichtigheid. met het oog op het belang van de woningstichting zal het beslag worden opgeheven voor zover dat nodig is om gedaagden in de gelegenheid te stellen ten laste van de verzekerde som een conclusie van antwoord te nemen en zich te laten bijstaan op de comparitie na antwoord. Kalff wijst in zijn noot op de verstrekkende gevolgen die het oordeel van de rechtbank dat de opheffing van het beslag ex art. 223 Rv slechts kan gelden ten aanzien van de kosten die gedaagden nog zullen moeten maken (en dus niet ten aanzien van de kosten die verzekeraar reeds heeft vergoed terwijl het beslag nog niet was opgeheven) zal kunnen hebben. Hij vraagt zich af of de rechtbank deze verstrekkende gevolgen heeft beoogd.

Indien sprake is van een vordering die niet primair is gericht op de verkrijging van een geldsom, kan volgens de wetgever van de rechthebbende niet steeds worden verwacht dat hij genoegen neemt met een ter verificatie in te dienen geldvordering. De vordering van appellante is niet gericht op de verkrijging van een geldsom, maar strekt tot vernietiging van het ontslag en valt daarom - anders dan de mogelijk daaruit voortvloeiende loonvordering - niet onder het bereik van art. 26 fw. Daaraan wordt nog toegevoegd dat het ontslag op staande voet een ingrijpend middel is dat slechts bij objectieve, subjectieve en onverwijld aan de werknemer meegedeelde dringende redenen door de werkgever kan worden toegepast. Ook indien, zoals de curator heeft gesteld, niet zou zijn bewezen dat het ontslag van appellante in de media breed is uitgemeten en dat appellante ten gevolge daarvan geen nieuwe baan heeft gevonden, heeft appellante tot herstel van haar eer en goede naam er belang bij het ontslag ter beoordeling aan een rechter voor te leggen. Het belang van een efficiënte en doelmatige afwikkeling van het faillissement van de stichting staat daaraan in dit geval niet in de weg. Subsidiair heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat de rechtsvordering van appellante als een vordering moet worden aangemerkt waarbij de boedel niet rechtstreeks is betrokken. Dat bij toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht daaruit mogelijk een geldvordering jegens de boedel zal voortvloeien, rechtvaardigt niet de conclusie dat de onderhavige vordering niet onder het toepassingsbereik van art. 25 Fw valt. De vorderingen van appellante tot nietigverklaring, althans vernietiging van het ontslag met de mogelijk daaruit voortvloeiende vordering tot betaling van een geldsom is vergelijkbaar met het in de parlementaire geschiedenis en in de literatuur genoemde voorbeeld van een vordering tot ontbinding van een wederkerige overeenkomst en de mogelijk daaruit voortvloeiende vordering tot betaling van schadevergoeding. De eerstgenoemde vorderingen tot vernietiging en ontbinding vallen onder het bereik van art. 25 lid 1 fw; de tweede tot betaling van een geldsom onder het bereik van art. 26 Fw. Dat in de parlementaire geschiedenis niet expliciet is vermeld dat naast de ontbindingsactie ook de vernietigingsactie onder het bereik van art. 25 lid 1 Fw valt, leidt, anders dan de curator heeft betoogd, niet tot een ander oordeel. De wetgever heeft de vordering tot ontbinding bij wijze van voorbeeld genoemd, zo blijkt uit de vermelding in de parlementaire geschiedenis. Van een uitputtende opsomming is geen sprake. Het subsidiaire betoog van de curator dat de rechtsvordering van appellante ook niet onder het bereik van art. 25 Fw valt, wordt dan ook verworpen. De vordering van appellante moet worden aangemerkt als een vordering in de zin van art. 25 lid 1 Fw.

De curator heeft zijn standpunt dat paulianeus zou zijn gehandeld onvoldoende aannemelijk gemaakt, met name wat betreft de stelling dat de koopprijs te laag was. Op zich is een prijsverschil voor beide panden tezamen van € 85.000 niet onsubstantieel. Relatief bezien is echter het verschil minder pregnant, op een koopsom van € 850.000 versus € 935.000; zo'n 9%. Daarbij is een prijs niet een objectief en onveranderlijk gegeven, maar kan deze variëren. Eiseres heeft gesteld dat een aantal factoren de door haar bedongen prijs neerwaarts heeft beïnvloed en deze stellingen komen voorshands aannemelijk voor. Het ligt in de rede dat een koper die snel moet handelen, die geen onderzoek mag verrichten naar de staat van het gekochte en die geen financieringsvoorbehoud mag bedingen, vanwege het grotere risico dat zij loopt, minder hoeft te betalen dan een koper bij wie dit allemaal anders is. De curator heeft niet (goed) onderbouwd dat het prijsverschil tussen de prijs die hij meent te kunnen bedingen en de prijs die eiseres moet betalen, te groot is om (slechts) verklaard te kunnen worden door genoemde factoren. Eiseres stelt failliet niet te kennen, wat de curator niet (goed) te weerspreken wist. Aldus is des te minder aannemelijk dat tussen eiseres en failliet sprake is geweest van een 'opzetje'. Het is niet aannemelijk geworden dat eiseres een rechtshandeling heeft verricht waarvan zij wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn als bedoeld in art. 42 F.

De rechtbank heeft ten onrechte geen onderscheid gemaakt tussen de uit de pandakte (en art. 3:237 lid 3 BW) voortvloeiende verplichting van failliet om de stil verpande zaken op verzoek van de bank in de feitelijke macht van de bank te brengen enerzijds en de wijze waarop die feitelijke bezitsverschaffing is gerealiseerd (door middel van een verhuur van de ruimte waarop en waarin deze zaken zich bevonden) anderzijds. Daarbij heeft de rechtbank miskend dat de omzetting van de verpande zaken in een vuistpand een feitelijke handeling betreft die buiten de reikwijdte van art. 42 Fw valt en een vernietiging van de overeenkomst van verhuur niet tot het ongedaan maken van die feitelijke handeling kan leiden. De stelling dat de bodem van failliet was gebleven en dat de bank zich dientengevolge niet op haar vuistpandrecht kon beroepen, is ongegrond. De bedrijfshal waarin de verpande zaken zich bevonden is door de bank gehuurd en alleen de bank beschikte over een sleutel van die ruimte. Daarmee had de bank exclusief toegang tot die ruimte. Dat de bedrijfshal moest worden bereikt door een algemene toegangspoort, waarvan de curator en de bestuurder van failliet een sleutel hadden, zodat zij het de bank feitelijk onmogelijk konden maken om bij de bedrijfshal te komen, doet er niet aan af dat de bedrijfshal zelf alleen voor de bank toegankelijk was. Dat failliet volgens het handelsregister nog op het bedrijfsadres was ingeschreven en dat niet alle kenmerken van failliet van de hallen waren verwijderd, doet aan de feitelijke situatie niet af. Subsidiair vordert de curator vergoeding van de schade die de boedel zou hebben geleden ten gevolge van een volgens de curator aan de bank te verwijten onrechtmatig handelen en onbevoegde verrekening dan wel paulianeus handelen als voorzien in art. 47 fw. De curator stelt terecht dat na de faillietverklaring verschuldigde huurtermijnen niet vallen onder een vóór het faillissement op de (toekomstige) huurtermijnen gevestigd pandrecht. Uit de "Instructie bij huurovereenkomst inzake huurconstructie" wordt geconcludeerd dat de bank er ook zelf rekening mee houdt dat de na faillissementsdatum te betalen huurtermijnen aan de boedel toekomen en dat vooruitbetaling van de huur (nadat deze verpand is aan de bank, zoals in casu is geschied) ten doel heeft te verzekeren dat de op de huurperiode na faillissementsdatum betrekking hebbende huur niet in de boedel vloeit. Bij de vraag in hoeverre dit de bank als onrechtmatig of paulianeus kan worden verweten, betrekt het hof de op zichzelf juiste stelling van de bank inzake het niet ongebruikelijk zijn van de vooruitbetaling van drie maanden huur. Eerst gaat het hof echter in op het verweer van de bank dat van benadeling van de boedel geen sprake is. Op grond van het arrest HR 22 december 1989, NJ 1990, 661 (Tiethoff q.q./NmB) kan niet worden geconcludeerd dat ook een door een vooruitbetalingsbeding voor een op zichzelf niet ongebruikelijke huurtermijn gerealiseerde verrekening een onaanvaardbare doorbreking van de paritas creditorum vormt. Van een voortgezet gebruik van het gehuurde zonder reële tegenprestatie voor de boedel is in het geval van de bank geen sprake nu de bank de vanaf 17 april 2009 verschuldigde huur aan de curator heeft betaald. Bovendien beroept de bank zich op een in dit geval wel bestaand verband tussen haar vordering uit hoofde van de kredietovereenkomst en de huurschuld, nu die huurschuld de kosten ter incassering van de vordering van de bank op failliet betreft, die op grond van de kredietovereenkomst en de daarvoor bedongen zekerheden ten laste van failliet komen. Het verwijt van de curator dat de bank onrechtmatig of paulianeus handelen valt te verwijten doordat zij bij de bodemverhuur een vooruitbetaling van drie maanden huur is overeengekomen, is dan ook ongegrond.

Het faillissement heeft tot gevolg dat het door eiseres ten laste van failliet onder gedaagde gelegde beslag vervalt (art. 33 Fw), zodat eiseres in beginsel geen aanspraak kan maken op betaling door gedaagde van de eventueel onder het beslag vallende vordering(en). Eiseres meent dat failliet ten tijde van de beslaglegging door eiseres een vordering op gedaagde had van € 47.255,52 en dat gedaagde dat bedrag in weerwil van het beslag aan de Belastingdienst heeft betaald. Voor zover dat betoog juist is, moet in beginsel - er wordt hier geabstraheerd van de vraag of gedaagde ten opzichte van de boedel bevoegd was aan de Belastingdienst te betalen - worden aangenomen dat de betreffende vordering als gevolg van de betaling teniet is gegaan en dus niet onder het faillissementsbeslag valt. Ten opzichte van eiseres geldt in dat geval dat die betaling ex art. 475h Rv niet aan haar kan worden tegengeworpen en zij gedaagde buiten het faillissement van failliet om kan aanspreken alsnog aan haar te betalen. Om te beoordelen of het betoog van eiseres juist is, is het noodzakelijk de door gedaagde afgelegde verklaring te beoordelen. gedaagde heeft kennelijk op 19 april 2013 de door haar op 19 maart 2013 afgelegde verklaring herroepen en gewijzigd. Het staat de derde-beslagene in beginsel vrij een afgelegde verklaring te herroepen, behoudens - voor zover hier van belang - het geval dat deze zijn recht heeft verwerkt zich erop te beroepen dat hij een onjuiste verklaring heeft afgelegd. Vraag is of gedaagde door de betaling aan de Belastingdienst van de vordering van failliet op haar, het recht heeft verwerkt haar verklaring te herroepen en wijzigen. Of dat het geval is, is afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval. Het enkele feit dat gedaagde aan de Belastingdienst heeft betaald, is hiervoor niet voldoende. De betaling aan de Belastingdienst kan niet worden aangemerkt als een betaling aan failliet. gedaagde zal desgevraagd gehouden zijn nog een keer te betalen en wel aan degene die aanspraak kan maken op het door gedaagde verschuldigde bedrag: eiseres als beslaglegger, Deutsche Bank als pandhouder of failliet (in de zin van de failliete boedel). De betaling aan de Belastingdienst leidt er slechts toe dat gedaagde deze als onverschuldigd zal moeten terugvorderen. De voor de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking overige relevante omstandigheden zijn dat de eerste verklaring en de daarmee samenhangende betaling aan de Belastingdienst zijn ingegeven door paniek van gedaagde als gevolg van negatieve berichtgeving omtrent failliet en inlichtingen en advies die vervolgens van de Belastingdienst zijn ontvangen, alsmede dat gedaagde reeds binnen een maand is teruggekomen op haar verklaring, terwijl gesteld noch gebleken is dat eiseres tussen de verklaring van 19 maart en de herroeping van die verklaring op 19 april nadeel heeft geleden doordat gedaagde in eerste instantie een onjuiste verklaring heeft afgelegd. Deze omstandigheden brengen mee dat gedaagde niet het recht heeft verwerkt om op haar verklaring terug te komen. gedaagde mocht haar verklaring herroepen en wijzigen. Steneker zet in zijn noot onder andere uiteen waarom hij het niet eens is met de conclusie van de rechtbank dat de beslaglegger de derde-beslagene buiten het faillissement van de beslagene om kan aanspreken. Dit suggereert dat de beslaglegger door de betaling in weerwil van het beslag een rechtstreekse, eigen vordering op de derde-beslagene heeft gekregen die niet door het faillissement van de beslagene wordt geraakt, wat niet het geval is.

De regeling van afdeling 1.6 van het Eerste boek Rv (Exploten) is in beginsel ook van toepassing op beslagexploten. Dit geldt ook voor art. 66 lid 1 Rv, dat bepaalt dat de niet-naleving van hetgeen in afdeling 1.6 is voorgeschreven, slechts nietigheid meebrengt voor zover aannemelijk is dat degene voor wie het exploot is bestemd, door het gebrek onredelijk is benadeeld. Hoewel deze bepaling naar haar bewoordingen slechts geldt met betrekking tot hetgeen in afdeling 1.6 Rv is voorgeschreven (art. 45-66 Rv), valt zij ook toe te passen op andere vormvoorschriften die gelden voor exploten en ten doel hebben de belangen te beschermen van degene voor wie het exploot is bestemd. Het gaat bij deze bepaling immers om een algemeen beginsel. Op zulke vormvoorschriften met betrekking tot beslagexploten is art. 66 lid 1 Rv daarom van overeenkomstige toepassing. Ook de niet-naleving van die voorschriften leidt derhalve slechts tot nietigheid ingeval degene voor wie het exploot is bestemd, door het gebrek onredelijk is benadeeld in een belang dat door de geschonden norm wordt beschermd. Art. 440 lid 1 aanhef en onder a Rv bepaalt weliswaar (ten aanzien van conservatoir beslag in verbinding met art. 702 lid 1 Rv) dat het beslagexploot op straffe van nietigheid de woon- of vestigingsplaats van de beslaglegger moet vermelden, maar de niet-inachtneming van dit voorschrift leidt alleen tot nietigheid indien de beslagene of eventuele andere belanghebbenden hierdoor onredelijk zijn benadeeld. Het voorschrift dat het beslagexploot de naam en de woon- of vestigingsplaats vermeldt van de beslaglegger, strekt ertoe dat duidelijk is wat de identiteit en woon- of vestigingsplaats van de beslaglegger zijn. De overwegingen van het hof komen erop neer dat hierover in dit geval tijdig voldoende duidelijkheid bestond en dat voor zover dat niet het geval is geweest, niet blijkt dat eiseres tot cassatie daardoor is benadeeld in het belang dat genoemd voorschrift beoogt te beschermen. Dit oordeel, dat de beslissing van het hof zelfstandig kan dragen, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering.

Of sprake is van gebruik moet worden beoordeeld aan de hand van de feitelijke situatie op het moment van beslaglegging. De productieruimte is op 24 augustus 2009 aan NTAB als gevolmachtigde van onder andere appellante verhuurd. De data- en communicatielijnen tussen de productieruimte en de overige in het bedrijfspand bij failliet in gebruik zijnde ruimten zijn verbroken, de sloten zijn vervangen en de ruimte is door middel van een nieuw slot afgesloten. Tussen 24 augustus en de datum van beslag, 28 augustus 2009, hebben geen activiteiten plaatsgevonden. Ten tijde van het beslag was de ruimte afgesloten, werd er niet gewerkt en waren er geen personeelsleden van failliet in de ruimte aanwezig. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat de ruimte na 24 augustus bij failliet in gebruik was. Dat failliet mogelijk niet bevoegd was de productieruimte in onderhuur te geven, kan noch op zichzelf noch in samenhang met de overige omstandigheden het oordeel rechtvaardigen dat failliet geen afstand heeft gedaan van het gebruik van de ruimte. De rechten van de curator op grond van art. 93a Fw kunnen op zichzelf genomen, dus los van wat de curator feitelijk in de ruimte te doen had, niet tot het oordeel leiden dat sprake is van gebruik. Dat ondanks de staking van de activiteiten de productie zou kunnen worden hervat en dat de curator dit na 28 augustus, op of rond 31 augustus 2009, ook heeft gedaan, betekent niet dat ten tijde van het beslag op 28 augustus sprake was van gebruik. gelet op de aard van de in de productieruimte achtergebleven zaken kan niet gezegd worden dat de curator voor of op 28 augustus de ruimte in gebruik had. Het is niet komen vast te staan dat sprake is van (mede)gebruik van de bodem door de curator ten tijde van de beslaglegging. Appellante heeft een beroep gedaan op art. 6 van de op de leaseovereenkomst van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden op grond waarvan failliet gehouden was haar te vrijwaren voor beslag op de leaseobjecten. Dat appellante, toen zij vernam van de faillissementsaanvraag en dus kon vrezen voor bodembeslag, jegens failliet aanspraak maakte op het verschaffen van de feitelijke macht over de machines door middel van de verhuurconstructie om bodembeslag te voorkomen, maakte zij geen misbruik van recht jegens de Ontvanger. Hieraan doet niet af dat appellante de overeenkomst op 24 augustus mogelijk nog niet formeel had ontbonden. Appellante had een gerechtvaardigd belang bij de bodemverhuurconstructie, zodat de daartoe gesloten overeenkomst niet slechts diende om de rechten van de Ontvanger te bekorten. Dit oordeel wordt niet anders indien zou vaststaan dat de verhuurconstructie mede plaatsvond op verzoek van failliet met het doel de machines mogelijk in het kader van een doorstart aan een derde te kunnen verhuren en appellante in dat verband zou hebben toegezegd de machines vooralsnog niet te zullen verwijderen.

Bij de beantwoording van de vraag of een pandrecht is gevestigd voor de (gestelde) vordering van appellant uit de seizoensfinancieringsovereenkomst (sfo), hebben partijen gedebatteerd over de akte van 13 oktober 2005 en andere relevante stukken. De vraag die moet worden beoordeeld is of appellant redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat land van Ooit hem een pandrecht wilde geven ter securering van zijn vorderingen uit hoofde van de sfo. Uit de akte van 13 oktober 2005 blijkt onmiskenbaar dat Triodos, appellant en land van Ooit hebben beoogd dat appellant door middel van contractsoverneming in de plaats van Triodos zou treden in de rechtsverhoudingen tussen Triodos en land van Ooit, die in de akte zijn omschreven. Er is dan ook sprake van contractsoverneming. Bij de vaststelling van de betekenis van de akte van 13 oktober 2005 - derhalve de beantwoording van de vraag wat appellant daarbij redelijkerwijs heeft mogen verwachten - worden de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen. Bij de akte van 22 januari 2002 heeft land van Ooit pandrechten aan Triodos verleend voor alle bestaande of toekomstige schulden uit welken hoofde ook. Appellant is bij de akte van 13 oktober 2005 in de gehele rechtspositie van Triodos getreden. Zij heeft de vorderingen van Triodos op land van Ooit verkregen met alle pandrechten. Appellant had twee weken eerder, op 29 september 2005, met land van Ooit afgesproken dat zekerheidsrechten, op welk moment ook aan appellant verstrekt, dienen tot zekerheid voor zijn vordering uit de seizoensfinanciering. De akte van 29 september 2005 is onderhands opgemaakt en niet geregistreerd (zodat niet is voldaan aan de door de wet gestelde eisen voor een stille verpanding). Deze akte mag echter in aanmerking worden genomen om de in de akte van 13 oktober 2005 genoemde (maar niet nauwkeurig omschreven) pandrechten nader te bepalen. Appellant heeft uit de akte van 13 oktober 2005 redelijkerwijs mogen afleiden dat land van Ooit hem een nieuw pandrecht (los van de eerder aan Triodos verleende pandrechten) wilde verlenen voor zijn vorderingen uit de sfo. Hierbij wordt verder acht geslagen op de notitie van 3 november 2005 waaruit kan worden afgeleid dat land van Ooit zelf heeft gemeend "pandrecht op roerende zaken" te hebben verleend aan appellant voor zijn vorderingen uit de seizoensfinanciering. De slotsom is dat land van Ooit bij de akte van 13 oktober 2005 een nieuw pandrecht ten gunste van appellant heeft gevestigd dat geldt ter securering van de vorderingen van appellant op land van Ooit uit hoofde van de sfo. loesberg zet in zijn noot uiteen waarom hij zich in de redenering van het hof niet kan vinden.

Vraag is of de bank een pandrecht toekomt op de vorderingen van failliet op Stork, Odfjell en Cofely. In de algemene voorwaarden van Stork, Odfjell en Cofely zijn verpandingsverboden opgenomen. Zij zijn, net als failliet zelf, alle professionele partijen. gesteld noch gebleken is dat failliet aan de ene kant en Stork, Odfjell en Cofely aan de andere kant hebben gesproken over de relevante bepalingen. gelet op die omstandigheden ligt in de rede aan de respectievelijke verpandingsverboden een geobjectiveerde uitleg te geven, waarbij in aanmerking wordt genomen dat ten aanzien van alle vermogensrechten de mogelijkheid bestaat de overdraagbaarheid in obligatoire zin uit te sluiten of te beperken en dat alleen voor vorderingsrechten deze uitsluiting of beperking ook (eventueel) goederenrechtelijke werking heeft. gelet op het systeem van de wet en het feit dat een schuldenaar in het algemeen met het overeenkomen van een (vervreemdings- en) verpandingsverbod de bedoeling zal hebben niet geconfronteerd te worden met een andere dan de door hem verkozen schuldeiser, ligt het in beginsel voor de hand ervan uit te gaan dat Stork, Odfjell en Cofely hebben beoogd, en failliet daarmee akkoord is gegaan, de mogelijkheid van verpanding van de vordering met goederenrechtelijk effect uit te sluiten. failliet had belang kunnen hebben bij alleen een obligatoire werking van het beding maar dit is bij de uitleg niet doorslaggevend. Alleen Stork, Odfjell en Cofely hadden belang bij het verpandingsverbod, dat ook is opgenomen in hun algemene voorwaarden. De respectievelijke verpandingsverboden hebben dan ook goederenrechtelijke werking, zodat de door de bank beoogde verpanding ongeldig is. Deze ongeldigheid treedt van rechtswege in, nu deze niet ziet op de rechtshandeling van de verpanding, maar verband houdt met het gegeven dat de vordering als zodanig niet verpandbaar is. Daarom gaat de verwijzing naar art. 3:40 lid 2 BW ook niet op. De ongeldigheid is niet absoluut; het staat schuldenaar en schuldeiser vrij (nader) overeen te komen dat (bepaalde) vorderingen wél overdraagbaar of verpandbaar zijn, zo nodig achteraf. In casu is dat niet gebeurd. De omstandigheid dat het verpandingsverbod primair het belang van de schuldenaar dient, kan wel op andere wijze tot uitdrukking komen. Zo zal de schuldeiser zich er in voorkomend geval jegens de schuldenaar niet op kunnen beroepen dat de laatste de vordering ten onrechte heeft betaald aan degene aan wie de schuldeiser de vordering heeft willen verpanden. Dit zou (in beginsel) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Aan de curator komt een beroep toe op art. 3:83 lid 2 BW. Schuijling bepleit in zijn noot het inperken van de goederenrechtelijke werking van onoverdraagbaarheidsbedingen.

Joint venture partners kunnen zich geconfronteerd zien met een aanhoudend verschil van inzicht. Indien zij geen uitweg meer kunnen vinden ten aanzien van een dergelijk verschil van inzicht, is er sprake van een permanente deadlock. Er resteert op dat moment maar één uitweg: de samenwerking tussen de partners moet beëindigd worden. Indien beide partners belangstelling hebben om de onderneming van de joint venture (JV) voort te zetten, doet zich een probleem voor: welke partner neemt de aandelen van de andere partner over en tegen welke prijs? Een shoot-out clausule kan in een dergelijke situatie uitkomst bieden. Daarbij verdient opmerking dat de JV-partners enkel interesse zullen hebben om de onderneming van de JV voort te zetten indien (i) een nieuw toe te treden partner de rol van de vertrekkende partner kan overnemen, dan wel (ii) de voortzettende partner de rol van de vertrekkende partner kan overnemen doordat zij de door de vertrekkende partner te leveren diensten en/of voorzieningen op korte termijn extern kan aantrekken. In dit artikel zal ik eerst kort het wettelijk kader schetsen om daarna in te gaan op de structuur en de wezenskenmerken van een shoot-out clausule. Vervolgens geef ik een antwoord op de vraag of het raadzaam is om een shoot-out clausule op te nemen in de joint venture overeenkomst (JVO). Daarna geef ik een aantal varianten van shoot-out clausules schematisch weer, om aansluitend enkele voor- en nadelen te benoemen die gepaard gaan met de verschillende varianten. Ik sluit af met een aantal tips voor praktijk.

Op 1 oktober 2013 heeft de tweede Monitoring Commissie Corporate Governance Code haar eindrapport opgesteld ter afsluiting van een periode van vier jaar waarin, naast de actualiteiten en bruikbaarheid van de Code, ook jaarlijks over de naleving van de Code is gerapporteerd. De belangrijkste bevindingen kunnen in drie punten worden samengevat. Allereerst kan worden geconcludeerd dat corporate governance steeds serieuzer wordt genomen. Raden van commissarissen en aandeelhouders worden steeds professioneler en mondiger. Toch (en dat is het tweede punt) resteert een aantal aandachtspunten: de beloningsstructuren moeten eenvoudiger en de kwaliteit van de informatie over benoeming, functioneren en vertrek van bestuurders en commissarissen moet worden verbeterd. Ten slotte moet de Code steeds opnieuw worden aangepast aan nieuwe ontwikkelingen en inzichten. Dit laatste leidt tot de vraag: hoe ziet de toekomst er uit voor corporate governance? In deze bijdrage worden twee scenario’s geschetst.

Ten aanzien van de (gedwongen) uitkoop van aandeelhouders is sprake van een hoge mate van partijautonomie. De aandeelhouders kunnen in beginsel zelf bepalen wanneer zij hun aandelen (gedwongen) kunnen overdragen en tegen welke prijs. Voor zover de aandeelhouders nalaten om dienaangaande zelf een regeling te treffen, geldt voor hen het regelend recht van de geschillenregeling. Ter zake van de hoogte van de koopprijs bevat de geschillenregeling twee separate regelingen: één voor het bepalen van de prijs en één voor het geval de prijs op ongeoorloofde wijze negatief is beïnvloed. In deze bijdrage bespreek ik welke gevolgen dat heeft voor de praktijk.