Aflevering 8

In dit artikel besteden wij aandacht aan enkele actuele onderwerpen voor de algemene vergadering van beursvennootschappen te houden in 2014. Waar moet een beursvennootschap de komende algemene vergadering extra aandacht aan besteden bij het oproepen en houden van een algemene vergadering en na afloop van die vergadering? Een belangrijke ontwikkeling is de uitbreiding van mogelijkheden voor aandeelhouders om bepaalde verzoeken aan de beursvennootschap te doen rondom zowel de jaarlijkse als een bijzondere algemene vergadering. Wij behandelen het agenderingsrecht en de mogelijkheid om identificatie- en informatieverzoeken te doen. De Wet Claw back lichten we kort toe, voor zover dit relevant is voor de algemene vergadering. De Wet Claw back treedt op1 januari 2014 in werking. Daarna gaan we in op de aandachtspunten bij de stemketen, de stemvolmacht en, tot slot, het gebruik van stemkastjes.

Op 22 juli 2013 was het eindelijk zo ver, de implementatie van de richtlijn inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen (Alternative Investment Fund Managers Directive, AIFMD) in Nederland was een feit. De Nederlandse wetgever heeft de AIFMD geïmplementeerd in o.a. de Wet op het financieel toezicht (Wft). De Invoeringswet voorziet in een overgangstermijn van één jaar. Dat betekent dat bestaande partijen tot 21 juli 2014 (per de datum van het verschijnen van dit artikel dus nog een krap half jaar) de tijd hebben om actie te ondernemen. Dit artikel geeft in dat kader een aantal aandachtspunten, maar is zeker niet uitputtend.

Na een periode van relatieve rust op de kapitaalmarkten, zien we recent weer een toegenomen activiteit. Een goed moment om aandacht te besteden aan een vast en belangrijk onderdeel van een kapitaalmarkttransactie: de underwriting agreement. In dit artikel ga ik eerst in op het begrip underwriting, waarna ik een aantal praktische en juridische aspecten van underwriting agreements bespreek. Het underwriting proces is doorspekt van Anglo-Amerikaanse termen. Daar waar voor deze termen geen Nederlandse vertaling beschikbaar of gebruikelijk is, hanteer ik de Anglo-Amerikaanse term.

Het hoger beroep van Investerra richt zich in de eerste plaats tegen de overweging van de rechtbank dat er geen grond bestaat voor het oordeel dat Investerra in het geheel geen verwijt van de overtreding van art. 2:55 Wft valt te maken. Hoewel het begrip beleggingsobject in art. 1:1 Wft in algemene bewoordingen is gedefinieerd, ziet het College geen aanknopingspunt voor het oordeel dat voor Investerra onvoldoende duidelijk is geweest dat de door haar aangeboden landbouwgronden vielen onder het toepassingsbereik van deze bepaling. Door kennis te nemen van de tekst en de daarbij behorende toelichting heeft Investerra zich een goed beeld kunnen vormen van dat toepassingsbereik. De rechtbank heeft verder op goede gronden overwogen dat Investerra uit de uitspraken van het College van 20 september 2005 («jOR» 2005/251) en 30 januari 2007 heeft kunnen afleiden dat aan de intentie van partijen gewicht toekomt bij de vaststelling of al dan niet sprake is van een bepaald financieel product. Dat de AFM pas eind 2008 een standpunt heeft ingenomen over de kwalificatie van landbouwgronden als de onderhavige als beleggingsobject, maakt het voorgaande niet anders. Het College volgt niet het betoog van Investerra dat zij zonder meer mocht afgaan op de juridische adviezen van mr. X. De aard en inhoud van de adviezen is van dien aard dat de rechtbank daarin naar het oordeel van het College terecht geen aanleiding heeft gevonden voor het oordeel dat Investerra in het geheel geen verwijt van de overtreding valt te maken. In de adviezen wordt immers niet ingegaan op het bij de kooptransacties bepalende element dat het gaat om gronden waarvan verwacht wordt dat zij binnen afzienbare tijd een bestemmingswijziging zullen ondergaan die hun waarde sterk zal vermeerderen. Ook Investerra kon begrijpen dat juist daarin de reden lag om de vraag of het beleggingsobjecten betrof aan de orde te stellen. Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aan de hand van het voorbeeld van de bestuurder die hard aan vakantie toe is, bespreekt de schrijver belet en ontstentenis. Van ontstentenis van een functionaris is sprake als deze is gedefungeerd. In dat geval bestaat er een vacature in het orgaan waar de functionaris deel van uitmaakt. Bij belet kan een functionaris zijn taak effectief niet vervullen door bijvoorbeeld langdurige onbereikbaarheid of ziekte. De functionaris maakt nog deel uit van het betreffende

Onder de in deze zaak gegeven omstandigheden levert het (zeer) beperkt verschaffen van informatie aan verzoekster (E. van genderen Beheer BV, één van de 25%-aandeelhouders van de vennootschap Foodtrend BV) – waar zij sinds 17 januari 2013 om overlegging van de gehele administratie had verzocht – geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid op, zulks te minder nu Foodtrend er ernstig rekening mee moest houden dat Van genderen haar in de nabije toekomst concurrentie zou gaan aandoen en terwijl Foodtrend een aanzienlijke "afkoopsom klanten" aan Van genderen zou betalen. In aanmerking is genomen dat Foodtrend niet bereid was de gehele administratie over te leggen maar wel had aangeboden daarin inzage te verschaffen. Voor een vergadering op 4 februari 2013 lag deze "in volle omvang" ter inzage gereed en konden de "achterliggende cijfers" over 2012 worden gekopieerd. Dat met het ontslag van Van genderen als bestuurder van Foodtrend de commerciële en relationele capaciteit van Foodtrend is aangetast, is niet aannemelijk geworden. Ook overigens is niet gebleken dat de onderneming of bedrijfsvoering van Foodtrend door het vertrek van Van genderen als bestuurder (onevenredige) schade is toegebracht. gelet hierop en nu het ontslag met inachtneming van de toepasselijke statutaire bepalingen heeft plaatsgevonden, valt ook daarin niet een grond voor twijfel aan een juist beleid van Foodtrend te onderkenen. De Ondernemingskamer wijst het verzoek tot het gelasten van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen af.

Aan de hand van de beschikking van de Hoge Raad in de zaak Chinese Workers (HR 29 maart 2013, «JOR» 2013/166) bespreekt de schrijfster de toegang van kapitaalverschaffers tot de enquêteprocedure. In Chinese Workers werd deze toegang verruimd. Op deze beschikking werd vervolgens een beroep gedaan in de zaak Interfisc Holding (Hof Amsterdam (Ok)3 juli 2013, «jOR» 2013/241), ter verdere verruiming van de enquêtebevoegdheid, maar zonder succes. Voor de schrijfster beide beschikkingen bespreekt, licht zij de enquêtebevoegdheid van de verschillende betrokkenen bij de rechtspersoon en de ontwikkeling daarvan in de rechtspraak nader toe.

De relatie tussen X c.s. en Friesland Bank bestond naast een kredietrelatie ook uit een beleggingsadviesrelatie. De bank heeft aan X c.s. één integrale financiering verstrekt, ten behoeve van twee doeleinden: de eigen woning én het doen van beleggingen. Beide leningen hingen derhalve nauw met elkaar samen. ten aanzien van de beleggingen merkt de rechtbank op dat tussen partijen niet in geschil is dat de bank X c.s. daarover adviseerde. De rechtbank zal allereerst ingaan op de vraag of de bank ter zake van de verstrekking van het hypothecaire krediet een zorgplicht jegens X c.s. heeft geschonden, nu X c.s. allereerst stellen dat sprake is geweest van overkreditering. De bank mocht ten tijde van de kredietverlening niet alleen hun inkomen meetellen, maar ook hun vermogenspositie, waarbij de bank het belegde vermogen tot op zekere hoogte mocht meetellen. Er is verder sprake van een relatief eenvoudige aflossingsvrije hypotheek, die (ook) voor de gemiddelde consument in voldoende mate te begrijpen is. De aflossingscapaciteit van X c.s. was al ruim voldoende, ook zonder dat gekeken werd naar de opbrengsten uit de beleggingen. In het kredietadvies is expliciet aangegeven dat X c.s. voldoen aan de gestelde terugbetalingscapaciteit en dat daarbij geen rekening is gehouden met inkomsten uit de beleggingsportefeuille. De bank hoefde X c.s., gelet op die totale aflossingscapaciteit, niet te waarschuwen voor het risico dat de rentelasten mogelijk niet voldaan konden worden uit de inkomsten uit beleggingen. Met betrekking tot de verplichting van de bank om voldoende onderzoek te doen naar de kredietwaardigheid van X c.s., geldt dat de bank mocht afgaan op de door X c.s. verstrekte informatie. De verhouding tussen het gemiddelde netto inkomen en de netto schuld leverde naar het oordeel van de rechtbank, gelet op de destijds geldende regelgeving en richtlijnen, een (voldoende) verantwoorde kredietverlening op. Niet is komen vast te staan dat sprake is geweest van overkreditering bij het verstrekken van de hypothecaire geldlening. X c.s. hebben tevens gesteld dat de bank de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden, omdat X c.s. onvoldoende zouden zijn gewezen op de risico's van financieren ten behoeve van aankoop van effecten. X c.s. hebben echter niet voldoende onderbouwd dat de bank voorafgaand aan het aangaan van de financieringsconstructie niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur mocht worden verwacht. De rechtbank wijst de vorderingen af.

Bij een buitengerechtelijk akkoord als het onderhavige, op de totstandkoming waarvan de gewone regels van het verbintenissenrecht van toepassing zijn, staat het een schuldeiser in beginsel vrij het hem door de schuldenaar aangeboden akkoord – dat inhoudt dat hij slechts een (beperkt) deel van zijn vordering betaald krijgt en voor het restant afstand doet van zijn recht op voldoening – te weigeren. Dit kan uitzondering lijden indien de uitoefening van deze bevoegdheid wordt misbruikt (art. 3:13 BW) en de schuldeiser aldus naar redelijkheid aanvaarding van het aanbod niet had kunnen weigeren. Het voorstel van A is ingegeven door het verlangen een faillissement van deze vennootschap te voorkomen. De financiële problemen die tot een faillissement aanleiding zouden kunnen zijn, zijn geheel te wijten aan het feit dat het boegbeeld van A is komen te overlijden. Ook staat vast dat A failliet zal gaan indien het niet tot een akkoord komt. Het Pensioenfonds voert aan dat het in geval van faillissement van A vele malen beter af zal zijn dan wanneer het instemt met het aangeboden akkoord. Het is namelijk zijn ervaring dat het UWV altijd de betalingsverplichting van gefailleerde werkgevers overneemt omdat door het niet betalen van de premie geen pensioenrechten worden opgebouwd ten behoeve van hun werknemers. In een dergelijk geval kan het UWV de betalingsverplichting van de gefailleerde overnemen. Volgens het Pensioenfonds leert de ervaring dat het UWV dat ook zal doen. ter onderbouwing van dit verweer verwijst het Pensioenfonds naar hoofdstuk IV WW, op grond waarvan een betalingsonmachtige werkgever bij het UWV een aanvraag kan indienen voor een uitkering die voorziet in overname van bedragen die de betalingsonmachtige werkgever in verband met de dienstbetrekking aan derden verschuldigd is, maar niet heeft betaald. Volgens het Pensioenfonds ziet deze bepaling met name op pensioenpremies en bijdragen voor een spaar- of levensloopregeling. gelet op dit verweer en gelet ook op het feit dat de vordering van het pensioenfonds 15,45% uitmaakt van de gehele schuldenlast van A, kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van omstandigheden die een bevel aan het Pensioenfonds zouden kunnen rechtvaardigen om aan de uitvoering van het aangeboden akkoord mee te werken.