Aflevering 7

De tijd vliegt – en wij vliegen mee. Of is het andersom? in ieder geval, dit artikel staat stil bij verjaring. het laat de belangrijkste uitspraken van ruwweg de afgelopen vier jaar van de hoge raad over bevrijdende verjaring zoals geregeld in titel 11 van boek 3 bW de revue passeren en plaatst deze in hun context.

Dit artikel gaat over wraking van rechters in civiele zaken en bespreekt de wettelijke regeling van art. 36-39 rv, de indiening van een wrakingsverzoek en de gevolgen daarvan voor de hoofdzaak. De kern van de wrakingsregeling vormt het waarborgen van de rechterlijke onpartijdigheid; deze notie komt in deze bijdrage aan de orde. Daarnaast behandelt de auteur de wraking van rechters en raden bij de Ondernemingskamer. Tot slot volgen enkele illustratieve voorbeelden uit de jurisprudentie. Vaak blijkt een onheuse rechterlijke bejegening ter zitting aan de indiening van een wrakingsverzoek ten grondslag te liggen.

Een van de belangrijkste bevoegdheden van de aandeelhouder is het stemrecht. De wijze waarop een aandeelhouder van zijn stemrecht gebruik maakt, is in beginsel een eigen recht dat hij kan aanwenden om zijn belang in de vennootschap te dienen. Deze handelingsvrijheid van aandeelhouders wordt echter begrensd door de norm van de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 bW. deze norm kan van kleur veranderen naar gelang de omstandigheden van het geval. In deze bijdrage wordt aan de hand van een aantal categorieën een overzicht gegeven van de verschillende (gedrags)regels op dit gebied.

Aandeelhouders staan sinds het begin van de financiële crisis extra in de publieke belangstelling. De analyses van de rol van de aandeelhouder zijn daarbij niet eensluidend. Enerzijds wordt aandeelhouders verweten dat zij te veel hun kortetermijnbelangen hebben laten gelden. anderzijds wordt hen juist verweten dat zij zich te weinig met de beursgenoteerde ondernemingen zouden hebben bemoeid en onvoldoende kritisch zijn geweest ten aanzien van bestuursbeslissingen. laatstgenoemde stroming zet zich in voor betrokken aandeelhouderschap. De schrijvers beschrijven de verschillende typen aandeelhouders en betogen dat tussen deze typen aandeelhouders een gezonde balans nodig is. langetermijnaandeelhouders die betrokken zijn, zullen voor een onderneming zeer waardevol zijn. Gezien de maatschappelijke behoefte aan loyale aandeelhouders is het wenselijk te komen tot stimulering van dit type aandeelhouder.

De Commissie vennootschapsrecht heeft op 15 juli 2013 een brief aan de minister van Veiligheid en justitie gezonden met daarin haar standpunten over een eventuele modernisering van het nvrecht. De Commissie is van oordeel dat de nv en de bv na de invoering van de flexbv in wetstechnisch opzicht consistent moeten zijn. De voorstellen die de Commissie doet, zijn voornamelijk praktisch van aard. Zij stelt daarbij voor om eerst een aantal jaren ervaring op te doen met de flexbv, zodat kan worden nagegaan aan welke wijzigingen in het nvrecht behoefte bestaat. De schrijver gaat nader in op de voorstellen van de Commissie. aan de orde komen de schrapping van het verplicht maatschappelijk kapitaal, de schrapping van de euro als verplichte valuta, de aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, het begrip vergadergerechtigden, het stemrecht bij verpanding en vruchtgebruik van aandelen, de besluitvorming buiten vergadering, het vergaderen buiten Nederland, de uitbreiding van de regeling voor ontstentenis en belet, de wijziging van de term algemene vergadering van aandeelhouders in algemene vergadering, het afschaffen van de 10%grens bij de inpandneming van eigen aandelen (art. 2:89a lid 1 BW) en in de in art. 2:98a BW omschreven situatie, en de kosten van de oprichting. (JutD 2013, nr. 16, p. 19, mr. dr. S. Parijs)

In dit artikel stelt de auteur de grensoverschrijdende en binnenlandse verliesverrekening centraal. Hij gaat eerst in op de belangrijkste jurisprudentie van het Hof van justitie over deze onderwerpen. Voor grensoverschrijdende verliesverrekening geldt dat een lidstaat niet verplicht is buitenlandse verliezen te importeren, tenzij deze verliezen definitief zijn geworden. Voor de weigering van binnenlandse verliesverrekening bestaat de rechtvaardigingsgrond van de handhaving van de samenhang van het belastingstelsel in geval van dubbele verliesverrekening in dezelfde staat. In dit kader bespreekt de auteur de arresten Papillon en Philips Electronics. (NTFR-B 2013/32, O.C.R. Marres)

Toezichthouders als de AFM en DNB kunnen feitelijk leidinggevers beboeten. Deze boetes moeten doorgaans vroegtijdig openbaar worden gemaakt, voordat een bodemrechter heeft geoordeeld over de rechtmatigheid van de boete. De schrijver betoogt dat deze vorm van bestuursrechtelijke bestuurdersaansprakelijkheid onwenselijke risico's in zich draagt. Hij wijst in dat kader op de grote omvang en toenemende vaagheid van de in het financieel toezichtrecht geldende normen en dat een beroep op het lex certabeginsel maar zelden blijkt te slagen. Wat betreft de vroegtijdige openbaarmaking wijst de schrijver op de correlatie tussen publieke reuring over een toezichtskwestie en de oplegging van boetes en openbaarmaking daarvan. De wetgever toont bovendien onvoldoende aandacht voor rechtsbescherming. Zo staat geen hoger beroep open tegen uitspraken van de voorzieningenrechter die moet oordelen over de toelaatbaarheid van een vroegtijdige openbaarmaking. Interessant is de recent ingevoerde beperking van de aansprakelijkheid van toezichthouders. Dit heeft het effect gehad dat de voorzieningenrechter de rechtmatigheid van boetes indringender toetst dan hij voordien deed.

Op Prinsjesdag heeft de regering het Belastingplan 2014 gepresenteerd. Belangrijke punten uit het Belastingplan 2014 zijn: (i) Het opzettelijk niet betalen van een belasting die op aangifte moet worden afgedragen (zoals de loonbelasting) of moet worden voldaan, wordt een strafbaar feit. (ii) In de schenkingsbelasting geldt van 1 oktober 2013 tot 1 januari 2015 een ruimere vrijstelling (€ 100.000) voor schenkingen ten behoeve van de eigen woning. (iii) fiscale beleggingsinstellingen die beleggen in vastgoed mogen binnen zekere grenzen bijkomstige werkzaamheden verrichten in een normaal belaste dochtermaatschappij.

De nieuwe wettelijke uitkeringstest en daaraan gekoppelde bestuurdersaansprakelijkheid van art. 2:216 BW geldt als controversieel. Het systeem van kapitaalbescherming is afgeschaft, waar tegenover een evenwichtig systeem van crediteurenbescherming is beoogd, onder andere gebaseerd op de uitkeringstest in combinatie met aansprakelijkheidssancties voor bestuurders. De verantwoordelijkheid en taak van het bestuur ter zake van uitkeringen aan aandeelhouders is thans in de wet vastgelegd. Vragen doemen op over de uitkeringstest, mogelijk in te schakelen adviseurs, de marges die het bestuur bij de goedkeuring heeft en hoe de rechter het al of niet goedkeuren zal toetsen, dit alles binnen de overkoepelende vraag van bestuurdersaansprakelijkheid. De schrijfster bespreekt het speelveld en de regels voor het doen van uitkeringen. Of de Wet flexbv een verzwaring van bestuurdersaansprakelijkheid betekent, valt nog niet te zeggen. rechters zullen moeten waken voor hindsight bias; de goedkeuring en het daaraan eventueel ten grondslag liggend advies moeten ex tunc worden beoordeeld. Voorzienbaar is dat derden het pad van art. 2:216 lid 3 BW zullen gaan kiezen. Vanuit het oogpunt van samenloop zou deze bepaling dan ook risicoverhogend kunnen uitpakken.

De AFM heeft een bestuurlijke boete opgelegd aan verzoeker wegens overtreding van art. 5:58 lid 1 aanhef en onder b Wft. De AFM heeft verder besloten de boete openbaar te maken. De door de AFM in aanmerking genomen transacties kenmerken zich door het feit dat verzoeker het aanbod op een lager gelegen koersniveau met enkele aandelen in het kapitaal van NSE overvraagt, waardoor de gehele order op een hoger koersniveau terechtkomt. Dit handelen wijkt ook naar het oordeel van de voorzieningenrechter af van dat wat een rationeel handelend belegger zou doen; die zou immers zijn positie tegen een zo'n laag mogelijke koers willen uitbreiden. De AFM wijst er in dit verband terecht op dat verzoeker, indien hij telkens een gering aantal aandelen minder zou hebben afgenomen, een positie in NSE had kunnen verkrijgen die slechts in zeer beperkte mate kleiner was geweest, maar waarvoor een aanzienlijk lagere investering nodig was geweest. De AFM heeft voorts terecht opgemerkt dat een rationeel handelend belegger die het aandeel wil verkrijgen tegen de beste koers en die niet slechts uit is op het realiseren van een hogere koers, niet stelselmatig enkele aandelen, maar een groter pakket aandelen op het hogere koersniveau zou hebben afgenomen, indien hij die hogere koers redelijk had gevonden en zijn belang aanmerkelijk wilde uitbreiden. Nu verzoekers handelen zich juist kenmerkte door het feit dat hij telkens uit het beschikbare aanbod op het hogere koersniveau slechts kleinere aantallen nam en de overige aandelen liet liggen, moet worden geoordeeld dat dit handelen objectief gericht was op het brengen van de koers van het aandeel NSE op een kunstmatig hoger niveau. De AFM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat verzoeker art. 5:58 lid 1 aanhef en onder b Wft heeft overtreden, zodat haar de bevoegdheid toekomt verzoeker een bestuurlijke boete op te leggen. Italianer licht in zijn noot het belang van verzoeker bij zijn handelen toe en wijst erop dat de onderhavige zaak aan het rollen is gebracht door een melding op basis van art. 5:62 lid 1 Wft, de zogenaamde klikplicht.

Verzoekers (Winfried Böhmer en De Wijnbergh BV) hebben verzocht de bestuurders van de vennootschappen hoofdelijk te bevelen zekerheid te stellen voor de kosten van het onderzoek en de benoemde bestuurder opdracht te geven tot het incasseren van bepaalde vorderingen. Verder hebben zij verzocht de door de bestuurders gehouden aandelen ten titel van beheer over te dragen. In het licht van een toezegging door de bestuurder en gelet op de vereiste terughoudendheid bij toewijzing van een onmiddellijke voorziening die ertoe strekt dat een ander dan de rechtspersoon die voorwerp is van de enquête wordt verplicht zekerheid te stellen, wijst de Ondernemingskamer het verzoek af. Het is niet aan de Ondernemingskamer een instructie te geven aan de door haar benoemde bestuurder, nu deze zijn taak zelfstandig verricht. Voor zover de gevraagde voorziening ertoe strekt een (voorlopig) oordeel over de toewijsbaarheid van de vorderingen te verkrijgen is het verzoek evenmin toewijsbaar. Daarnaast is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een onjuiste jaarrekening zal worden vastgesteld indien de aandelen niet zullen worden overgedragen aan een beheerder. Er bestaat onvoldoende belang bij het treffen van de verzochte voorzieningen. (Hof Amsterdam (OK) 4 juni 2013, ARO 2013/102, NV Aannemingsbedrijf Böhmer Doetinchem; Böhmer Beheer BV)

G heeft werkzaamheden verricht voor failliet en daarvoor kosten in rekening gebracht. G wist op het moment dat zij de betaling van de declaratie door failliet ontving, dat het faillissement was aangevraagd; zij had de aanvraag immers zelf namens failliet ingediend. Deze betaling moet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden buiten de toepassing van art. 47 Fw blijven omdat deze betaling zag op werkzaamheden die in het teken stonden van het voorkomen van het faillissement. Vanaf het moment dat failliet in de problemen was gekomen, was duidelijk dat een faillissement dreigde. Het lag dus in de rede dat failliet ter voorkoming van het faillissement juridisch advies is gaan inwinnen, waarvoor zij G heeft benaderd. De werkzaamheden waar de betaling op zag, betroffen een juridisch onderzoek naar de mogelijkheid om de werknemers van failliet onder te brengen bij haar cliënt, met het doel om faillissement te voorkomen. Deze werknemers vertegenwoordigden voor failliet een grote kostenpost, die met een mogelijke overname weggenomen zou zijn. Daarmee was het belang van alle schuldeisers gediend. Dat deze poging niet tot het gewenste resultaat heeft geleid, doet daar niet aan af. De omvang van de werkzaamheden was voorts niet onredelijk. Niet gebleken is dat G tegen beter weten in is doorgegaan met het verlenen van bijstand die zag op het voorkomen van faillissement. De hoogte van de gedeclareerde kosten was evenmin onredelijk, te minder nu G voor het verzoekschrift faillissement, het bijwonen van de zitting en het overleg met de curator geen kosten in rekening heeft gebracht. Onder deze omstandig heden was de betaling van dit juridisch advies niet onzorgvuldig jegens de overige schuldeisers van failliet. Een andere uitkomst zou in casu als maatschappelijk onaanvaardbaar moeten worden aangemerkt.

Op 12 april 2013 wees de Hoge raad een nieuw arrest in de serie van arresten over de zorgplicht van de bank bij het aangaan van een borgtocht («JOR» 2013/194). De zorgplicht van de bank tegenover de borg werd al aangenomen met het arrest Van Lanschot/Bink (HR 1 juni 1990, NJ 1991, 759). De Hoge raad heeft de zorgplicht van een bank bij het aangaan van een particuliere borgtocht thans verder ingevuld, met name wat betreft de meetekenende echtgenote van de borg.

Op 1 juli 2013 is een consultatie gestart inzake een voorontwerp van een wetsvoorstel monistisch bestuursmodel coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij. Deze is op 16 september 2013 gesloten. Het ontwerp bevat drie onderdelen, die de schrijver kort bespreekt: (i) een regeling voor bindende voordrachten voor benoeming van bestuurders bij een vereniging, (ii) het monistisch bestuursmodel voor de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij, en (iii) een reparatie op de toepassing van een monistisch bestuursmodel bij een vennootschap die valt onder het gemitigeerde structuurregime. De schrijver wijst ten slotte op twee onderwerpen die niet in het consultatiedocument zijn meegenomen maar wel in de Wet bestuur en toezicht, de tegenstrijdigbelangregeling en de punten regeling voor toezichthoudende functies.

Een van de controverses rondom art. 2:216 BW is de vraag of met deze bepaling de aansprakelijkheidspositie van bestuurders wordt verzwaard. Het is lastig om zo kort na de invoering al uitspraken te doen over hoe de nieuwe regels in de praktijk zullen uitwerken. De schrijver onderzoekt het effect van de verplichte uitkeringstoets, de doorwerking naar andere aansprakelijkheidsgronden en gaat in op de onduidelijkheid over de reikwijdte van de regeling. Hij is van oordeel dat aansprakelijkheidsverzwaring in de regeling is ingebakken. Vooral bestuurders die niet kunnen aantonen dat zij een deugdelijke uitkeringstoets hebben uitgevoerd, lopen een verhoogd risico. Over de deugdelijkheid van de uitkeringstoets en de reikwijdte van de regeling bestaan nog veel vragen. Hoe ingrijpend de gevolgen van de nieuwe regeling zijn, hangt mede af van de vraag in hoeverre de regeling restrictief zal worden toegepast.

Met de flexibilisering van het bv-recht zijn onder andere de regels met betrekking tot de geschillenregeling herzien. Een van de wijzigingen betreft de versnelde uittredingsregeling van art. 2:343c BW. De schrijver gaat kort in op de hoofdpunten van deze nieuwe regeling. Hij acht de turbo-uittredingsregeling een bruikbare aanwinst. Hij noemt daarbij de mogelijkheid voor partijen de rechter te verzoeken om bij de benoeming van de deskundige(n) in het kader van de bepaling van de prijs, bepaalde aanwijzingen te geven en de mogelijkheid statutair of contractueel af te wijken van de rechterlijke bevoegdheid van art. 2:336 lid 3 BW. Verder kan het deskundigenbericht de werking van een vaststellingsovereenkomst verkrijgen, de (super)turbo-uittreding. Nu tegen beslissingen van de rechter ex art. 2:343c BW geen rechtsmiddelen openstaan, is een snelle afronding van de procedure zo veel als mogelijk gewaarborgd.

De schrijver reageert op de bijdrage van Paul Olden ('Voordracht Ondernemingsrechtdiner'), waarin deze een toegenomen strengheid jegens bestuurders signaleert. De schrijver zet uiteen waarom die analyse ondeugdelijk is. Een fair trial is ook in de enquêteprocedure verzekerd, zij het op een wijze die eigen is aan deze procedure. Wat betreft het arrest Van de riet/Hoffman zet de schrijver uiteen dat de Hoge raad op cassatietechnische gronden in verband met de weinig adequate procesvoering in feitelijke instanties, niet meer kon doen dan vaststellen dat hem geen vraag van bestuurdersaansprakelijkheid werd voorgelegd maar een vraag van commuun onrechtmatige daadsrecht. De schrijver is van oordeel dat goedwillende bestuurders nog steeds fouten kunnen en mogen maken zonder bevreesd te hoeven zijn voor persoonlijke aansprakelijkheid.

De schrijver bespreekt de fiscale positie van de commissaris. Hij is ondernemer voor de btw en werknemer voor de loonbelasting. Daardoor ontstaat een samenloop: commissarissen brengen btw in rekening aan de vennootschap over de totale vergoeding, terwijl de vennootschap loonbelasting moet inhouden. In de inkomstenbelasting kan een commissaris echter onder omstandigheden als ondernemer worden aangemerkt. Ten slotte is niet duidelijk of de inkomsten uit een commissariaat kunnen toevloeien aan de eigen managementbv, oFwel een commissarisbv.

De schrijver reageert op het betoog van Mussche ('Interne bestuurdersaansprakelijkheid voor bewuste wetsovertredingen'). De schrijver bestrijdt het standpunt dat bewuste wetsovertredingen die ex ante winstgevend blijken te zijn, niet snel onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:9 BW (zouden moeten) opleveren. Het uitgangspunt is dat het bestuur zich aan de wet moet houden. Een bestuurder die bewust de wet overtreedt en daarmee de vennootschap schade berokkent, handelt ernstig verwijtbaar en is in beginsel verplicht de schade van de vennootschap te vergoeden. Er bestaan drie categorieën uitzonderingen op deze regel, die de schrijver toelicht: (i) er zijn zwaarwegende omstandigheden die maken dat de bestuurder die zich ten opzichte van de vennootschap kan disculperen, (ii) de vennootschap heeft met de wetsovertreding ingestemd, zodat deze jegens de vennootschap niet onrechtmatig is en (iii) de overtreden wettelijke norm staat eraan in de weg dat de vennootschap verhaal neemt op de bestuurder.

De auteur onderzoekt de mogelijkheden en onmogelijkheden om ongewenste belastingplanning tegen te gaan. Hij begint met het onderwerp transfer pricing. Hier is het arm's lengthbeginsel leidend in duizenden bilaterale belastingverdragen als criterium voor de verdeling van winst tussen groepsvennootschappen, en tussen vaste inrichtingen en overige delen van de onderneming. Voor immateriële activa lijkt de OESO de grenzen van het arm's lengthbeginsel te gaan overschrijden in de strijd tegen base erosion and profit shifting. Vervolgens bespreekt de auteur het onderwerp winstdrainage, het uithollen van de belastinggrondslag door rente en andere betalingen. De auteur voorspelt dat coördinatie van regels op dit vlak moeizaam zal zijn, omdat aftrekbeperkingen relatief schadelijk zijn voor het investeringsklimaat van een staat. Daarna gaat de auteur kort in op het onderwerp belastingconcurrentie. Vervolgens bespreekt hij de groeiende weerzin tegen mismatches. In dit kader komt de Europese Commissie met een voorstel voor aanpassingen van de MoederDochterrichtlijn. Voorts zal de OESO naar verwachting in september 2014 het OESOModelverdrag wijzigen voor hybride instrumenten en hybride entiteiten, en tevens aanbevelingen doen om linking rules in nationale wetgeving op te nemen. Over het onderwerp verdragen en bronheffingen merkt de auteur op dat uitbreiding van de substanceeisen kan bijdragen aan de internationale waardering voor het Nederlandse belastingstelsel en de bereidheid om verdragen met Nederland af te sluiten. Tot slot bespreekt de auteur het onderwerp transparantie, waarbij hij ingaat op de uitwisseling van inlichtingen tussen staten, informatieverplichtingen van ondernemingen, en publicatievoorschriften van ondernemingen (country-by-country reporting).

De auteurs behandelen de aandeelhoudereisen die de regeling voor de fiscale beleggingsinstelling (fBI) stelt. Zij richten zich eerst op de twee soorten aandeelhouderseisen zoals die golden tot en met 21 juli 2013, de gewone aandeelhouderseisen (art. 28(2)(d) Wet Vpb) en de lichtere aandeelhouderseisen (art. 28(2)(c) Wet Vpb). Vervolgens gaan zij in op de achtergronden van de aandeelhouderseisen voor de fBI, met name op de lichtere aandeelhouderseisen die gelden voor gereguleerde fBI. Per 22 juli 2013 heeft de wetgever de richtlijn voor beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen (aBIrichtlijn) geïmplementeerd, die als doel heeft de beheerder van een aBI onder toezicht te doen stellen. De auteurs signaleren een materiële wijziging voor de lichtere aandeelhouderseisen voor fBI's. Beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen dienen nu in beginsel over een vergunning op de voet van art. 2:65 Wft te beschikken. Een Nederlandse beheerder van een alternatieve beleggingsinstelling dient nu altijd over een vergunning op grond van genoemd artikel te beschikken om de beleggingsinstelling in aanmerking te laten komen voor de lichtere aandeelhouderseisen. De auteurs concluderen dat door de wijziging van de aandeelhouderseisen meer beleggingsinstellingen voldoen aan de lichtere aandeelhouderseisen. (WFR 2013/7013, H. Vermeulen en J.H. Elink Schuurman)

De schrijver bespreekt kort de vervanging van het oude kapitaalbeschermingsrecht door art. 2:216 BW en een aantal vragen die deze bepaling, ook blijkens de voordrachten van de andere schrijvers, oproept. De schrijver stelt zelf de vraag of de wet niet alleen heeft bewerkstelligd dat bestuurders bang zijn (voor aansprakelijkheid) maar ook dat de bestuurders kortzichtig zijn. Hij noemt in dit verband een nieuwe categorie van gevallen van onrechtmatige daad – het in de wind slaan door een bestuur van serieuze waarschuwingen – en gaat ook in op andere praktijkvoorbeelden van situaties waarin de vraag opkomt of de bestuurder dermate kortzichtig is geweest dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Hij wijst erop dat de balanstest onvoldoende bescherming biedt tegen de interne en externe aansprakelijkheid van de bestuurder.

De richtlijn jaarrekeningen (2013/34/EU) is vastgesteld ter opvolging van de Vierde en Zevende EEGrichtlijn betreffende de jaarrekening met bestuursverslag en de geconsolideerde jaarrekening met bestuursverslag. De nieuwe richtlijn vormt een combinatie van de oude richtlijnen, een aantal versoepelingen en in beperkte mate een uitbreiding van de informatieverplichtingen voor extractieve ondernemingen en houtkapondernemingen met betrekking tot betalingen aan overheden. De schrijver bespreekt de hoofdlijnen van de nieuwe richtlijn, mede in relatie tot de huidige regeling in Titel 9 van Boek 2 BW. Hij gaat daarbij in op het toepassingsbereik van de richtlijn, de categorieën ondernemingen en groepen die onder de werking van de richtlijn vallen, de verplichting de jaarrekening op te stellen, de inrichting van de (geconsolideerde) jaarrekening, de inrichting van het (geconsolideerde) bestuursverslag, de accountantscontrole, de openbaarmaking, de vrijstelling van gegarandeerde dochterondernemingen en informatieverplichtingen voor extractieve ondernemingen en houtkapondernemingen met betrekking tot betalingen aan overheden.

Binnen de fusieen overnamepraktijk kan de overgang van vergunningen op drie manieren aan de orde komen: bij de overname van een onderneming door de aankoop van alle activa en passiva, bij een interne afsplitsing binnen concernverband om bedrijfsactiviteiten te realloceren of bij een carveout in het kader van een aandelentransactie, waarbij bepaalde bedrijfsactiviteiten en vergunningen – die wel of juist niet bij de verkoop zijn begrepen – worden afgesplitst naar een andere concernvennootschap. Ook kan een vergunning overgaan omdat een andere (rechts)persoon de activiteiten van een vergunningenhouder gaat verrichten, door erfopvolging of omdat de vergunning wordt verkocht. De schrijver bespreekt de verschillende regelingen voor overgang van vergunningen die van betekenis zijn voor de fusieen overnamepraktijk. aan bod komen overgang door overdracht op grond van het burgerlijk recht, overgang op grond van het bestuursrecht en overgang door fusie of splitsing. (V&O 2013, nr. 9, p. 139, mr. S.F.J. Sluiter)

De schrijfster heeft de door haar op 2 februari 2013 uitgesproken rede bij de aanvaarding van het ambt van hoogleraar Ondernemingrecht, in het bijzonder de rechtsvorm van de onderneming, aan de rijksuniversiteit Groningen bewerkt. Zij bespreekt zowel de kapitaalvennootschap als de personenvennootschap. De kapitaalvennootschappen van nu zijn mede onder invloed van Europese ontwikkelingen, voortdurend in beweging. Binnenlands kunnen zij van rechtsvorm veranderen en binnen de Europese Unie kunnen zij grensoverschrijdend bewegen. Dit leidt op beide niveaus tot competitie. Op nationaal niveau heeft de wetgever op deze concurrentie gereageerd met de creatie van rechtsvormneutrale wetgeving, een trend die zich lijkt door te zetten. Op internationaal niveau zorgen arresten als het Cartesio arrest en het Vale arrest voor een uitdaging voor de nationale wetgever. De grensoverschrijdende omzetting moet door de Nederlandse wetgever in goede banen worden geleid. Dat vereist maatwerk en een zorgvuldige aFweging van de betrokken belangen. Wat betreft de personenvennootschappen is in wetgevend opzicht geen vooruitgang geboekt sinds 1838. De schrijfster bespreekt de oorzaken hiervan en gaat in op de vraag hoe de wetgever het personenvennootschapsrecht moet herzien. Een stapsgewijze aanpak kan de oplossing bieden, waarbij moet worden nagegaan welke inhoudelijke verbeteringen prioriteit hebben. Dit is naar het oordeel van de schrijfster allereerst de mogelijkheid van beperking van aansprakelijkheid van de vennoten.

De minister van financiën heeft de Ondernemingskamer verzocht de schadeloosstelling voor de rechthebbenden ten aanzien van de bij besluit van de minister op 1 februari 2013 onteigende effecten en vermogensbestanddelen van SNS reaal NV en SNS Bank NV vast te stellen in overeenstemming met zijn aanbod, "kosten rechtens". De door de minister aangeboden schadeloosstelling bedraagt nihil voor alle onteigende effecten en vermogensbestanddelen. De belanghebbenden hebben bezwaar gemaakt tegen het aanbod van de minister en hebben de Ondernemingskamer verzocht om de schadeloosstelling op een hoger bedrag vast te stellen, althans dat de Ondernemingskamer eerst een deskundigenbericht gelast. De gronden van de beslissing – algemene opmerkingen art. 6:8 lid 1 Wft bepaalt dat "de rechthebbende ten aanzien van een krachtens art. 6:2 onteigend vermogensbestanddeel of effect [...] recht op schadeloosstelling" heeft. Volgens art. 6:11 Wft moet de Ondernemingskamer de schadeloosstelling vaststellen "overeenkomstig het aanbod van Onze Minister, tenzij zij aannemelijk acht dat het aanbod geen volledige vergoeding vormt voor de door betrokkene geleden schade." Doet dit laatste zich voor, dan moet de Ondernemingskamer "met inachtneming van de art. 6:8 en 6:9 Wft voor betrokkene een hogere schadevergoeding vast[stellen]". De taak van de Ondernemingskamer is een zelfstandige in die zin, dat zij tenminste onderzoekt of zij het aannemelijk acht dat het aanbod geen volledige vergoeding van de door de betrokkenen geleden schade vormt, ongeacht of wel of niet verweer is gevoerd. aan het onteigeningsbesluit komt – voor zover het beroep tegen het onteigeningsbesluit is verworpen – formele rechtskracht toe: voor de Ondernemingskamer is de onteigening in zoverre een gegeven, dat zij deze niet opnieuw toetst. De gronden van de beslissing: beoordeling van het verzoek De wet stelt voorop dat de rechthebbende recht heeft op een volledige vergoeding van de schade die hij rechtstreeks en noodzakelijk lijdt door het verlies van het onteigende en dat hij de werkelijke waarde daarvan vergoed krijgt (art. 6:8 lid 1 en 2 Wft). De Ondernemingskamer moet volgens art. 6:9 lid 1 Wft bij het bepalen van de werkelijke waarde van het onteigende uitgaan van het te verwachten toekomstperspectief van SNS Bank in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden, en de prijs die, gegeven dat toekomstperspectief, op het tijdstip van de onteigening zou zijn tot stand gekomen bij een veronderstelde vrije koop in het economische verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper. Dat is derhalve een prijs die tot stand komt door een transactie waarbij enerzijds de onteigenaar niet met het dwangmiddel van de onteigening dreigt doch bereid is om een prijs te besteden, die een redelijk handelende koper onder de gegeven omstandigheden, gelet mede op zijn belang bij het te verkrijgen of reeds verkregen goed, bereid zou zijn te besteden en waarbij anderzijds de verkoper, zonder misbruik te maken van de dwangpositie van de wederpartij, die juist het goed in eigendom moet verwerven, aan de verkoop meewerkt, zodra hij een prijs heeft bedongen, waarvoor een redelijk handelende eigenaar onder de gegeven omstandigheden bereid zou zijn tot verkoop over te gaan. De minister heeft naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet aannemelijk gemaakt dat de waarde van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen op het peiltijdstip nihil was, terwijl dat wel op zijn weg had gelegen. De minister heeft het aanbod en het verzoek derhalve onvoldoende toegelicht. Deze omstandigheid en de (in de beschikking vermelde) aanwijzingen brengen reeds mee dat aannemelijk is dat het aanbod geen volledige vergoeding vormt van de door de rechthebbenden geleden schade. De Ondernemingskamer moet overeenkomstig art. 6:11 lid 3 Wft een hogere schadeloosstelling vaststellen. Om de hoogte van die schadeloosstelling vast te stellen heeft de Ondernemingskamer behoefte aan deskundige voorlichting. Zij zal daartoe deskundigen benoemen.

In het wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten wordt voorgesteld een algemene zorgplicht vast te leggen in de Wft voor financiële dienstverleners (in een nieuw art. 4:24a). Daarmee is deze zorgplicht van toepassing op: het aanbieden van of adviseren over een ander financieel product dan een financieel instrument of het bemiddelen of optreden als (onder)gevolmachtigd agent. Een algemene zorgplicht voor financiële ondernemingen is reeds erkend, maar deze ligt slechts vast voor beleggingsondernemingen in art. 4:90 Wft. Door dit ook voor financiële dienstverleners te doen wordt de AFM een handvat geboden overtredingen van hun zorgplicht aan te pakken. aldus kunnen consumenten beter worden beschermd tegen de informatiescheefheid die bestaat tussen financiële dienstverleners en hun klanten.

Met ingang van 1 juli 2012 is het Besluit openbare biedingen (Bob) gewijzigd als onderdeel van de aanpassing van de Nederlandse openbare biedingsregels. In het oog springt de met art. 2a Bob ingevoerde 'put-up or shut-up'regeling. De AFM kan een potentiële bieder die informatie openbaar heeft gemaakt over een mogelijk bod op een doelvennootschap, voortaan verplichten een openbare mededeling te doen waarin hij duidelijkheid schept over zijn bedoelingen. De Nederlandse regeling is gebaseerd op een eerdere variant uit de UK Takeover Code, die inmiddels ook is gewijzigd. De schrijver bespreekt de nieuwe Nederlandse regeling vanuit het perspectief van de AFM, de potentiële doelwitvennootschap en de potentiële bieder. Daarna vergelijkt hij de Nederlandse regeling met de gewijzigde regeling uit de UK Takeover Code en met de regeling uit de franse biedingsregels. Op basis daarvan doet de schrijver een aantal aanbevelingen.

De na de faillietverklaring geïncasseerde betalingen zijn onverschuldigd gedaan, maar er is geen sprake van onmiskenbare vergissingen zodat de curator niet verweten kan worden dat hij niet meewerkt aan het ongedaan maken van die vergissingen. In HR 7 juni 2002 («JOR» 2002/147) heeft de Hoge raad geoordeeld dat door de curator op basis van een nadien vernietigd vonnis afgedwongen betalingen voor de toepassing van de faillissementswet niet op een lijn te stellen zijn met betalingen als gevolg van een onmiskenbare vergissing. Vorderingen tot terugbetaling van dergelijke bedragen vormen concurrente boedelvorderingen. Dat hier sprake is van een executoriaal beslag op een arbeidsongeschiktheidsuitkering maakt dit niet anders, nu dergelijke uitkeringen vatbaar zijn voor beslag. De curator beschikte over een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis en hij mocht dat executeren. Ook indien zou moeten worden geoordeeld dat de curator in zijn hoedanigheid onder deze omstandigheden onrechtmatig jegens eiser zou hebben gehandeld door de executie niet op te schorten, levert dit niet anders dan een concurrente boedelvordering op. De voorzieningenrechter toetst vervolgens aan de hand van de Maclounorm (HR 19 april 1996, «JOR» 1996/48) of de curator persoonlijk kan worden aangesproken wegens een onjuiste taakuitoefening. De rechter moet de vraag beantwoorden of een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past naar haar aard terughoudendheid. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien (HR 16 december 2011, «JOR» 2012/65). In het onderhavige geval moest de curator het belang van de boedel afwegen tegen het individuele belang van eiser. Van een met de vereiste nauwgezetheid handelend curator mag worden verwacht dat hij, ten behoeve van de crediteuren van de failliete vennootschap, de executie van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis voortzet om zo tot maximalisatie van de boedelopbrengst te komen. Niet aannemelijk is geworden dat de curator welbewust geen rekening heeft gehouden met het feit dat wat door hem wordt geïncasseerd op grond van een nog niet onherroepelijk geworden rechterlijke uitspraak alsnog gerestitueerd zal moeten worden. Overigens had eiser in het door hem geëntameerde hoger beroep bij wijze van een incident ook kunnen vorderen om aan de uitvoerbaarheid bij voorraad alsnog de voorwaarde van zekerheid in de vorm van een bankgarantie te verbinden (HR 2 mei 2003, «JOR» 2003/183). Op grond waarvan de curator redelijkerwijze had moeten weten dat het vonnis uiteindelijk geen deugdelijke grondslag zou bieden voor de afgedwongen betaling heeft eiser niet beredeneerd, waarmee hij niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Onvoldoende aannemelijk is dat de curator pro se onrechtmatig jegens eiser heeft gehandeld.

Art. 2:346 lid 1 aanhef en onder b BW bepaalt dat een enquêteverzoek ten aanzien van een bv met een geplaatst kapitaal van maximaal € 22,5 miljoen kan worden ingediend door een of meer houders van aandelen of certificaten van aandelen, die tenminste 10% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. Erfgename Scholte houdt noch aandelen, noch certificaten van aandelen in het kapitaal van Interfisc Holding BV. Scholte c.s. hebben evenwel gesteld, onder verwijzing naar HR 29 maart 2013 («JOR» 2013/166, Chinese Workers), dat de ontvankelijkheid van Scholte is gebaseerd op haar economische gerechtigdheid tot Interfisc. De Hoge raad heeft geoordeeld dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft dat in zoverre op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, voor de toepassing van art. 2:346 BW moet worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders. In de omstandigheden van het geval, zo blijkt uit die beschikking, was bedoelde gelijkstelling te rechtvaardigen. Vraag is of zich omstandigheden voordoen die meebrengen dat Scholte moet worden aangemerkt als economisch gerechtigde in Interfisc, in die zin dat zij als verschaffer van risicodragend kapitaal een eigen economisch belang in Interfisc heeft dat op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. Scholte c.s. hebben daartoe onvoldoende omstandigheden gesteld en toegelicht. Scholte is enig erfgenaam van Mahieu senior (oprichter van Interfisc) naar het recht van Curaçao. Wie precies gerechtigd is tot de certificaten van de aandelen in Interfisc is echter onvoldoende toegelicht. Uit de stellingen van partijen leidt de Ondernemingskamer af dat de nalatenschap van Mahieu senior niet zodanig is afgewikkeld dat Scholte thans moet worden aangemerkt als houdster van (certificaten van) aandelen die tot zijn nalatenschap behoren. aan het enquêteverzoek van de enig aandeelhouder Stichting administratiekantoor Interfisc Holding (Stak) is ten grondslag gelegd dat Interfisc ten gevolge van een impasse op aandeelhoudersniveau sinds het overlijden van Mahieu senior een stuurloos schip is. De Ondernemingskamer stelt vast dat de getroebleerde verhoudingen een zodanige impasse op ieder niveau hebben veroorzaakt dat benoeming van een bestuurder van Interfisc niet kan plaatsvinden. Bovendien is men het niet eens over de (rechts)persoon van de te benoemen bestuurder. Dit levert gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid van Interfisc, die een onderzoek rechtvaardigen. De Ondernemingskamer treft de volgende onmiddellijke voorzieningen: benoeming van een tijdelijke bestuurder van Interfisc en overdracht van de door Stak gehouden aandelen in Interfisc ten titel van beheer. Groot behandelt in zijn noot hoe de Ondernemingskamer in de onderhavige kwestie de regel uit Chinese Workers toepast dat het belang van de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waartegen het enquêteverzoek zich richt, onder omstandigheden moet worden gelijkgesteld met een aandeel of certificaathouder van deze vennootschap.

Bij besluit van 11 april 2013 heeft de AFM aan Duitse Investerings Maatschappij Holland BV (DIM Holland) een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van art. 8.8 Whc gelezen in samenhang met de art. 6:193b lid 3 aanhef en onder a, en 6:193d lid 1 en 2 BW. In deze voorzieningenprocedure is uitsluitend in geding of de AFM tot de openbaarmaking van de last onder dwangsom kan overgaan. als vaststaand moet worden aangenomen dat DIM Holland zich verwijtbaar schuldig heeft gemaakt aan een misleidende handelspraktijk waarbij essentiële informatie in de zin van art. 6:193d lid 2 BW ten onrechte niet is verstrekt aan obligatiehouders. Volgens vaste jurisprudentie moet dan het uitgangspunt zijn dat de sanctie openbaar gemaakt wordt. De voorzieningenrechter ziet in hetgeen DIM Holland heeft aangevoerd geen grond om te oordelen dat in dit geval aanleiding bestaat af te wijken van het uitgangspunt.

Afgelopen 20 juni 2013 werd de Verordening inzake ratingbureaus uit 2009 (2009/1060/EG) aangescherpt. Daarbij is een aansprakelijkheid voor schade van beleggers en uitgevende instellingen – wier producten ongevraagd worden beoordeeld – als gevolg van een inbreuk op bepaalde regels uit de verordening, in het leven geroepen. De Europese wetgever heeft daarmee bij verordening een rechtstreekse grondslag gecreëerd voor buitencontractuele aansprakelijkheid van kredietbeoordelaars. Het is echter de vraag of dit claimende beleggers en uitgevende instellingen daadwerkelijk gaat helpen, aldus de schrijvers.

In de aIfMD (2011/61/EU) is een uitzondering van de vergunningplicht opgenomen voor de zogenaamde kleine beheerder. Indien kleine beheerders dit wensen kunnen zij echter opteren voor een vrijwillige vergunning onder de aIfMD, of voor een registratie als beheerder ingevolge de Regulation on European Venture Capital Funds of de Regulation on European Social Euntrepreneurship Funds. Deze verordeningen zijn, net als de wet tot implementatie van de aIfMD, op 22 juli 2013 in werking getreden. Het doel van de verordeningen is verbetering van financieringsen groeimogelijkheden voor kleine en middelgrote ondernemingen en ondernemingen met een sociale doelstelling, door middel van het bieden van een Europees paspoort voor hun beheerders. De schrijver bespreekt op hoofdlijnen de reikwijdte, registratievereisten en doorlopende voorwaarden onder de verordeningen.

De door de rechtbank gestelde vraag luidt: "Is art. 2:11 BW ook van toepassing in het geval waarin een Nederlandse rechtspersoon bestuurd wordt door een buitenlandse rechtspersoon, in die zin dat de aansprakelijkheid van die buitenlandse, besturende rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op hen die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de besturende rechtspersoon daarvan bestuurder zijn?" art. 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon, tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van die aansprakelijkheid van de rechtspersoon, daarvan bestuurder is. De vraag of deze regel van Nederlands rechtspersonenrecht toepassing kan vinden in een geval waarin buitenlandse rechtspersonen zijn betrokken, dient te worden beantwoord aan de hand van het Nederlandse internationaal privaatrecht. Zoals in het arrest van de Hoge raad van 18 maart 2011 («JOR» 2011/144) is overwogen, wordt de vraag wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid, zoals die van bestuurder van een corporatie, naast de corporatie aansprakelijk is, naar Nederlands internationaal privaatrecht beheerst door het op die corporaties toepasselijke recht (thans art. 10:119 aanhef en onder e BW). Daaruit volgt dat een bestuurder slechts op grond van art. 2:11 BW aansprakelijk kan worden gehouden, indien de door hem bestuurde aansprakelijke rechtspersoonbestuurder een Nederlandse rechtspersoon is. De door de rechtbank voorgelegde vraag heeft in het arrest van 2011 reeds zijn beantwoording gevonden, zodat voor beantwoording door de Hoge raad op de voet van art. 392 e.v. rv geen aanleiding is. Verhagen vraagt zich in zijn noot af of de door de Hoge raad aangehaalde regel dat een bestuurder slechts op grond van art. 2:11 BW aansprakelijk kan worden gehouden indien de door hem bestuurde aansprakelijke rechtspersoon een Nederlandse is, onder omstandigheden uitzondering behoeft. Hij behandelt het voorbeeld van de formeel buitenlandse vennootschap.

Met "openbaar belang" als bedoeld in art. 1 lid 2 Fw wordt een belang bedoeld dat het belang van de afzonderlijke of gezamenlijke crediteuren overstijgt. Die bedoeling blijkt ook uit de parlementaire geschiedenis van art. 1 Fw. De wetgever beoogd optreden van het openbaar ministerie (OM) mogelijk te maken "in gevallen, waarin dit blijken zou door het publieke belang niet alleen gerechtvaardigd, maar zelfs vereischt te worden." Het OM heeft niet aannemelijk gemaakt dat een (wellicht) sneller resultaat voor de crediteuren een reden van openbaar belang is die faillietverklaring rechtvaardigt. In beginsel belet niets de crediteuren van gerekwestreerde om zelf de faillietverklaring van de vennootschap te verzoeken, dan wel andere maatregelen te nemen tot zekerstelling van de voldoening van hun vordering. Gelet op de positie van die crediteuren (Europese Commissie, Belastingdienst) in het rechtsverkeer zijn zij goed in staat om dergelijke keuzes te maken. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk waarom het openbaar belang het ingrijpen van het OM in deze particuliere keuze zou rechtvaardigen of zelfs vereisen. Zonder nadere onderbouwing is niet duidelijk hoe de omstandigheid dat de bestuurder van gerekwestreerde sinds 2009 geen vaste woonof verblijfplaats meer heeft in Nederland en dat zijn buitenlandse verblijfplaats voor het OM onduidelijk is, leidt tot de conclusie dat het openbaar belang is gediend bij de faillietverklaring van gerekwestreerde. Dat gerekwestreerde wederrechtelijk heeft gehandeld staat nog niet vast. Van een dringende reden om deze vennootschap nu door middel van een faillissement de deelname aan het maatschappelijk verkeer te beletten, is dan ook niet gebleken. (Rb. Utrecht 11 september 2012, ECLI:NL:RBUTR:2013:BX7665, «JOR» 2013/255)

De curator moet zich bij de uitoefening van zijn taak richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen, waaronder ook het belang bij een voortvarende afwikkeling van het faillissement en beperking van de daaraan verbonden kosten. Ook bij de wijze waarop de curator de aan zijn taakuitoefening inherente afweging van uiteenlopende en soms tegenstrijdige belangen uitvoert, komt hem een grote vrijheid toe (HR 19 april 1996, «JOR» 1996/48, Maclou). Bij de verkoop van de orders en bij de beslissing om de termijncontracten tegen te sluiten komt de curator de hiervoor bedoelde ruime mate van vrijheid toe. Dat betekent dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening, het gaat om de vraag of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit deze norm naar haar aard volgt, terughoudendheid. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien (HR 16 december 2011, «JOR» 2012/65, Prakke/Gips). Het belang van eiser was onzeker omdat het verbonden was aan onzekerheid over de dollarkoers die de waarde van de termijncontracten op de vervaldata bepaalde. Deze onzekerheid bergt ook de mogelijkheid in zich van een neutrale of een positieve waarde van de termijncontracten op de vervaldata. Dit is namens eiser beaamd, met de verklaring dat de curator in de zomer van 2008 niet kon weten hoe het zou aflopen met de termijncontracten en dat daar verlies op zou worden geleden. Ook overigens is gesteld noch gebleken dat de curator bij de verkoop van de orders respectievelijk in de daaropvolgende periode tot de vervaldata van de termijncontracten kon en moest verwachten dat de waarde van de termijncontracten op de vervaldata negatief zou zijn. De curator behoefde de termijncontracten niet tegen te sluiten. Er is geen sprake van een onjuiste taakuitoefening van de curator.

In het onderhavige kwestie fungeert een factoringovereenkomst als akte van cessie: voldoende is dat de cessionaris (geïntimeerde) redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat zij tot levering van de vordering was bedoeld. Dit is het geval nu een en ander zelfs met zoveel woorden in de factoringovereenkomst staat omschreven. Het doet niet ter zake of het bij openbare cessie gaat om de overdracht bij voorbaat van absoluut toekomstige of relatief toekomstige vorderingen. Bij het ondertekenen van de akte van cessie is sprake van (nog) toekomstige vorderingen. Dit onderdeel van de leveringshandeling vindt bij voorbaat plaats. Op het moment dat de vorderingen ontstaan, zijn deze voldoende identificeerbaar geworden. Door het versturen van de facturen aan de debiteuren is de mededeling gedaan. Op dat moment bestaan de vorderingen al. Dit onderdeel van de leveringshandeling vindt derhalve niet meer bij voorbaat plaats. Op dit moment is aan alle constitutieve leveringshandelingen voldaan en is de vordering gecedeerd. Met het verzenden van de afgifteborderellen aan geïntimeerde wordt het vervolgens mogelijk dat aan het bepaaldheidsvereiste wordt voldaan, omdat vanaf de ontvangst daarvan in ieder geval uit de administratie van geïntimeerde kan worden bepaald om welke vorderingen het gaat. reeds op een eerder moment kan uit de eigen administratie van de cedent bepaald worden om welke vorderingen het gaat, zodat de vorderingen reeds dan voldoende bepaald zijn. Ten aanzien van het bepaaldheidvereiste wordt slechts vereist dat daaraan "eventueel achteraf" mag worden voldaan. Het moment waarop daaraan wordt voldaan is dus niet van belang voor de bepaling van het moment waarop de cessie heeft plaatsgevonden. De cedent was in ieder geval vanaf het moment van de ontvangst van de facturen door appellante – met daarop de mededeling van de cessie – niet meer gerechtigd tot de vorderingen, nu zij de vorderingen op appellante op dat moment reeds aan geïntimeerde had overgedragen. De betalingen door appellante aan de cedent bevrijdden haar dan ook niet van haar verplichtingen jegens de rechthebbende: geïntimeerde.

De schrijfster behandelt het faillissement van een turbogeliquideerde bv: een bv die is ontbonden zonder dat daarbij een vereffeningsprocedure is gevolgd. Een aantal wettelijke regelingen blijkt merkwaardig uit te werken bij het faillissement van de turbogeliquideerde bv. De schrijfster gaat onder andere in op de faillissementsaanvraag als grond voor herleving van de bv, de rol van de faillissementspauliana en de bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement. Verder bepleit zij dat een jaarrekening moet worden opgemaakt voor het laatste boekjaar van de turbogeliquideerde bv en dat de driejaarstermijn van art. 2:248 lid 6 BW moet kunnen worden opgerekt wanneer sprake is van een onterechte turboliquidatie. Het faillissement van een turbogeliquideerde bv kan niet op dezelfde manier worden benaderd als een 'normaal' faillissement.

De commissie De Wit heeft de aanbeveling gedaan om de taak van accountants te verbeteren door (i) financiële instellingen transparanter te laten zijn over eventuele risico's en onzekerheden ten aanzien van de continuïteit en (ii) te bewerkstelligen dat accountants vaker gebruikmaken van toelichtende paragrafen over onzekerheidssituaties bij financiële instellingen. Drie jaar na de publicatie ervan is deze aanbeveling nog niet verankerd in weten regelgeving, terwijl cases als Imtech en amarantis aantonen dat het daarvoor de hoogste tijd is. De schrijver bespreekt hoe dit kan.

Op 28 juni 2013 is het rapport van de Commissie structuur Nederlandse banken aan de minister van financiën aangeboden en gepubliceerd. De minister had de Commissie opdracht gegeven om onderzoek te doen naar en te rapporteren over de aanbevelingen van de Commissie liikanen en de toepasbaarheid daarvan in Nederland, waaronder het beperken van risico's die volgen uit handel voor eigen rekening en de wijze waarop scheidbaarheid van Nederlandse banken gerealiseerd kan worden voor het geval zich een deconfiture van een bank voordoet. Het rapport van de Commissie Wijffels omarmt veel van de aanbevelingen van de Commissie liikanen, maar geeft daarnaast aanbevelingen die bijzondere aspecten van de Nederlandse financiële sector betreffen. De schrijver vat een aantal aanbevelingen van de Commissie kritisch samen. De Engelse regeling heeft haar reactie op het rapport van de Parliamentary Commission on Banking Standards van 19 juni 2013, met de titel Changing banking for good, gepubliceerd. aan deze reactie en het rapport besteedt de schrijver vergelijkende aandacht bij de bespreking van het rapport van de Commissie Wijffels. (Ondernemingsrecht 2013, 91, prof. mr. V.P. G. de Serrière)

Bij vaststelling van (dreigend) wanbeleid kan de Ondernemingskamer voorzieningen treffen binnen de context van de interne verhoudingen van een vennootschap. art. 2:356 BW omschrijft limitatief de mogelijke voorzieningen. als ultimum remedium geldt de ontbinding van de rechtspersoon. De schrijvers staan stil bij deze voorziening. Zij gaan daarbij in op de achtergrond van de wettelijke regeling, de houdbaarheid van ontbinding met het oog op het recht om ongestoord genot van eigendom en op ontbinding in de praktijk, aan de hand van de recente Königsberg zaak (Hof Amsterdam (Ok) 4 juli 2013, EClI:Nl:GHaMS:2012:BX4163). De schrijvers komen tot het oordeel dat de wettelijke regeling met goede waarborgen is omgeven en dat de toepassing in de praktijk door de Ondernemingskamer tot nu toe voldoet aan de wet en aan art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.

Het uitkeringsverbod van art. 2:285 lid 3 BW roept in de literatuur en praktijk veel vragen op. De schrijver onderzoekt wat de wetgever met het uitkeringsverbod heeft willen bereiken, hoe het (daarom) moet worden begrepen en waarom een uitkeringsverbod voor een stichting wenselijk of noodzakelijk is. Daarbij betrekt hij ook het uitkeringsverbod voor de vereniging en zet hij de doctrine af tegen de praktijk. Wat de wetgever destijds heeft beoogd – de stichting te onderscheiden van commerciële rechtsvormen – is naar het oordeel van de schrijver nog steeds relevant. Vanuit deze doelstelling bezien is het huidige uitkeringsverbod functioneel. Voor bepaalde stichtingen, zoals de stichting ak en de stichting tot beheer van (familie)vermogen is het huidige verbod echter niet functioneel. De schrijver doet een aantal suggesties voor aanpassing van de wettelijke regeling.

De overeengekomen renteswap had de strekking de risico's voor de vennootschappen af te dekken en dus zekerheid te bewerkstelligen in het kader van de te verkrijgen financiering. In het onderhavige geval was sprake van een adviesrelatie. Voor wat betreft de zorgplicht van de bank is van belang dat het hier geadviseerde product (een renteswap) in beginsel niet kan worden beschouwd als een speculatief beleggingsproduct met in potentie onbeheersbare risico's, zoals in het geval van optiehandel. De klant heeft een onderzoeksplicht. Dat gold zeker voor a, die de diverse afgesloten renteswapcontracten heeft gesloten. a heeft dat gedaan in het kader van de uitoefening van zijn advocatenpraktijk en hij had ruime ervaring als advocaat ten tijde van het ondertekenen van de diverse contracten. Dat betekent dat van hem een meer dan gemiddeld besef van het belang van de contracten mocht worden verwacht. Daarmee is echter niet gezegd dat a, als het gaat om het sluiten van een renteswapcontract als professionele partij moet worden aangemerkt. De informatie die de bank aan a (al of niet als vertegenwoordiger van de vennootschappen) heeft verstrekt, maakte er melding van dat de renteswaps wel zekerheid boden tegen het fluctueren van de (variabele) rente, maar nadelig zouden zijn ingeval de rente zou dalen. Hetzelfde geldt voor het risico dat een negatieve waarde van de renteswap zou ontstaan die in geval van beëindiging van de renteswap aan de bank zou moeten worden vergoed. Genoemde informatie geeft evenwel geen uitleg over het zogenaamde "afgesproken bedrag". In de door a ondertekende stukken en in de aan hem verstrekte brochure wordt bijvoorbeeld niet duidelijk gemaakt wat precies onder het afgesproken bedrag moet worden verstaan, hoe de waarde daarvan wordt bepaald, wanneer het wordt overschreden en wat de consequenties zijn van de overschrijding daarvan (zoals kennelijk het ontstaan van een verplichting tot het verschaffen van aanvullende zekerheid, het betalen van een boete en/of beëindiging van het contract). Van de bank mocht worden verwacht dat zij a persoonlijk en indringend in duidelijke bewoordingen over de werking en risico's van dit toch zeer wezenlijke onderdeel van het renteswapcontract informeerde en hem (en daarmee de vennootschappen) waarschuwde voor de consequenties van overschrijding van het afgesproken bedrag. De bank zal in de gelegenheid worden gesteld tegen het voorshandse oordeel dat die informatie niet mondeling is verstrekt, tegenbewijs te leveren. Blijkt na bewijslevering dat de bank niet de vereiste duidelijkheid heeft geschapen, dan volgt daaruit dat het renteswapcontract van oktober 2008 is gesloten onder invloed van dwaling. In dat geval rijst de vraag of dat betekent dat de vennootschappen ook daadwerkelijk een beroep op de vernietigbaarheid toekomt. Voor zover de vennootschappen hebben willen betogen dat zij ook met betrekking tot andere elementen van de renteswap (dus anders dan ten aanzien van het afgesproken bedrag) hebben gedwaald, kan dat betoog niet tot vernietiging van de overeenkomst leiden.

De Ondernemingskamer buigt zich over de vraag of de bava van CryoSave reeds op 9 september 2013 omtrent de diverse agendapunten (de benoeming van amar tot nieuwe uitvoerend bestuurder/CEO van CryoSave en de vervanging van een van CryoSave's nietuitvoerende bestuurders door een door amar c.s. gesteunde persoon) moet kunnen stemmen of dat hiermee kan of moet worden gewacht tot na afloop van de door het bestuur van CryoSave ingeroepen responstijd. CryoSave heeft de responstijd niet ten onrechte ingeroepen. De Ondernemingskamer acht het niet onaannemelijk dat amar c.s. – mede door middel van de vervulling van de functie van uitvoerend bestuurder/CEO – uiteindelijk beogen te komen tot controle binnen het bestuur van CryoSave. Het ligt voor de hand dat de facto van een wijziging van de strategische bedrijfsvoering sprake zal (blijken te) zijn. Het bestuur van CryoSave heeft onvoldoende concreet antwoord gekregen op zijn vragen naar de intenties van amar c.s. en in het bijzonder naar hun opvatting over de huidige en toekomstige strategie van de vennootschap. Het gaat daarbij onder andere om de plannen aangaande de stamcelactiviteiten van Salveo en de mogelijke integratie daarvan in de onderneming van CryoSave. Ook gaat het om de oplossing van de tegenstrijdige belangen bij de beide concurrerende ondernemingen en hoe in dit verband het vennootschappelijk belang en de corporate opportunities van CryoSave moeten worden veiliggesteld. CryoSave mocht er verder ernstig rekening mee houden dat amar c.s. een acquisitie door CryoSave van Salveo's stamcelactiviteiten wenste. In elk geval voor 2013 valt dit niet binnen de strategie van CryoSave. Ook gelet op het conflicterende belang van amar en de onbekendheid van het bestuur van CryoSave met Salveo, is de responstijd terecht ingeroepen. De best practice bepalingen II.1.9 en IV.4.4 komen niet in strijd met de bepalingen van Boek 2 BW omtrent het vergaderen agenderingsrecht, of met de statuten van CryoSave. Zij voorzien slechts in een uitwerking van het (ook in art. 2:8 BW tot uitdrukking gebrachte) principe dat een aandeelhouder zich ten opzichte van de vennootschap, haar organen en zijn medeaandeelhouders, gedraagt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Daaronder valt de bereidheid om een dialoog met het bestuur van de vennootschap aan te gaan indien hij het voornemen heeft in de ava de agendering te verzoeken van een onderwerp dat kan leiden tot wijziging van de strategie van de vennootschap. Het inroepen van de responstijd strekt er in dit verband toe het bestuur een termijn te gunnen om zich te bezinnen op de voornemens van de aandeelhouder en te bezien hoe die voornemens zich verhouden tot mogelijke alternatieven. Ingevolge best practice bepaling IV.4.4 moeten amar c.s. de door het bestuur van CryoSave ingeroepen responstijd in beginsel respecteren. De responstijd kan worden doorbroken of doorkruist indien daarvoor voldoende zwaarwichtige redenen zijn, maar van het bestaan daarvan is niet gebleken. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding te veronderstellen dat de responstijd door het bestuur niet wordt gebruikt voor het doel waarvoor deze is ingeroepen: het zoeken naar een nieuwe CEO en naar een strategische of financiële partner voor CryoSave. Voorts is het bestuur steeds bereid geweest tot constructief overleg en is daartoe ook eigener beweging de dialoog met amar c.s. aangegaan. De Ondernemingskamer neemt aan dat de financiële toestand van CryoSave niet zo nijpend is als amar c.s. stellen. Mattil vervult de functie van interim CEO naar volle tevredenheid en zij is een serieuze kandidaat voor de positie van (permanente) nieuwe CEO. Mattil rapporteert aan het bestuur van CryoSave en legt uit dien hoofde rechtstreeks verantwoording af aan de nietuitvoerende bestuurders. De situatie is dan ook niet zo zorgwekkend dat de responstijd moet worden doorbroken voor de benoeming van een nieuwe CEO, voordat het selectieproces kan worden afgerond. De Ondernemingskamer acht het in het belang van CryoSave en de met haar verbonden onderneming en (overige) betrokkenen dat haar bestuur de kans krijgt om de responstijd verder en zo nodig voor de volle termijn van 180 dagen te benutten. Bezien moet worden of partijen het overleg op constructieve wijze kunnen voortzetten en of alsnog een gezamenlijk standpunt of een aanvaardbaar compromis bereikt kan worden. Voorts is het in het vennootschappelijk belang van CryoSave dat het bestuur zich nader op de ontstane situatie kan beraden en binnen de resterende responstijd alternatieven kan ontwikkelen voor de voorstellen van amar c.s. De Ondernemingskamer is voorlopig van oordeel dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juiste gang van zaken bij CryoSave en de huidige toestand van CryoSave noopt tot het treffen van een onmiddellijke voorziening. De Ondernemingskamer verdaagt de bava van 9 september 2013 tot 20 november 2013 dan wel tot een dag, zoveel eerder als de datum van het eerdere beëindigen van de lopende responstijd.

De schrijver bespreekt de interne bestuurdersaansprakelijkheid van bestuurders binnen een onetier board bij het doen van uitkeringen. Daarbij gaat hij in het bijzonder in op de gewijzigde aansprakelijkheidsnorm van art. 2:216 BW en op de vraag hoe de bestuurder een eventueel beroep op de disculpatiemogelijkheid kracht bij kan zetten. Het is niet de bedoeling van de wetgever geweest om het aansprakelijkheidsrisico van bestuurders bij het goedkeuren van uitkeringen te verzwaren. Er kunnen echter vragen ontstaan indien de bestuurder zich wil disculperen voor een ongeoorloofde uitkering, vooral indien er sprake is van een taakverdeling binnen een onetier board. Het vergrote risico ligt in het feit dat de bestuurder niet altijd betrokken hoeft te zijn bij de besluitvorming, maar hier in beginsel wel verantwoordelijk voor wordt geacht. Zowel de nietuitvoerende bestuurder als de bestuurder tot wiens taak het voorbereiden dan wel goedkeuren van de uitkering niet behoort, moet aantonen dat hij zowel in het kader van zijn informatiepositie, als bij de taakverdeling niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen.

Het zich houden aan op de vennootschap toepasselijke weten regelgeving kan onder bijzondere omstandigheden strijdig zijn met het vennootschappelijk belang. Een bestuurder kan in een dergelijke situatie op grond van een economische aFweging besluiten de wet te overtreden, of het risico daarop te nemen. De schrijver betoogt dat een bewuste wetsovertreding die in het belang van de vennootschap is genomen, niet per definitie zou moeten leiden tot interne bestuurdersaansprakelijkheid. Hij formuleert daarbij voorwaarden waaronder een bewuste wetsovertreding niet tot interne bestuurdersaansprakelijkheid zou moeten leiden. Bestuurders zouden niet jegens de vennootschap aansprakelijk moeten zijn indien zij aannemelijk kunnen maken dat de wetsovertreding voor de vennootschap een positieve verwachtingswaarde had, geen onverantwoorde risico's met zich meebracht en de overtreden norm niet stekte tot bescherming van de belangen van de vennootschap.

De Hoge raad heeft in zijn arrest van 15 maart 2013 (BNB 2013/149) overwogen dat een verlies op een onzakelijke lening bij de moedermaatschappij buiten beschouwing blijft door de toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Omdat de jurisprudentie over onzakelijke leningen ook ziet op de tbssfeer, rijst de vraag hoe een verlies op zo'n lening in de inkomstenbelasting in aanmerking moet worden genomen. De tbsregeling kent echter geen deelnemingsvrijstelling. De auteur gaat daarom in op de vraag of het verlies op een onzakelijke lening in de tbssfeer daarom per definitie aftrekbaar zou moeten zijn. Hij neemt daarbij Hoge raad BNB 2012/78 in ogenschouw, een arrest waarin de Hoge raad verliesneming op een onzakelijke lening in de tbssfeer weigerde, en verklaart dit arrest vanuit het ontbreken van een ondernemingsfictie in de inkomstenbelasting. In wezen vindt een onttrekking plaats ten laste van het tbswerkzaamheidsvermogen en ten gunste van de aanmerkelijk belang aandelen in box 2. Vervolgens gaat de auteur in op de vraag op welk tijdstip die onttrekking zich voordoet. Voor de onzakelijke lening 'opzij' gaat het om de zustermaatschappij die een verlies wil nemen op een onzakelijke lening aan een andere zustermaatschappij. Hier signaleert de auteur voor de vraag of een verlies aftrekbaar is een strijd tussen enerzijds de ondernemingsfictie van art. 2(5) Wet Vpb en anderzijds de gedachte dat de zustermaatschappij via de moedermaatschappij het belang van de andere maatschappij heeft willen dienen. Tevens speelt de vraag of überhaupt sprake kan zijn van een onzakelijk lening tussen zustermaatschappijen, omdat een aandeelhoudersverband ontbreekt. De auteur concludeert dat een aFwaarderingsverlies op een geldlening 'opzij' aftrekbaar is. Ten slotte gaat de auteur in op de geldlening 'opzij' in de tbssfeer, waarbij een met de abhouder verbonden persoon een geldlening verstrekt aan de vennootschap.

Aan de vordering heeft Hoist kredit aB een kredietovereenkomst ten grondslag gelegd, in de nakoming waarvan geïntimeerde zodanig toerekenbaar is tekortgeschoten dat het restantsaldo ineens opeisbaar is geworden. Op grond van art. 33 aanhef en onder c sub 1 Wck is het door de kredietnemer verschuldigde vervroegd opeisbaar indien de kredietnemer gedurende ten minste twee maanden achterstallig is in de betaling van een vervallen termijnbedrag en, na daartoe in gebreke te zijn gesteld, nalatig blijft in de nakoming van betalingsverplichtingen. Het hof stelt vast dat aan deze bepaling is voldaan. De vordering van Hoist zou in beginsel kunnen worden toegewezen, echter het hof constateert dat naast de contractuele kredietvergoeding aan geïntimeerde kosten in rekening zijn gebracht: een bedrag met de omschrijving "beschermingsplan" en een bedrag met de omschrijving "overige kosten". Ex art. 34 Wck is het de kredietgever niet toegestaan om andere of hogere vergoedingen bij de kredietnemer in rekening te brengen dan de in dat artikel, limitatief, genoemde. art. 34 Wck voorziet niet in het in rekening brengen van de door Hoist gevorderde overige kosten, zodat deze zullen worden afgewezen. Voor de gevorderde kosten van het beschermingsplan geldt het volgende. Uit de MvT van de Wck blijkt dat het begrip kredietvergoeding in de zin van de Wck ook vergoedingen bevat ter zake van dienstverlening die verder gaan dan het 'puur' verlenen van krediet, maar die overigens een regulier karakter hebben. Hoist heeft geen informatie verschaft over de aard van het onderhavige beschermingsplan, maar het hof neemt aan dat hier sprake is van additionele dienstverlening als bedoeld in de MvT. De vraag is vervolgens of het maximum van het Besluit kredietvergoeding door het beschermingsplan wordt overschreden. Het hof stelt vast dat Hoist steeds het hoogst mogelijke kredietvergoedingspercentage in rekening heeft gebracht, zodat er geen ruimte is om kosten voor additionele dienstverlening bij geïntimeerde in rekening te brengen. De kosten voor het beschermingsplan zullen daarom worden afgewezen. De annotatoren gaan aan de hand van de onderhavige uitspraak uitgebreid in op de regels voor kredietvergoeding in de Wft en de Wck. Het hof gaat huns inziens te kort door de bocht bij het oordeel dat met het beschermingsplan sprake is van additionele dienstverlening als bedoeld in de aangehaalde passage uit de MvT. Zij lichten toe waarom. (Hof 's-Hertogenbosch 2 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2752, «JOR» 2013/249, m.nt. mr. M.H.P. Claassen en mr. J. L. Snijders)

In deze kroniek worden de voor de rechtsontwikkeling in 2012 belangrijkste nieuwe arresten van de Hoge raad en voor de praktijk relevante lagere rechtspraak behandeld.

De curatoren hebben de bestuurders en de commissarissen van Landis aansprakelijk gesteld in het faillissement van Landis. Klachtplicht De klachtplicht van art. 6:89 BW is niet van toepassing op de vorderingen uit hoofde van art. 2:138 en 2:149 BW die door de curatoren in casu zijn ingesteld. De klachtplicht is wél van toepassing op een vordering gebaseerd op art. 2:9 BW. De curatoren hebben binnen bekwame tijd geklaagd over de (mogelijk) onbehoorlijke taakvervulling door de bestuurders en de commissarissen. Vordering op grond van art. 2:133 lid 2 (jo. 2:149) BW art. 2:10 BW brengt met zich dat Landis Holding, wilde zij als topholding de centrale leiding kunnen uitoefenen, snel een voldoende betrouwbaar inzicht had moeten kunnen verkrijgen in de vermogenspositie van zowel haar Nederlandse als haar buitenlandse dochters. De omstandigheid dat art. 2:10 BW op die buitenlandse dochters niet van toepassing is, maakt dit oordeel niet anders. De bestuurders hebben niet voldaan aan hun verplichtingen voortvloeiend uit art. 2:10 lid 1 BW. De omstandigheid dat Ernst & Young de jaarrekeningen altijd heeft goedgekeurd maakt dit oordeel niet anders, omdat de bestuurders op de hoogte waren van de gebreken in de administratie en het voortduren van de problemen die dit opleverde. Daardoor hebben zij aan de goedkeuringen van Ernst & Young niet het gerechtvaardigde vertrouwen kunnen ontlenen dat wel aan de verplichtingen van art. 2:10 lid 1 BW was voldaan. De commissarissen hebben hun toezichthoudende taak ten aanzien van de nakoming van de boekhoudplicht verzaakt. De commissarissen hebben zich onvoldoende actief jegens het bestuur opgesteld en zich onvoldoende laten inlichten door het bestuur over de nakoming van de boekhoudplicht. Ook zijn zij tekortgeschoten in het nakomen van het reglement RvC. Nu het vermoeden van art. 2:138 lid 2 BW niet is ontzenuwd, zijn de bestuurders en de commissarissen aansprakelijk voor het tekort in het faillissement. Inhoud en omvang administratieplicht (art. 2:10 BW) Onder de administratieplicht van art. 2:10 lid 1 BW valt het opstellen van een balans en een winsten verliesrekening. art. 2:101 en 2:210 BW derogeren aan lid 2 van art. 2:10 BW omdat via eerstgenoemde artikelen strengere voorschriften worden gegeven. De door een vennootschap opgemaakte balans en winsten verliesrekening, als onderdeel van de op te maken jaarrekening, vormen een onderdeel van de administratie die de vennootschap op grond van art. 2:10 lid 1 BW moet bijhouden. Ook feiten en omstandigheden die aan de fiscale rechten en plichten van een vennootschap ten grondslag liggen, betreffen de vermogenstoestand van die vennootschap en moeten ook daarvan uit hoofde van art. 2:10 BW uit de administratie van de vennootschap blijken. Voor de kenbaarheid van haar rechten en plichten zoals bedoeld in art. 2:10 BW zijn ook geconsolideerde cijfers van belang, temeer nu de verwevenheid tussen de groepsvennootschappen meebracht dat bepaalde activiteiten (zoals inkoop) op holdingniveau werden verricht. Onjuistheden die in de van de jaarrekening deel uitmakende balans en winsten verliesrekening voorkomen, kunnen betekenen dat aan de plicht van art. 2:10 lid 1 BW niet is voldaan. Aansprakelijkheid bestuur ex art. 2:9 BW Het bestuur heeft niet met een mate van zorgvuldigheid gehandeld die mag worden verwacht van een bestuur dat op zijn taak berekend is en deze taak nauwgezet vervult. Het bestuur treft ten aanzien van de geconstateerde tekortkomingen op het gebied van de administratie, de jaarrekeningen en overige cijfers, het acquisitiebeleid, het financieel beleid en de naleving van de statuten een ernstig verwijt. Het heeft gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder van een beursgenoteerde vennootschap onder deze omstandigheden zou hebben gehandeld. De bestuurders zijn daarom voor de gehele schade hoofdelijk aansprakelijk jegens de curatoren, uiteraard slechts voor zover zij ten tijde van de tekortkomingen statutair bestuurder waren. Disculpatie individuele bestuurders in verband met taakverdeling? Een taakverdeling binnen het bestuur kan relevant zijn voor de vraag of een individuele bestuurder aansprakelijk is. Ook ondanks die taakverdeling mag van een bestuurder worden verwacht dat hij zich rekenschap geeft van de feiten en omstandigheden die van belang zijn voor (de gerechtvaardigdheid van) voorgenomen besluiten op het vlak van de kerntaken en dat hij zich op grond daarvan een weloverwogen oordeel vormt als basis voor de besluitvorming die daarover in bestuursverband plaatsvindt. Daarbij past dat, indien de daartoe benodigde informatie feitelijk (vooral) van een medebestuurder afkomstig is, de bestuurder zich jegens die medebestuurder kritisch opstelt en hem zo nodig ten behoeve van de eigen oordeelsvorming in detail bevraagt omtrent de genoemde feiten en omstandigheden. In het geval van een grote onderneming zoals Landis mag daarbij van een bestuurder zonder financiële achtergrond worden verwacht dat hij zich verdiept in bedrijfseconomische basisprincipes die voor de onderneming relevant zijn. Geen van de bestuurders kan zich disculperen. Aansprakelijkheid RvC ex art. 2:9 jo. 2:149 BW Gelet op de aard van de onderneming van Landis, de omstandigheid dat zij aan de beurs genoteerd was en de beoogde en uitgevoerde strategie met de daaruit voortvloeiende explosieve groei, mogen hoge eisen worden gesteld aan de capaciteiten van de commissarissen en aan de kwaliteit van hun taakuitoefening. Het algemene beleid en het financiële beleid behoren tot de kerntaken van het gehele bestuur. Het toezicht van de raad van commissarissen op het bestuur moet zich met name op die kerntaken richten. De commissarissen zijn tekortgeschoten in hun toezichthoudende taak wat betreft de administratie van Landis, de jaarrekeningen 1999 en 2000 en de overige genoemde cijfers, de prijsbepaling bij acquisities en het financieel beleid. Ten aanzien van al deze tekortkomingen afzonderlijk kan hen een ernstig verwijt worden gemaakt. Ook zijn zij op andere onderdelen van het beleid van het bestuur tekortgeschoten in hun toezichthoudende taak. Van die, hiervoor besproken, tekortkomingen kan hen, in hun onderlinge samenhang bezien, eveneens een ernstig verwijt worden gemaakt. Er is sprake van onbehoorlijk toezicht, als gevolg waarvan de commissarissen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daaruit voortvloeiende schade. Aansprakelijkheid jegens schuldeisers op grond van onrechtmatige daad al het in dit kader door de curatoren aan de bestuurders en de commissarissen verweten handelen dat is geschied in de drie jaar voorafgaande aan de surseance, valt reeds onder hetgeen is besproken in het kader van art. 2:138 BW. Daar art. 2:138 BW een uitwerking vormt van art. 6:162 BW voor wat betreft de schade van de gezamenlijke schuldeisers, en bij de beoordeling van het in eerstgenoemd artikel omschreven matigingsberoep alle omstandigheden kunnen worden meegewogen die ook kunnen worden meegewogen bij een matigingsberoep in het kader van een (slechts) op art. 6:162 BW gegronde vordering, hebben de curatoren geen belang bij een afzonderlijke beoordeling van hun beroep op art. 6:162 BW, voor zover dat betrekking heeft op het boedeltekort. Matiging, voorschot en wettelijke rente Het bedrag waarvoor het bestuur aansprakelijk is, bestaande uit het nog exact vast te stellen boedeltekort, moet worden gematigd met € 3 miljoen ter zake van een ten onrechte niet geïncasseerde vordering op Cisco. Een voorschot op de nog vast te stellen exacte hoogte van het tekort is op zijn plaats. Voorzichtigheidshalve is een voorschot van € 25 miljoen gerechtvaardigd. Voor toewijzing van wettelijke rente over het faillissementstekort biedt art. 2:138/248 BW geen grondslag. Voor de wettelijke rente in verband met de vordering van art. 2:9 BW is vereist dat de bestuurders en commissarissen in verzuim zijn. Niet gebleken is dat daarvan eerder sprake was dan met ingang van de data van de dagvaardingen.

Bij beursvennootschappen, beleggers en toezichthouders is de behoefte aan meer transparantie over de door beleggers ingenomen longen shortposities toegenomen, als gevolg waarvan de meldingsplichten aanmerkelijk zijn uitgebreid. De schrijver geeft een overzicht van de meldingsplichten voor beleggers. Hij gaat daarbij in op de Wftmeldingsplichten die golden voor beleggers tot 1 juli 2013. Daarna besteedt hij bijzondere aandacht aan de in de short sellingVerordening (236/2012/EU) vervatte verplichtingen tot het melden van netto shortposities en aan de met de Wet Corporate Governance verlaagde eerste meldingsdrempel van 3% en ingevoerde meldingsplicht voor bruto shortposities. Ook gaat hij in op een aantal overgangsrechtelijke kwesties met betrekking tot de Wet Corporate Goverance. De schrijver zet uiteen hoe de nieuwe regels op een aantal punten tekortschieten. Het gebrek aan transparantie wordt door de nieuwe meldingsplichten weliswaar verkleind, maar de 'transparantielacune' is nog niet volledig gedicht. Ook nu is nog onvoldoende zicht op mogelijk zeer significante bewegingen van het kapitaalbelang, het stemrecht en de bruto shortpositie tussen de verschillende drempelwaarden.

GCa Special Events BV is veroordeeld tot betaling aan Engin van € 90.000. In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vordering van Engin, ingesteld tegen GCa Events BV, tot betaling van dit bedrag toegewezen, nu kronenburg misbruik zou hebben gemaakt van het identiteitsverschil tussen GCa Events en GCa Special Events. kronenburg heeft op 19 februari 2010 de aandelen in de aandeelhouder van GCa Special Events voor € 1 verkocht aan Ünal en De Bovenkamer. Op 29 april 2010 heeft GCa Special Events haar activiteiten en goodwill verkocht aan GCa Events voor een koopprijs van nihil. kronenburg is enig bestuurder van GCa Holding BV, de enig aandeelhouder en bestuurder van GCa Events. Door de verkoop op 29 april 2010 kwam het schoonmaakbedrijf weer in de macht van kronenburg, middellijk bestuurder van GCa Events. Gezien de korte tijd tussen 19 februari 2010, de datum waarop Ünal en De Bovenkamer BV de aandelen van GCa Special Events BV verkregen, en 29 april 2010 had het, mede gezien de koopprijs van die aandelen (€ 1) en de koopprijs van de onderneming (nihil), op de weg van GCa Events gelegen om het vermoeden te ontzenuwen dat dit van meet af aan de bedoeling is geweest. Het hof gaat van de juistheid van dit vermoeden uit. GCa Events bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat er, ondanks de tussenkomst van Ünal, sprake is van een situatie dat één en dezelfde persoon zeggenschap heeft over twee rechtspersonen en gebruik maakt van het identiteitsverschil tussen die twee rechtspersonen. In dit verband wijst GCa Events erop dat kronenburg noch GCa Events de middelen had om Ünal te dwingen om de activa/de onderneming van GCa Special Events aan GCa Events te verkopen. Daarin ligt volgens GCa Events een wezenlijk onderscheid met de casuspositie in het arrest rainbow/Ontvanger («JOR» 2000/238). Het hof overweegt dat de zeggenschap van kronenburg voor ruim twee maanden onderbroken is geweest. Nu voor deze onderbreking geen aanvaardbare reden is aangevoerd, moet het ervoor worden gehouden dat het meet af aan de bedoeling is geweest dat de onderneming weer in de feitelijke macht van kronenburg zou komen. Dat Ünal niet kon worden gedwongen om de onderneming te verkopen, zo al juist, doet hieraan op zichzelf niet af. Ten slotte is de vraag of sprake is geweest van frustratie van verhaal. In het licht van de vaststaande feiten en omstandigheden ligt op de weg van GCa Events om opheldering te geven over de gang van zaken die heeft geleid tot de overgang van de onderneming, althans de noodzaak daartoe. Eveneens mocht van GCa Events worden verwacht dat zij inzicht had gegeven in de verhaalsmogelijkheden op GCa Special Events. Dat GCa Events de onderneming wilde verwerven, verklaart niet waarom GCa Special Events de onderneming indertijd van de hand deed, zeker niet voor een bedrag van nihil.

De schrijvers bespreken recente wetsvoorstellen op het gebied van netwerken informatiebeveiliging (NIB, cybersecurity) die mogelijk consequenties hebben voor het Nederlandse bedrijfsleven. Daarbij besteden zij in het bijzonder aandacht aan nationale en Europese wetsvoorstellen, onder andere op het terrein van meldplicht beveiligingsincidenten en meldplicht datalekken en de verplichting beveiligingsmaatregelen te treffen en audits uit te voeren. Om te beoordelen in hoeverre de voorstellen de inrichting van ondernemingen op het gebied van NIB zullen veranderen, schetsen de schrijver ook de thans geldende regels voor NIB. (Ondernemingsrecht 2013, 75, mr. M.A.M. Verveld-Suijkerbuijk en mr. A.J.P. Tillema)

Bij een aantal vormen van financieel herstructureren, zoals de debt-for equity swap en de spin-off, gaan de verschaffers van vreemd of eigen vermogen als gevolg van deze herstructurering effecten houden, zonder dat daarvoor een prospectus verplicht was gesteld. In gevallen waarin een belegger effecten toegewezen krijgt zonder de mogelijkheid die te weigeren, hoeft op grond van de Wft geen goedgekeurd prospectus algemeen verkrijgbaar te worden gesteld zolang die effecten niet ook worden toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt. De schrijver bespreekt deze nietprospectusplichtige toebedelingen, die met name door de economische crisis en de daaruit voortvloeiende herstructureringen extra relevant zijn.

Op 22 juli 2013 is de Wet ter implementatie van de aIfMrichtlijn (2011/61/EU) in werking getreden. Naast meldingsen informatieverplichtingen voor een beleggingsinstelling en haar Nederlandse beheerder houdt de wet drie soorten gedragsinstructies voor de beheerder in, die de schrijfster bespreekt. Gedurende een periode van 24 maanden nadat een beleggingsinstelling controle heeft verkregen over een uitgevende instelling moet de beheerder zich onthouden van het bevorderen, steunen of opdragen van rechtshandelingen die een bepaalde vorm van uitkeringen of uitkeringen die bepaalde grenzen overschrijden, tot gevolg hebben. Winstuitkeringen die niet voldoen aan een balanstest en een resultaatstest en alle vormen van kapitaalverminderingen – tenzij deze bedoeld zijn om verliezen aan te zuiveren of tot een zekere hoogte bedragen op te nemen in een reserve – vallen ook onder deze gedragsinstructie. Dit geldt ten slotte voor een verkrijging van eigen aandelen, behalve wanneer deze aan een bepaalde balanstest voldoen. De tweede gedragsinstructie is dat gedurende genoemde periode van 24 maanden de beheerder – voor zover hij stemrecht heeft in een bestuursorgaan – niet voor de uitkeringen die onder de eerste gedragsinstructie vallen, mag stemmen. Bij beursgenoteerde uitgevende instellingen geldt dat voor alle organen waarin de beheerder stemrecht heeft. De derde gedragsinstructie houdt ten slotte in dat de beheerder zich gedurende de 24maandsperiode moet inspannen om de uitkeringen die onder de eerste gedragsinstructie vallen, te verhinderen.

In cassatie klaagt j. van leeuwaarden Holding BV dat het aan het hof niet vrijstond in de onderhavige procedure het oordeel te toetsen van het bestuur van de ontbonden rechtspersoon Ongo BV (Van leeuwaarden Holding) dat ten tijde van haar ontbinding geen baten meer aanwezig waren zodat zij had opgehouden te bestaan. Dat oordeel zou in een afzonderlijke procedure tot heropening van de vereffening van het vermogen van de rechtspersoon ex art. 2:23c lid 1 BW moeten worden getoetst. Dit zou slechts anders zijn in het geval waarin een schuldeiser het faillissement heeft aangevraagd van een ontbonden rechtspersoon die bij aFwezigheid van bekende baten had opgehouden te bestaan (HR 27 januari 1995, NJ 1995, 579), nu de vereffening ex art. 2:23c lid 1 BW naar doel, strekking en geschiedenis verwant is aan de in art. 104 Fw neergelegde faillissementsvereffening. De klacht faalt. Het genoemde arrest van de Hoge raad, waarin is overwogen dat het oordeel van het bestuur of de vereffenaar van een ontbonden rechtspersoon over de aanwezigheid van baten vatbaar is voor toetsing door de rechter, is niet beperkt tot de aanvrage van een faillissement. Ook in andere procedures waarin in geschil is of een ontbonden rechtspersoon over baten beschikt, kan de rechter het oordeel van het bestuur of de vereffenaar van deze rechtspersoon dat zij geen baten (meer) heeft, op juistheid onderzoeken. Het hof heeft dan ook terecht geoordeeld dat het in de onderhavige procedure aldus kon beslissen en dat daartoe niet de procedure van art. 2:23c lid 1 BW behoefde te worden gevolgd. Groffen acht het oordeel van de Hoge raad, dat de rechter het oordeel van het bestuur (of de vereffenaar) dat een ontbonden rechtspersoon geen baten meer heeft, ook kan toetsen in een andere procedure dan die tot heropening van de vereffening, om proceseconomische redenen toe te juichen.

Bij eerdere beschikking heeft de Ondernemingskamer de vennootschap Königsberg BV ontbonden en een vereffenaar benoemd. De Ondernemingskamer vereffent niet zelf en de door haar benoemde vereffenaar verricht zijn taak in beginsel zelfstandig. Bezwaren tegen de wijze waarop de vereffenaar zijn taak uitoefent kunnen slechts leiden tot ontheffing van de vereffenaar uit zijn functie door de Ondernemingskamer indien de vereffenaar kennelijk onredelijk heeft gehandeld of – naar redelijkerwijs te verwachten is – zal handelen. De opvatting van de vereffenaar dat hij, gelet op het bepaalde in art. 2:23a lid 4 BW aangifte tot faillietverklaring van Königsberg moet doen, althans dat daartoe termen zijn, is niet kennelijk onredelijk, in aanmerking genomen dat de schulden van Königsberg haar baten vermoedelijk zullen overtreffen en niet alle bekende schuldeisers instemmen met voortzetting van de vereffening buiten faillissement. Daar doet niet aan af dat de oudbestuurder, die in een eerdere beschikking door de Ondernemingskamer op verzoek van de huidige verzoekers is ontslagen, degene is die niet instemt met voortzetting van de vereffening buiten faillissement en de verzoekers de door de oudbestuurder gestelde vordering op Königsberg betwisten. Het standpunt van de vereffenaar dat hij niet bereid is mee te werken aan de door de verzoekers beoogde verrekening van de koopprijs van vier verkochte vakantiewoningen is niet kennelijk onredelijk. Die beoogde verrekening komt er feitelijk op neer dat de opbrengst van deze aan een dochtervennootschap van Königsberg toebehorende vakantiewoningen exclusief aan verzoekers zal toekomen en in mindering zal strekken op de vorderingen van de verzoekers op königsberg. Evenmin is kennelijk onredelijk het standpunt van de vereffenaar dat hij onvoldoende heil ziet in het entameren van een procedure tot schadevergoeding uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid tegen de oudbestuurder zonder dat königsberg beschikt over de daarvoor vereiste middelen en zonder dat een redelijk uitzicht bestaat op mogelijkheden om – indien toegewezen – die vordering ook daadwerkelijk te verhalen op de oudbestuurder. De Ondernemingskamer wijst de verzoeken (onder andere tot ontheffing van de vereffenaar uit zijn functie) af.

De samenwerking tussen Szuryn en Baas (beide 50%aandeelhouders tevens (voormalige) bestuurders) is reeds jaren geleden feitelijk geëindigd zonder dat zij de consequenties daarvan voor Casses BV onder ogen hebben gezien en naar behoren hebben geregeld. De verstandhouding tussen Szuryn en Baas is dermate ernstig verstoord dat zowel de algemene vergadering als het bestuur niet naar behoren functioneren. De omstandigheid dat lange tijd onzekerheid heeft bestaan of Szuryn nog bestuurder was van Casses, is een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen. aannemelijk is dat Baas, via een andere vennootschap, de onderneming van Casses heeft voortgezet, althans met Casses in concurrentie is getreden op een wijze die ontoelaatbaar is gelet op zijn positie en belang van Szuryn. Het vervolgens uitblijven van maatregelen van Casses tegen de (vennootschap van) Baas is te wijten aan de keuze van Baas om zijn eigen belangen bij de andere vennootschap te stellen boven de belangen van Casses. Tussen Szuryn en Baas bestaat een zodanige patstelling dat besluitvorming in de algemene vergadering niet kan plaatsvinden. Een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken wordt bevolen. Bij wijze van onmiddellijke voorziening wordt Baas geschorst, met de bepaling dat Casses hem geen managementvergoeding verschuldigd is gedurende de schorsing. Verder wordt een nieuwe bestuurder benoemd aan wie ook de aandelen, met uitzondering van één aan elk van de aandeelhouders toebehorend aandeel, ten titel van beheer worden overgedragen.

De AFM heeft het bezwaar tegen het besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete aan eiseres van € 62.500 wegens overtreding van art. 4:19 lid 2 Wft ongegrond verklaard. De boete die is vastgesteld op € 62.500 moet blijkens de tussenuitspraak van deze rechtbank van 17 januari 2013 («JOR» 2013/74) als onevenredig hoog worden aangemerkt omdat daarmee onvoldoende rekening is gehouden met de beperkte ernst van de gedraging. Daar staat tegenover dat de rechtbank het oordeel van de AFM onderschrijft dat eiseres van de overtreding een aanzienlijk verwijt valt te maken nu haar naamsvoorganger eerder door de AFM was gewaarschuwd ter zake van een soortgelijke overtreding. De rechtbank ziet aanleiding voor een neerwaartse afstemming van de boete die verder beloopt dan 10% van het in aanmerking te nemen basisbedrag van € 500.000. Zij overweegt in dit verband dat uit de stukken volgt dat eiseres eind 2012 heeft besloten tot liquidatie over te gaan op grond van negatieve bedrijfsresultaten. Nu de rechtbank het aannemelijk acht dat, hoewel de verre van rooskleurige financiële situatie van eiseres in 2011 verder is verslechterd in 2012 maar niet zodanig is dat eiseres niet in staat zal zijn een boete van € 10.000 te kunnen voldoen, acht de rechtbank een boete van € 10.000 evenredig. Essentiële informatie

De Hoge raad heeft uitspraak gedaan in een zaak tussen de curator en een van de andere geldverstrekkers aan failliet die meer dan hun inleg van failliet hebben terugontvangen (HR 28 oktober 2011, «JOR» 2011/387). Met betrekking tot de grondslag ongerechtvaardigde verrijking heeft de Hoge raad (na erop te hebben gewezen dat de curator had gesteld de vordering te hebben ingesteld ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers) overwogen dat de vordering, gelet op het stelsel van de faillissementswet, op deze grondslag niet toewijsbaar is. De Hoge raad voegde daaraan toe dat het een en ander onverlet laat dat degene aan wie een opeisbare schuld is voldaan, onder bijzondere omstandigheden op grond van onrechtmatig handelen jegens de boedel aansprakelijk kan zijn voor de daardoor veroorzaakte benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid (een situatie die zich in die zaak niet voordeed). Ook in casu zijn de betalingen voor het faillissement door failliet verricht ter voldoening van zijn verplichtingen uit zijn overeenkomsten met geïntimeerde. Bij de beoordeling van de aan de orde gestelde grondslagen – nietigheid wegens schuld heling dan wel strijd met de goede zeden – is de vraag of geïntimeerde zich bewust had moeten zijn van het onoorbare karakter van de handelwijze van failliet (een Ponzizwendel). Voor het aannemen van schuldheling is vereist dat geïntimeerde een verwijt kan worden gemaakt van zijn onkunde met betrekking tot de zwendelpraktijken van failliet. Datzelfde geldt voor het oordeel dat de overeenkomsten in strijd zijn met de goede zeden vanwege de hoogte van de bedongen rente en het feit dat die overeenkomsten een onlosmakelijk deel van de Ponzizwendel vormden. De curatoren hebben niet gesteld dat geïntimeerde daadwerkelijk wist waar failliet zich mee bezig hield. De stellingen van geïntimeerde omtrent de wijze waarop failliet te werk ging, de sociale groep waarin hij en failliet verkeerden en de reputatie van failliet zijn op zichzelf niet door de curator betwist. Geïntimeerde heeft in het licht daarvan niet erop bedacht hoeven te zijn dat failliet zich op grote schaal bezig hield met zwendel. De wijze waarop failliet zich in het maatschappelijk verkeer presenteerde, de positieve waardering die in brede kring voor hem bestond, zijn ogenschijnlijk zakelijk succes en de eigen constatering van geïntimeerde dat failliet zich daadwerkelijk met beleggingen bezig hield, brengen mee dat geïntimeerde, ondanks de door de curator genoemde omstandigheden, geen rechtens relevant verwijt kan worden gemaakt dat niet tot hem is doorgedrongen dat hij mogelijk met van misdrijf afkomstig geld zou worden betaald. De rendementen die de toegezegde renteuitkeringen mogelijk zouden maken, waren op zichzelf niet onhaalbaar. Dat er concrete waarschuwingssignalen waren die wezen in de richting van strafbare feiten aan de kant van failliet, kan niet uit de stellingen van de curator worden afgeleid. Geïntimeerde kan redelijkerwijs niet worden verweten dat hij geen verdergaand onderzoek heeft ingesteld naar de herkomst van de gelden en naar de handel en wandel van failliet dan hij heeft gedaan en evenmin dat hij zich heeft gedragen zoals zoveel andere slachtoffers van failliet. De vraag of geïntimeerde zich bij het aangaan van de overeenkomsten bewust had moeten zijn van de zwendelpraktijken van failliet, wordt ontkennend beantwoord.

De Hoge raad heeft prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van justitie over de grens van 150 km in de 30%regeling. Deze grens geldt voor de ingekomen werknemers die van buiten Nederland in dienst treden bij een Nederlandse werkgever. Een werknemer die op minder dan 150 km van de Nederlandse grens woont, kan geen gebruik maken van de 30%regeling. Dit levert een onderscheid op tussen inwoners van lidstaten onderling. De drie prejudiciële vragen zien op de belemmering, rechtvaardiging en proportionaliteit van de regeling.

Private equity richt zich op verschaffing van eigen vermogen, dat niet wordt verhandeld op de publieke kapitaalmarkt. PEpartijen werven fondsen, selecteren portfolioondernemingen, trachten deze te verbeteren en stappen hier uiteindelijk weer uit. De schrijver onderzoekt aan de hand van de beschreven gedragslijn hoe private equity nu daadwerkelijk wordt gebruikt en belicht de regelgeving die van toepassing is op Nederlandse private equitypartijen. Zij genieten in Nederland veel vrijstellingen, waardoor hun werkzaamheden niet transparant zijn. De bestaande onduidelijkheid met betrekking tot hun activiteiten en daarmee hun rol binnen de financiële crisis, heeft ervoor gezorgd dat de activiteiten aan banden zijn gelegd. Met name met de komst van de aIfMrichtlijn (2011/61/EU) is het toezicht op private equity toegenomen. De vergunningplicht en doorlopende verplichtingen die voornamelijk zien op informatieverschaffing, zullen als een grote last worden ervaren. Dit valt uit transparantieoverwegingen aan te moedigen, maar vanuit praktisch oogpunt gaat een en ander wellicht wat ver.

De schrijver geeft een korte samenvatting van zijn proefschrift De kapitaalverschaffer zonder stemrecht in de BV en licht aan de hand van drie stellingen dit proefschrift toe. Deze stellingen zijn: (i) stemrechtloos is niet hetzelfde als zeggenschaploos, (ii) het stemrecht op het stemrechtloze aandeel moet niet 'herleven' en (iii) het stemrechtloze aandeel is een keurslijf; het certificaat van aandeel is een flexibeler rechtsfiguur.

Op 1 oktober 2013 heeft de vertrekkende Monitoring Commissie Corporate Governance, ingesteld in 2009 (de Commissie Streppel) haar eindrapport aangeboden aan de minister van Economische Zaken. De Commissie heeft het eindrapport opgesteld ter afsluiting van de afgelopen vier jaar monitoring. Het geeft een overzicht van de feitelijke ontwikkelingen in de corporate governance in de afgelopen tien jaar, opgesteld door de Universiteit Nyenrode, en schetst daarnaast een aantal aandachtspunten voor de monitoring in de toekomst. Ook schenkt het eindrapport aandacht aan een aantal vraagstukken rond de inhoud van de Code. De belangrijkste bevindingen in het eindrapport zijn allereerst dat de dialoog van de Commissie met bestuurders, commissarissen en aandeelhouders en ook andere betrokken partijen, bijdragen aan het blijvend en verstevigd draagvlak voor de Code. De wettelijke verankering en instelling van de Commissie door de overheid, geven verder het signaal af dat de overheid hecht aan een goed werkende zelfregulering. De kwaliteit van de uitleg van aFwijkingen van de Code blijft ondertussen een aandachtspunt. Meer guidance en/of het geven van voorbeelden van goede uitleg zou dit kunnen verbeteren. Verder is gebleken dat het individueel aanspreken van ondernemingen op hun (niet) naleving heeft gewerkt. Dit heeft het inzicht van de Commissie vergroot ten aanzien van moeilijkheden bij de naleving van de Code maar ook bijgedragen aan aanpassingen door ondernemingen, die ertoe zullen leiden dat de mate van naleving zal toenemen, aldus de Commissie. Commissarissen hebben een professionaliseringsslag gemaakt, al waarschuwt de Commissie ervoor dat hun verantwoordelijkheden niet moeten doorschieten. Een commissaris is geen bestuurder en het is belangrijk de verschillende rollen scherp op het netvlies te hebben. Ook aandeelhouders zien het belang van goede corporate governance en voeren steeds vaker een actieve dialoog met ondernemingen. Maatschappelijk verantwoord ondernemen speelt een steeds grotere rol en het is goed dat ondernemingen daarop worden aangesproken. Het ligt naar oordeel van de Commissie in de rede dat met de geleidelijke opkomst van integrated reporting, ondernemingen steeds meer aandacht aan maatschappelijk verantwoord ondernemen zullen besteden. Ten slotte acht de Commissie het positief dat de Code invloed heeft gehad op de corporate governance in andere sectoren. Ondernemingen en organisaties in andere sectoren kunnen echter een geheel andere governance structuur hebben dan beursgenoteerde ondernemingen, zodat het overnemen van codebepalingen en best practices kritisch en in de betreffende context moet worden bezien. De vraagstukken met betrekking tot de inhoud van de code hebben ten eerste betrekking op de beloningsstructuur bij ondernemingen. Deze moet eenvoudig en inzichtelijk zijn. De verantwoording over beloningsstructuren en het beloningsbeleid in de jaarverslagen is dat niet altijd. Ingewikkelde contracten en wettelijke voorschriften dragen daar niet aan bij. Vraag is of de best practices in de Code bijdragen aan een heldere verantwoording en opbouw van beloningen. De Commissie is van oordeel dat beursvennootschappen de transparantie kunnen vergroten door hun beloningsbeleid te vereenvoudigen. Verder geeft de Commissie aan dat bij benoeming en vertrek van bestuurders en commissarissen nog vaak onvoldoende inzicht wordt gegeven, met betrekking tot onder andere de reden voor ontslag, vertrekvergoedingen en informatie bij een benoemingsvoordracht. Ook bij de benoeming en het aftreden van de externe accountant is het van belang inzicht te geven in de reden voor benoeming of vertrek. De kwaliteit van informatie over het gevoerde beleid en het functioneren van bestuurders en commissarissen is van groot belang. De Commissie wijst erop dat het daarbij niet om de kwantiteit gaat. De kwaliteit van het commissarissenverslag wordt met het jaar beter. De kwaliteit van het gehele jaarverslag blijft permanente aandacht verdienen. In veel gevallen geeft de Code niet aan of er expliciet melding gemaakt moet worden van toepassing van een bepaling. Dit brengt met zich dat uit de verslaglegging van een onderneming niet kan worden geconcludeerd dat de Code ook echt wordt toegepast; dit moet worden verondersteld. Ten slotte heeft de Wet bestuur en toezicht per 1 januari 2013 een aantal nieuwe bepalingen geïntroduceerd, onder meer wat betreft de one tier board, een nieuwe tegenstrijdig belangregeling, een beperking van het aantal toezichten bestuursfuncties en een streefcijfer voor raden van bestuur en raden van commissarissen. De Code is niet meer in lijn met deze nieuwe wetgeving, zodat deze moet worden aangepast. De scheidende Commissie stelt voor dat de toekomstige monitoringcommissie in haar mandaat de ruimte krijgt om, indien de betrokken partijen daarom verzoeken, voorstellen tot wijziging van de Code te kunnen doen.

Op 25 september 2013 is de AFM rapportage rentederivaten inzake de dienstverlening aan semipublieke instellingen en het professionele MkB verschenen. De AFM concludeert dat de dienstverlening van sommige banken aan het professionele MkB bij het afsluiten van rentederivaten voor verbetering vatbaar is. Het MkB moet bij uitstek kunnen rekenen op een adequate dienstverlening, nu het gaat om een kwetsbare groep vanwege de vaak relatief beperkte financiële middelen en gebrek aan kennis van en ervaring met rentederivaten. Daarnaast kunnen ondernemingen drempels ervaren om bijstand in te roepen, vanwege kosten of de vrees dat dit de relatie met de bank schaadt. De AFM heeft niet onderzocht in hoeverre de afgesloten producten passend zijn voor de betreffende cliënten. De AFM heeft de dienstverlening onderzocht van de banken met een bankvergunning in Nederland die op het gebied van rentederivaten dienstverlening aan semipublieke instellingen en het MkB als de voornaamste aanbieders kunnen worden beschouwd. Zij constateert dat sommige banken hun cliënten niet altijd voldoende duidelijk maken dat zij bij het aanbieden van rentederivaten geen advies geven, terwijl ze vaak tegelijkertijd wel adviseren over andere bankproducten. De meeste banken boden in de onderzochte periode rentederivaten aan op basis van execution only dienstverlening. De informatieverstrekking over rentederivaten geeft verder vaak een te gunstig beeld van de verwachtingen. Negatieve scenario's blijven onderbelicht. Banken informeren hun MkBcliënten daarnaast vaak onvoldoende of zij als professioneel of als nietprofessioneel worden geclassificeerd en welke consequenties dit voor hen heeft. Ten slotte laat de dossiervorming door banken te wensen over, met betrekking tot een goede periodieke herziening van de cliëntrelatie, gespreksverslagen waaruit de gang van zaken rond het tot stand komen van de transactie kan worden gereconstrueerd en de beoordeling of de dienstverlening passend was. In de tweede helft van 2013 doet de AFM aanvullend onderzoek naar de dienstverlening van banken aan het MkB met betrekking tot rentederivaten. Ook bij semipublieke instellingen zijn risico's geconstateerd en is de dienstverlening voor verbetering vatbaar. De AFM heeft onder andere geconstateerd dat de aard van de dienstverlening niet altijd duidelijk is, wat meestal pas bij een adviesbehoefte gedurende de looptijd blijkt. Ook is de informatieverstrekking over de producten onevenwichtig geweest. Nieuwe regelgeving van de overheid moet ervoor zorgen dat semipublieke instellingen in de toekomst rentederivaten uitsluitend op een passende en verantwoorde manier inzetten. Banken hebben in veel gevallen hun beleid voor semipublieke instellingen aangepast. Mede vanwege de nieuwe regelgeving en het aangepaste beleid heeft de AFM er voor gekozen om de dienstverlening aan semipublieke instellingen niet in haar vervolgonderzoek te betrekken. risico's die voortkomen uit in het verleden afgesloten rentederivaten blijven een belangrijk aandachtspunt.

De schrijver reageert op de bijdrage van Roth ('Bedenkingen bij bestuurlijke beboeting bestuurders'). Daarbij stelt hij voorop dat veel van de regelgeving op het terrein van het financieel recht afkomstig is van de (communautaire) wetgever en dat deze voortvloeit uit de wens misstanden die in het verleden zijn ontstaan, te voorkomen. Hij betwist de stelling dat bestuurders van financiële instellingen onvoldoende rechtsbescherming zouden krijgen. Voor het opleggen van een boete aan een feitelijk leidinggevende gelden zware eisen. Bovendien gaat het vaak om kleine ondernemingen, waarbij de grens tussen onderneming en bestuurder niet gemakkelijk te trekken is. aan de hand van het voorbeeld van marktmanipulatie licht de schrijver toe waarom heen beroep op lex certa niet altijd wat oplevert. Ook de schrijver is van oordeel dat de voorzieningenrechter bij een beroep tegen een vroegtijdige publicatie mee kan wegen dat financiële toezichthouders achteraf voor een foute publicatie alleen onder bijzondere omstandigheden aansprakelijk kunnen worden gehouden.

(Het insolventieteam van) de rechtbank heeft een zekere mate van vrijheid om uitvoering te geven aan haar taak om effectief toe te zien op het handelen van curatoren en om – in dit kader – een benoemingenbeleid te voeren. Dat brengt met zich dat de burgerlijke rechter beslissingen als hier aan de orde slechts met terughoudendheid kan toetsen. Voor een rechterlijk ingrijpen is slechts plaats indien geoordeeld moet worden dat het insolventieteam van de rechtbank niet in redelijkheid tot de gewraakte beslissing heeft kunnen komen. Zoals de rechtbank terecht heeft opgemerkt in haar brief van 14 december 2009 is het uitgangspunt dat de rechtbank in ieder faillissement die curator zal benoemen, die de rechtbank voor het betreffende faillissement het meest geschikt acht en dat er daarom ook geen recht bestaat op benoeming, ook niet indien een curator wel op de lijst is geplaatst en overigens aan alle voorwaarden voor benoeming voldoet. Dit uitgangspunt dat kennelijk (mede) aan de basis heeft gestaan van het door de rechtbank gevoerde beleid, is niet onredelijk. De rechtbank heeft in deze bovendien benadrukt dat het enkele voldoen aan de criteria niet voldoende is voor plaatsing op de lijst, dat ook andere omstandigheden daarbij een rol spelen en dat zij zich op dat punt een grote mate van beleidsvrijheid voorbehoudt. Van schending van het rechtszekerheidsen vertrouwensbeginsel is om die reden al geen sprake. De omstandigheid dat het insolventieteam van de rechtbank Breda ernaar streeft ten aanzien van de benoemingen van faillissementscuratoren een zo transparant mogelijk beleid te voeren, brengt voorts niet met zich dat de rechtbank gehouden is haar beslissing om X en Y niet op de lijst te handhaven vooraf gemotiveerd aan hen had moeten meedelen dan wel vooraf nader had moeten onderbouwen dat het door haar gevoerde beleid juist is toegepast. Dit zou anders kunnen zijn indien er aanleiding zou bestaan te veronderstellen dat sprake was van willekeur of van een concrete niet nagekomen toezegging. Van een toezegging is niet gebleken. Van omstandigheden die duiden op willekeur net zomin. X en Y zijn in de periode 2006 tot en met 2012 gemiddeld in vijf faillissementen tot curator benoemd terwijl het gemiddelde over die periode tien keer per jaar bedroeg, waarmee vaststaat dat hun faillissementspraktijk niet de door de rechtbank Breda gewenste omvang had, terwijl voorshands evenmin voldoende aannemelijk is geworden dat de rechtbank andere curatoren met een vergelijkbare praktijk op de lijst heeft gehandhaafd.

Enig aandeelhouder en bestuurder Coenen heeft zijn aandelen in Coenen assurantiën BV aan Bosma overgedragen. De koopprijs wordt grotendeels voldaan doordat Bosma een schuld van Coenen aan de vennootschap overneemt. ruim vier jaar later gaan de vennootschap (inmiddels fTf) en Bosma failliet. De curator spreekt Coenen aan voor de schuld en stelt dat de schuldovername tegenover de vennootschap geen werking heeft gehad. Een schuldoverneming (art. 6:155 BW) heeft pas werking jegens de schuldeiser als deze daarvan in kennis is gesteld en daarmee heeft ingestemd. Er is geen enkele indicatie dat Coenen assurantiën van de schuldoverneming op de hoogte was of daarmee heeft ingestemd. Daarmee is niet voldaan aan het vereiste dat de schuldoverneming tussen Coenen en Bosma werking heeft gekregen tegenover de vennootschap in haar hoedanigheid van schuldeiser. De vraag is welke eisen aan het vereiste van instemming moeten worden gesteld in het geval de crediteur de bv is waarin de overdragende schuldenaar als enig bestuurder de volledige zeggenschap heeft. De rechtbank is van oordeel dat er geen rechtvaardiging is om bij een schuldoverneming als de onderhavige lichtere eisen te stellen aan de instemming van de schuldeiser dan in andere gevallen. In het vennootschapsrecht is juist tot uitdrukking gebracht dat bij handelen in verschillende hoedanigheden extra waarborgen vereist zijn om ongewenste vermenging van belangen te voorkomen. Te wijzen valt op art. 2:256 en 2:247 BW. Vertaald naar de schuldoverneming kan de instemming van de vennootschap (een rechtshandeling jegens Coenen) door Coenen als vertegenwoordiger van de vennootschap niet impliciet worden aangenomen, maar is daarvan schriftelijke vastlegging door de vennootschap vereist. Ontbreekt deze, dan moet concreet bewezen worden dat van een dergelijke vertegenwoordiging sprake is geweest. Coenen stelt dat hij zich niet realiseerde dat instemming door de vennootschap voor de schuldoverneming vereist was. Dat Coenen namens de vennootschap instemde, is evenmin af te leiden uit gedragingen van de vennootschap waaruit van bekendheid en instemming met de schuldoverneming blijkt. De schuldoverneming tussen Coenen en Bosma heeft dan ook geen werking heeft gekregen tegenover fTf en de vordering van de curator op Coenen tot inlossing van die vordering is tot de hoogte van het boedeltekort toewijsbaar. Coenen heeft zijn belastingadviseur en de begeleidende notaris in vrijwaring opgeroepen. De rechtbank is van oordeel dat van een notaris mag worden verwacht dat hij weet dat voor een schuldoverneming is vereist dat de schuldeiser daarmee instemt. komt een notaris in een door hem opgemaakte akte een betaling bij wijze van schuldoverneming tegen, dan rust op de oplettende notaris de taak om voor of tijdens het verlijden van de akte bij de schuldenaar te verifiëren of de crediteur van de schuld daarmee instemt. De notaris kan dan ook in vrijwaring aansprakelijk worden gehouden voor het gevolg dat thans Coenen met succes door de curator kan worden aangesproken. annotator Boschma acht het oordeel van de rechtbank onjuist dat de instemming van de vennootschap door Coenen als vertegenwoordiger van de vennootschap niet impliciet kan worden aangenomen, maar dat daarvan enige schriftelijke vastlegging door de vennootschap is vereist. Ten eerste nu de instemming van de vennootschap ook kan zijn gericht aan de nieuwe schuldenaar, zodat de rechtshandeling buiten de scope van art. 2:247 BW valt en ten tweede lijkt de rechtbank in art. 2:247 BW een vormvoorschrift te zien door te overwegen dat de instemming niet impliciet kan worden aangenomen, terwijl art. 2:247 BW geen vormvoorschrift inhoudt. De rechtshandeling behoeft niet schriftelijk te worden verricht. art. 2:247 BW vereist slechts schriftelijke vastlegging ervan.

De bepaling ten aanzien van de vervroegde opeisbaarheid van de lening houdt een beperking in van de fundamentele vrijheid van de zoon in zijn partnerkeuze. Bij de beoordeling van de vraag of de bepaling in strijd is met de goede zeden moet mede gelet worden op het belang dat de bepaling beoogt te dienen, alsmede op de vraag of dat belang zo gewichtig is dat het een beperking rechtvaardigt van de vrijheid van de zoon om zijn privéleven naar eigen wens in te richten. De ouders hebben de nadruk gelegd op datgene wat zich in het verleden heeft afgespeeld – met name voor wat betreft de geestelijke gezondheid van hun zoon – toen de zoon en zijn expartner relationele problemen kregen en de ouders stellen dat er daarom gevolgen waren verbonden aan een relatie tussen de zoon en zijn expartner. De aFweging tussen het fundamentele recht van de zoon op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer – dat via de goede zeden doorwerkt in de rechtsverhouding tussen hem en zijn ouders – en de belangen die de ouders met de bepaling omtrent de vervroegde opeisbaarheid beoogden te dienen, brengt met zich dat met die bepaling de goede zeden zijn geschonden. Daarbij wordt in ogenschouw genomen dat de zoon ten tijde van het opstellen van de overeenkomst 32 jaar was, niet meer thuis woonde en reeds geruime tijd weinig contact met zijn ouders had. Door – gezien de penibele financiële situatie van de zoon – het geld vrijblijvend uit te lenen, maar bij een relatie met zijn expartner de vordering ineens opeisbaar te verklaren, hebben de ouders zich in strijd met de goede zeden gemengd in het privéleven van hun zoon. Daarnaast is het sterk de vraag of de zoon rechtsgeldig met zijn ouders had kunnen overeenkomen dat hij afstand deed van zijn fundamentele recht om geen inmenging in zijn privéleven te dulden, zonder dat strijd zou ontstaan met de goede zeden. De goede zeden zijn juist bedoeld om bepaalde belangen uit te tillen boven het niveau waarover partijen rechtsgeldig afspraken kunnen maken. Onder de gegeven omstandigheden had de zoon feitelijk geen keus en moest hij de directieven van zijn ouders over zijn expartner wel aanvaarden. anderzijds hebben de ouders duidelijk gesteld dat de bepaling over de expartner voor hen van doorslaggevend belang was bij hun beslissing om het geld aan hun zoon te lenen, wat de zoon ook als zodanig heeft begrepen. Deze strekking van de geldleningovereenkomst brengt met zich dat geen sprake kan zijn van slechts partiële nietigheid. De bepaling over de expartner staat in onverbrekelijk verband met de rest van de overeenkomst. De algehele nietigheid van de overeenkomst brengt met zich dat de door de overeenkomst beoogde rechtsgevolgen niet zijn ingetreden. Op zowel de ouders als de zoon rusten ongedaanmakingsverbintenissen. Dit betekent dat de zoon aan de ouders € 12.339,16 moet terugbetalen.

Besluit 1 (spoedwaarschuwing) Ingevolge art. 1:94 Wft kan DNB een openbare waarschuwing uitvaardigen bij overtreding van een verbodsbepaling uit deze wet. Gelet op de uitspraak van de voorzieningenrechter van 31 oktober 2012 («JOR» 2013/242) staat vooralsnog vast dat DNB bevoegd was om over te gaan tot spoedpublicatie wegens overtreding van art. 2:11 lid 1 Wft en de aankondiging van een nieuwe emissie. Nu de desbetreffende emissie (voorafgaande aan de publicatie) is bevroren, bestond geen noodzaak meer tot (handhaving van) de spoedpublicatie. Besluit 2 (benoeming van een curator ten aanzien van het bestuur en de ava van A) De AFM heeft DNB bij brief van 2 november 2012 bericht dat zij zich kan vinden in het voornemen van DNB een zogenoemde stille curator te benoemen. De voorzieningenrechter stelt voorop dat hij in zijn uitspraak van 31 oktober 2012 heeft geoordeeld dat DNB terecht tot het oordeel is gekomen dat a handelt in strijd met art. 2:11 Wft. De voorzieningenrechter volgt echter het betoog van verzoeksters dat de aan a geboden termijn voor het geven van een zienswijze dermate kort is geweest dat tenminste kan worden betwijfeld of is voldaan aan alle voorwaarden van art. 1:76 lid 1 aanhef en onder c Wft. Voorts betwijfelt de voorzieningenrechter of DNB in redelijkheid aanstonds heeft kunnen grijpen naar het middel van (stille) curatele zonder eerst een aanwijzing te geven als bedoeld in art. 1:75 Wft. De voorzieningenrechter overweegt in dit verband voorts dat van een noodzaak tot direct ingrijpen door middel van een curator thans onvoldoende is gebleken. Verzoeksters (a BV, het bestuur van a en de ava) wijzen in dit verband niet ten onrechte op het lange stilzitten van DNB voorafgaande aan de besluiten 1 en 2. Bovendien hebben verzoeksters er niet ten onrechte op gewezen dat in zoverre sprake is van een onomkeerbare situatie nu met de invoering van art. 1:25d Wft, DNB en haar organen niet aansprakelijk kunnen worden gesteld voor eventuele schade die ontstaat door onrechtmatig ingrijpen door DNB, tenzij deze schade in belangrijke mate het gevolg is van een opzettelijk onbehoorlijke taakuitoefening of een opzettelijk onbehoorlijke uitoefening van bevoegdheden of in belangrijke mate te wijten is aan grove schuld. Bij de belangenaFweging in het kader van art. 8:81 awb kan aan dit aspect niet voorbij worden gegaan. De voorzieningenrechter: – schorst besluit 1 met ingang van de dag volgende op deze uitspraak; – schorst besluit 2 tot twee weken na de dag van bekendmaking van de beslissing op bezwaar. De drie geannoteerde uitspraken hebben onder andere betrekking op de vragen of sprake is van overtreding van art. 2:11 Wft, de werking van het in de Wft neergelegde "functioneel toezichtsmodel" en de mate van toetsing door de voorzieningenrechter in het licht van art. 1:25 d Wft (de aansprakelijkheidsbeperking van de toezichthouders). Grundmann bespreekt een en ander kort.

Bij besluit van 2 november 2012 (besluit 2) heeft DNB besloten op grond van art. 1:76 Wft een curator te benoemen ten aanzien van het bestuur en de ava van a. Bij besluit van 30 oktober, gewijzigd op 31 oktober 2012, had DNB reeds besloten over te gaan tot het uitvaardigen van een spoedwaarschuwing als bedoeld in art. 1:96 lid 3 Wft (besluit 1). Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting en de stukken stelt de voorzieningenrechter vast dat hij met betrekking tot besluit 2 thans niet in staat is om tot een (weloverwogen) oordeel te komen, omdat met uitzondering van besluit 2, de op die zaak betrekking hebbende stukken ontbreken. De voorzieningenrechter heropent het onderzoek, schorst vooralsnog besluit 2 in aFwachting van een einduitspraak, stelt DNB in de gelegenheid nadere stukken in te dienen en een eventuele nadere onderbouwing van besluit 2 te geven en houdt verder iedere beslissing aan.

Ingevolge art. 1:94 Wft kan DNB een openbare waarschuwing uitvaardigen bij overtreding van een verbodsbepaling uit deze wet. De voorzieningenrechter zal zich terughoudend buigen over de vraag of DNB in de door a aangekondigde emissie aanleiding heeft kunnen zien tot het uitvaardigen van een spoedwaarschuwing. a beschikt niet over een bankvergunning en betoogt dat haar activiteiten niet kwalificeren als het uitoefenen van bankbedrijf, omdat geen sprake zou zijn van kredietuitzetting voor eigen rekening en van bedrijfsmatige activiteiten. Volgens a is geen sprake van kredietuitzetting voor eigen rekening omdat zij geen risico loopt met de kredietuitzetting aan B ltd., daar de obligatiehouders slechts recht op aflossing hebben ten belope van het bedrag dat a zelf van B ltd. ontvangt, en de activiteiten zouden niet bedrijfsmatig zijn omdat de rentevergoeding die a in de leningsovereenkomst met B ltd. is overeengekomen aanzienlijk lager is dan de rente die zij heeft toegezegd aan de obligatiehouders. Indien een onderneming gelden aantrekt en uitzet binnen het concern geldt onder strikte in art. 3:2 Wft opgenomen voorwaarden dat het verbod van art. 2:11 lid 1 Wft niet van toepassing is. Niet in geschil is dat die uitzondering niet aan de orde is. Of de obligatieleningen, zoals a stelt, zodanig zijn vormgegeven dat a daarop zelf geen risico zou lopen, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ten materiële niet doorslaggevend voor de vraag of sprake is van kredietuitzetting voor eigen rekening. Of het uitlenen van gelden aan B ltd. past binnen de hoofdactiviteit van a die bestaat uit beleggen in onroerend goed in land X, waarbij de leningen worden gebruikt om bouwgronden en opstallen te financieren, kan hier om dezelfde reden in het midden blijven. juist gelet op het beschermingsdoel van art. 2:11 Wft en de strikte uitzondering daarop ligt het niet in de rede om aan het bankverbod een beperkte uitleg te geven. Zo nodig dienen de toezichthouder en de rechter door juridische constructies heen te kijken die tot gevolg kunnen hebben dat het beschermingsbereik van wettelijke bepalingen (uit de Wft) wordt omzeild. Gelet op het aantal emissies en de daarmee gemoeide bedragen zijn de activiteiten zonder meer bedrijfsmatig. Of a daarbij een winstoogmerk nastreeft is niet maatgevend.

In het kader van financieringstransacties kan worden bedongen dat door een leningnemer (pandgever) een pandrecht wordt verleend op aandelen in een bv ter zekerheid van de nakoming van financiële verplichtingen jegens de financier (pandhouder). Zolang er geen sprake is van een tekortschieten in de nakoming (event of default) door de pandgever, blijft deze binnen bepaalde grenzen bevoegd de aan de verpande aandelen verbonden rechten, zoals stemen vergaderrechten en het recht tot inning van uitkeringen, uit te oefenen. De pandhouder kan deze rechten pas uitoefenen bij een event of default. De Wet flexbv introduceert een aantal nieuwe instemmingsrechten. In de wetsgeschiedenis van de Wet flexbv is het vraagstuk of deze instemmingsrechten al dan niet onder opschortende voorwaarde aan een pandhouder kunnen toekomen, onderbelicht gebleven. De schrijvers bespreken deze vraag. Bij de beantwoording moet onderscheid gemaakt worden tussen instemmingsrechten die toekomen aan vergadergerechtigden en instemmingsrechten die toekomen aan aandeelhouders.

Property Master Europe Group BV (PME) en Victoria Immobilien Management GmbH (VIM, een 100%dochter van MEaG Munich Ergo assetmanagement GmbH, MEaG) zijn aandeelhouders van associated asset Management Corporation BV (aaMC). PME vordert in de hoofdzaak VIM te veroordelen tot overname van de aandelen die PME houdt in het kapitaal van aaMC, primair op grond van een joint Venture Overeenkomst, subsidiair op grond van art. 2:343 lid 1 BW. VIM en MEaG vorderen in het incident dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart. De bevoegdheid ten aanzien van VIM – Joint Venture Overeenkomst Ingevolge art. 23 lid 1 EEXVo is de door partijen aangewezen rechter exclusief bevoegd. VIM wijst er echter terecht op dat PME geen partij was bij de joint Venture Overeenkomst maar dat deze overeenkomst met VIM is gesloten door haar 'rechtsvoorgangster' WPM Investment. als aandeelhoudster van WPM Investment is PME niet dezelfde rechtspersoon als WPM Investment en derhalve niet de partij waarmee VIM de joint Venture Overeenkomst heeft gesloten. De rechtbank is niet bevoegd om kennis te nemen van de vordering op de primaire grondslag. De bevoegdheid ten aanzien van VIM – uittreding Gelet op art. 1 EEXVo is deze verordening ook van toepassing waar het betreft de bevoegdheid tot kennisneming van de vordering tot overname van de aandelen door VIM ex art. 2:343 BW, zodat de bevoegdheid van de rechtbank niet kan worden ontleend aan art. 2:336 lid 3 BW. De geschillenregeling valt wellicht niet naar de letter onder art. 22 lid 2 EEXVo maar moet, mede op grond van de rechtseenheid en rechtszekerheid, wel onder de strekking en de reikwijdte van art. 22 EEXVo worden begrepen. De rechtbank van de plaats waar de vennootschap, waarin de aandelen worden gehouden, haar zetel heeft, moet exclusief bevoegd zijn. De ratio van art. 22 lid 2 EEXVo is dat het materiële recht dat de vennootschap beheerst, wordt toegepast en beoordeeld door de eigen rechter. Het op de vennootschap toepasselijke recht en de rechterlijke bevoegdheden lopen dan in de pas. De rechtbank is bevoegd tot kennisneming van de vordering. De bevoegdheid tot kennisneming van de vordering gebaseerd op onrechtmatig handelen VIM en MEaG voeren aan dat de vordering jegens VIM ziet op vergoeding van zuiver afgeleide schade. Op een dergelijke vordering zou art. 5 sub 3 EEXVo niet zien. De rechtbank overweegt dat gelet op art. 5 sub 3 EEXVo en op het arrest van het Hof van justitie EG van 30 november 1976 (NJ 1977, 494) VIM naar keuze van PME zowel kan worden opgeroepen in het land waar het schadebrengende feit plaats heeft gevonden als in het land waarin de schade ten gevolge van dit handelen is ingetreden, indien een en ander zich niet in hetzelfde land concentreert. In de zaken waarop VIM en MEaG doelen was sprake van afgeleide schade, geleden in een andere plaats dan de plaats waar de schade was ingetreden. In casu is de oorspronkelijke schade (de schade van aaMC) ingetreden in de vestigingsplaats van aaMC, 'sHertogenbosch, waar ook PME is gevestigd. Deze zaak wijkt op dit wezenlijke punt dus af van de arresten waarop VIM en MEaG zich beroepen. De rechtbank 'sHertogenbosch is bevoegd tot kennisneming van de vorderingen voor zover deze zijn gebaseerd op het gestelde onrechtmatig handelen van VIM.

Een onderneming kan bij het afsluiten van een lening het risico van de variabele rente daarop afdekken door middel van een renteswap. Daarbij moet de onderneming zich goed rekenschap geven van de bepalingen in de onderliggende overeenkomsten. Sluiten deze niet goed op elkaar aan, dan wordt er alsnog een renterisico gelopen. Na een bespreking van de werking van de renteswap gaat de schrijver in op de standaard kredieten swapdocumentatie. Daarbij gaat hij in op de 0% floor die tegenwoordig in de rentedefinitie van de kredietdocumentatie kan worden opgenomen. Deze voorziet erin dat de rente fictief op 0% gesteld wordt, wanneer deze negatief wordt. aan de hand van deze 0% floor geeft de schrijver een aantal rekenvoorbeelden en zet hij een aantal potentieel problematische situaties uiteen, waarvoor hij mogelijke oplossingen aandraagt.

Een gefailleerde vof exploiteerde in een van appellante gehuurde ruimte een bistro. De Belastingdienst heeft in 2005 bodembeslag gelegd op de inventaris van de vof en een executoriale veiling aangezegd. Met medeweten van de vennoten hebben contacten tussen de Belastingdienst en appellante plaatsgevonden, waarna appellante een bedrag van € 30.000 heeft overgemaakt aan de Belastingdienst. Zij heeft vervolgens met instemming van de Belastingdienst de inventaris van de vof overgenomen. De curator is van oordeel dat deze koop paulianeus is en spreekt appellante in rechte aan. appellante doet een beroep op verjaring. Op grond van art. 3:52 lid 1 aanhef en onder c BW verjaart een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling wegens benadeling door verloop van drie jaren nadat de benadeling is ontdekt. De verjaringstermijn is gaan lopen vanaf het tijdstip waarop de curator met de koopovereenkomst van de inventaris daadwerkelijk bekend is geworden. De stelplicht en de bewijslast van de feiten waaruit deze bekendheid kan worden afgeleid rust op appellante (HR 17 februari 2012, «JOR» 2012/84). Op of omstreeks 15 april 2005 is de oorzaak van de vernietigbaarheid aan de curator ter kennis gekomen en hij kon deze dus vanaf dat moment inroepen. Hierbij is een absolute zekerheid omtrent die feiten niet vereist, een redelijke mate van zekerheid volstaat. Het had de curator op grond van de hem op of omstreeks 15 april 2005 bekende feiten duidelijk moeten zijn dat sprake was van een onderhandse verkoop, waarbij de Belastingdienst als beslaglegger bereid was geweest om na betaling door appellante van een bedrag van € 30.000 het bodembeslag op te heffen. In een dergelijke situatie, waarbij de curator blijkens zijn brief van 7 april 2005 het standpunt inneemt dat de inventaris tot de boedel behoort, moet een curator alert zijn dat hij tijdig van de hem op grond van art. 42 Fw toekomende bevoegdheid tot vernietiging van een rechtshandeling gebruik maakt. Het had hier op de weg van de curator gelegen om zo nodig nader onderzoek te doen en bijvoorbeeld de aard van de transactie te verifiëren bij de Belastingdienst. appellante heeft voldoende feiten gesteld waaruit volgt dat de curator met de door appellante gestelde titel van verkrijging van de inventaris op of omstreeks 15 april 2005 bekend is geworden. De curator heeft meer dan drie jaar laten verstrijken voordat hij tot vernietiging is overgegaan en daarmee is zijn vordering verjaard.

Eiseres tot verificatie vordert dat de rechtbank haar vordering als preferente vordering (met als rang recht van eerste hypotheek) verifieert en erkent en de curator opdraagt de vordering te plaatsen op de lijst van erkende preferente schuldeisers. Vraag is echter of het vestigen van het hypotheekrecht paulianeus was. In geschil is de vraag of is voldaan aan het voor het door de curator gestelde paulianeus handelen geldende vereiste dat failliet en, indien toepasselijk, eiseres tot verificatie, ten tijde van het vestigen van het hypotheekrecht wisten of behoorden te weten dat benadeling van de schuldeisers van failliet daarvan het gevolg zou zijn. Ook als er veronderstellenderwijs van uit wordt gegaan dat de hypotheekverlening een rechtshandeling anders dan om niet was, slaagt het standpunt van de curatoren dat sprake is van paulianeus handelen. als sprake is van een rechtshandeling anders dan om niet, dan zal niet alleen bij failliet, maar ook bij eiseres tot verificatie sprake moeten zijn van wetenschap van benadeling in de zin dat beide partijen wisten of behoorden te weten dat benadeling van de schuldeisers van failliet daarvan het gevolg zou zijn. Dat eiseres tot verificatie destijds onder ogen heeft gezien dat de vestiging van het hypotheekrecht mogelijk paulianeus zou zijn, bevestigt dat zij zich volledig bewust was van de financiële problemen van failliet. Het had op de weg van eiseres tot verificatie gelegen om zich er destijds terdege van te vergewissen dat andere schuldeisers van failliet door de vestiging van het recht van hypotheek niet zouden worden benadeeld. Nu eiseres tot verificatie haar stellingen onvoldoende heeft weten te onderbouwen, komt de rechtbank niet toe aan bewijslevering. Dit betekent dat zowel bij eiseres tot verificatie als bij failliet sprake was van wetenschap van benadeling en dat de curator het eerste hypotheekrecht, voor zover dat is gevestigd ten behoeve van de vordering van eiseres tot verificatie, terecht heeft vernietigd. Het door eiseres tot verificatie gevorderde moet worden afgewezen.

De kernvraag in dit geding is of de bank betaling van haar vordering tot voldoening van loon en rente kan verkrijgen door verrekening met de op of omstreeks 7 en 25 april 2008 op de factorrekeningen binnengekomen betalingen. Deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van art. 53 Fw. Niet is aan de orde of de bank haar vordering kan verhalen op de aan haar stil verpande vorderingen. De pandrechten zijn immers vervallen doordat de desbetreffende debiteuren hun schulden aan de gefailleerde vennootschappen hebben betaald op de daartoe bestemde rekening van de bank, die de betalingen heeft ontvangen uit hoofde van de voortzetting van de factorrekeningen en dus niet als executerende pandhouder, wat ook eerst na mededeling van haar pandrecht aan de schuldenaren mogelijk zou zijn geweest. Op de bank rustte dus in beginsel een afdrachtverplichting. Deze verplichting is na het faillissement ontstaan. De beantwoording van de kernvraag moet plaatsvinden met inachtneming van het volgende. (a) Verrekening ex art. 53 Fw is niet mogelijk indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de afdrachtverplichting aan de failliet ligt in rechtshandelingen van derden die na de faillietverklaring zijn verricht, zoals betaling door derden, en deze rechtshandelingen zelf geen verband houden met de vóór de faillietverklaring tussen de gefailleerde en de schuldeiser tot stand gekomen rechtsbetrekking. Zie onder andere HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249 (Postgiro) en HR 15 april 1994, NJ 1994, 607 (Verhagen q.q./INB). (b) Uit HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./ClBN) volgt evenwel dat een bankinstelling zich mag beroepen op verrekening ex art. 53 Fw ter zake van girale betalingen die op een bij haar aangehouden rekening van haar schuldenaar zijn gedaan en die zijn ontvangen op een tijdstip na diens faillietverklaring ter voldoening van vorderingen waarop de bank een stil pandrecht heeft verkregen. Deze uitzondering geldt ook bij ontvangst van voor een ander ontvangen gelden ingevolge een rechtsverhouding van factoring. Ingevolge art. 53 Fw kunnen ook vorderingen die voortvloeien uit handelingen die vóór de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht, in verrekening worden gebracht. De vordering tot voldoening van loon en rente waarmee de bank haar afdrachtverplichting heeft willen verrekenen zou wellicht als een zodanige vordering kunnen worden aangemerkt. In cassatie moet als vaststaand worden aangenomen dat die vordering niet is versterkt door een pandrecht. De hiervoor onder (b) vermelde uitzondering op de hiervoor onder (a) weergegeven rechtspraak vindt juist haar rechtvaardiging in de voorrangspositie van een schuldeiser die zijn positie heeft versterkt met een stil pandrecht (vgl. het arrest van 17 februari 1995). Er is geen aanleiding om die uitzondering ook van toepassing te achten voor zover de schuldeiser zijn positie niet op zodanige wijze heeft versterkt, ook niet indien hij voor andere vorderingen wel een stil pandrecht heeft bedongen.

Eiseres voert in de gegeven specifieke feitelijke omstandigheden van dit geval terecht aan dat het beroep van de bank op art. 3 onder f uit haar algemene voorwaarden ("De bank is bevoegd een tegoed op de rekening te verrekenen met een vordering van haar op een rekeninghouder.") jegens haar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank komt tot het oordeel dat dit inderdaad het geval is. Uit de tekst, de context en de strekking van de aan eiseres verstrekte financiering ten grondslag liggende overeenkomst volgt dat de te verstrekken geldlening, het te verstrekken rekeningcourant krediet en het aan beide financieringen gekoppelde nieuwe bankrekeningnummer op naam van eiseres bestemd waren voor gebruik door eiseres ten behoeve van haar bedrijf in automaterialen, en dus niet voor (mede) gebruik door de formeel mederekeninghouder k ten behoeve van diens privézaken of diens bedrijf in de komkommerteelt. De over en weer bedoelde en verwachte strekking van het formele (mede)rekeninghouderschap van k was dat de bank de in de financieringspraktijk gebruikelijke extra zekerheden en verhaalsmogelijkheden zou krijgen op hoofdelijk mededebiteur en toenmalig bestuurder k voor bankschulden van de te financieren nieuwe onderneming van eiseres. Destijds is echter niet met zoveel woorden besproken en/of expliciet in de tekst van de overeenkomst opgenomen dat het daarnaast ook de wederzijdse bedoeling en verwachting was dat de bank door het opnemen van k als mederekeninghouder door een contractuele verrekening als de onderhavige een extra verhaalsmogelijkheid zou krijgen op een eventueel creditsaldo op de bankrekening op naam van eiseres voor bankschulden van k en/ of diens komkommerbedrijf wegens een ongeoorloofde roodstand op diens bankrekening. Zo heeft eiseres het althans redelijkerwijs niet hoeven te begrijpen. Het lag op de weg van de bank om een dergelijke in de financieringspraktijk minder gebruikelijke bedoeling tot verrekening niet slechts impliciet in art. 3 onder f van de algemene bankvoorwaarden te bedingen, maar om dat vooraf expliciet te melden aan eiseres bij de totstandkoming van de overeenkomst en in de tekst van de door eiseres te ondertekenen overeenkomst zelf. Die informatieplicht heeft de bank jegens eiseres geschonden. (Rb. 's-Gravenhage 19 september 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX8200, «JOR» 2013/258)

De omstandigheid dat tussen lok (Beheer) en Procee (Beheer) (de bestuurders) verschillen van inzicht bestaan over de wijze waarop lok Beheer leiding geeft aan de onderneming, levert nog niet gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid op. Het is gesteld noch gebleken dat de vertrouwensbreuk tussen lok Beheer en de andere twee aandeelhoudersbestuurders (Procee Beheer en Terpstra Beheer) de gang van zaken in de vennootschap belemmert. aan haar stelling dat jegens lok Beheer door de andere aandeelhoudersbestuurders in strijd is gehandeld met de redelijkheid en billijkheid, heeft zij onvoldoende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd. De algemene vergadering van aandeelhouders is in beginsel bevoegd om lok Beheer als bestuurder te ontslaan. Vanwege een onderlinge vertrouwensbreuk kon dit besluit naar de inhoud in redelijkheid worden genomen. Partijen zijn in onderhandeling over de wijze waarop zij afscheid van elkaar nemen. Dat dit tot op heden niet is gelukt, is geen gegronde reden om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen.

Met de invoering van de Wet flexbv is ook het nieuwe art. 2:210 lid 5 BW in werking getreden. Deze bepaling is bedoeld om de vaststelling van de jaarrekening te vergemakkelijken in het merendeel van de gevallen waarin de aandeelhouders ook bestuurder van de vennootschap zijn. Hiermee is beoogd bij te dragen aan lastenverlichting voor ondernemers. Vaststelling van de jaarrekening leidt ook tot decharge. Mede naar aanleiding van de parlementaire geschiedenis en een aantal publicaties, laat zich bij art. 2:210 BW een aantal vragen stellen die de schrijver bespreekt: (i) hoe zit het met de volgtijdelijkheid van het opmaken en vaststellen van de jaarrekening en afgifte van de accountantsverklaring, indien deze vereist is, (ii) leidt de vereenvoudigde vaststelling tot een verkorting van de termijn voor publicatie van de jaarrekening, met eventuele gevolgen voor bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement, en (iii) hoe moet worden gehandeld wanneer niet gewenst is dat vaststelling van de jaarrekening tot decharge leidt? De schrijver draagt voor deze vraagstukken oplossingen aan en is van oordeel dat aandeelhouders/ bestuurders die geen enkel risico willen lopen, de statuten moeten aanpassen.

Conform art. 73 Fw heeft de rechtbank de bevoegdheid de curator te ontslaan en door een ander te vervangen, hetzij op voordracht van de rechtercommissaris, hetzij op een verzoek van één of meer schuldeisers, de commissie uit hun midden of failliet. failliet is Arron Exploitatie BV en verzoeker is, via arron Holding BV, indirect de voormalig bestuurder van failliet. Verzoeker kan in de onderhavige situatie niet als bestuurder van failliet worden aangemerkt nu niet hij, maar de houdstermaatschappij (enig) bestuurder is. Verzoeker kan dus slechts als indirect voormalig bestuurder van failliet worden aangemerkt. als zodanig kan hij niet worden vereenzelvigd met de failliete vennootschap. De kring van beroepsgerechtigden krachtens de faillissementswet moet niet al te zeer worden opgerekt omdat dan doel en strekking van deze wet uit het oog worden verloren. Daar komt nog bij dat verzoeker zijn verzoek slechts heeft gedaan om een rechtsgang te creëren die hem volgens de wet niet toekomt (HR 20 februari 2004, «JOR» 2004/122), dit met het kennelijke doel om de curator, die de wederpartij van verzoeker is in de door de curator aangespannen bodemprocedure, als procespartij te elimineren. Verzoeker zal niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn verzoek.

De onderzoeker heeft aan zijn verzoek tot verhoging van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten ten grondslag gelegd dat het onderzoek aanmerkelijk meer tijd kost dan hij aanvankelijk verwachtte. De Ondernemingskamer overweegt dat ook indien de stelling van belanghebbende Energie Concurrent juist is dat de onderzoeker reeds in een eerder stadium had kunnen voorzien dat het aanvankelijk vastgestelde, respectievelijk het nadien verhoogde onderzoeksbudget ontoereikend zou zijn, dat op zichzelf niet in de weg staat aan toewijzing van een verzoek tot het (opnieuw) verhogen van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten. De onderzoeker heeft echter onvoldoende inzicht verschaft in de (kosten van de) tot op heden verrichte werkzaamheden en in de omvang van de nog te verrichten werkzaamheden. Wat betreft de reeds verrichte werkzaamheden wordt de onderzoeker in de gelegenheid gesteld alsnog een specificatie in het geding te brengen. Voor wat betreft de nog te verrichten werkzaamheden wordt hij in de gelegenheid gesteld een begroting van de kosten over te leggen. Met betrekking tot het verzoek van Energie Concurrent om afgifte van geluidsopnames van interviews door de onderzoeker, overweegt de Ondernemingskamer dat als uitgangspunt geldt dat de onderzoeker vrij is in de uitvoering van het aan hem opgedragen onderzoek en dat hij dit onderzoek naar eigen inzicht inricht. Er bestaat geen algemene regel die de onderzoeker verplicht om aan degenen die hij in het kader van zijn onderzoek hoort een geluidsopname ter beschikking te stellen van het gesprek. Niet aannemelijk is geworden dat de geïnterviewden er op grond van de uitlatingen van de onderzoeker op mochten rekenen dat hij aan hen een kopie van de geluidsopnames zou verstrekken, zodat het verzoek wordt afgewezen. Olden gaat naar aanleiding van de beschikking in zijn noot in op de vragen (i) hoe moet worden bevorderd dat het interviewverslag juist weergeeft wat daadwerkelijk is gezegd en (ii) hoe moet worden omgegaan met commentaar achteraf op wat er is gezegd. Hij pleit ervoor dat onderzoekers bij het doen van interviews, de informant zoveel mogelijk de waarborgen biedt (of deze benadert) die een getuige in een gerechtelijke procedure toekomen.

In haar wetgevingsbrief aan de minister van financiën met betrekking tot het komende parlementaire jaar, adresseert DNB de positie van beleggingsondernemingen uit derde landen (met zetel in een nietEEr land) die op de Nederlandse markt actief zijn of willen worden. De schrijver bespreekt dit voorstel en staat daarbij stil bij de vergunningplicht onder de huidige wetgeving en de mogelijkheden tot vrijstelling. Daarna gaat hij in op de wens van DNB en de reactie van de minister. Ook gaat de schrijver kort in op het implementatiewetsvoorstel van CrD IV (de richtlijn kapitaaleisen).

De schrijver bespreekt twee controverses rond bestuurdersaansprakelijkheid. De eerste betreft de in het arrest Van de riet/ Hoffman (HR 23 november 2012, NJ 2013, 302) aangenomen rechtstreekse aansprakelijkheid. Van de riet werd aansprakelijk bevonden voor zijn rol bij de verkoop van een vakantiehuis dat op de nominatie stond gesloopt te worden. Het hof ging voorbij aan het feit dat Van de riet ook bestuurder was van Van de riet Makelaardij BV, maar achtte de hoedanigheid waarin Van de riet optrad relevant om tot het oordeel te komen dat ook de vennootschap aansprakelijk was. De schrijver vraagt zich af of deze uitspraak op zichzelf staat of dat de Hoge raad hiermee een precedent heeft gecreëerd dat een verwijdering betekent van het criterium van het ernstig verwijt. De tweede controverse betreft de manier waarop het onderzoeksverslag van de enquêteprocedure tot stand komt en hoe dit verslag wordt gebruikt. De enquêteprocedure is een effectieve springplank naar de aansprakelijkheidsprocedure terwijl eerstgenoemde procedure niet zonder gebreken is gebleken. De rechten van de bestuurder zijn naar het oordeel van de schrijver in deze procedure onvoldoende gewaarborgd.

De schrijver bespreekt een aantal onderdelen van het Wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht, waarin verbeterpunten in het faillissementsrecht worden verkend en uitgewerkt. Hij gaat in op het civielrechtelijk bestuursverbod, de herziening van het strafrechtelijk faillissementsrecht, de continuïteit en doorstart van ondernemingen, de stille bewindvoering, de pre-pack, het dwangakkoord buiten faillissement, de verplichte doorlevering, de versterking van de positie van de curator en de modernisering van de faillissementsprocedure.

Op de bank als professionele dienstverlener die aan een particuliere persoon financiële diensten aanbiedt, rust een (bijzondere) zorgplicht die ertoe strekt hem te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Bij een particuliere borgtocht houdt voormelde zorgplicht in ieder geval in dat de bank de borg indringend en in niet mis te verstane bewoordingen waarschuwt voor de hieraan verbonden risico's. De particuliere borg behoeft bijzondere bescherming omdat hij de overeenkomst van borgtocht veelal niet sluit uit zakelijke motieven maar op grond van zijn persoonlijke relatie met de hoofdschuldenaar. Daardoor ontbreekt vaak het inzicht dat nodig is voor het beoordelen van de gevolgen van de borgtocht, en is gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen in de goede afloop groot. Aan gezien een professionele kredietverstrekker in de regel beter dan de borg zelf in staat is om te beoordelen welk risico de borg loopt, moet de professionele kredietverstrekker de borg op juiste wijze voorlichten over het risico dat aan het aangaan van de borgtocht verbonden is. De bank heeft niet betwist dat zij appellanten voorafgaand aan het aangaan van de overeenkomst van geldlening niet in voormelde zin heeft gewaarschuwd. Daarmee staat in rechte vast dat de bank voormelde waarschuwingsplicht heeft geschonden. Indien echter de tussenpersoon appellanten voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomst van geldlening uitdrukkelijk heeft gewaarschuwd voor het hieraan verbonden risico dat zij hoofdelijk aansprakelijk zouden worden voor de gehele hypotheekschuld, kunnen appellanten de bank niet met vrucht tegenwerpen dat de bank deze op haar rustende zorgplicht niet zelf is nagekomen. Immers, in dat geval kan tot uitgangspunt worden genomen dat appellanten de overeenkomst ook zouden zijn aangegaan indien de bank niet in haar waarschuwingsplicht was tekortgeschoten. Dit geldt in beginsel ook indien en voor zover komt vast te staan dat de notaris appellanten heeft gewaarschuwd. Hierbij moet echter in aanmerking worden genomen dat de notaris appellanten pas op het allerlaatste moment, namelijk bij ondertekenen van de akte op de risico's zou hebben gewezen. De juistheid van de stelling van de bank dat de notaris bij het ondertekenen van de akte appellanten zou hebben gewaarschuwd, staat nog niet vast. Het verweer van de bank dat appellanten (in elk geval) door de tussenpersoon en de notaris zijn gewaarschuwd vormt een bevrijdend verweer, zodat op de bank ter zake de bewijslast drukt. De bank wordt gelet op het door haar gedane bewijsaanbod toegelaten tot bewijslevering. (Hof 's-Hertogenbosch 19 maart 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ5106, «JOR» 2013/261, m.nt. mr. R.I.V.F. Bertrams)

Op 3 mei 2013 heeft de Hoge raad drie arresten gewezen over onzakelijke leningen die van belang zijn voor informal investors. In deze drie zaken was vooral de vraag aan de orde of, en zo ja onder welke omstandigheden een verlies op een lening, waarbij de crediteur ook aandeelhouder is geworden van de debiteur van die lening, aftrekbaar is voor de inkomstenbelasting of de vennootschapsbelasting. De arresten maken duidelijk onder welke omstandigheden belastingplichtigen wel een aFwaarderingsverlies op een dergelijke lening mogen nemen, in tegenstelling tot wat in eerdere jurisprudentie is uitgemaakt.