Aflevering 6

Bij tekortschieten van een maatschap in de uitvoering van een overeenkomst, kan de schuldeiser zich zowel verhalen op de privévermogens van de vennoten van de maatschap, als op het afgescheiden maatschapsvermogen. De individuele vennoten van de maatschap ten tijde van het sluiten van de overeenkomst zijn voor gelijke delen aansprakelijk. De individuele vennoten die vennoot waren bij het ontstaan van een schuld uit een opdrachtrelatie, zijn in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor het geheel. Procederen tegen de maatschap is procederen tegen de gezamenlijke vennoten, maar er kan worden volstaan met het noemen van de naam van de maatschap in de dagvaarding.

Dit artikel beschrijft de diverse documenten die in de voorfase van een transactie worden gebruikt. Daarbij wordt ingegaan op het doel van een document, wanneer dit document gebruikt wordt, en welke onderwerpen daarin geregeld worden. Een goed begrip van deze documenten is nuttig voor de discussies die over deze documenten worden gevoerd. Bovendien is het aan te raden om vroegtijdig te anticiperen op het transactieproces en de uiteindelijke transactiedocumentatie.

Op basis van de uitvoerig gemotiveerde beschikking van de ondernemingskamer mag de conclusie worden getrokken dat bij Van der Moolen veel mis is gegaan. Zij oordeelde hard over het beleid en de gang van zaken bij Van der Moolen en hield naast het bestuur ook de raad van commissarissen verantwoordelijk voor het geconstateerde wanbeleid. In deze bijdrage gaan wij in op de rol van de raad van commissarissen bij Van der Moolen en welke lessen een raad van commissarissen kan trekken uit deze beschikking. Wij doen dit aan de hand van de onderdelen van beleid van Van der Moolen ten aanzien waarvan de Ondernemingskamer vaststelde dat sprake is van wanbeleid en waarvoor de raad van commissarissen mede verantwoordelijk is.

Sinds de invoering van de Wet flex-bv is er meer flexibiliteit om een verplichting tot aanbieding van aandelen statutair vorm te geven. De wetgever heeft deze flexibiliteit echter beperkt door middel van een instemmingsvereiste en het vereiste dat een statutaire regeling objectief bepaalbaar en redelijk dient te zijn. Ten aanzien van prijsbepalingsregelingen geldt aanzienlijk meer vrijheid. Zolang de regeling maar bepaalbaar en niet zuiver subjectief is, lijken geen andere beperkingen te gelden dan hetgeen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Bij de inrichting van de bv als persoonsgebonden samenwerkingsverband komt na invoering van de flex-bv de vraag op wat bepalend is voor de keuze tussen enerzijds een statutaire en anderzijds een contractuele uitwerking. Deze vraag moet naar het oordeel van de schrijver per specifieke deelafspraak worden beantwoord, waarbij rekening wordt gehouden met zaken als de bijzondere aard van de onderneming en de mate van persoonsgebondenheid van de samenwerking. De schrijver bespreekt een aantal keuzebepalende punten bij de te maken afweging. Omdat de keuze tussen statutaire en contractuele uitwering van afspraken vaak de nodige mitsen en maren zal kennen, is het tweesporenbeleid van statuten en een aandeelhoudersovereenkomst ook onder de nieuwe wet zo gek nog niet.

In het arrest van 15 maart 2013 heeft de Hoge Raad meer duidelijkheid geschapen over de vraag of alle maten zonder meer hoofdelijk verbonden zijn in het geval de maatschap een opdracht aanneemt. Omdat een maatschap geen rechtspersoonlijkheid heeft, zijn de individuele maten jegens de wederpartij persoonlijk aansprakelijk voor de nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst die de wederpartij met de maatschap heeft gesloten. Indien sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, dan is ex art. 7:407 lid 2 BW iedere maat jegens de opdrachtgever aansprakelijk voor het geheel. De persoonlijke aansprakelijkheid jegens de contractuele wederpartij op grond van dit artikel blijft bestaan wanneer de maat uittreedt. De schrijver bespreekt dit arrest, waarbij onder andere de vraag aan de orde komt wie de opdrachtgever bij een overeenkomst van opdracht met de maatschap moet of kan dagvaarden en wie aansprakelijk zijn.

De VEB vordert onder andere een verklaring voor recht dat de vennootschap SDB liquidator (als vereffenaar van Super- DeBoer (SDB)) en haar twee bestuurders onrechtmatig hebben gehandeld jegens de VEB en de ex-aandeelhouders van SDB door in strijd met art. 2:23a tot en met 2:23c BW uitkeringen te doen uit SDB terwijl er geen liquidatieplan aan deze uitkeringen ten grondslag ligt. Ontvankelijkheid Blijkens de doelomschrijving in de statuten richt de VEB zich op de behartiging van de belangen van effectenbezitters, waarbij belangenbehartiging voor deze groep personen in de ruimste zin des woords moet worden opgevat. Gelet op deze doelomschrijving kan er redelijkerwijs geen twijfel over bestaan dat de VEB zich ook de belangen aantrekt van personen die op enig moment aandelen of andere effecten in hun bezit hebben gehad. De VEB kan opkomen voor de belangen van degenen die aandelen in SDB in hun bezit hebben gehad, maar deze ten tijde van het instellen van de procedure al hadden verkocht. Uitkeringen aan ex-werknemers, aandeelhouders en ex-aandeelhouders Op grond van de regeling omtrent de vereffening kwalificeren de crediteuren van SDB, met name bestaande uit ex-werknemers, als schuldeisers die moeten worden betaald. SDB liquidator was gerechtigd deze groep te betalen, zelfs nu betaling heeft plaatsgevonden na neerlegging van het liquidatieplan. art. 2:23b lid 6 BW ziet op de uitkering van (een voorschot op) het overschot en niet op betaling van opeisbare vorderingen van schuldeisers. De betaling aan de aandeelhouders kwalificeert wél als een betaling ex art. 2:23b lid 6 BW. Op de ava van SDB is op 8 december 2009 het besluit genomen deze uitkering te doen. Deze uitkering heeft vervolgens plaatsgevonden nadat SDB op 18 december 2009 is ontbonden en heeft plaatsgevonden onder verantwoordelijkheid van SDB liquidator. Zij meende kennelijk dat de stand van het vermogen aanleiding gaf om een uitkering bij voorbaat te doen aan de gerechtigden op het overschot. Op grond van art. 2:33b lid 6 BW mag wel worden uitbetaald aan de aandeelhouders, ook als hieraan geen liquidatieplan ten grondslag ligt. Die eis stelt de wet niet. Pas nadat het liquidatieplan is gedeponeerd is rechterlijke machtiging noodzakelijk voor het doen van een voorschotbepaling. Wat betreft de positie van de ex-aandeelhouders stelt de rechtbank voorop dat zolang niet door de rechter onherroepelijk is beslist op de vordering van de VEB tegen SDB betreffende de schending van de openbaarmakingverplichting ingevolgde de Wft, er nog geen sprake is van een opeisbare vordering. Worden de vorderingen van de ex-aandeelhouders uiteindelijk onherroepelijk vastgesteld, dan zal SDB liquidator in het nieuwe liquidatieplan daarmee rekening moeten houden, al dan niet na verzet van de VEB op grond van art. 2:23b lid 5 BW. SDB liquidator kan jegens de ex-aandeelhouders in het kader van haar vereffening onrechtmatig handelen indien de vorderingen van de ex-aandeelhouders uiteindelijk opeisbaar blijken te worden en in de vereffening onvoldoende fondsen voorhanden zijn om deze vorderingen te voldoen, dan wel als blijkt dat de weg van art. 2:23c lid 1 laatste volzin BW niet of slechts deels mogelijk is. SDB, althans SDB liquidator namens haar, diende zich naar het oordeel van de rechtbank voorafgaande aan de voorschotbetaling aan de aandeelhouders zorgvuldig rekenschap te geven van de vraag of deze uitbetalingen niet met zich brengen dat voor de ex-aandeelhouders geen geld meer zou resteren in de vereffening, zeker als ook nog de ex-werknemers betaald moesten worden. De rechtbank acht het in de omstandigheden van dit geval onzorgvuldig indien, voor zover de vorderingen van de ex-aandeelhouders opeisbaar worden, uitvoering gegeven zou moeten worden aan art. 2:23c BW, waarvan door SDB liquidator erkend wordt dat die feitelijk onmogelijk is. alsdan zou immers sprake zijn van een voorzienbare schending van de paritas creditorum. SDB liquidator verwijst naar de vrijwaring van jumbo: als er sprake is van een opeisbare vordering moet jumbo uitbetalen aan SDB ter doorbetaling aan de ex-aandeelhouders. De wettelijke regeling omtrent de vereffening, die is gegeven onder andere om schuldeisers te beschermen in geval van vereffening van hun debiteur, zou ontkracht worden indien op basis van slechts een verbintenisrechtelijke zekerheid als een garantstelling door een derde partij de vereffening al zou plaatsvinden, terwijl de aandeelhouders als verschaffers van risicodragend kapitaal al volledig zijn terugbetaald op voorschotbasis. SDB liquidator heeft derhalve de belangen van de ex-aandeelhouders in de vereffening veronachtzaamd indien er sprake zou zijn van een opeisbare vordering. aansprakelijkheid van SDB liquidator, en dus de mogelijke aansprakelijkheid van haar bestuurders, ontstaat echter pas als er sprake is van (toekomstige) schade. De gevorderde verklaring voor recht kan niet worden toegewezen. Door SDB liquidator is niet in strijd met de wettelijke regeling omtrent de vereffening gehandeld. Conservatoir beslag door art. 3:305a BWbelangenorganisatie De VEB is niet gerechtigd om conservatoire verhaalsbeslagen te leggen. Deze dienen immers uit de aard der zaak ter verzekering van het verhaal van een geldvordering en de VEB komt een dergelijke vordering ex art. 3:305a lid 3 laatste volzin BW niet toe. De VEB heeft met de beslaglegging onrechtmatig gehandeld jegens SDB liquidator en haar twee bestuurders.

X vordert dat voor recht wordt verklaard dat de AFM aansprakelijk is voor de door haar geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen van de AFM in haar hoedanigheid van toezichthoudend orgaan ex art. 1:25 Wft. Volgens X heeft de AFM gehandeld in strijd met haar wettelijke plicht (gedragstoezicht) dan wel in strijd met hetgeen van een zorgvuldig handelend toezichthouder mocht worden verwacht ter zake van het toezicht op DSB Bank in de periode van 2007-2009. Vraag is of het door de AFM in de periode vóór 26 juni 2008 uitgeoefende toezicht voldoet aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld. Gesteld noch gebleken is dat er in die periode concrete klachten of aanwijzingen waren dat DSB met betrekking tot de achtergestelde deposito's in strijd handelde met uit hoofde van de Wft op haar rustende gedragsvoorschriften. Het gaat er derhalve om of er in die periode aanleiding voor de AFM had behoren te zijn om, ook zonder dergelijke concrete klachten of aanwijzingen, onderzoek te doen naar mogelijke overtredingen, en wel in die zin dat de AFM gezien de omstandigheden van het geval niet heeft kunnen besluiten een dergelijk onderzoek achterwege te laten. Indien dit laatste het geval is, rijzen vervolgens de vragen of de AFM in redelijkheid had behoren te constateren dat de informatievoorziening met betrekking tot de achtergestelde deposito's niet aan de normen van de art. 4:19 en 20 Wft voldeed, en ingrijpen niet achterwege had kunnen laten en waartoe een dergelijk ingrijpen zou hebben geleid. Het hof volgt de AFM in haar stelling dat zich niet de situatie voordoet dat zij, als zij in de relevante periode aandacht had besteed aan de achtergestelde deposito's, dan in redelijkheid maatregelen op grond van de Wft niet achterwege had kunnen laten. Het hof acht de informatieverstrekking door DSB minder duidelijk dan wenselijk was. Uit het feit dat de AFM in het najaar van 2008 aanscherping van de informatieverstrekking heeft bewerkstelligd, volgt dat dit ook de mening was van de AFM zelf. Niet geoordeeld kan echter worden dat onmiskenbaar van een overtreding van het bepaalde in de art. 4:19 en 20 Wft sprake was die eind 2007/eerste helft 2008 tot ingrijpen aanleiding had moeten geven. X heeft aangevoerd dat de AFM niet slechts op het punt van de voorlichting met betrekking tot het product zelf had behoren in te grijpen, maar dat zij een adequate waarschuwing aan het publiek had moeten geven (een abstracte waarschuwing voor de algemene risico's of eventueel een openbare waarschuwing in de zin van art. 1:94 Wft) dan wel dat zij een indirect verbod had moeten bewerkstelligen door DSB te verplichten de potentiële depositohouders (in abstracto) te waarschuwen dat sprake is van een risicovol product of aan hen (concrete) informatie te verstrekken over de situatie bij DSB. Het hof verwerpt dit betoog. Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep en wijst de vordering van geïntimeerde af.

Op 12 december 2012 heeft de Europese Commissie een actieplan openbaar gemaakt met daarin de belangrijkste initiatieven op het gebied van het Europees vennootschapsrecht en de corporate governance voor de komende jaren. Gezien de nauwe verbondenheid van het vennootschapsrecht met de regels voor corporate governance en gelet op een coherente aanpak, zijn de initiatieven gezamenlijk aangekondigd. De schrijvers bespreken de aangekondigde initiatieven die zijn gericht op de vergroting van de transparantie tussen vennootschappen en hun aandeelhouders, het aanmoedigen en faciliteren van de betrokkenheid van aandeelhouders op de lange termijn en de ondersteuning van de groei en concurrentiekracht van vennootschappen. Naast deze drie hoofddoelstellingen voorziet het actieplan in het samenbrengen van alle richtlijnen die gaan over klassiek vennootschapsrecht en niet specifiek zien op beursvennootschappen in een enkele tekst.

Vooralsnog is niet aannemelijk geworden dat de onderhavige bankgarantie naar haar aard een contragarantie is. Partijen zijn in de combinatieovereenkomst en de algemene Voorwaarden overeengekomen om tegenover de door gedaagde jegens haar opdrachtgever gestelde bankgarantie contragaranties van de combinatie te stellen waartegenover dan weer, voor zover vereist, zekerheden van de combinanten kunnen worden gesteld. Zij hebben echter uiteindelijk geen garantstelling conform de overeenkomst geregeld. Voor het standpunt dat de bankgarantie wordt ingekaderd door de combinatieovereenkomst waaraan zij is gekoppeld en dat sprake is van een contragarantie, is in de tekst van de bankgarantie zelf geen steun te vinden, althans niet in die zin dat wanprestatie van de combinanten onderling niet gedekt wordt door de bankgarantie. Het standpunt van eiseres dat de bankgarantie op oneigenlijke gronden is ingeroepen omdat deze niet strekte tot zekerheid voor de nakoming van onderlinge verplichtingen van de combinanten uit de combinatieovereenkomst, ontbeert op basis van de informatie die thans voorhanden is en het door partijen gestelde dan ook voldoende feitelijke grondslag. Concluderend is sprake van een bankgarantie die gedaagde heeft kunnen inroepen met de schriftelijke mededeling dat eiseres met de nakoming van haar verplichtingen uit de combinatieovereenkomst in verzuim is. Niet gebleken is dat gedaagde op willekeurige, op voorhand reeds apert onredelijke of inhoudelijk onbegrijpelijke gronden de combinatieovereenkomst heeft opgezegd, ontbinding heeft ingeroepen en een beroep op de bankgarantie heeft gedaan. De vordering om gedaagde te gebieden het verzoek tot uitbetaling van de ten behoeve van haar gestelde bankgarantie in te trekken, is niet voor toewijzing vatbaar.

X heeft geen vergunning inzake bemiddelen in levensverzekeringen (meer) en wenst niet (meer) over een dergelijke vergunning te beschikken. X heeft desgevraagd te kennen gegeven dat zijn beroep zich alleen richt tegen dat gedeelte van het besluit van de AFM waarbij te kennen is gegeven dat X (na de intrekking van zijn vergunning) zijn portefeuille levensverzekeringen moet afwikkelen. In art. 2:80 Wft is – ten tijde van belang – bepaald dat het verboden is in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning te bemiddelen. Naar het oordeel van het College treedt hiermee reeds van rechtswege het gevolg in dat X, nu hij niet meer beschikt en wil beschikken over een dergelijke vergunning, niet (meer) mag bemiddelen. Dit rechtsgevolg vloeit rechtstreeks voort uit de wet. Dit betekent dat de mededeling bij het besluit van 4 september 2008 dat X zijn portefeuille moet afwikkelen niet op een rechtsgevolg is gericht, en derhalve geen besluit is in de zin van art. 1:3 lid 1 awb. X kon daartegen dan ook geen rechtsmiddelen aanwenden.

Bij de beantwoording van de vraag of sprake was van bemiddelen wijst de rechtbank allereerst op hetgeen bij de uitspraak van het CBb van 11 februari 2013 («JOR» 2013/112) in de zaak E-proof is overwogen. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat in deze zaak niet op vergelijkbare wijze sprake was van vergunningplichtig bemiddelen. De exploitatie van de websites door eiser en de overeenkomsten met f en H, die betaalden voor deze leads of aanvragen, maakt dat sprake is van bedrijfsmatige of beroepsmatige werkzaamheden gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst tussen een consument en een aanbieder. Naar het oordeel van de rechtbank kan eiser tenminste enig verwijt worden gemaakt van de overtreding. Eiser had op grond van de wettelijke definitie van bemiddelen, de wetsgeschiedenis, de informatievoorziening van de AFM en de afgewezen vergunningaanvraag kunnen beseffen dat zijn wijze van exploiteren van de beide websites onder deze definitie zou vallen. Met name is hier van belang dat het standpunt van de AFM als bevoegde toezichthouder over de invulling van het begrip "bemiddelen" reeds duidelijk was en ook aan eiser kenbaar was gemaakt. Dat enkele voorzieningenuitspraken twijfel kunnen opleveren of eerst sprake is van bemiddeling indien de (onder) bemiddelaar zelf leads doorstuurt doet hier niet aan af. tevergeefs betoogt eiser dat de AFM de boete verdergaand had moeten matigen. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Renders NV heeft 12 tankchassis verkocht aan Rolande Materieel BV (waarvan Sa en S indirect bestuurder waren). Naar het oordeel van de rechtbank heeft Sa als bestuurder van Rolande Materieel onrechtmatig jegens Renders gehandeld door met een beroep op een haar als echtgenote van S toekomende bevoegdheid de door haar echtgenoot afgegeven zekerheden te vernietigen, aangezien deze zijn afgegeven in het belang van de vennootschap. Rolande Materieel was immers niet in staat om de gekochte tankchassis voor aflevering te betalen en had belang bij een uitstel van betaling. Renders was alleen bereid dit uitstel van betaling te verlenen wanneer Rolande Materieel een wisselbrief zou afgeven en S deze in privé voor aval zou tekenen. S heeft deze betalingsafspraak als bestuurder van Rolande Materieel met Renders gemaakt. Daarbij heeft hij geen voorbehoud gemaakt ten aanzien van de rechtsgeldigheid van het door hem verleende aval en de door hem afgegeven betalingsgaranties. Door onder deze omstandigheden een beroep te doen op een door haar als echtgenote toekomende bevoegdheid terwijl zij als bestuurder van de vennootschap niet alleen belang had bij de totstandkoming van deze betalingsafspraak maar ook medeverantwoordelijk was voor het door haar echtgenoot als bestuurder gevoerde beleid, heeft Sa naar het oordeel van de rechtbank als bestuurder van Rolande Materieel onrechtmatig jegens Renders gehandeld. Dit geldt te meer nu gesteld noch gebleken is dat Sa als echtgenote van S belang had bij het inroepen van de bescherming van art. 1:88 BW. Nu Renders verder niet heeft onderbouwd waarom zij schade heeft geleden, wordt de vordering afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank kan de niet-nakoming door Rolande Materieel van de door haar aangegane verplichtingen (voortvloeiende uit de wisselbrief ) niet tot persoonlijke aansprakelijkheid van Sa als bestuurder van Rolande Materieel leiden. Haar treft ter zake van het aangaan van deze verplichting door haar medebestuurder niet een persoonlijk ernstig verwijt. Borrius acht de uitkomst van de overwegingen van de rechtbank, dat een beroep op art. 1:88 BW achterwege moet blijven, te billijken, maar de overwegingen van de rechtbank zelf, onjuist. De rechtbank laat ten onrechte na het handelen van Sa te toetsen of sprake is van persoonlijk ernstig verwijtbaar handelen.

Nu Lehman Brothers finance (LBF) aan haar beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris mede ten grondslag heeft gelegd dat daarin een van de wet afwijkende procedure voor de stemming over het akkoord is bepaald, dat die procedure onzorgvuldigheden bevat (bijvoorbeeld dat gestemd wordt op basis van een onvolledige informatieverstrekking) en dat die onzorgvuldigheden niet adequaat kunnen worden geheeld in de homologatieprocedure, kan niet worden aanvaard dat LBF deze bezwaren uitsluitend tijdens de homologatieprocedure, en niet ook op de voet van art. 67 Fw, naar voren kan brengen. Voor haar stond de weg van art. 67 Fw open, zodat zij belang heeft bij haar cassatieberoep. Vooropgesteld wordt dat in het belang van een goede rechtspleging, juist ook in zaken waarin een korte termijn voor beroep geldt, duidelijkheid moet bestaan omtrent het tijdstip waarop die termijn aanvangt (en eindigt), en dat derhalve aan beroepstermijnen strikt de hand moet worden gehouden. De ingevolge art. 67 Fw geldende beroepstermijn van vijf dagen begint te lopen op de dag na die waarop de rechter-commissaris zijn beschikking heeft gegeven. In verband met het feit dat deze beroepstermijn zeer kort is, is het wenselijk dat de beschikking onverwijld ter kennis wordt gebracht van de (bekende) belanghebbenden. Heeft failliet een zeer groot aantal schuldeisers, dan kan een redelijke, met het belang van een vlotte afwikkeling van het faillissement rekening houdende en aan de belangen van de individuele schuldeisers voldoende tegemoetkomende afwikkeling van het faillissement meebrengen dat de communicatie met de schuldeisers door de curator of de rechter-commissaris plaatsvindt op een aan de omvang van het faillissement aangepaste wijze. als zodanig kan gelden het plaatsen van een voor de gezamenlijke schuldeisers, of een aantal van hen, bestemde mededeling van de curator, of van een beschikking van de rechter-commissaris, op een website die daartoe met toestemming van de rechter-commissaris door of in opdracht van de curator wordt gebruikt, mits de schuldeisers voldoende duidelijk is gewezen op het bestaan van deze website en op het belang van een regelmatige raadpleging daarvan. Indien in een zodanig geval een beschikking van de rechter-commissaris of een mededeling van de curator waaruit ondubbelzinnig van een zodanige beschikking blijkt, op de website wordt geplaatst, mag, behoudens bijzondere omstandigheden, van de schuldeisers worden verwacht dat zij van deze beschikking kennis nemen en, indien zij daartegen beroep wensen in te stellen, dat doen binnen de in art. 67 Fw bepaalde termijn, ook indien de beschikking hun niet individueel ter kennis is gebracht. In de onderhavige zaak: (–) is de door de curatoren op 6 december 2012 verzonden Notice door LBF ontvangen; (–) wordt in deze Notice aangekondigd dat het definitieve ontwerpakkoord (het Composition Plan) op 10 december 2012 zal worden gedeponeerd bij de rechtbank en zal worden gepubliceerd op de LBT-website; (–) worden in deze Notice de Noteholders geattendeerd op de procedure en de voorschriften ten aanzien van de indiening van vorderingen en de stemming over het akkoord, als vermeld in het Consent Solicitation Memorandum (CSM), welk document, aldus de Notice, een bijlage vormt van het ontwerpakkoord; (–) is de definitieve versie van het Composition Plan en het daarbij behorende CSM op 10 december 2012 op de website van lehman Brothers treasury (LBT) geplaatst; (–) wordt de Noteholders in het Composition Plan nadrukkelijk verzocht het CSM zorgvuldig te lezen; en (–) is in het Composition Plan en in het CSM duidelijk vermeld dat de rechtercommissaris het CSM heeft goedgekeurd. Het oordeel van de rechtbank dat IBF in elk geval op 10 december 2012 wist, althans redelijkerwijs kon weten, dat de rechtercommissaris het CSM had goedgekeurd, geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en evenmin onvoldoende gemotiveerd. Het oordeel van de rechtbank dat de in art. 67 lid 1 Fw bedoelde beroepstermijn van vijf dagen in elk geval daags na 10 december 2012 is gaan lopen, is eveneens juist. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat de beschikking zelf pas op 17 december 2012 op de LBT-website is geplaatst. De rechtbank heeft immers terecht en op goede gronden geoordeeld dat het bestaan van de beschikking van de rechter-commissaris in elk geval op 10 december 2012 voor IBF kenbaar was, dat van haar als schuldeiser in het faillissement van LBT alertheid mocht worden verwacht, en dat IBF daarom aanstonds naar de inhoud daarvan navraag had moeten doen bij de curatoren of de rechtercommissaris, althans in elk geval binnen de beroepstermijn op nader aan te voeren gronden beroep had kunnen instellen.

De schrijver bespreekt twee recent verschenen onderzoeksrapporten over de Britse financiële instellingen Barclays en HBOS. Hoewel beide rapporten hoofdzakelijk gericht waren op het beoordelen van bepaalde strategische beslissingen en het onderzoeken van de bedrijfscultuur, bevatten zij ook nuttig materiaal op het gebied van corporate governance. Bij zijn bespreking concentreert de schrijver zich niet zozeer op de aanbevelingen op het gebied van corporate governance, maar op de weergave van de achterliggende feiten, nu hij van oordeel is dat de onderzoeksrapporten bij uitstek kunnen dienen als casestudies over corporate governance. al vallen aan de hand van beide casus geen algemene regels op het gebied van corporate governance af te leiden, het bestuderen van concrete praktijkgevallen kan leiden tot een goed begrip van de materie.

Verzoekster Jalloh Diamond Holding BV houdt 45% van de aandelen in New look Holding BV. New look Hair BV is een dochtervennootschap van New Look Holding. Ontvankelijkheid indirect aandeelhouder De Ondernemingskamer verwerpt het door belanghebbenden gevoerde verweer dat Jalloh Diamond Holding niet-ontvankelijk is in haar verzoeken jegens New Look Hair. New Look Holding en New Look Hair vormen tezamen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding en wat de samenstelling van de onderscheiden besturen betreft, is sprake van een vrijwel volledige personele unie, waarbij binnen New Look Hair geen sprake is van enig ten opzichte van New Lok Holding zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid. Dit zo zijnde, raken het beleid en de gang van zaken van de dochtervennootschap New look Hair de belangen van Jlloh Diamond Holding evenzeer en op gelijke wijze als het beleid en de gang van zaken van New Look Holding en is Jalloh Diamond Holding daarom ontvankelijk in haar verzoek, ook voor zover dat ertoe strekt dat een onderzoek wordt bevolen naar het beleid en de gang van zaken van New Look Hair. Gegronde redenen om aan juist beleid te twijfelen. Partijen zijn het erover eens dat de (financiële) administratie van New Look Holding en New Look Hair tekortschiet. Een betrouwbare opstelling van de financiële posities van New Look Holding c.s. lijkt vooralsnog niet mogelijk, aangezien de beide aandeelhouders jegens elkaar zo'n wantrouwen koesteren dat zij niet tot uitwisseling komen van de nodige informatie. De activiteiten van New Look Holding en New Look Hair liggen, nu de onderneming niet over voorraad beschikt, stil. Bovendien lijkt sprake te zijn van een belangentegenstelling tussen het belang van New Look Holding c.s. enerzijds en het belang van één van de aandeelhouders, tevens bestuurder, anderzijds. Een onderzoek wordt bevolen. De toestand van de vennootschappen noopt tot het schorsen van de bestuurder van New Look Holding en het in haar plaats benoemen van een derde persoon tot bestuurder. Gelet op de mogelijkheid dat partijen met behulp van de te benoemen bestuurder alsnog tot een minnelijke regeling komen, zal de Ondernemingskamer de aanwijzing van de onderzoeker aanhouden. leijten wijst er in zijn noot op dat de onderhavige uitspraak de eerste is waarbij ex art. 2:350 lid 4 BW een raadsheer-commissaris is benoemd. Deze heeft echter nog geen functie, nu de Ondernemingskamer de aanwijzing van de onderzoeker heeft aangehouden.

De auteur gaat in het eerste deel van zijn bijdrage in op de acties die de Europese Commissie heeft ondernomen in de strijd tegen belastingontwijking. Op 6 december 2012 heeft de Europese Commissie een mededeling gepubliceerd over het op de korte en middellange termijn te hanteren beleid. Daarnaast heeft het twee aanbevelingen gedaan. De auteur bespreekt de concrete actieplannen van de Europese Commissie. Voor bestaande instrumenten zijn dat de verbetering van de administratieve samenwerking tussen lidstaten en het aanpassen van de Spaartegoedenrichtlijn. Voor nieuwe instrumenten gaat het om het stimuleren van niet-lidstaten tot toepassing van een minimumstandaard van "good tax governance", het tegengaan van agressieve taxplanning, het doen herleven van de Code of Conduct en de introductie van een Europees fiscaal identificatienummer. Vervolgens bespreekt de auteur de overige initiatieven voor de korte, middellange en lange termijn.

In het tweede deel van zijn bijdrage over dit onderwerp gaat de auteur in op de acties die een aantal commissies van het Europees Parlement heeft ondernomen in de strijd tegen belastingontwijking. Deze acties gaan verder dan de door de Europese Commissie voorgestelde wijzigingen en verbeteringen. Daarnaast heeft de OESO haar rapport 'addressing Base Erosion and Profit Shifting' uitgebracht, dat geen concrete actiepunten bevat, maar een startpunt vormt in de strijd tegen grondslaguitholling en het schuiven met winsten. De auteur bespreekt vervolgens kort de tussenrapportage van april, alsmede een aantal andere ontwikkelingen op het gebied van onderzoeksgroepen van de OESO.

De schrijfster bespreekt de uitspraak die de Rechtbank Den Haag op 30 januari 2013 deed in de Shell-Nigeria zaak («JOR» 2013/162). Niet de moedervennootschappen maar alleen de Nigeriaanse vennootschap van het Shell-concern is civielrechtelijk aansprakelijk voor de olieverontreiniging in 2006 en 2007 in Nigeria. Op een aantal punten die kenmerkend zijn voor foreign direct liability-zaken heeft de rechtbank een antwoord gegeven: internationale rechtsmacht, toepasselijk recht, zorgplicht en aansprakelijkheid van moedervennootschappen jegens derden, en de ontvankelijkheid van organisaties die de belangen van benadeelden en algemene belangen behartigen. De schrijfster bespreekt achtereenvolgens deze punten. Ook gaat zij in op een aantal zaakoverstijgende bijzonderheden om zo antwoord te kunnen geven op de vraag wat het resultaat zou zijn geweest indien Nederlands recht van toepassing zou zijn geweest. Ook gaat zij in op de mogelijkheid de exhibitieplicht naar Engels (disclosure) model te verruimen.

De schrijfster onderzoekt in hoeverre elkaar soms beconcurrerende) collectieve belangenorganisaties komen tot optimale belangenbehartiging van benadeelden. Onder belangen verstaat zij daarbij de daadwerkelijke zorgen, wensen en behoeften die een benadeelde heeft bij de oplossing van zijn probleem: de afwikkeling van zijn schade. Dit doet de schrijfster aan de hand van een onderzoek van de belangenbehartiging door belangenorganisaties in de DSB-zaak.

De overwegingen uit het Cartesio-arrest waren voor de Commissie vennootschapsrecht reden een pre-wetsvoorstel met betrekking tot grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen op te stellen en aan te bieden aan de minister van Veiligheid en justitie. De overwegingen uit het Vale-arrest zijn in dit pre-wetsvoorstel niet betrokken. ter bescherming van de belangen van crediteuren, minderheidsaandeelhouders en werknemers (stakeholders) en in het algemeen belang adviseert de commissie randvoorwaarden vast te stellen voor grensoverschrijdende omzetting. De schrijvers bespreken de in het voorstel opgenomen bepalingen ter bescherming van de stakeholders en het algemeen belang. Het voorstel vormt naar hun oordeel een goed uitgangspunt voor een voorstel van wet betreffende grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen, al zitten er nog wel een aantal haken en ogen aan de regeling wat betreft de bescherming van de belangen van stakeholders en het algemeen belang.

De positie van schuldeisers in het faillissement is wezenlijk anders dan buiten een faillissementssituatie. ten aanzien van de vraag of een schuldvordering moet worden erkend of betwist, spelen overige schuldeisers van de gefailleerde een prominente rol. De schrijver gaat aan de hand van recente jurisprudentie in op de positie van de (overige) schuldeisers en hun mogelijkheden om ingediende schuldvorderingen of lopende rechtsvorderingen te betwisten.

Belanghebbende houdt aandelen in vennootschappen gevestigd in de Verenigde arabische Emiraten. In het jaar 2006 was de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing op voordelen verkregen uit deze vennootschappen. Door een wetswijziging was de deelnemingsvrijstelling vanaf 2007 wel van toepassing. Belanghebbende ontvangt in december 2007 een dividend. De vraag was of de deelnemingsvrijstelling van toepassing is of dat op grond van de zogenaamde compartimenteringsleer het voordeel dat toerekenbaar is aan de periode van 2007 in de heffing betrokken dient te worden. De Hoge Raad overweegt dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, omdat de wetgever bij de wetswijziging niet heeft voorzien in overgangsrecht. De ten tijde van het ontvangen dividend geldende regel is dan onverkort van toepassing, zonder zogenoemde compartimentering toe te passen. Hieraan staat evenmin in de weg dat de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis uitging van compartimentering.

Bij dagvaarding op 3 mei 2012 heeft Federatief Joods Nederland (FJN) tegen de Gemeente Bronckhorst een verbod gevorderd medewerking te verlenen aan de herdenking van de Duitse soldaten en een gebod "er alles aan te doen om een zodanige herdenking niet te laten plaatsvinden". Vraag is of FJN ontvankelijk is in zijn vordering. FJN stelt dat het een kerkgenootschap is in de zin van art. 2:2 BW. Het hof overweegt dat art. 2:2 BW geen definitie of beschrijving geeft van het begrip kerkgenootschap. Uit de rechtspraak en de literatuur kan echter het volgende worden afgeleid. Een kerkgenootschap is een organisatie van aangeslotenen die zich de gemeenschappelijke godsverering van de aangeslotenen op de grondslag van gemeenschappelijke godsdienstige opvattingen ten doel stelt en die als zelfstandig kerkgenootschap wil gelden. Het laatste impliceert onder andere dat een kerkgenootschap als zodanig naar buiten treedt overeenkomstig die doelstelling. Daarvan is ten aanzien van FJN in dit geding niet veel gebleken. De door FJN overgelegde producties wijzen veeleer in de richting van een organisatie die optreedt als (collectieve) belangenbehartiger van joden in Nederland, daaronder begrepen de bescherming van joodse overledenen. Dat is ook wat FJN zelf in de inleidende dagvaarding en in hoger beroep stelt. Voorts wordt in de inleidende dagvaarding, noch in de pleitnotities in eerste aanleg gesteld dat FJN een kerkgenootschap in de zin van art. 2:2 BW is; in de pleitnotities wordt wel een ander kerkgenootschap genoemd, het Nederlands Israëlitisch Kerkgenootschap. Ondanks het voorgaande neemt het hof gelet op art. 2 van het Statuut en de brief van het Centraal Israëlitisch Consistorie voor de Benelux van 14 januari 2013 (C.I.C.B.) – waarin het C.I.C.B. bevestigt dat FJN onder de kerkelijke koepel van het C.I.C.B. valt – echter voorshands aan dat FJN als kerkgenootschap in bedoelde zin kan worden aangemerkt. Voor nadere instructie leent dit kort geding zich niet. De toetsingsruimte van de (voorzieningen) rechter bij de beantwoording van de vraag of een door een organiserend comité voorgenomen herdenking mag plaatsvinden en of en op welke wijze een lokale overheid daarbij betrokken mag zijn, is zeer beperkt. Het hof acht – voorlopig oordelend en achteraf toetsend – onvoldoende aannemelijk dat er gronden waren die toewijzing van de gevorderde voorziening rechtvaardigden. Hoewel Blanco Fernández zich grotendeels kan vinden in de wijze waarop het hof heeft vastgesteld dat FJN als kerkgenootschap kan worden aangemerkt, kan hij zich niet vinden in de opvatting van het hof dat de wil om als kerkgenootschap te gelden – welke wil een subjectief kenmerk van het begrip kerkgenootschap vormt – impliceert dat een kerkgenootschap als zodanig naar buiten treedt.

De schrijver bespreekt naar aanleiding van het arrest Rabobank/Donselaar onder welke voorwaarden een hypotheekakte wel en niet als executoriale titel voor beslag kan dienen. Hij gaat daarbij ook in op de vraag wat de bank met reeds bestaande hypotheken zou kunnen doen.

Het onderhavige geschil moet niet goederenrechtelijk worden benaderd in die zin dat aangenomen moet worden dat X rechthebbende/ bezitter is (gebleven) van de gelden die onder de Depositokas zijn gestort. Daarvoor is immers vereist dat een zekere individualisering heeft plaatsgevonden waaruit blijkt welke individueel bepaalde zaak zij opvordert. Nu de gelden giraal zijn overgemaakt dan wel per postmandaat zijn gestort op derdenrekening van mr. S en de gelden vervolgens zijn doorgestort naar de Depositokas, is van individualisatie geen sprake. ten gevolge van de storting van de gelden in de Depositokas is derhalve een vordering (tot terugbetaling) op de Depositokas ontstaan indien en voor zover X deze gelden zonder rechtsgrond heeft betaald. De ontvanger heeft terecht het verweer gevoerd dat, indien X meent rechthebbende op de gestorte gelden te zijn, zij zich met een vordering tot terugbetaling tot de Depositokas had moeten wenden. De vorderingen jegens de ontvanger, gebaseerd op het maken van inbreuk op het eigendomsrecht van X zijn daarom, bij gebreke van feitelijke grondslag, niet voor toewijzing vatbaar. Indien en voor zover X heeft bedoeld aan haar vordering wegens onrechtmatige daad naast inbreuk op haar eigendomsrecht tevens ten grondslag te leggen dat de ontvanger door het niet afdragen van het ontvangen bedrag onzorgvuldig jegens haar heeft gehandeld, zou dit evenmin tot toewijzing van de vordering kunnen leiden. De ontvanger heeft immers uiteengezet dat de beslaglegger ingevolge het Belgisch wetssysteem (dat in zoverre gelijk is aan het Nederlands systeem) mag afgaan op de verklaring van de derdebeslagene en dat, indien uit die verklaring blijkt van een vordering van de beslagdebiteur op de derdebeslagene – hetgeen in casu het geval is – de beslaglegger bevoegd is om in plaats van de beslagdebiteur die vordering te innen c.q. afdracht conform de verklaring te vragen. Nu in rechte vaststaat dat door de Depositokas als derdebeslagene is verklaard dat de ter consignatie gestorte gelden aan de partner van X toebehoorden, heeft de ontvanger op die verklaring mogen afgaan. De omstandigheid dat deze verklaring mogelijk ten onrechte of abusievelijk is gedaan, betekent niet dat de ontvanger onzorgvuldig handelen jegens X kan worden verweten.

Sinds de flexibilisering van het bv-recht is een discussie ontstaan over de vermeende verkorting van de termijn voor het deponeren van jaarrekeningen bij gebruikmaking van de vereenvoudigde vaststellingsprocedure van art. 2:210 lid 5 BW. In dit kader bespreekt de schrijver wat de normale gang van zaken voor het deponeren is, wat de gevolgen zijn van het niet, niet volledig of niet tijdig deponeren met betrekking tot eventuele boedelaansprakelijkheid, en wat de strafbaarheid van het niet tijdig deponeren (een economisch delict) inhoudt. Ook gaat hij kort in op de totstandkomingsprocedure van de jaarrekening. Daarna bespreekt hij de vereenvoudigde vaststellingsprocedure, waarbij de schrijver uiteenzet dat van vervroeging van depot geen sprake is.

Wat betreft het vennootschappelijk belang hebben zich ontwikkelingen voorgedaan die leiden tot een toenemende invloed van derden op het beleid binnen vennootschappen. Onder deze derden verstaan de schrijvers potentiële (buitenlandse) overnamekandidaten en kredietverstrekkers. Potentiële overnamekandidaten oefenen soms grote invloed uit op de besluitvorming, zelfs als zij nog geen aandeelhouder zijn. Kredietverstrekkers zijn steeds meer eisen gaan stellen aan hun kredietnemers en kunnen op deze manier de bedrijfsvoering beïnvloeden. Vraag is in hoeverre deze derden rekening moeten houden met het vennootschappelijk belang. Zij zijn immers niet op de grond van de wet en de statuten bij de organisatie van de vennootschap betrokken. Bij vergaande beïnvloeding van de vennootschap zullen zij echter onder bepaalde omstandigheden op grond van de redelijkheid en billijkheid het vennootschappelijk belang in acht moeten nemen. De schrijvers analyseren zowel de casus van de potentiële overnamekandidaat als de casus van de kredietverstrekker.

Sinds mei 2011 moeten ook stille maatschappen – maatschappen die niet onder gemeenschappelijke naam deelnemen aan het rechtsverkeer – waaraan een onderneming toebehoort, de aan hen toebehorende onderneming inschrijven in het handelsregister. De schrijfster bespreekt – na een uiteenzetting ten aanzien van wie zich in het algemeen moet inschrijven – wanneer sprake is van een onderneming en wanneer aan de stille maatschap een onderneming toebehoort. Vervolgens gaat zij in op de vraag welke gegevens over de onderneming en de maatschap moeten worden ingeschreven en wat de sancties zijn op onjuiste inschrijving. Ook bespreekt zij de vraag wanneer een maatschap stil is en of een maatschap stil kan blijven als zij is ingeschreven.

De schrijver staat stil bij de ontwikkeling sinds 2007 van de discussie over de introductie van een Nederlandse business judgement rule in het enquêterecht en met betrekking tot bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW, tegen de achtergrond van het streven naar zinvolle vernieuwing van het Nederlandse ondernemingsrecht. Hij is van oordeel dat de ontwikkeling van ons ondernemingsrecht erbij gebaat zou zijn indien constructief zou worden nagedacht over de vraag of zo'n introductie rechtstechnisch mogelijk is. Deze vraag raakt aan het spanningsveld tussen bestuurlijke beleidsvrijheid en rechterlijke toetsingsvrijheid. Het voeren van de discussie langs deze lijn past naar oordeel van de schrijver bij de te verwachten verfijning van de wijze waarop de rechter ondernemend bestuurlijk gedrag toetst, waarbij in zoverre een zekere verbinding zou kunnen ontstaan tussen de rechtspraak inzake het enquêterecht en de (interne) bestuurdersaansprakelijkheid.

De schrijver bespreekt het faillissement van lehman Brothers en de ernstige problemen waarin ook Goldman Sachs in 2008 terecht kwam. De manier waarop Goldman Sachs aan hetzelfde lot als lehman wist te ontkomen, toont interessante corporate governance dilemma's wat betreft de doeltreffendheid van wet- en regelgeving als middel om de huidige crisis op te lossen en toekomstige crises te voorkomen. De schrijver analyseert deze dilemma's en bepleit aan de hand daarvan een heroverweging van het traditionele juridische instrumentarium ter bevordering van een goede corporate governance. Hij onderzoekt of het begrip 'integriteit' kan worden geactualiseerd tot een hanteerbaar juridisch instrument, zodat een betere bijdrage kan worden geleverd bij het streven naar een goede governance.

In deze zaak staat centraal de vraag of een aandeelhouder in een vennootschap naar het recht van Hong Kong, die op haar beurt de aandelen houdt in een Nederlandse werkmaatschappij (Chinese Workers BV), bevoegd is een enquête te verzoeken naar het beleid en de gang van zaken van deze bv. Bij de beoordeling van de klachten dient te worden vooropgesteld dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend en dat de daartoe strekkende opsomming in art. 2:346 BW limitatief is. Volgens vaste rechtspraak brengt de strekking van het enquêterecht echter mee dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, welk belang in zoverre op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, voor de toepassing van art. 2:346, aanhef en onder b, BW, dient te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders. De Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat de aandeelhouders in Chinnede (de vennootschap naar het recht van Hong Kong) – waaronder Yeh-Chiu – moeten worden aangemerkt als de economisch gerechtigden in Chinese Workers. Met dat oordeel heeft zij tot uitdrukking gebracht dat Yeh-Chiu als verschaffer van risicodragend kapitaal een eigen economisch belang heeft in Chinese Workers dat in zoverre kan worden gelijkgesteld met het belang van een aandeelhouder als bedoeld in art. 2:346, aanhef en onder b, BW. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. De omstandigheid dat Yeh-Chiu niet rechtstreeks aandelen houdt in Chinese Workers, maar dat zij door middel van aandelen in Chinnede een economisch belang heeft in Chinese Workers, doet daaraan niet af. Ook de omstandigheid dat Chinnede een vennootschap is naar het recht van Hong Kong leidt niet tot een ander oordeel, nu de Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat de ondernemingsactiviteiten plaatsvinden in Chinese Workers.

Ontvankelijkheid Stichting Verzoekster voldoet aan de vereisten van art. 3:305a BW en is in zoverre bevoegd namens degenen wier belangen zij behartigt op te treden. De Ondernemingskamer houdt het er verder voor dat de Stichting in deze zaak ten minste 10% van de leden van agrico vertegenwoordigt. Totstandkoming besluit tot afstoting van activiteiten van de coöperatie Bij een grote coöperatie met een inrichting zoals die eind 2008 is gekozen (en waarbij de ledenraadvergadering statutair als hoogste vertegenwoordigend orgaan van de leden is ingesteld), is het aan het bestuur/de leiding van de onderneming om het (strategische) bedrijfsbeleid te vormen en uit te voeren of te doen uitvoeren. Daarbij moeten van tijd tot tijd keuzes worden gemaakt en het bestuur legt over het een en ander verantwoording aan de leden af in de ledenraadvergadering. De omstandigheid dat (een) bepaalde (groep) leden zich niet in dat beleid en/of de daarbij gemaakte keuzes van het bestuur kunnen vinden, levert niet als zodanig een gegronde reden op om aan de juistheid van het beleid of de gang van zaken in de onderneming te twijfelen. Het is evenzeer aan het bestuur/de leiding om de zich in dit verband voordoende risico's te inventariseren, deze te wegen en te beoordelen en zo nodig in verband daarmee maatregelen te treffen. Bij dit alles geniet het bestuur/ de leiding een grote mate van vrijheid; pas indien sprake is van een zodanig handelen dat geen redelijk handelend ondernemer in dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld, is sprake van handelen dat in strijd komt met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. De wijze waarop het besluit om de industrieaardappelactiviteiten van Agrico af te stoten en om daarbij met Aviko in zee te gaan, tot stand is gekomen, is in overeenstemming met hetgeen daaromtrent in de statuten van Agrico is bepaald. Het bestuur was niet gehouden daarvoor voorafgaand goedkeuring te vragen aan de raad van beheer dan wel de ledenraad, en evenmin, om al haar leden dan wel uitsluitend de leden/ industrieaardappeltelers bij het besluitvormingsproces te betrekken of tevoren te raadplegen. Er is genoegzaam gebleken van strategische analyse en bedrijfseconomische beweegredenen van verweerster, die tot het besluit hebben geleid. Het bestuur is met het nemen van het besluit haar vrijheid niet te buiten gegaan. De besluitvorming is evenmin onzorgvuldig of onvoldoende doordacht geweest, de belangen van de leden/industrieaardappeltelers van verweerster zijn niet onvoldoende (adequaat) behartigd en deze zijn niet achtergesteld bij de belangen van de leden/industrieaardappeltelers. De leden/ industrieaardappeltelers zijn in de bestuursorganen van verweerster op evenredige wijze vertegenwoordigd en die organen hebben met het besluit ingestemd; weliswaar vormen de vertegenwoordigers van de leden/industrieaardappeltelers in de organen van de coöperatie een minderheid, doch zulks is nu eenmaal inherent aan de gekozen organisatiestructuur en de stemverhoudingen daarbinnen. Informatievoorziening Nu het besluit niet de voorafgaande goedkeuring van de leden/industrieaardappeltelers behoefde, hoefden zij niet tevoren van informatie dienaangaande te worden voorzien. Wat de ledenraad betreft, ligt dit anders: nu vóór de totstandkoming van de overeenkomst met Aviko diens goedkeuring voor het Besluit werd verzocht, lag het in de rede dat de ledenraad, bij zijn besluitvorming, kon beschikken over de door hem noodzakelijk geachte informatie, waaronder (desgevraagd) ook de conceptovereenkomst. Verzoekster heeft gesteld dat verweerster steeds heeft geweigerd dit stuk aan de ledenraad over te leggen. toch kan niet worden gezegd dat de ledenraadvergadering niet heeft kunnen beschikken over "alle relevante informatie die zij behoeft voor de uitoefening van haar bevoegdheden", zoals verzoekster onder verwijzing naar de NCR-Code voor Coöperatieve Ondernemingen heeft gesteld. Het voorgaande neemt echter niet weg dat verweerster (via de ledenraadvergadering en de regioraadvergaderingen) achteraf verantwoording betreffende het besluit en de overeenkomst met Aviko aan de leden verschuldigd was. De Ondernemingskamer acht het aannemelijk dat Agrico heeft voldaan aan haar informatieverplichting ter zake. Er is geen sprake van gegronde redenen om aan een juist beleid van verweerster te twijfelen. Josephus Jitta bespreekt de verschillende aspecten van de beschikking, waarbij hij erop wijst dat deze beschikking de eerste beslissing is van de Ondernemingskamer bij een "echte" coöperatie, een vereniging die zich ten doel stelt in bepaalde stoffelijke behoeften van haar leden te voorzien op grond van met hen gesloten overeenkomsten in het bedrijf dat de rechtspersoon ten behoeve van haar leden uitoefent of doet uitoefenen.

Vaststaat dat X verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Ook is voldaan aan de pluraliteitseis. Daarom kan, als summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn, het faillissement worden uitgesproken, ook al is de vennootschap reeds ontbonden. In dat geval moet de rechtspersoon geacht worden ter afwikkeling van het faillissement te zijn blijven bestaan (HR 27 januari 1995, NJ 1995, 579). aan de hier bedoelde voorwaarde is voldaan, nu voldoende aannemelijk is dat de bestuurder in geval van faillissement kan worden aangesproken uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid, uit welke aanspraak een bate voor de boedel kan voortvloeien. Gelet op het "kadastraal bericht persoon" is voorts voldoende aannemelijk dat de bestuurder reëel verhaal voor bedoelde vordering kan bieden. In aanmerking wordt nog genomen dat het handelsregister weliswaar vermeldt dat er op het moment van de ontbinding geen baten meer waren, doch de juistheid van deze opgave is niet aannemelijk geworden, te minder nu X, althans haar bestuurder, heeft nagelaten om desgevraagd informatie te verstrekken over de financiële toestand van de vennootschap op het moment van de ontbinding. Deze zaak kenmerkt zich door een gebrek aan openheid aan de zijde van X, onder andere over het besluit tot ontbinding en over de omvang en samenstelling van de activa en passiva in de aanloop naar en ten tijde van de ontbinding. appellanten maken daarom terecht bezwaar tegen de "turboliquidatie" van X. Zij hebben recht op en belang bij een faillietverklaring van de vennootschap, waarna de curator een onderzoek instelt naar de aanwezigheid van (eventueel te realiseren) vermogen. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat X failliet moet worden verklaard.

Indien de vorderingen van de faillissementsaanvrager (zeer) summierlijk worden onderbouwd, kan de wederpartij op zijn beurt in beginsel volstaan met een (zeer) summierlijke betwisting. Geïntimeerden hebben hun vorderingen onderbouwd met een overzichtslijstje met geldbedragen en de onderliggende overeenkomsten. De onderliggende nota's ten aanzien waarvan wordt gesteld dat die niet door appellante zijn voldaan, zijn echter nooit overgelegd, net zomin als aanmaningen of rappelbrieven. appellante mag in een zodanig geval in beginsel volstaan met een summierlijke betwisting in het algemeen, zonder ten aanzien van elke afzonderlijke post (inhoudelijk) verweer te hoeven voeren. aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, maar appellante heeft nooit daadwerkelijk in een faillissementstoestand verkeerd, zodat de faillissementsaanvraag afgewezen had moeten worden. Ook een solvabele instelling of onderneming kan verkeren in de toestand te hebben opgehouden te betalen, indien deze instelling of onderneming opzettelijk weigert rekeningen te betalen en er sprake is van wanbetaling door onwilligheid. Een dergelijke situatie doet zich ook niet voor. Gebleken is dat een ontvlechting gaande is tussen de financiële en zakelijke belangen van appellante enerzijds en gelieerde dienstverlenende instellingen als geïntimeerden anderzijds. Onderdeel van deze ontvlechting is een accountantsonderzoek naar de vraag wie in het kader van verrekening en vereffening welk bedrag aan wie dient te betalen. Dit onderzoek is nog gaande. Geïntimeerden hebben een voorschot genomen op deze ontvlechting door beslag te leggen op de bankrekening van appellante, welke beslaglegging door de rechter onder andere vexatoir is bevonden. Na opheffing zijn geïntimeerden kennelijk niet het gesprek aangegaan met appellante, maar hebben zij vrijwel direct bij de rechter aangedrongen op het faillissement van appellante. Op die manier hebben zij een belangrijke maatschappelijke organisatie met meer dan 1.400 zorgbehoevende cliënten en 550 personeelsleden in grote onzekerheid gebracht omtrent het voortzetten van de zorg en van de werkgelegenheid. Ook hebben zij, mogelijk onbewust, appellante negatief in de aandacht gebracht tegenover onder andere ziektekostenverzekeraars en andere ketenpartners. Dit klemt des te meer nu het hof heeft vastgesteld dat appellante een solvabele instelling is en er de facto geen sprake is van een faillissementstoestand, noch van onwilligheid om te betalen, zodat het faillissement ten onrechte is aangevraagd. Het hof ziet aanleiding om geintimeerden als de in het ongelijk gestelde partijen te veroordelen in de kosten van de procedure en het salaris van de curator.

Op 22 mei 2013 (LJN Ca3184) heeft de Rechtbank amsterdam zich uitgesproken over de werking van het overgangsrecht met betrekking tot art. 2:207c BW (oud). De schrijver bespreekt aan de hand van deze uitspraak het overgangsrecht dat van toepassing is op art. 2:207c BW (oud). Daarbij merkt hij op dat het aangaan van een financieringsconstructie ook consequenties kan hebben voor de bestuurders van de steunverlenende vennootschap. Door de afschaffing van art. 2:207c BW wordt teruggevallen op de algemene regels voor bestuurshandelen.

Onderdeel I is gericht tegen het oordeel dat partijen geen wilsovereenstemming hebben bereikt over de hoogte van de overlijdensrisicopremie en dat de KoersPlanovereenkomsten in zoverre een leemte vertonen. Het hof heeft zijn oordeel onder andere hierop gebaseerd, dat de overlijdensrisicopremie een wezenlijk onderdeel is van de overeenkomsten. Daarbij heeft het niet alleen in aanmerking genomen dat de premie in het algemeen een wezenlijk element is van de verzekering, maar ook dat in de overeenkomsten de hoogte van de premie bepalend is voor de hoogte van de spaarstorting en daarmee voor het te verwachten beleggingsrendement. Het hof heeft vastgesteld dat naarmate de spaarstorting lager is dan de deelnemer op grond van de contractdocumentatie mocht verwachten, het beleggingsrendement van de spaarkas hoger dient te zijn om het voorgespiegelde eindkapitaal te halen. Bij een gelijkblijvend rendement haalt een deelnemer met een hoge overlijdensrisicopremie dus een lagere opbrengst dan waarop hij kon rekenen, uitgaande van een lage of gemiddelde hoogte van de premie. Deze overwegingen, die erop neerkomen dat sprake is van een leemte ter zake van een wezenlijk onderdeel in de KoersPlanovereenkomsten, getuigen niet van miskenning van de Haviltex-maatstaf en zijn niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Onderdeel II.C keert zich tegen de verwerping van Aegons beroep op verjaring op de voet van art. 3:307 BW. Volgens Aegon was de vordering opeisbaar in de zin van die bepaling op de dag van de betaling van de inleg, zodat de vordering tot nakoming niet verder kan worden toegewezen dan tot 14 augustus 2002. Het hof heeft dit beroep verworpen op de grond dat "nu het hier gaat om het invullen van de leemte in de overeenkomst tussen partijen (...) de redenering van Aegon dat de vordering van de Stichting c.s. een vordering tot nakoming betreft die inmiddels verjaard is evenmin op(gaat), zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen in het eindvonnis". De Hoge Raad overweegt dat indien de rechter ingevolge art. 6:248 lid 1 BW bepaalde rechtsgevolgen verbindt aan een overeenkomst op grond van de redelijkheid en de billijkheid, hij een bestaande rechtsovereenkomst vaststelt. In geval van een aanvulling van een leemte in de overeenkomst door de rechter ontstaat dus niet een "nieuwe" rechtstoestand, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, welk oordeel het hof heeft overgenomen. De klacht is dan ook gegrond, maar kan niet tot cassatie leiden. Onderdeel II.E is gericht tegen de invulling die het hof op grond van art. 6:248 lid 1 BW heeft gegeven aan de leemte in de KoersPlanovereenkomsten, welke invulling leidt tot de vaststelling van een redelijke premie van de overlijdensrisicoverzekering. Voor zover de klachten zijn gericht tegen de wijze waarop het hof de overlijdensrisicopremie heeft herberekend, falen zij op grond van het navolgende. Het hof heeft geoordeeld dat Aegon in hoger beroep de herberekening en de daaraan door de rechtbank ten grondslag liggende stellingen van de Stichting c.s. onvoldoende heeft bestreden. Naar het oordeel van het hof had het voor de hand gelegen dat Aegon haar betwisting van de door de rechtbank gemaakte herberekening inhoudelijk zou hebben onderbouwd door aan te geven hoe hoog een redelijke premie bij het KoersPlan dan wel had moeten zijn en daartoe zou hebben aangegeven welke premie bij haarzelf of andere verzekeraars voor een vergelijkbaar risico bij een zelfstandige risicoverzekering in rekening werd gebracht. Door dat na te laten heeft Aegon naar het oordeel van het hof de stellingen van de Stichting c.s. onvoldoende betwist. Dat oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk. De Hoge Raad verwerpt het beroep.

De onderzoeker heeft de Ondernemingskamer verzocht om ontheffing uit zijn functie, omdat geen zekerheid voor betaling van de onderzoekskosten is gesteld. aan de toewijzing van het enquêteverzoek heeft mede ten grondslag gelegen de vaststelling dat tussen de aandeelhouders/bestuurders van enige samenwerking geen sprake meer is, dat zulks de besluitvorming in zowel de ava als in het bestuur verlamt en dat de met het oog op een adequate bedrijfsvoering vereiste informatieverstrekking over en weer te wensen overlaat. De omstandigheid dat de impasse in het bestuur van de (te onderzoeken vennootschap) Weblimits als gevolg van het aftreden van bestuurder tel niet meer bestaat en dat enkele omstandigheden zijn gewijzigd, zich niet hebben voorgedaan of zijn hersteld, betekent niet dat er geen belang meer is bij het onderzoek, in aanmerking genomen dat een enquête niet slechts als doeleinden heeft de sanering en het herstel van gezonde verhoudingen, maar ook opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk wanbeleid. Bij het onderzoek bestaat voorts voldoende belang omdat de impasse op het niveau van de ava onverminderd voortduurt en dat uit het niet opmaken van jaarrekeningen blijkt dat de informatieverstrekking door het bestuur (nog steeds) gebrekkig is. De Ondernemingskamer ontheft mr. Molenaar uit de functie van onderzoeker en benoemt hem, bij wijze van onmiddellijke voorziening, tot zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder met doorslaggevende stem. Hij mag het als bestuurder mede tot zijn taak rekenen na te gaan of de onderzoekskosten kunnen worden betaald, en zo ja, voor betaling daarvan zorg te dragen. Leijten bespreekt in zijn noot de gevolgen en de effectiviteit van de door de Ondernemingskamer getroffen maatregel.

Per 1 januari 2013 maakt het vrouwen- en mannenquotum deel uit van ons vennootschapsrecht. De regeling schrijft een evenwichtige verdeling van de zetels van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van grote nv's en bv's voor, waarbij ten minste 30% van de zetels bezet wordt door vrouwen en ten minste 30% door mannen. De schrijvers bespreken het juridisch kader van de regeling en de vraag in hoeverre vennootschappen gebaat zijn bij een dergelijk quotum. Daarbij belichten zij het quotum vanuit een sociaaleconomisch perspectief en ook vanuit een emancipatoir oogpunt. De toekomst moet uitwijzen of de regeling daadwerkelijk zijn vruchten zal afwerpen.

De schrijver bespreekt het Vale-arrest (HvjEU 12 juli 2012, C-378/10) en het belang van dit arrest voor grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen. Daartoe gaat hij eerst kort in op de relatie van het arrest tot eerdere jurisprudentie van het hof over grensoverschrijdende omzetting. Vervolgens gaat hij aan de hand van de begrippen omzetting en oprichting nader in op het arrest om daarna uiteen te zetten wat de betekenis is van deze jurisprudentie voor de mogelijkheden tot grensoverschrijdende omzetting, splitsing en fusie.

Ter beoordeling staat of de rechtbank terecht de beslissing op bezwaar van 29 juli 2010 heeft vernietigd wat betreft de hoogte van de boete. Het College is van oordeel dat de AFM bepaalde door X genoemde omstandigheden in het oordeel over de verwijtbaarheid had moeten betrekken. Met name de omstandigheid dat niet is gebleken dat consumenten door het handelen zonder vergunning zijn benadeeld en de omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat X het toezicht en de vergunningplicht moedwillig heeft ontdoken zijn, zoals het College bekend is uit soortgelijke zaken, aspecten die de AFM mede bepalend acht om verminderde verwijtbaarheid aan te nemen en als gevolg daarvan de boete te matigen. De rechtbank is ten onrechte hieraan voorbijgegaan. De constatering dat de motivering ten aanzien van de verwijtbaarheid in het besluit van 29 juli 2010 gebreken vertoont, leidt het College echter niet tot de conclusie dat de aangevallen uitspraak niet in stand kan blijven. In de hierboven genoemde soortgelijke zaken heeft het aannemen van verminderde verwijtbaarheid geleid tot het matigen van de boete, waarna verdere matiging op grond van draagkracht niet meer in beeld kwam. Het College heeft in bedoelde zaken een boete tot dat bedrag in beginsel als een passende sanctie voor dergelijke gevallen aanvaard. In het geval van X heeft de AFM een identieke matiging toegepast, zij het uitsluitend op overwegingen die haar draagkracht betreffen. Het College acht een boete van € 24.000 in de omstandigheden van het geval aanvaardbaar.

Kern van het arrest is de vraag of de schadevergoedingsvordering van de verhuurder, vanwege bij oplevering door de curator gebleken schade aan het gehuurde, een boedelschuld is. Volgens de verhuurder heeft de huurder de schade veroorzaakt en gaat het om opleveringsschade die op grond van art. 7:224 BW en de algemene bepalingen van de huurovereenkomst dient te worden vergoed. De schadevergoedingsvordering is volgens de verhuurder een boedelschuld, omdat de verplichting is ontstaan door toedoen van de curator, namelijk opzegging van de huurovereenkomst. De Hoge Raad overweegt dat op grond van de faillissementswet boedelschulden slechts die schulden zijn die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel. Dit kan zijn hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan of omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbinding of verplichting. Uit het uitgangspunt dat het faillissement geen invloed heeft op wederkerige overeenkomsten volgt dat de curator niet bevoegd is om een overeenkomst op te zeggen, tenzij de wet of de overeenkomst hem daartoe bevoegd maakt. De verplichting om op grond van de bepalingen van de huurovereenkomst dan wel art. 7:224 BW de schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, is een uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar, die bij het einde van de huur ontstaat of opeisbaar wordt. Die verbintenis is geen boedelschuld, maar een vordering op de schuldenaar nu daarbij niet wordt voldaan aan de voorwaarden voor het ontstaan van een boedelschuld. Dat is slechts anders indien de schade is ontstaan door een handelen van de curator. De Hoge Raad verlaat in dit arrest uitdrukkelijk het 'toedoencriterium' dat is geformuleerd in eerdere rechtspraak van de Hoge Raad.

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 5 april 2013 (Lundiform/ Mexx, «JOR» 2013/198) waarin de Hoge Raad bevestigt dat ook bij de uitleg van commerciële contracten, waarin een 'entire agreement clause' is opgenomen, de Haviltex-maatstaf het uitgangspunt is.

Het hof heeft zijn oordeel dat aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van de overeenkomst grote betekenis toekomt, gebaseerd op het uitgangspunt dat het om een commerciële overeenkomst gaat, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Die toepasselijkheid is onvoldoende gemotiveerd in het licht van de door eiseres aangevoerde stellingen: (i) dat partijen niet over de schriftelijke overeenkomst hebben onderhandeld, in het bijzonder niet over de tekst van art. 3; (ii) dat eiseres bij de totstandkoming van de overeenkomst niet werd bijgestaan door een jurist; en (iii) dat het modelcontract was opgesteld door het "legal department" van verweerster. Indien deze stellingen juist zijn, vervalt daarmee de door het hof genoemde reden om bij de uitleg van de overeenkomst groot gewicht toe te kennen aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen. In het kader van de door het hof voorgestane uitleg van art. 3 van de overeenkomst heeft eiseres betoogd dat partijen aan art. 3.3 en 3.4 van de overeenkomst en aan Attachment II bij de overeenkomst redelijkerwijze een andere betekenis hebben moeten toekennen dan uit de enkele tekst daarvan volgt. ter onderbouwing van haar betoog heeft eiseres zich onder andere beroepen op: (i) de schriftelijke verklaring van de inkoopmanager van Mexx die destijds bij het opstellen van de overeenkomst was betrokken, inhoudende – kort gezegd – dat toen de overeenkomst werd opgesteld het de bedoeling van Mexx was dat 36 winkels zeker zouden worden afgenomen en dat deze winkels vielen buiten art. 3.3 van de overeenkomst; (ii) de handelwijze van partijen in de periode voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, waaruit blijkt dat partijen destijds nimmer een procedure als voorzien in art. 3.3 van de overeenkomst hebben gevolgd; en (iii) de aannemelijkheid van de door lundiform voorgestane uitleg van de overeenkomst. De klachten voeren terecht aan dat het hof geen blijk ervan geeft dat het hof dit betoog van eiseres en de daaraan ten grondslag liggende stellingen in zijn oordeelsvorming heeft betrokken. Mocht het hof hebben geoordeeld dat deze stellingen onvoldoende relevant zijn omdat in het onderhavige geval, ongeacht de juistheid van dit betoog, aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen doorslaggevende betekenis toekomt, dan geeft dat blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Indien het hof dat niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door stilzwijgend aan genoemde stellingen van eiseres voorbij te gaan. De hiervoor genoemde vrijheid om als uitgangspunt groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden woorden van de overeenkomst, stelt de rechter in staat om, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van partijen, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst. Vervolgens zal de rechter evenwel dienen te beoordelen of de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot bewijs dan wel tegenbewijs te worden toegelaten. Indien dit laatste het geval is, is de rechter gehouden deze partij in de gelegenheid te stellen dit (tegen)bewijs te leveren. Eiseres heeft feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, de door haar verdedigde uitleg van de overeenkomst kunnen dragen. Voorts heeft eiseres bewijs van haar stellingen aangeboden. Op grond van een en ander had het hof eiseres dan ook tot bewijs van de door haar verdedigde uitleg van de overeenkomst moeten toelaten. Een "entire agreement clause" kan een relevante omstandigheid zijn bij de uitleg van een overeenkomst waarvan deze clausule deel uitmaakt. Welke betekenis aan een dergelijke clausule toekomt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de bewoordingen van de clausule, de aard, de inhoud, de strekking en de mate van gedetailleerdheid van de overeenkomst waarvan de clausule deel uitmaakt, en de wijze waarop de clausule tijdens de onderhandelingen ter sprake is gekomen en onderdeel van de overeenkomst is geworden. Daarbij zij aangetekend dat een "entire agreement clause" op zichzelf geen uitlegbepaling is. De clausule staat niet zonder meer eraan in de weg dat voor de uitleg van de in de overeenkomst vervatte bepalingen betekenis wordt toegekend aan verklaringen die zijn afgelegd dan wel gedragingen die zijn verricht, in het stadium voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst.

Naar aanleiding van de voorstellen van INSOlaD voor aanpassing van de faillissementswet komen de schrijvers met een ander voorstel, uitgaande van de inmiddels in de internationale insolventiepraktijk vertrouwde Britse schemes of arrangement, maar dan goedkoper en vermoedelijk sneller. Hierbij is het perspectief minder gericht op het door de rechter in een concreet geval over de streep trekken van een of meer individuele schuldeisers die dwarsliggen. De noodzaak voor een dergelijk voorstel zal naar oordeel van de schrijvers des te groter worden als het Voorstel van de Europese Commissie voor aanpassing van de Insolventieverordening (COM(2012)744) wordt overgenomen. Het lijkt erop dat deze ontwikkelingen onvoldoende zijn betrokken in de voorgestelde plannen, waardoor de minister hard op weg is "een trein te willen halen op een reeds gepasseerd station", aldus de schrijvers.

In Ondernemingsrecht 2013, 42, 'Een ingrijpende verbouwing voor woningcorporaties', is geschreven over het voorstel voor de Herziening toegelaten instellingen volkshuisvesting, dat in de Eerste Kamer voorligt. Sindsdien hebben zich enkele nieuwe ontwikkelingen voorgedaan, waaronder een reactie van de minister voor Wonen en Rijksdienst op het rapport van de Commissie Hoekstra, waarin de commissie heeft geadviseerd over: (i) de leerpunten uit de Vestia casus; (ii) welke prikkels er in het woningcorporatiestelsel aanwezig zijn die leiden tot ongewenste financiële risico's; en (iii) of de keten van financieel toezicht adequaat is georganiseerd, met voldoende verantwoordelijkheden en bevoegdheden voor de betrokken partijen en of dit leidt tot een sluitend stelsel. Ook is de commissie gevraagd welke maatregelen nodig zijn voor een prudent, effectief en efficiënt (financieel) beleid van en toezicht op woningcorporaties. De commissie heeft enkele aanbevelingen gedaan, waarop de minister heeft gereageerd. De schrijver bespreekt de aanbevelingen en de reactie daarop. (Ondernemingsrecht 2013, 61, mr. H. Koster)

De schrijver bespreekt de nieuwe regeling van het bodemrecht, zoals deze op 1 januari 2013 is ingevoerd. De regeling legt een meldingsplicht op een (stil) pandhouder of een derde-eigenaar van één of meer bodemzaken, die deze zaken van de bodem van de kredietnemer/ondernemer wil (doen) verwijderen, of de bodem bij de ondernemers wil 'wegtrekken' door het toepassen van een bodemverhuurconstructie. De nieuwe regeling kan grote gevolgen hebben voor de financiering van met name industriële ondernemingen (de 'maakindustrie'). Naar verluidt hebben banken de dekking op bodemzaken bij financieringen reeds verlaagd van 50% van de economische waarde naar 10% daarvan. Het is bijzonder dat het bodemrecht verder is versterkt, nu er juist een grote (maatschappelijke) aandrang bestaat dit ingrijpende middel af te schaffen. In andere Europese landen is de positie van de fiscus in dit opzicht juist ingeperkt. Inmiddels heeft het ministerie van financiën een regeling afgekondigd op basis waarvan bij een 'zuivere aankoopfinanciering' van een bodemzaak een ontheffing van de meldingsplicht geldt. Deze is naar oordeel van de schrijver nauwelijks te doorgronden. Hij wijst erop dat er gerede kans bestaat dat de nieuwe regeling voor het bodemrecht de nodige onbedoelde effecten zal sorteren.

De schrijver bespreekt het stemrechtloze aandeel, dat met de vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht in ons bv-recht is geïntroduceerd. Hij gaat daarbij eerst in op het juridisch kader dat geldt voor stemrechtloze aandelen in de flex-bv en bespreekt daarna een aantal praktijkvoorbeelden van het gebruik van stemrechtloze aandelen in de Verenigde Staten. aan de hand van deze bespreking concludeert hij dat het (preferente) stemrechtloze aandeel – of een aandeel met beperkt stemrecht – ook voor de Nederlandse bv interessant is. Constructies die over de grenzen van Nederland reeds worden gecreëerd om afhankelijk van de behoeften van de praktijk, allocatie van bevoegdheden, zeggenschap en controle te bewerkstelligen, zijn voortaan ook in Nederland mogelijk.

Lehman Brothers Treasury (LBT) heeft een akkoord aangeboden aan haar gezamenlijke concurrente crediteuren. De volledige tekst van het akkoord (Composition Plan) is geplaatst op de LBT-website. Een door de rechter-commissaris gewaarmerkte versie is gehecht aan het proces-verbaal van de verificatievergadering van 7 maart 2013. Het resultaat van de toen gehouden raadpleging en stemming over het aangeboden ontwerp van akkoord was dat het akkoord werd aangenomen. De rechter-commissaris adviseert het akkoord te homologeren. Het akkoord heeft volgens LBT tot doel een ordentelijke en efficiënte afwikkeling van het failliete LBT te realiseren. De kern daarbij is: (–) een rechtvaardige vaststelling voor de crediteuren van de waarde van hun vorderingen; (–) feitelijk een rechtvaardige vaststelling van de onderlinge aanspraak op de door LBT te verdelen netto boedelbaten; (–) een efficiënte uitdeling door gebruik te maken van de reeds tientallen jaren bestaande effectensystemen waarin de UBO's staan geregistreerd. Desgevraagd heeft niemand van de ter zitting aanwezige personen verklaard tegen homologatie bezwaar te hebben. Niet gebleken is van één van de omstandigheden als vermeld in art. 153 fw. Noch de curator, noch enige andere schuldeiser heeft de homologatie bestreden terwijl evenmin is gebleken van het bestaan van andere gronden waarop de homologatie zou moeten worden geweigerd. Ook ambtshalve acht de rechtbank geen termen tot weigering van de homologatie aanwezig.

Belanghebbende, opgericht op 28 maart 2007, houdt vanaf 3 augustus 2007 drie buitenlandse deelnemingen. Belanghebbendes doel was het verrichten van houdsteractiviteiten. De inspecteur had het in 2007 geleden verlies aangemerkt als een houdsterverlies in de zin van art. 20(4)(a) Wet Vpb. Hij betoogde voor het hof dat perioden van non-activiteit moeten gelden als houdsteractiviteiten wanneer de feitelijke werkzaamheden van een vennootschap uitsluitend bestaan uit het houden van deelnemingen. Het hof overweegt dat geen sprake is van een houdsterverlies, omdat perioden van non-activiteit voorafgaand aan de verwerving van deelnemingen niet kunnen worden aangemerkt als het houden van deelnemingen.

Eiseres legt aan haar vordering tot ontruiming een huurbeding ten grondslag dat de bank met a is overeengekomen. Vaststaat dat de bank ten aanzien van het appartement geen verzoek ex art. 3:264 lid 5 BW heeft ingediend. Er is de bank dan ook geen verlof verleend voor inroeping van het huurbeding. In art. 3:264 lid 5 BW is bepaald dat verlof van de voorzieningenrechter niet is vereist voor het inroepen van het huurbeding indien de huurovereenkomst tot stand is gekomen nadat de bekendmaking, bedoeld in art. 516 Rv (aanplakking volgens plaatselijk gebruik en aankondiging in een plaatselijk verspreid dagblad) is gedaan. Eiseres komt geen beroep op deze bepaling toe aangezien de bekendmaking van de executoriale verkoop van het appartement is gedaan op 9 september 2011, nadat de huurovereenkomst van gedaagden tot stand was gekomen. Nu geen verlof is verleend door de voorzieningenrechter was de bank vóór verkoop niet bevoegd de huurovereenkomst met inroeping van het huurbeding te vernietigen. Dat brengt mee dat ook de koper, die zijn rechten aan de bank ontleent, niet bevoegd is het huurbeding in te roepen.

De Hoge Raad herhaalt in het arrest Rabobank/ Donselaar de regel uit Rabobank/Visser, maar met een nadere toelichting inzake de ratio ervan. De schrijver bespreekt beide arresten. De verduidelijking die Rabobank/ Donselaar biedt, kan in de huidige moeilijke en onzekere economische omstandigheden, waarin executoriale verkopen aan de orde van de dag zijn van wezenlijk belang zijn, nu menige onroerende zaak op dit moment 'onder water staat'.

De vraag welke regels gelden voor de stichting in geval van tegenstrijdig belang, krijgt mogelijk nieuwe inkleuring door de Wet bestuur en toezicht, die voor de kapitaalvennootschap een nieuwe regeling bevat voor besluitvorming en vertegenwoordiging bij tegenstrijdig belang. De schrijver onderzoekt in hoeverre dit het geval is. Hij is van oordeel dat een analoge toepassing op de stichting van de regeling onder de Wet bestuur en toezicht beter aansluit bij het eigen karakter van de stichting als rechtspersoon. Veel onzekerheid zou naar zijn oordeel worden weggenomen als wordt gekozen voor een statutaire regeling waarin bepaald wordt dat de geconflicteerde bestuurders ondanks tegenstrijdig belang gewoon bevoegd blijft.

Met richtlijn 2012/6/EU van 14 maart 2012 zijn voor de jaarverslaggeving van zeer kleine vennootschappen (micro-entiteiten) verdergaande vereenvoudigingen en verlichtingen opgenomen dan nu al gelden. De Nederlandse wetgever heeft nog geen maatregelen voorbereid om de vereenvoudigingen en verlichtingen in titel 9 van Boek 2 BW op te nemen De schrijvers bespreken de voor micro-entiteiten geldende maatstaven en vergelijken deze met de regels die ingevolge de Nederlandse wet gelden voor kleine rechtspersonen. Zij bezien in dat kader de wijze waarop getoetst moet worden of een rechtspersoon/ vennootschap in aanmerking komt voor de toepassing van de vereenvoudigingen en verlichtingen. Vervolgens gaan zij in op de wenselijkheid van een microjaarrekeningregime en geven een aanzet voor een wettelijke regeling voor microrechtspersonen in Boek 2 BW.

De schrijvers bespreken de mogelijkheid een bezitloos pandrecht naar Nederlands recht te vestigen op een roerende zaak die zich ten tijde van het aangaan van de pandakte buiten Nederland bevindt onder de opschortende voorwaarde van verplaatsing van deze zaak naar Nederland.

De minister heeft een aantal maatregelen aangekondigd ter bestrijding van faillissementsfraude. Eén van deze maatregelen betreft de invoering van een algemene

Na de gestrande poging van DSM in 2007 komt er nu toch een Nederlandse NV met loyaliteitsaandelen. fiat Industrial en CNH Global gaan fuseren in een Nederlandse beursgenoteerde NV die een beursnotering in Milaan en New York verkrijgt. aandeelhouders kunnen loyaliteitsaandelen verkrijgen die extra stemrecht geven. Voorwaarde is dat de aandeelhouders hun aandelen doen inschrijven in een loyaliteitsregister, waarna deze niet langer ter beurze kunnen worden verhandeld. Na de fusie geldt als voorwaarde dat aandeelhouders hun gewone aandelen drie jaar lang via het loyaliteitsregister aanhouden. Voor ieder aandeel kan de aandeelhouder een loyaliteitsaandeel ontvangen, dat onder bepaalde voorwaarden weer moet worden ingeleverd. De schrijver bespreekt de regeling, die is geïnspireerd door de praktijk in frankrijk. De voorgestelde regeling leert de praktijk dat ook zonder een uitdrukkelijke wettelijke basis een loyaliteitsregeling kan worden ingevoerd.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 26 januari 2001 («jOR» 2001/51, Standard Groep Holland/ING Bank) geoordeeld dat indien een bank een girale betaling verricht ten laste van de rekening van een rekeninghouder die, zoals in het onderhavige geval, daartoe geen geldige opdracht had gegeven, de bank het aldus door haar betaalde bedrag niet ten laste van deze rekeninghouder zal mogen brengen. Een dergelijke betaling kan evenwel tot gevolg hebben dat de rekeninghouder ongerechtvaardigd wordt verrijkt, bijvoorbeeld indien door de betaling een schuld van de rekeninghouder is tenietgegaan. In zodanig geval zal de bank niet kunnen verlangen dat de rekeninghouder zonder meer het op de rekening van de begunstigde bijgeschreven bedrag aan de bank vergoedt. Wel zal de bank op de voet van art. 6:212 BW, voor zover dit redelijk is, vergoeding kunnen verlangen van de schade die zij daardoor heeft geleden, tot het bedrag waarmee de rekeninghouder is verrijkt. Daarbij is het aan de bank te stellen en te bewijzen dat aan de vereisten van art. 6:212 BW is voldaan. Het is een bank ook niet toegestaan een ten onrechte betaald bedrag te boeken in het debet van een eventueel tussen haar en de rekeninghouder bestaande rekening-courant. Is een zodanige boeking verricht, dan zal de bank die boeking ongedaan moeten maken. Doorgaans zal uit de aard van de overeenkomst tussen een bank en haar cliënt voortvloeien dat ook een vordering tot vergoeding van schade op de voet van art. 6:212 BW niet in de rekening-courant thuis hoort. In dat geval zal de vordering tot vergoeding van schade in beginsel ook niet op de voet van art. 6:140 BW voor verrekening vatbaar zijn, aldus de Hoge Raad. De bank zal de ten laste van de bankrekening van appellanten verrichte ongeautoriseerde betaling ongedaan moeten maken. Het gaat hier niet om vergoeding van schade die zij als gevolg van het handelen van de bank zouden hebben geleden, nu de onbevoegde debitering van de rekening geen effect heeft gesorteerd. Dat betekent dat het bedrag geacht wordt steeds op de rekening van appellanten te hebben gestaan. De onbevoegde debitering zal administratief wel moeten worden gecorrigeerd. Het feit dat het om een frauduleuze boeking zou gaan, leidt niet tot een ander oordeel. Het is niet aan geïntimeerden om – weliswaar na eigen onderzoek, maar zonder rechterlijke toetsing – eigenmachtig de gevolgen van de gestelde fraude te corrigeren door het debiteren van de desbetreffende rekening.

Uit HR 21 mei 1999 («JOR» 1999/213, Kerkhof en Wekking/Spoelstra) en HR 10 november 2000 («JOR» 2001/42, Dantumadeel c.s./B.C. fashion Beheer) wordt afgeleid dat de rechter slechts tot het oordeel kan komen dat sprake is van misbruik van recht als vaststaat dat de bank de onevenredigheid tussen het belang om het faillissement aan te vragen en het belang van de curator verschoond te blijven van niet-verhaalbare kosten, kende of behoorde te kennen. Een afweging van de evenredigheid van de belangen die met de bevoegdheid een faillissementsverzoek te doen samenhangen, is in beginsel eerst mogelijk nadat de curator – op grond van de mogelijkheden die de wet hem biedt – zich van de hem bij de faillietverklaring opgedragen taak heeft gekweten. Bij failliet is geen vermogen aanwezig en zal binnen afzienbare tijd geen vermogen aanwezig zijn. De bank heeft het bestaan van wetenschap harerzijds van deze situatie betwist. failliet heeft in 2006 en 2007 middels een executoriaal beslag op de vordering van de bank afgelost. Hij heeft geweigerd de bank inzicht te geven in zijn financiële en persoonlijke situatie. De bank was dan ook niet op de hoogte en behoorde dat ook niet te zijn, van de persoonlijke en financiële situatie waarin failliet verkeert. Dat de bank is gebeld door de moeder van failliet, die heeft uitgelegd dat haar zoon al jaren een bijstandsuitkering heeft en verslaafd is, doet daaraan niet af. De faillietverklaring van failliet, althans het verzoek daartoe, kan onder deze omstandigheden worden beschouwd als een middel dat is geëigend om met het oog op de voldoening van de onbetaalde vordering inzicht in de daadwerkelijke vermogenspositie van failliet te krijgen. De bank kende de onevenredigheid tussen het belang van de bank om het faillissement aan te vragen en het belang van de curator om verschoond te blijven van niet-verhaalbare kosten niet, noch behoorde de bank die te kennen, zodat niet is gebleken dat de bank misbruik van recht heeft gemaakt door het faillissement aan te vragen.

Van Rijn heeft als bestuurder van De adelaar BV zodanig onzorgvuldig jegens Holsbergen gehandeld dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hem kan in ernstige mate worden verweten dat hij in naam van de vennootschap een koopovereenkomst met Holsbergen is aangegaan terwijl hij op dat moment wist dat De adelaar niet aan haar verplichtingen zou gaan voldoen door het inroepen van de ontbindende voorwaarde, waarvan hij de vervulling grotendeels in eigen hand had, terwijl hij tevens wist of kon weten dat De adelaar geen verhaal zou bieden voor de door Holsbergen te lijden schade. Hij heeft onvoldoende gesteld voor het oordeel dat zijn handelwijze te rechtvaardigen zou zijn dan wel dat die handelwijze hem niet zou zijn toe te rekenen. Ook kan Van Rijn als bestuurder in ernstige mate worden verweten te hebben bewerkstelligd dat De adelaar de koopovereenkomst niet is nagekomen door als bestuurder van De adelaar een beroep op de ontbindende voorwaarde te doen, waardoor aan Holsbergen schade is berokkend.

Evenals de Hoge Raad met betrekking tot het ontstaan van vorderingen tot betaling van huurtermijnen heeft geoordeeld dat deze vorderingen afhankelijk zijn van toekomstige onzekere omstandigheden waaronder in het bijzonder de daadwerkelijke verschaffing van het huurgenot (HR 30 januari 1987, NJ 1987, 530 ), geldt in onderhavige zaak dat de retributies verschuldigd zijn als tegenprestatie voor het genot van het opstalrecht c.q. het (beperkt) genot van de percelen, waarvan het ten tijde van het vestigen van de opstalrechten geenszins zeker was en nog steeds niet is dat de tegenprestatie door de eigenaar (in volle omvang en gedurende 20 jaar) aan eiseres tot verificatie zou dan wel zal worden verschaft. De curatoren noemen in dit verband als voorbeeld de mogelijkheid van afsluiting van het perceel, ten gevolge waarvan het voor eiseres tot verificatie niet langer mogelijk is om de uit de opstalrechten voortvloeiende gebruiksrechten uit te oefenen en wijzen voorts op de in de diverse opstalakten opgenomen mogelijkheid tot opzegging door de diverse eigenaren. Dat opzegging in de gegeven omstandigheden niet in de rede ligt – zoals door eiseres tot verificatie aangevoerd – doet niet af aan het feit dat het ontstaan van de verplichting tot betaling van de diverse retributies (evenals bij huur het geval is) afhankelijk is van toekomstige onzekere omstandigheden, samenhangend met het door de eigenaren daadwerkelijk te verschaffen ononderbroken genot gedurende de gehele overeengekomen termijn van het opstalrecht. De vorderingen van eiseres tot verificatie op Win Wind BV uit hoofde van art. 1.1 van de wijziging turnkey koopovereenkomst kunnen, voor zover deze na datum faillissement betaalbaar zijn geworden dan wel zullen worden, niet worden geacht reeds vóór faillissement te hebben bestaan. Zij komen op grond van art. 23 en 24 fw niet voor verificatie in aanmerking.

De eerste vraag die beantwoord dient te worden, is of de ontvanger toestemming, als bedoeld in art. 73.4.6 van de leidraad Invordering 2008, heeft van het ministerie van financiën. Hiertoe heeft de ontvanger overgelegd een brief van 14 mei 2012 van het ministerie van financiën waarin de eerdere verleende toestemming om over te gaan tot het aanvragen van het faillissement van geïntimeerde wordt bevestigd. Daarbij is bepaald dat de toestemming geldig is tot 14 november 2012. In de onderhavige zaak is de toestemming van het ministerie van financiën gegeven voor het aanvragen van het faillissement. Nu de ontvanger op 8 november 2012 het inleidend verzoekschrift heeft ingediend, heeft de ontvanger de daarvoor door het ministerie in dit geval voorgeschreven termijn tot 14 november 2012 gevolgd. De ontvanger is derhalve op dit punt ontvankelijk in het verzoek. Hieraan doet niet af dat de ontvanger een eerdere faillissementsaanvraag heeft ingetrokken na overleg met geïntimeerde en dat sindsdien geen 'nieuwe' toestemming is gevraagd. Evenmin doet ter zake of de ontvanger op zoek is gegaan naar nieuwe steunvorderingen en daarvoor crediteuren van geïntimeerde heeft benaderd. De leidraad schrijft immers voor dat er toestemming moet zijn; voor de interpretatie van geïntimeerde dat voor elke faillissementsaanvraag een 'eigen' toestemmingsverklaring moet zijn van het ministerie van financiën op grond van de goede procesorde en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en dat dit afhangt van het aanzoeken van nieuwe steunvorderingen, is geen grond. art. 73.4.8 van de leidraad ziet slechts op de situatie waarin de ontvanger een derde benadert om een faillissement van een schuldenaar aan te vragen en daarbij helpt door het leveren van een steunvordering. In het onderhavige geval is het echter de ontvanger zélf die het faillissement heeft aangevraagd. aan bovenbedoelde constatering doet evenmin af dat de ontvanger geen aparte toestemming heeft gevraagd om hoger beroep in te stellen tegen de afwijzing van het faillissementsverzoek dan wel dat er geen aparte toestemming is gevraagd om in hoger beroep een faillissementsverzoek te doen. De leidraad noch de literatuur spreekt expliciet over de situatie van het instellen van hoger beroep. Derhalve wordt ervan uitgegaan dat de wetgever de toestemming om het faillissement aan te vragen, tevens verleend acht in een situatie van hoger beroep. Immers is ook het rechtsgevolg hetzelfde, of het faillissement nu in eerste aanleg wordt verzocht of ook in hoger beroep.

De auteur bespreekt de gevolgen van een recent arrest van de Hoge Raad op de vorming van een herinvesteringsreserve door een beperkt binnenlands belastingplichtige. ten eerste gaat de auteur in op de vorming van een herinvesteringsreserve door een binnenlands belastingplichtige op zowel binnenlands als buitenlands vastgoed. Vervolgens gaat de auteur in op de beperkt binnenlands belastingplichtige die investeert. Bij herinvestering in buitenlands vastgoed dient de beperkt binnenlands belastingplichtige af te rekenen. Dit is anders als geen verdrag bestaat. De auteur bespreekt ook de positie van de herinvesterende buitenlands belastingplichtige, bij zowel een binnenlandse als een buitenlandse herinvestering. Ook hier acht de auteur het waarschijnlijk dat bij een investering in buitenlands vastgoed de buitenlands belastingplichtige ophoudt in Nederland belastbare winst te genieten, zodat afrekening volgt en Nederland volgens het vermogenswinstartikel mag heffen.

Uit de stukken komt genoegzaam naar voren dat B in de door de AFM onderzochte dossiers onvoldoende informatie heeft ingewonnen als bedoeld in art. 4:23 lid 1 aanhef en onder a Wft. B heeft haar advies daardoor niet kunnen baseren op de informatie die zij had moeten inwinnen, zodat tevens sprake is van overtreding van art. 4:23 lid 1 aanhef en onder b Wft. Verder volgt uit art. 4:5 lid 1 Wft dat deze overtredingen door B moeten worden toegerekend aan eiseres. Gelet hierop is de AFM in beginsel bevoegd eiseres een bestuurlijke boete op te leggen. Eiseres betoogt dat de boetehoogte niet in overeenstemming is met art. 5:46 awb, gelet op de veel lagere bestuurlijke boetes die de AFM aan D en E voor dezelfde soort gedragingen heeft opgelegd. Eiseres betoogt voorts dat de AFM onvoldoende rekening heeft gehouden met haar draagkracht. Deze betogen slagen. De rechtbank ziet aanleiding voor een halvering van de aan eiseres opgelegde boete.

Art. 7:668a lid 2 BW kan ook worden toegepast wanneer de oude werkgever failliet is verklaard en de arbeidsovereenkomst met de werknemer door de curator rechtsgeldig is opgezegd (HR 14 juli 2006, «JOR» 2006/227 (Boekenvoordeel/Isik)). Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 11 mei 2012 («JOR» 2012/278, Van tuinen/ taxicentrale l. Wolters) is sprake van opvolgend werkgeverschap indien enerzijds de arbeidsovereenkomst van de werkgever met de werknemer wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden van de werknemer eist als dat in de overige overeenkomsten het geval is geweest, en anderzijds tussen de werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door deze laatste werkgever op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. De stelling van eiser dat een doorstartende werkgever na faillissement steeds gezien moet worden als opvolgend werkgever in de zin van art. 7:668a BW kan niet worden gevolgd. Gedaagde was niet verplicht om eiser een arbeidsovereenkomst aan te bieden, maar heeft dit binnen drie maanden nadat de arbeidsovereenkomst van eiser bij failliet door de curator was opgezegd, wel gedaan. Eiser had bij gedaagde dezelfde functie en oefende dezelfde werkzaamheden uit als bij failliet. Dat tussen gedaagde en failliet zodanige banden bestonden dat het door failliet door ervaringen verkregen inzicht in eiser moet worden toegerekend aan gedaagde, is voorshands onvoldoende gebleken. Niet in geschil is bovendien dat de directeur c.q. eigenaar van gedaagde geen specifieke kennis van failliet had. Gedaagde maakte geen deel uit van een concern waartoe ook failliet behoorde. De enkele omstandigheid dat gedaagde de voormalig directeur van failliet als bedrijfsleider in dienst heeft genomen is voorshands onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. De kennis die deze voormalig directeur over eiser had, kan niet zonder meer aan gedaagde dan wel de directeur c.q. eigenaar van gedaagde worden toegerekend. Daarbij is van belang dat gesteld noch gebleken is dat de voormalig directeur bijvoorbeeld aanwezig is geweest bij het sollicitatiegesprek dat eiser bij gedaagde heeft gehad of op andere wijze voorafgaand aan de indiensttreding van eiser met gedaagde inhoudelijk heeft gesproken over de werknemers.

De curator heeft een grote beleidsvrijheid bij het maken van keuzes ten aanzien van het beheer en de vereffening van de boedel. Die beleidsvrijheid is echter niet onbegrensd. De keuze die een curator maakt voor een bepaald alternatief mag niet onrechtmatig zijn en de curator zal bij zijn beleidsafweging rekening moeten houden met belangen van maatschappelijke aard, zoals de continuïteit van de onderneming en de werkgelegenheid voor de werknemers die in het bedrijf van de gefailleerde werkzaam waren (zie HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472). te beoordelen staat of wat aan het beroep ten grondslag is gelegd, tot het oordeel kan leiden dat de rechtercommissaris de verzochte machtiging niet had mogen verlenen, omdat de curator gelet op alternatieve oplossingen niet had mogen kiezen voor het opzeggen van het dienstverband van de werknemers. Verzoekers voeren in dit verband aan dat die alternatieve oplossing bestaat uit verdere procedures ter zake van bestuurdersaansprakelijkheid en faillissementsfraude. De curator voert daartegen gemotiveerd aan dat het voorzetten van de onderneming van failliet niet mogelijk was en het belang van de crediteuren zich ertegen verzette dat boedelschulden zouden ontstaan door de loonvorderingen van de werknemers. Zonder nadere toelichting, die verzoekers niet hebben gegeven, kan niet worden ingezien waarom de curator bij zijn keuze om de dienstverbanden van de werknemers op te zeggen onrechtmatig heeft gehandeld of overigens niet binnen de grenzen van zijn hiervoor bedoelde beleidsvrijheid is gebleven.

Art. 3:264 BW is het resultaat van een zorgvuldige afweging van de algemene en bijzondere, ten dele tegengestelde, belangen die zijn betrokken bij het maken van een huurbeding in een hypotheekakte. Op grond van deze afweging kan het huurbeding, hoewel op zichzelf verbintenisrechtelijk van aard, onder de in de wet gepreciseerde voorwaarden ook worden tegengeworpen aan derden die met de hypotheekgever een latere huur- of pachtovereenkomst hebben gesloten. De belangen van latere huurders en pachters worden in het stelsel van de wet onder andere aldus beschermd dat het huurbeding in de hypotheekakte moet zijn opgenomen (art. 3:264 lid 1 BW), waardoor, in combinatie met het voorschrift dat het hypotheekrecht wordt gevestigd door inschrijving van de akte in de openbare registers (art. 3:260 lid 1 BW), wordt gewaarborgd dat het beding voor de huurder kenbaar is. Een soortgelijke waarborg bestaat niet in het door de bank bepleite systeem, waarin de huurder voor informatie over het al of niet bestaan van een huurbeding afhankelijk is van de bereidheid van de verhuurder (of de coöperatie) om daaromtrent (juiste) informatie te verstrekken. Gelet hierop legt de door de bank gestelde behoefte aan ruimere financieringsmogelijkheden voor rechthebbenden op lidmaatschapsrechten als het onderhavige, onvoldoende gewicht in de schaal.

Sprake was van een vermogensadviesrelatie. Partijen twisten over de vraag of de voor Bijsterlandt BV en Bouw opgestelde risicoprofielen ook van toepassing zijn op de € 1,5 miljoen die in januari 2004 via de effectenrekening van Bouw is gestort en in november 2004 is overgeboekt naar de effectenrekeningen van Bouw en Bijsterlandt ten behoeve van de verwerving van perpetuele achtergestelde Friesland Bank obligaties. Het hof acht van doorslaggevend belang hetgeen partijen specifiek met betrekking tot die € 1,5 miljoen met elkaar hebben besproken. Naar het oordeel van het hof ligt het niet in de rede dat Bouw geen enkel risico wilde lopen. De perpetuele obligaties voldeden aan de door Bouw gestelde voorwaarden ten aanzien van rendement en liquiditeit. Ook staat vast dat Bouw en Bijsterlandt bekend waren met de mogelijkheid van koersfluctuaties. De vraag of de Friesland Bank met haar advies om de € 1,5 miljoen in perpetuele obligaties te gaan beleggen een gebrekkig advies heeft gegeven, dat wil zeggen een advies dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur niet had mogen geven, en daarmee haar zorgplicht heeft geschonden, moet beantwoord worden naar de gangbare inzichten ten tijde van het advies. Het hof komt tot het oordeel dat belegging in perpetuele achtergestelde obligaties van de Friesland Bank in 2004 als een solide en risicomijdende belegging werd beschouwd en dat de latere sterke koersdaling indertijd niet te voorzien was, noch redelijkerwijs te verwachten was. Het advies om in deze obligaties te beleggen kon in de omstandigheden van dit geval dan ook door een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur gegeven worden. Friesland Bank is niet tekortgeschoten in de in het kader van de adviesrelatie op haar rustende zorgplicht.

De Rechtbank Rotterdam stelt de Hoge Raad de volgende rechtsvraag ter beantwoording bij wijze van prejudiciële vraag: Is het mogelijk om een pandrecht op een assurantieportefeuille te vestigen, ofwel: is een assurantieportefeuille een vermogensrecht in de zin van art. 3:6 BW. De Hoge Raad overweegt dat eiseres in het geding voor de rechtbank een verklaring voor recht vordert, kort gezegd, dat het vestigen van een pandrecht op verzekeringsportefeuilles rechtens mogelijk is en meer in het bijzonder dat de ten behoeve van haar gevestigde pandrechten op alle assurantieportefeuilles die op 1 oktober 2008 toebehoorden aan gedaagde, rechtsgeldig zijn. De curator heeft de mogelijkheid van verpanding van een assurantieportefeuille bestreden en daarnaast onder andere als verweer gevoerd (a) dat de verpanding door gedaagde van haar eigen verzekeringsportefeuille tot zekerheid van de betaling van de koopprijs van haar aandelen nietig is ingevolge art. 2:207c BW en (b) dat de verzekeraar toestemming voor de verpanding diende te verlenen en dat daarvan niet is gebleken. Indien een van de onder (a) of (b) genoemde verweren doel treft, is voor toewijzing van de vordering van eiseres geen plaats en doet de vraag naar de verpandbaarheid van de assurantieportefeuilles niet meer ter zake. De rechtbank heeft deze verweren evenwel nog niet behandeld, wat meebrengt dat nog niet kan worden gezegd dat een antwoord op de aan de Hoge Raad voorgelegde vraag nodig is om op de eis of het verzoek te beslissen, zoals art. 392 lid 1 Rv vereist. De Hoge Raad zal in dit stadium afzien van behandeling van de prejudiciële vraag, zodat de rechtbank de nog niet behandelde verweren kan beoordelen, waarna zij de vraag – die zich als zodanig wel leent voor beantwoording bij wijze van prejudiciele beslissing – zo nodig andermaal aan de Hoge Raad kan voorleggen. Bij de beoordeling van het op art. 2:207c BW gestoelde verweer dient in aanmerking te worden genomen dat die bepaling bij de op 1 oktober 2012 in werking getreden Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Stb. 2012/299) is komen te vervallen en dat art. V.1 van de Invoeringswet van die wet (Stb. 2012/300) met betrekking tot het overgangsrecht onder andere art. 81 van de Overgangswet nieuw BW van overeenkomstige toepassing verklaart. Onderzocht zal derhalve moeten worden of gedaagde of de curator op enig moment voorafgaande aan 1 oktober 2012 de nietigheid van de verpanding heeft ingeroepen.

Stichting Pensioenfonds Johnson & Johnson Nederland meent dat het heeft gehandeld in overeenstemming met de prudent person-regel, in welk verband hem de nodige beleggingsvrijheid toekomt. Volgens het fonds is het verwijt van DNB dat het fonds het rente- en valutarisico niet afdekt niet terecht en heeft het art. 135 Pw niet overtreden. De rechtbank stelt voorop dat pensioenfondsen de vrijheid hebben om naar eigen inzicht te beleggen, waarbij aan de normen van art. 13 van het Besluit FTK moet worden voldaan. Het is dan ook in eerste instantie aan het pensioenfonds om de prudent person-regel uit te leggen en aan de toezichthouder om te controleren of de open norm op een goede wijze is ingevuld. Dat de prudent person-regel een open norm is, maakt niet dat de wijze waarop DNB aan die norm invulling geeft in strijd komt met de rechtszekerheid of enig ander rechtsbeginsel. In essentie komt het erop neer dat DNB van oordeel is dat niet aan die norm wordt voldaan indien de dekkingsgraad grotendeels afhankelijk wordt gemaakt van de bijstortingsbereidheid van de werkgevers. Voorts meent DNB dat een eenzijdige focus op rendement, in plaats van dat de beleggingen zijn afgestemd op de verplichtingen, strijdig is met de prudent person-regel. DNB neemt daarmee, gelet op de tekst en de strekking van art. 135 Pw en de wetsgeschiedenis van die bepaling, naar het oordeel van de rechtbank een juist standpunt in. Het fonds betoogt verder dat geen sprake is van schending van art. 105 lid 2 en 143 Pw. Het beleggingsbeleid, zoals het gedurende het overleg met DNB is gewijzigd, getuigt naar de mening van DNB niet van een evenwichtige belangenafweging als bedoeld in art. 105 lid 2 Pw, omdat hiervan een concrete afspraak met werkgevers onderdeel is, die erop neerkomt dat slechts door hen wordt bijgestort onder de voorwaarde dat de beleggingsmix niet verder wordt aangetast. Door een dergelijke afspraak te maken en zich in zoverre afhankelijk te maken van de werkgevers en kennelijk in overwegende mate in hun belang te handelen, behartigt het fonds niet evenwichtig alle belangen, als vereist in art. 105 lid 2 Pw. tevens geeft het fonds er met de omstandigheid dat het een hoge volatiliteit van het beleggingsresultaat, het renterisico en het valutarisico accepteert, terwijl het zich tegelijkertijd afhankelijk maakt van de bereidheid van de werkgevers om bij te storten, blijk van dat het, anders dan art. 143 Pw in samenhang met art. 21 Besluit ftK vereist, geen beleid voert dat is gericht op het duurzaam beheersen van financiële risico's op de lange termijn. De rechtbank onderschrijft deze oordelen, zo volgt ook uit hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van art. 135 Pw. Gelet op de vastgestelde overtredingen was DNB bevoegd tot het geven van een aanwijzing. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Niet valt in te zien dat het stelsel van de Wft met betrekking tot openbaarmaking van boetebesluiten zich ertegen zou verzetten dat, in een situatie waarin de voorzieningenrechter van de rechtbank de openbaarmaking van het primaire boetebesluit heeft geschorst, zonder nadere termijnbepaling, openbaarmaking op grond van art. 1:97 Wft alsnog plaatsvindt nadat de getroffen voorlopige voorziening is vervallen. Nu bij de uitspraak de boete (grotendeels) in stand is gelaten, is de verplichting om tot openbaarmaking op grond van art. 1:97 Wft over te gaan, herleefd. Het oordeel van de rechtbank op dit punt is dan ook onjuist en voor vernietiging van de beslissing op grond van art. 1:97 Wft bestond geen grond. Wat betreft de publicatie op grond van art. 1:98 Wft oordeelt het College dat pas een besluit kan worden genomen nadat de boete rechtens onaantastbaar is geworden. Die uitleg sluit aan bij de afweging die bij het nemen van een dergelijk besluit moet worden gemaakt inzake de uitzondering op de verplichting de boete op grond van art. 1:98 Wft openbaar te maken. Die afweging moet immers naar zijn aard plaatsvinden op basis van de relevante feiten en omstandigheden op het moment dat de boete openbaar wordt gemaakt; in het geval van art. 1:98 Wft dus nadat de boete rechtens onaantastbaar is geworden. Het voorgaande betekent dat, voor zover de AFM in het boetebesluit van 10 november 2009 en in de beslissing op bezwaar van 29 juli 2010 overwegingen heeft gewijd aan de openbaarmaking op grond van art. 1:98 Wft, deze moeten worden gezien als een aankondiging van het voornemen daartoe. Van een deelbeslissing en heroverweging daarvan is dan ook geen sprake. Nu de rechtbank dit niet heeft onderkend kan de aangevallen uitspraak in zoverre niet in stand blijven.

De kern van het standpunt van de curatoren is dat door het beding het faillissement van Megapool tot gevolg heeft dat X niet langer de uitloopprovisie is verschuldigd, terwijl het hier een doorlopende afdrachtverplichting van X betreft, waarvoor Megapool de tegenprestatie al heeft verricht (het aanbrengen van een consument die een krediet overeenkomst aangaat). Door het beding wordt de boedel derhalve, enkel als gevolg van het uitspreken van het faillissement, actief onthouden wat Megapool toekwam, zulks ten koste van de schuldeisers die daardoor onevenredig worden benadeeld. Indien het beding zo moet worden begrepen als de curatoren betogen, kan het een onaanvaardbare inbreuk opleveren op art. 20 Fw. Dat beding doet dan immers het recht op een prestatie vervallen enkel en alleen vanwege het in staat van faillissement raken van de schuldeiser of een daarop gebaseerde opzegging, met als gevolg dat de wederpartij die de tegenprestatie daarvoor al heeft ontvangen, zijn eigen prestatie niet meer behoeft te verrichten. Een dergelijk beding kan nietig zijn of een beroep op zo'n beding kan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. X heeft bestreden dat het beding zo moet worden begrepen als de curatoren betogen. Het wegvallen van de uitloopprovisie zou redelijk zijn omdat deze mede de tegenprestatie vormde voor de bemiddelende en administratieve rol die Megapool speelde bij het sluiten van nieuwe kredietovereenkomsten. Door het wegvallen van die rol als gevolg van het faillissement lijdt X aanmerkelijke schade. Dit is niet alleen het geval omdat geen nieuwe kredietovereenkomsten meer via Megapool tot stand komen, maar ook omdat de investering die zij heeft gedaan in de relatie met Megapool (systemen en opleiding personeel Megapool) vervroegd moet worden afgeschreven en het risico is toegenomen op niet-betaling door klanten die ten gevolge van het faillissement problemen ondervinden met de levering of garantie van de door hen aangeschafte producten. De rechtbank en het hof hebben geoordeeld dat deze stellingen gegrond zijn. In hun oordeel ligt derhalve besloten dat de uitloopprovisie mede de tegenprestatie vormde voor de prestaties en voordelen die zijn weggevallen door het faillissement. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zulks onder andere gelet op het feit dat de uitloopprovisie volgens de onderhavige beding vervalt bij ieder einde van de overeenkomst. Van een beding als hiervoor bedoeld, waardoor een prestatie niet meer is verschuldigd enkel vanwege het faillissement van de schuldeiser, is in deze zaak dus geen sprake. Daarom heeft het hof geen onjuist of niet naar behoren gemotiveerd oordeel gegeven door het onderhavige beding niet nietig te oordelen en het beroep daarop van X niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

Een ondergrondse oliepijpleiding waarvan de SPDC (een Nigeriaanse vennootschap die tot het Shell concern behoort) de operator is, heeft gelekt. Milieudefensie vordert (tezamen met twee Nigeriaanse boeren) een verklaring voor recht dat moedervennootschap Royal Dutch Shell (RDS) en de Nigeriaanse dochtervennootschap onrechtmatig hebben gehandeld. Misbruik van procesrecht De vorderingen tegen RDS konden niet als op voorhand evident kansloos worden aangemerkt, omdat op voorhand niet onverdedigbaar was dat een moedervennootschap van een dochtervennootschap onder omstandigheden op grond van het Nigeriaanse recht aansprakelijk kan zijn wegens een tort of negligence tegen personen die schade hebben geleden door de activiteiten van die (klein)dochtervennootschap (Chandler v. Cape). Van misbruik van procesrecht door Milieudefensie c.s. was en is daarom geen sprake. Bevoegdheid rechtbank In het Painer arrest (HvjEU 1 december 2011, C-145/10) is overwogen dat wanneer tegen diverse verweerders ingestelde vorderingen verschillende rechtsgrondslagen hebben, dat feit op zich niet in de weg staat aan toepassing van art. 6 lid 1 EEX-Verordening, mits voor de verweerders voorzienbaar was dat zij konden worden opgeroepen in de lidstaat waar tenminste één van hen zijn woonplaats had. Volgens Shell c.s. kan die rechtsregel uit het Painer arrest analoog worden toegepast op art. 7 lid 1 Rv. Shell c.s. betogen dat het voor het Nigeriaanse SPDC niet voorzienbaar was dat zij met betrekking tot de onderhavige olielekkage in Nederland zou worden gedagvaard en dat ook daaruit volgt dat aan de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt voor de tegen SPDC ingestelde vorderingen. Dit betoog faalt. ten eerste zijn de vorderingen tegen RDS en SPDC niet gebaseerd op verschillende rechtsgrondslagen maar (mede) op dezelfde juridische grondslag, namelijk een tort of negligence naar Nigeriaans recht. ten tweede bestaat er al wat langer een internationale trend om moedervennootschappen van multinationals in hun eigen land aansprakelijk te stellen voor schadeveroorzakend handelen van buitenlandse (klein)dochtervennootschappen, waarbij al meerdere keren tegelijkertijd met de moedervennootschap ook de desbetreffende buitenlandse (klein)dochtervennootschap is gedagvaard. Dat maakt dat het voor SPDC "voorzienbaar" was dat zij in verband met de gestelde aansprakelijkheid voor de lekkage bij Oruma samen met RDS in Nederland zou kunnen worden gedagvaard. Daarom kan in het midden blijven of de rechtsregel uit het Painer arrest onverkort analoog kan worden toegepast op art. 7 Rv en op de feiten in deze procedure. De rechtbank zal niet terugkomen op haar bindende eindbeslissing dat zij op grond van art. 7 Rv bevoegd is om kennis te nemen van de procedure, wat betreft de tegen RDS te Den Haag en de tegen de Nigeriaanse rechtspersoon ingestelde vorderingen. Ontvankelijkheid Milieudefensie Shell c.s. hebben aangevoerd dat Milieudefensie niet ontvankelijk is in haar vorderingen in de hoofdzaak, nu het Nigeriaanse recht geen met art. 3:305a BW vergelijkbaar recht op collectieve actie kent. De rechtbank heeft echter in het tussenvonnis van 14 september 2011 al definitief geoordeeld dat en waarom art. 3:305a BW een regel van Nederlands procesrecht is. Niet gesteld of gebleken is dat die bindende eindbeslissing op een onjuiste grondslag berust. Voorts heeft de rechtbank in dat tussenvonnis voorlopig geoordeeld dat Milieudefensie ontvankelijk is in haar vorderingen, omdat aan art. 3:305a BW is voldaan. Inhoudelijke beoordeling Na een inhoudelijke beoordeling van de kwestie naar Nigeriaans recht, wijst de rechtbank de vorderingen van Milieudefensie af.

E

De schrijvers bespreken de vraag wat de pand- en hypotheekhouder allemaal binnen de hem ex art. 58 lid 1 fw gestelde – en eventueel op diens verzoek door de rechter- commissaris verlengde – termijn moet doen om zijn riante positie in het faillissementte behouden. Moet hij alle aan zijn zekerheidsrecht verbonden bevoegdheden uitoefenen? Of is bijvoorbeeld afdoende dat het onderpand binnen de termijn wordt verkocht en dat de levering en het verhaal op de opbrengst op een later moment na de verstreken termijn plaatsvinden? De schrijvers gaan uit van de situatie dat het onderpand executoriaal wordt verkocht. De situatie dat een openbaar pandrecht op een vordering wordt geëxecuteerd door inning laten zij buiten beschouwing, nu genoemde problematiek daar in beginsel niet speelt. De schrijvers komen tot het oordeel dat afdoende is dat het onderpand binnen de termijn wordt verkocht.

De bank had op 11 augustus 2012 nog steeds geen veilingdocumentatie of een rapport van het bodemonderzoek gereed, zonder welk rapport naar haar eigen zeggen de onroerende zaak onverkoopbaar was. Zij heeft geen specifieke feiten en omstandigheden gesteld dat het onmogelijk was om in de periode vanaf de datum van de surseance of het faillissement in mei respectievelijk juni 2012 tot 11 augustus 2012 zelf voor die documentatie en dat rapport te zorgen. Zij heeft derhalve niet voortvarend genoeg alles in het werk gesteld om de onroerende zaak zo snel mogelijk tegen een goede prijs te verkopen. Dit wrong rond 11 augustus 2012, omdat de interesse van Van Dantzig toen nog concreet was. Het getalm van de bank en de vrees van de curator dat daardoor Van Dantzig zou afhaken, noodzaakte het ingrijpen van de curator. De termijnstelling van zes weken was redelijk. Van misbruik van recht door de curator is dan ook geen sprake. De bank had vanaf de surseance en het faillissement tot 24 september 2012 de gelegenheid om te zorgen voor relevante, ook door Van Dantzig gewenste informatie over eventuele bodemverontreiniging en tevens voor een (begin van) onderhandse verkoop binnen de gestelde termijn. Indien de onderhandelingen met Van Dantzig niet tot bevredigend resultaat hadden geleid, dan was een executoriale verkoop, althans een begin van uitvoering daarvan, binnen de gestelde termijn ook nog mogelijk geweest. In ieder geval was de termijn voldoende voor de bank om de mogelijkheid van een executoriale verkoop te onderzoeken en een begin te maken met het uitoefenen van haar rechten als separatist. De termijnstelling heeft ervoor gezorgd dat de bank het onroerend goed heeft laten taxeren en een bodemonderzoek heeft laten verrichten. In deze concrete stappen wordt aanleiding gezien om de bank een verlenging van de termijn te geven om haar rechten als separatist uit te oefenen.

Vanwege de vele wijzigingen die zijn doorgevoerd in de tweede EEG-Richtlijn op het gebied van het vennootschapsrecht moest ter wille van de duidelijkheid tot een herschikking van de richtlijn worden overgegaan. De oorspronkelijke richtlijn is daarom ingetrokken en een nieuwe versie is op 14 november 2012 gepubliceerd (2012/30/EU). Van een inhoudelijke wijziging is geen sprake. De schrijfster bespreekt kort de achtergronden van de verschillende wijzigingen. Ook geeft zij aan op welke punten de tekst van de richtlijn met de recente codificatie van de wijzigingen is geactualiseerd.

Administratieplicht Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is aan art. 2:10 BW voldaan indien de administratie van de vennootschap zodanig is dat men snel inzicht kan verkrijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie. Naar het oordeel van de rechtbank voldeed de administratie van Wassenaar Vloeren niet aan deze eisen. alvorens inzicht te kunnen verkrijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie, moeten eerst de nodige werkzaamheden worden verricht. Nu naar het oordeel van de rechtbank vaststaat dat bestuurder Smit niet aan zijn administratieplicht heeft voldaan, staat op grond van art. 2:248 lid 2 BW vast dat het bestuur, ook voor het overige, zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt deze onbehoorlijke taakvervulling vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn, behoudens te leveren tegenbewijs. Externe oorzaak faillissement Smit heeft aangevoerd dat het onttrekken van omzet aan Wassenaar Vloeren door twee werknemers de oorzaak van het faillissement is geweest. Nu niet duidelijk is geworden in hoeverre de door Smit aangevoerde voorvallen een negatieve invloed hebben gehad op de vermogenspositie van Wassenaar Vloeren en daarmee op het faillissement van Wassenaar Vloeren, kan niet worden gezegd dat de gedragingen van de werknemers een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Nog los daarvan heeft Smit onvoldoende onderbouwd dat hij het intreden van de oorzaak van het faillissement – het door Smit gestelde onttrekken van omzet – heeft trachten te voorkomen. Smit was als bestuurder verplicht tijdig maatregelen te nemen jegens, in dit geval, de twee werknemers, maar is daarin nalatig geweest. Zijn stelling dat het mogelijke frauduleuze handelen van de twee werknemers als externe oorzaak van het faillissement moet worden gezien, wordt dan ook verworpen.

aan de orde is de vraag of K en S als (indirect) bestuurders van de CFP vennootschappen (waar alle gedaagde vennootschappen deel van uitmaakten) onrechtmatig hebben gehandeld jegens Yarden. Vast staat dat de CFP vennootschappen thans niet of nauwelijks nog verhaal bieden. De bestuurders voeren aan dat de CFP vennootschappen de vorderingen van meet af aan hebben betwist. Een bestuurder is in beginsel gerechtigd een vordering die een contractspartij op de vennootschap stelt te hebben namens de vennootschap te betwisten. Indien er goede, althans pleitbare gronden zijn om de vordering te betwisten, kan de bestuurder op grond van zijn plicht tot behoorlijke taakvervulling zelfs jegens de vennootschap verplicht zijn tot betwisting van de vordering. Van onrechtmatige betalingsonwil van een bestuurder zal in het algemeen eerst sprake kunnen zijn indien de vordering van de contractspartij onherroepelijk in rechte is vastgesteld dan wel anderszins niet meer voor betwisting vatbaar is. Van betalingsonwil was in casu geen sprake. Yarden legt subsidiair aan haar vordering ten grondslag dat K en S hebben bewerkstelligd dan wel hebben toegelaten dat de CFP vennootschappen de assurantiebemiddelingsovereenkomst niet zijn nagekomen doordat zij later welbewust hebben besloten de overige bedrijfsactiviteiten van de CFP vennootschappen volledig en definitief te staken en alle overige schuldeisers te voldoen, behalve Yarden. De rechtbank stelt voorop dat er geen algemene regel is die voorschrijft dat een debiteur gehouden is al zijn crediteuren naar evenredigheid te betalen. Buiten faillissement geldt het beginsel van de paritas creditorum niet. Wel kunnen er bijzondere omstandigheden zijn die met zich brengen dat aansprakelijkheid wegens onrechtmatig handelen van de bestuurder intreedt, zoals betalingen aan de bestuurder zelf of een vennootschap waarin de bestuurder belangen heeft. De vordering van Yarden werd op pleitbare gronden betwist, wat op zichzelf reeds rechtvaardigde dat K en S Yarden niet op dezelfde voet als iedere andere crediteur betaalden, ook als zij wisten of behoorden te weten dat de betaling van de ene crediteur ten koste van de andere zou gaan. Yarden richt haar pijlen voorts in het bijzonder op de verschillende transacties die binnen de CFP groep hebben plaatsgevonden. K en S bezitten beiden certificaten van aandelen in de holding van de CFP groep. Dit betekent dat zij een persoonlijk belang hebben bij betalingen aan vennootschappen uit de groep en de hierboven genoemde regel dus van toepassing is op betalingen aan groepsvennootschappen. Betalingen aan CFP vennootschappen kunnen hierbij buiten beschouwing worden gelaten, omdat Yarden op ieder van de CFP vennootschappen een aanzienlijke vordering heeft en daarom niet valt in te zien dat Yarden door betalingen aan CFP vennootschappen is benadeeld. Een bijzonderheid in dit geval is dat de schulden van de CFP vennootschappen van aanvang af door K en S zijn betwist. De mate van waarschijnlijkheid dat die betwisting doel zou treffen, is mede van belang voor de vraag of K en S onrechtmatig hebben gehandeld jegens Yarden. In navolging van HR 8 februari 2002 («JOR» 2002/62, Beverwijk/Maarssens Bouwbedrijf ), is voor onrechtmatigheid noodzakelijk dat K en S op grond van de hun als bestuurders van de CFP vennootschappen bekende informatie rekening moesten houden met de mogelijkheid dat de vordering van Yarden in een bodemprocedure zou worden toegewezen. In de tweede plaats is vereist dat K en S (wisten of) ernstig rekening moesten houden met de mogelijkheid dat, in geval van toewijzing van de vordering van Yarden, de CFP vennootschappen niet in staat zouden zijn het haar verschuldigde bedrag te betalen. tenslotte moet, indien aan deze twee voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan, worden beoordeeld of K en S in de gegeven omstandigheden kan worden verweten dat de CFP vennootschappen vorderingen van groepsmaatschappijen hebben voldaan met verwaarlozing van de belangen van Yarden. K en S hadden er rekening mee moeten houden dat de vordering van Yarden in een bodemprocedure zou worden toegewezen. Vervolgens is de vraag aan de orde vanaf welk moment K en S wisten of ernstig rekening moesten houden met de mogelijkheid dat de vordering van Yarden in geval van toewijzing niet kon worden voldaan. Dit is naar voorlopige aanname van de rechtbank het moment dat de CFP vennootschappen geen productie meer bij Yarden hebben aangeleverd. K en S zullen worden toegelaten tot tegenbewijs van deze voorlopige aanname. De rechtbank benoemt een deskundige die de betalingen die door de CFP vennootschappen vanaf het bedoelde peilmoment zijn verricht aan de groepsmaatschappijen, niet zijnde een van de CFP vennootschappen, dan wel aan K of S persoonlijk, in kaart brengt. In de derde plaats moet voor aansprakelijkheid van K en S wegens selectieve betaling vast komen te staan dat hun in de gegeven omstandigheden kan worden verweten dat de CFP vennootschappen vorderingen van gelieerde partijen hebben voldaan onder verwaarlozing van de belangen van Yarden. In dit verband is onder andere van belang of de vordering die is voldaan gelijk in rang was aan de vordering van Yarden dan wel of er andere door K en S te stellen omstandigheden waren die de ongelijke behandeling rechtvaardigden. In verband hiermee is noodzakelijk dat de deskundige ook de grondslag van de betaling onderzoekt. Indien en voor zover komt vast te staan dat na de peildatum betalingen door CFP vennootschappen hebben plaatsgevonden aan groepsvennootschappen (niet zijnde CFP vennootschappen) dan wel aan K of S persoonlijk waardoor dezen zonder goede gronden zijn bevoordeeld boven Yarden, hebben K en S als bestuurders van de CFP vennootschappen onrechtmatig gehandeld jegens Yarden en zijn zij gehouden de schade die Yarden daardoor heeft geleden te vergoeden.

Het ten gevolge van een tegenstrijdig belang niet mogen deelnemen aan de besluitvorming kan in de statuten worden aangemerkt als belet. De statuten moeten in dat geval een 'beletpersoon' aanwijzen, of een orgaan dat een beletpersoon aanwijst. Deze beletpersoon vervangt dan de bestuurder bij de besluitvorming over het onderwerp waarbij deze een tegenstrijdig belang heeft. De schrijver bespreekt kort de wijze waarop de beletregeling moet worden toegepast en de gevolgen van de toepasselijkheid van een dergelijke regeling.

Met betrekking tot de nieuwe tegenstrijdig belangregeling behandelt de schrijver de vraag of de notaris zijn cliënt een goede dienst bewijst met het enkel overschrijven van de wettelijke formulering in de statuten of dat er misschien meer creatieve oplossingen denkbaar zijn. De nieuwe regeling is uitdrukkelijk gekoppeld aan de norm van het vennootschappelijk belang. Voor een goed begrip van het leerstuk is het daarom essentieel om de wettelijke terminologie "direct of indirect persoonlijk belang" en "belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming" nader te duiden, wat de schrijver allereerst doet. Daarna gaat hij in op de mogelijkheden voor statutaire regelingen met betrekking tot het tegenstrijdig belang.

De bevoegdheid van de curator ex art. 92 fw betreft een bevoegdheid die in beginsel slechts jegens de failliet kan worden uitgeoefend, ten aanzien van aan de failliet in eigendom toebehorende bescheiden en andere gegevensdragers, welke bevoegdheid de failliet zich moet laten welgevallen. Dat bij arrest van Hof 's-Hertogenbosch 2 november 2010 («jOR» 2012/54, Schlüter/ Prinsen q.q.) is beslist dat in dat specifieke geval de zakelijke informatie die zich bevond op een laptop die in eigendom toebehoorde aan een bedrijfsjurist in dienst van de failliet, maar die zich bevond op het bedrijf van de failliet, door de curator op grond van laatstgenoemd artikel kon worden veiliggesteld (niet de laptop zelf ), doet aan dit uitgangspunt niet af. In het onderhavige geval betreft het niet het loutere veiligstellen van gegevens dat naar omstandigheden ook door derden moet worden gedoogd dan wel toegelaten. Om te voldoen aan de wens van de curator is het noodzakelijk dat X de server, de operating systems en de VOffice-software opnieuw installeert en de databases koppelt, waarna de (server)omgeving draaiend moet worden gehouden. Er zijn derhalve niet onaanzienlijke tijd en moeite verbonden aan de wens van de curator om de zich onder X bevindende informatie leesbaar en geordend aan hem ter beschikking te stellen. Bij de beantwoording van de vraag hoe ver de bevoegdheden reiken die de wetgever aan de curator heeft toegekend om hem in de gelegenheid stellen zijn taak als curator uit te oefenen, past terughoudendheid, zodat ook uit art. 93a fw geen andere bevoegdheden worden afgeleid dan dat de curator toegang heeft tot elke plaats voor zover dat voor de vervulling van zijn taak noodzakelijk is. Nu de curator de overeenkomst tussen failliet en X niet gestand heeft willen doen, kan X niet worden gehouden om de voor haar uit die overeenkomst voortvloeiende werkzaamheden toch voort te zetten. art. 92 en/of 93a fw noodzaken X daartoe niet. Niet valt in te zien dat X voor de door de curator verlangde werkzaamheden niet de – commerciële – vergoeding zou mogen verlangen die hij met failliet daarvoor was overeengekomen. De curator heeft geen recht op kosteloze dienstverlening of dienstverlening tegen een zeer geringe vergoeding die niet in verhouding staat met de tussen X en failliet daarvoor overeengekomen prijs. Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel.

De auteur gaat in op de verschillende methoden van geschilbeslechting in transfer pricing. ten eerste gaat zij in op de mate van onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de berechting. Bij de Advance Pricing Agreement en de onderlinge overlegprocedure staan overheidslichamen centraal. Bij de arbitrageprocedure, de stok achter de deur voor de onderlinge overlegprocedure, speelt dit element ook omdat staten een belangrijke invloed op de uitvoering van de procedure hebben weten te behouden. De auteur doet een aantal aanbevelingen ter verbetering van de arbitrageprocedure. Vervolgens beveelt de auteur aan dat de OESO en EU tot een meer uniforme wijze van een transfer pricing-beslechtingskader komen.

Ongo BV is ontbonden nadat beslag op haar aandelen was gelegd en verlof tot verkoop van de aandelen was verzocht. Vraag is of er al dan niet baten bestonden ten tijde van de ontbinding. Uit art. 2:19 lid 4 en 5 BW en art. 2:23c lid 1 BW volgt dat een rechtspersoon na zijn ontbinding slechts ophoudt te bestaan indien hij op het tijdstip van zijn ontbinding geen (bekende) baten meer heeft. De omstandigheden van het geval brengen met zich dat op l een verzwaarde stelplicht rust met betrekking tot de vraag of Ongo op dat moment nog baten had, nu l eerst nadat er executoriaal beslag op de aandelen in Ongo was gelegd en op de voet van art. 474g Rv verlof tot verkoop van die aandelen was verzocht, heeft besloten tot ontbinding van Ongo. Bovendien heeft l geen (door een accountant opgestelde) jaarstukken gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel en beschikt zij (in tegenstelling tot geïntimeerde) over de boekhouding van Ongo. l heeft niet aan haar verzwaarde stelplicht voldaan. Omdat zij dat niet heeft gedaan, moet het er in de onderhavige procedure voor worden gehouden dat Ongo ten tijde van haar ontbinding nog baten had en derhalve (tot op heden) is blijven voortbestaan. Het standpunt van l wordt verworpen dat de mogelijkheid dat aldus aandelen worden verkocht van een vennootschap waarvan uiteindelijk zal komen vast te staan dat die (bij gebrek aan baten) reeds niet meer bestond, in de weg staat aan toewijzing van de vordering. Niet valt in te zien dat dit fundamenteel anders is dan het geval waarin een ontbonden rechtspersoon op grond van het oordeel dat summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn, failliet wordt verklaard, terwijl uiteindelijk door de vereffenaar wordt vastgesteld dat er toch geen baten zijn (op grond waarvan achteraf moet worden vastgesteld dat de ontbonden vennootschap op het moment van faillietverklaring reeds niet meer bestond). Dat deze laatste mogelijkheid niet in de weg staat aan het uitspreken van een faillissement van een ontbonden vennootschap volgt uit HR 27 januari 1995 (NJ 1995, 579). Het verlof tot verkoop en overdracht van de aandelen in Ongo zal worden bekrachtigd.

De financiering werd aangetrokken voor een uitzonderlijke investering van de onderneming. Waar de onderneming tot die tijd draaide met een rekening-courantkrediet van € 50.000 (althans maximaal € 60.000) ten behoeve van de normale bedrijfsvoering, werd met de onderhavige financiering een veelvoud van dat bedrag geleend (grotendeels) ten behoeve van zeer substantiële investeringen in (de ontwikkeling van) onroerende zaken. Vaststaat dat een dergelijke investering nooit eerder was gedaan. De risico's voor die vennootschappen (en appellant als borg) waren daarmee ook veel groter dan de risico's die zij gebruikelijk liepen. De omstandigheden dat appellant al geruime tijd ondernemer was, een zakelijk motief had bij de borgtocht en zich ter zake het aantrekken van deze financiering heeft laten bijstaan door adviseurs, is voor de beoordeling niet van belang. Het gaat om de vraag of de kredietverstrekking naar haar aard, omvang en risico, gangbaar en gebruikelijk was bij de uitoefening van het bedrijf. Om diezelfde reden wordt ook weinig gewicht toegekend aan het feit dat in de overeenkomst van borgtocht – klaarblijkelijk bij wege van standaardclausule – is opgenomen dat "de borg verklaart de borgtocht te hebben gesteld handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de debiteur". Ook het feit dat in de doelomschrijving tevens het verkrijgen, beheren en exploiteren van onroerende zaken staat vermeld, betekent nog niet dat (financiering ten behoeve van) de aankoop en realisatie van (kostbare) onroerende zaken binnen de bedrijfsvoering als normaal kan worden beschouwd. De enkele aard en omvang van deze eenmalige investering (in vergelijking tot het tevoren aangetrokken krediet) en het daarmee gemoeide risico, maken dat niet kan worden gesproken van kredietverstrekking die in de normale bedrijfsuitoefening pleegde te worden verricht. De echtgenote van appellant heeft de overeenkomst van borgtocht op goede gronden buitengerechtelijk vernietigd.

De auteur bespreekt het eindrapport van de Commissie Dijkhuizen vanuit dga-perspectief. ten eerste bespreekt hij de voorgestelde algemene fictiefrendementsregeling in box 2, wat feitelijk een verruiming betekent van de huidige fictiefrendementsregeling voor laagbelaste buitenlandse beleggingslichamen en Nederlandse vrijgestelde beleggingsinstellingen. Het zou gaan om een percentage van 2,4%. De auteur vermoedt dat door de maatregel minder vermogen in de bv zal worden opgepot. De auteur toont zich een groot voorstander van het voorstel. Hij gaat tevens in op de verdiscontering van verliezen in een forfaitair stelsel. ten tweede bespreekt de auteur de voorgestelde verlaging van het aanmerkelijkbelangtarief naar 22%, wat hij een logische consequentie van de voorgestelde plannen acht. ten derde gaat hij in op het voorstel de dga voortaan 90% van het gebruikelijk loon te laten genieten in plaats van 70% als hij een salaris geniet van meer dan € 43.000. De auteur is geen voorstander van deze maatregel. ten slotte introduceert de auteur een vierde aanbeveling: de afschaffing van pensioen in eigen beheer.

Volgens vaste rechtspraak komt het recht van hoger beroep tegen een beschikking van de rechter-commissaris op de voet van art. 67 Fw uitsluitend toe aan twee categorieën belanghebbenden die dienen te worden aangemerkt als "partij" bij de beschikking, degene die – behorend tot één van de in art. 69 Fw genoemde categorieën – het tot de beschikking leidende verzoek aan de rechter-commissaris heeft gedaan, en degene tot wie de beschikking is gericht. Voor zover het middel berust op een andere opvatting, faalt het. Voor zover het middel opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat failliet niet op grond van de door hem gestelde belangen als "partij" in de zin van art. 67 Fw kan worden aangemerkt (omdat hij niet kan gelden als degene tot wie de beschikking is gericht), faalt het eveneens. Het door de curator ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van 10 september 2008 (waarbij failliet op de voet van art. 2:248 BW aansprakelijk werd gesteld) betrof een geding dat de voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel had, waarin de curator op de voet van art. 28 lid 2 Fw de positie van de gefailleerde als partij had overgenomen. In een zodanig geval komt de gefailleerde buiten het geding te staan (HR 23 april 2010, NJ 2010, 245) en wordt dat geding door de curator voortgezet met als inzet niet het belang van de gefailleerde, maar het belang van de boedel. Met de positie van de gefailleerde wordt in het stelsel van de wet op andere wijze rekening gehouden (art. 126 Fw). Dit stelsel brengt voor het door de curator voortgezette geding mee dat niet alleen het instellen van rechtsmiddelen, maar ook het beëindigen van de procedure door bijvoorbeeld een schikking, uitsluitend geschiedt in verband met het belang van de boedel. Hiermee is niet verenigbaar dat de gefailleerde als "partij" in de zin van art. 67 Fw zou kunnen opkomen tegen een beschikking van de rechter-commissaris als in dit geding aan de orde is. De rechtbank heeft failliet dan ook terecht in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard.

FSM Europe BV (FSM), actief op de markt voor beeldbuizen, heeft tot 1998 deel uitgemaakt van het Philips concern. In oktober 2003 nemen drie leden van het management team (Rademakers c.s.) in een management buy-out de aandelen FSM over. In februari 2005 gaat FSM failliet. De curator meent dat Rademakers c.s., de bestuurders van FSM, hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en stelt hen ex art. 2:248 BW aansprakelijk voor het boedeltekort. De rechtbank heeft de vordering van de curator afgewezen en de curator stelt hoger beroep in. Het hof gaat mede in op de vraag of Rademakers c.s. bij de MBO het verbod van art. 2:207c BW hebben geschonden, de vraag of dit na invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht nog een schendig van art. 2:248 en 6:162 BW kan opleveren en of Rademakers c.s. bij de MBO de belangen van FSM hebben geschaad. De tweede grief van de curator richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de curator niet heeft voldaan aan de stelplicht ten aanzien van de causaliteit tussen de beweerde schending van art. 2:207c (oud) BW en het faillissement (art. 2:248 lid 1 BW). Het hof stelt voorop dat na het indienen van de memorie van grieven Boek 2 BW is gewijzigd in verband met de flexibilisering van het bv-recht. Per 1 oktober 2012 is art. 2:207c BW vervallen. Op grond van de Invoeringswet heeft de Wet Flex-bv onmiddellijke werking. De curator heeft in deze wetswijziging geen aanleiding gezien zijn op art. 2:207c BW gebaseerde vordering aan te passen. Ondanks het feit dat art. 2:207c BW is vervallen en de beweerde schending van art. 2:207c (oud) BW als zodanig niet meer als grondslag kan dienen voor de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 BW en 6:162 BW, laat zulks onverlet dat een handeling van het bestuur die de belangen van de onderneming heeft geschaad, een onbehoorlijke taakvervulling kan opleveren als bedoeld in art. 2:9 BW althans als een onrechtmatige daad kan worden gekwalificeerd. Het hof concludeert dat in rechte niet is komen vast te staan dat Rademakers c.s. door de wijze van financiering van de management buy-out de belangen van FSM hebben geschaad en dat zij hun taak als (statutair of feitelijk) bestuurder onbehoorlijk jegens FSM hebben vervuld. Ook de vordering voor zover gebaseerd op onrechtmatige daad (door het verrichten van een steuntransactie) wordt afgewezen. Van Thiel zet vraagtekens bij het oordeel van het hof dat aansprakelijkheid van Rademakers c.s. wegens een vermeend ontoelaatbare financiële steunverlening sinds 1 oktober 2012 slechts nog op art. 2:9 BW of 6:162 BW gebaseerd kan worden en niet op art. 2:248 BW. Hij meent in de door het hof geciteerde Mvt geen exclusiviteit voor art. 2:9 BW te kunnen lezen.

Overeenkomstig art. 3:268 BW is de hypotheekhouder bevoegd om tot executieverkoop over te gaan indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van zijn hypothecaire verplichtingen. Hij is in beginsel vrij om te bepalen op welk moment hij tot executoriale verkoop overgaat. Dit is slechts anders indien de hypotheekhouder misbruik van recht maakt door in de gegeven omstandigheden van het geval tot uitwinning van het onderpand over te gaan. De hypotheekhouder maakt misbruik van recht door thans tot openbare verkoop van de onroerende zaak over te gaan. Bij dit oordeel is betrokken dat in deze tijd, waarin het economisch gezien niet goed gaat met Nederland en veel huizen, zoals ook het onderhavige, 'onder water staan', dat wil zeggen de hypotheekschuld hoger is dan de waarde van het huis, van een bank meer coulance mag worden verwacht dan in economisch goede tijden. Dit betekent dat een bank tot het uiterste dient te gaan voor zij het middel van een openbare veiling kiest en dat als het in redelijkheid nog mogelijk lijkt dat door middel van een regeling een grote restschuld kan worden voorkomen, daarvoor moet worden gekozen. Het voorgaande betekent dat de tegen 13 mei 2013 aangezegde veiling zal worden verboden.

De bank mocht de kredietrelatie naar aanleiding van de mededeling van Saniet dat hij zijn bedrijf ging beëindigen met onmiddellijke ingang opzeggen. als gevolg van een en ander kon de bank haar pandrecht uitwinnen. Dat brengt mee dat zij ook een andere wijze van verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW met Saniet kon overeenkomen. Een dergelijke afwijkende wijze van verkoop (uitverkoop door de Saniet) geldt als executoriale verkoop; daarvoor is dus niet vereist dat de bank de voorraad eerst in vuistpand nam, of dat de kopers niet aan Saniet, maar aan de bank zouden betalen. De opbrengst van die executoriale verkoop kwam zonder meer aan de bank toe. Er is geen sprake van verboden verrekening na schuldoverneming als bedoeld in art. 54 Fw. De bank zou onrechtmatig handelen indien zij zou bewerkstelligen dat bij voortzetting van de onderneming, als alternatieve wijze van executie van haar pandrechten, enerzijds de lusten daarvan geheel aan de bank toekomen, maar anderzijds de lasten daarvan niet worden voldaan. Zij zou zich dan op kosten van de andere schuldeisers bevoordelen. De bank moet er derhalve op toezien dat de kosten van het voortzetten van de onderneming, zoals de huur en de (omzet- en loon-)belasting en andere voorzienbare kosten, tijdens de voortzetting uit de opbrengsten worden voldaan en mag zich niet verschuilen achter de schuldenaar door het aan hem over te laten of hij dergelijke kosten wel of niet voldoet. Bovendien mag het voortzetten van de onderneming niet leiden tot benadeling van de gezamenlijke schuldeisers, in die zin dat zij als gevolg daarvan minder ontvangen dan zij zouden hebben ontvangen indien de onderneming niet was voortgezet. Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat er in dit geval van dergelijke benadeling van de gezamenlijke schuldeisers sprake is geweest. De schuld aan de bank was in januari 2006 van zodanige omvang dat niet is in te zien dat er bij onmiddellijke liquidatie iets voor de overige schuldeisers zou zijn overgebleven, gelet op de zekerheidsrechten van de bank. Het voorgaande staat er niet aan in de weg dat het handelen van de bank onrechtmatig kan zijn geweest tegenover specifieke schuldeisers (zoals de verhuurder en de fiscus) wier onbetaald gebleven vorderingen als gevolg van het voortzetten van de onderneming zijn (ontstaan of ) toegenomen. Daarbij gaat het echter niet om nadeel van de gezamenlijke schuldeisers en dus van de boedel, zodat de bewindvoerder ter zake geen vorderingsrecht heeft.

Verpanding van een vordering waarvoor een contractueel verbod tot verpanding is overeengekomen ex art. 3:83 lid 2 jo. 3:98 BW, is ongeldig. Overdracht van een vordering waarvoor overeenkomstig art. 3:83 lid 2 BW een contractueel verbod tot overdracht is opgesteld, is ook ongeldig. Daarentegen kan niet zonder meer worden aangenomen dat verpanding van een vordering waarvoor overeenkomstig art. 3:83 lid 2 BW een contractueel verbod tot overdracht is opgesteld, ook ongeldig is. Dat volgt in elk geval niet uit het wettelijk systeem of uit de jurisprudentie. In dat verband is van belang dat het verbod van art. 3:83 lid 2 BW niet zo zeer betrekking heeft op de cedent als zodanig maar op het object van zijn handeling, de overdracht. De cedent is niet als gevolg van zo'n verbod beschikkingsonbevoegd geworden. Hij kan alleen niet de vordering cederen. Dit zegt niets over zijn mogelijkheid en bevoegdheid om de vordering alsnog te verpanden. Indien gedaagde (in conventie) ook verpanding onmogelijk had willen maken, had zij dat met zoveel woorden in de overeenkomst moeten opnemen dan wel hier uitdrukkelijk op moeten wijzen tijdens de besprekingen voorafgaande aan de ondertekening. Nu dat niet het geval is, heeft failliet er, gelet op het voorgaande, redelijkerwijs van mogen uitgaan dat het verbod van overdraagbaarheid niet mede een verbod tot verpanding omvatte. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de verpanding van de vorderingen op gedaagde door failliet aan de bank rechtsgeldig heeft kunnen gebeuren. Eiseres kon worden gesubrogeerd in de rechten van de bank uit hoofde van die verpanding.

De schrijver geeft een korte uiteenzetting van de verschillende voordrachten die zijn gehouden tijdens het congres van het Instituut voor Ondernemingsrecht dat op 9 en 10 november 2012 heeft plaatsgevonden, met als thema 'Ondernemingsrecht in tijden van crisis'. Van Schilfgaarde besprak de laatste ondernemingsrechtelijke ontwikkelingen op de Nederlandse Antillen. Boschma stond stil bij de crisisbestendigheid van de flex-bv, Hijink bij de invloed van de crisiswetgeving voor de financiële sector op het commune ondernemingsrecht en Winter waarschuwde ervoor vanwege de crisis te concluderen dat het bevorderen van corporate governance door middel van soft law niet heeft gewerkt. Willems besprak de vraag of het Nederlandse ondernemingsrecht de actoren daarin voldoende disciplineert. Van Manen stelde de vraag of de agency theory niet zozeer een probleem signaleert als wel creëert, Croiset van Uchelen besprak de vraag of ons ondernemingsprocesrecht voldoet voor de geschillen die de crisis met zich brengt en Lieverse de impact van de Europese crisiswetgeving op de financiële sector, met in het bijzonder het nieuwe toezicht op beleggingsinstellingen door middel van de AIFMD. timmerman besprak ten slotte de vraag of een crisis invloed heeft op de wijze van rechtsvinding door de rechter.

De schrijver bespreekt kort het voorstel (2013/0110 (COD)), dat de in het bestuursverslag respectievelijk het geconsolideerde bestuursverslag op te nemen niet-financiele informatie uitbreidt. Het voorstel is van toepassing op vennootschappen met meer dan 500 werknemers die op de balansdatum een hoger balanstotaal dan € 20 miljoen hebben of een netto-omzet van meer dan € 40 miljoen en vennootschappen waarvan effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt.

Een vennootschap kan nadat zij heeft opgehouden te bestaan, herleven, bijvoorbeeld wanneer (alsnog) blijkt van het bestaan van een bate (art. 2:23c BW). Deze mogelijkheid tot herleven is niet in tijd gelimiteerd en kan zich dus steeds blijven voordoen. Gedurende de periode tussen het hebben opgehouden te bestaan en de herleving van de rechtspersoon is er een verlengingsgrond voor de verjaringstermijn (art. 2:23c lid 2 BW). Nu een eenmaal voltooide verjaring niet meer ongedaan kan worden gemaakt, de herleving van de rechtspersoon de verjaringstermijn verlengt en er geen tijdslimiet is gekoppeld aan de mogelijkheid dat een rechtspersoon kan herleven, brengt dat naar het oordeel van de rechtbank met zich dat de vordering op een gefailleerde rechtspersoon niet verjaart. Zou dit anders zijn, dan is het – ter bescherming van de crediteur – bepaalde in art. 2:23c lid 2 BW met betrekking tot rechtspersonen zonder zin. Niet goed denkbaar in het systeem van de wet is immers dat een definitief voltooide verjaringstermijn nadien alsnog zou kunnen worden verlengd. Zelfs al zou aangenomen moeten worden dat stuiting van de verjaring in de periode dat een rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan, mogelijk is dan hoeft dat – gelet op het bepaalde in art. 2:23c lid 2 BW – naar het oordeel van de rechtbank dus niet om te voorkomen dat een vordering op de niet langer bestaande rechtspersoon "definitief" verjaart. In het onderhavige geval heeft de bank een vorderingsrecht op een hoofdschuldenaar die niet meer bestaat, maar waarvoor – tot in lengte van jaren – de mogelijkheid bestaat dat zij herleeft. tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen, leidt dat tot de slotsom dat de vordering op de hoofdschuldenaar (nog) niet is verjaard. De enkele omstandigheid dat er op dit moment geen concrete vooruitzichten zijn dat de vereffening daadwerkelijk heropend zal worden, brengt daarin geen verandering. Groffen wijst er in zijn noot op dat een gefailleerde rechtspersoon pas wordt ontbonden – en bij gebrek aan baten ophoudt te bestaan – door opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel of door insolventie.

De schrijfsters bespreken het voorstel Herzieningswet toegelaten instellingen en volkshuisvesting (32 769, Herzieningswet), dat op 5 juli 2012 bij de Eerste Kamer is ingediend. Het voorstel wacht thans op aanpassing door middel van een novelle, op enkele punten uit het regeerakkoord en het rapport van de Commissie Hoekstra naar aanleiding van de problemen bij Vestia. De schrijfsters gaan in op de gevolgen van deze wet voor de inrichting van woningcorporaties. Zij behandelen daartoe eerst het wettelijk kader en het begrip toegelaten instelling en gaan daarna in op de gevolgen van de Herzieningswet voor bestuur en raad van toezicht en (de verruiming van) de aansprakelijkheid van commissarissen van toegelaten instellingen. De schrijfsters verwachten dat de aangepaste inrichting van de toegelaten instelling onder de Herzieningswet zal bijdragen aan het voorkomen van incidenten die ten koste gaan van het maatschappelijk verbonden vermogen, al is de Herzieningswet op een aantal punten nog wel onduidelijk. Mede om deze reden doen zij een aantal aanbevelingen.

De zorgplicht van de schuldeiser jegens de borg strekt zich in beginsel niet uit tot de echtgenoot die op grond van art. 1:88 BW toestemming moet geven voor de borgtocht. Een andere beslissing zou niet in overeenstemming zijn met de rechtszekerheid en de eisen van een vlot en ongestoord rechtsverkeer. De bank is echter wel tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens eiseres als haar klant. Eisers hebben in dit verband onder andere aangevoerd (i) dat, gelet op de vaststaande feiten dat eiseres, net als eiser, reeds geruime tijd (privé) vaste klant was van de bank, dat zij tezamen met eiser een eerste en tweede hypotheek aan de bank had verleend voor ten dele hun gemeenschappelijke privéschulden aan de bank en dat zij tezamen met haar echtgenoot in verband met de borgstelling een derde hypotheek aan de bank verleende, een contractuele relatie bestond tussen eiseres en de bank waaruit voor de bank een zorgplicht voortvloeide jegens haar, ook met betrekking tot de verlening van de borgtocht; (ii) dat de bank wist dat eiseres (een aanzienlijk) privévermogen had; (iii) dat de bank wist en overzag dat borgstelling en hypotheek tot gevolg konden hebben dat dit privévermogen zou (moeten) worden aangesproken voor de gemeenschappelijke schulden van eisers aan de bank die voordien geheel gedekt werden door de reeds verleende eerste en tweede hypotheek; en (iv) dat eiseres dit voor haar ernstige gevolg – haar privévermogen fungeerde als pensioenvoorziening – niet heeft voorzien en overzien ten tijde van (haar medewerking aan) borgstelling en hypotheek. Het hof is ten onrechte zonder enige motivering voorbijgegaan aan deze stellingen die kunnen meebrengen dat de bank bij het aangaan van de borgstelling en de verlening van de derde hypotheek gehouden was om eiseres te waarschuwen voor het risico dat haar privévermogen daardoor liep. Het tekortschieten in deze waarschuwingsplicht kan meebrengen dat de bank door de werking van art. 6:248 lid 2 BW wordt beperkt in de mogelijkheid tot verhaal op het privévermogen van eiseres voor de gemeenschappelijke schulden van eisers.