Aflevering 5

Het Hoge raad-arrest Lundiform/Mexx van 5 april 2013 gaat over de uitleg van een overeenkomst tussen professionele partijen die een entire-agreement clausule bevat. De Hoge raad verwerpt een taalkundige uitleg in de gestelde omstandigheden, en oordeelt dat de Haviltex-maatstaf doorslaggevend blijft. Ook staat de Hoge raad uitgebreid stil bij de betekenis van de entire agreement-clausule in een contract. Dit artikel analyseert de mogelijke gevolgen van het arrest Lundiform/Mexx voor de uitleg van overeenkomsten tussen professionele partijen. Daarbij wordt bezien in hoeverre het arrest in de lijn van de bestaande uitlegjurisprudentie past.

Op 21 maart 2013 werd in Den Haag op initiatief van het Nederlands Kenniscentrum voor Commissarissen en toezichthouders (NKCC) voor de zevende keer de Nationale Dag van het Commissariaat gehouden. Daar werd tevens nader ingegaan op het eind januari 2013 gepresenteerde Nationaal Commissarissen Onderzoek 2012 (NCO 2012). Door middel van dit onderzoek wordt ieder jaar de ontwikkeling van het interne toezicht bij vennootschappen gemonitord. in deze bijdrage wordt kort aandacht besteed aan de belangrijkste bevindingen.

Een succesvol beroep op art. 6:89 BW bevrijdt de schuldenaar van iedere rechtsvordering van de schuldeiser die - en ieder verweer van de schuldeiser dat - feitelijk gegrond is op het niet beantwoorden van de prestatie aan de overeenkomst of de verbintenis. Met de vaststelling dat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd tegen een gebrek in de prestatie heeft geprotesteerd zijn alle contractuele remedies, vernietigingsvorderingen en vorderingen uit onrechtmatige daad vervallen en kan de schuldeiser niet in daarop gegronde rechtsvorderingen worden ontvangen. Dit verstrekkende rechtsgevolg heeft in de afgelopen jaren tot een toenemende stroom van rechtspraak geleid, die vooralsnog culmineerde in een drietal in februari 2013 door de Hoge Raad gewezen arresten. In deze bijdrage wordt eerst de thans door de Hoge Raad opgedragen toepassingswijze van deze bepaling besproken om vervolgens te verkennen welke thema’s het juridisch debat in de ondernemingsrechtpraktijk van de komende tijd kunnen raken in geval een schuldenaar zich op art. 6:89 BW beroept.

Belanghebbende investeert in onroerend goed, waarop een chaletpark wordt gerealiseerd. Belanghebbende kan het project niet zelfstandig realiseren en gaat daarom een samenwerkingsovereenkomst aan met een derde. Belanghebbende neemt vervolgens voor 40% een belang in een dochtermaatschappij van die derde. De dochtermaatschappij koopt vervolgens het onroerend goed van belanghebbende. Daarbij blijft de dochtermaatschappij een bedrag van € 450.000 schuldig aan belanghebbende, die geen zekerheden bedingt. Wanneer het project komt stil te liggen en het financieel slecht gaat met de dochtermaatschappij, waardeert belanghebbende haar vordering op de dochtermaatschappij af. De inspecteur weigert de afwaardering en stelt dat sprake is van een onzakelijke lening. De Hoge raad herhaalt zijn regel uit BNB 2012/37 over de onzakelijke lening en formuleert hierop vervolgens de uitzondering. Van een onzakelijke lening is geen sprake wanneer een belastingplichtige (1) voorafgaand aan de geldverstrekking nog geen aandeelhouder is, (2) in het kader van de geldverstrekking aandeelhouder wordt of anderszins medegerechtigd wordt tot de winst, en (3) de meerderheidsaandeelhouders geen leningen verstrekken aan de vennootschap. Onder deze omstandigheden is de geldverstrekking geen onzakelijke lening. De Hoge raad overweegt vervolgens dat het aandeelhouderschap van belanghebbende voortvloeide uit het verstrekken van de lening, zodat belanghebbende haar vordering mocht afwaarderen. De Hoge raad voegt hieraan toe dat het eventueel verkrijgen van een belang in de dochtermaatschappij voorafgaand aan de geldverstrekking hieraan niet in de weg staat, omdat sprake is van een verband tussen het aangaan van de lening en het worden van aandeelhouder. (HR 3 mei 2013, nr. 11/03249, LJN BW1971, V-N 2013/22.14, NTFR 2013/995)

De schrijver bespreekt de per 1 januari 2013 in werking getreden Wet aanpassing enquêterecht. De wijzigingen van het enquêterecht zijn, mede dankzij vrij veel amendementen, nuttig, maar geven naar oordeel van de schrijver geen antwoord op een aantal openstaande vragen. Aan de orde komen de verruiming van de toegang tot de enquêteprocedure en de waarborgen voor een goede gang van zaken tijdens het onderzoek, zoals de introductie van de raadsheercommissaris. Omtrent zijn rol bestaan echter nog veel vragen. Er is een zeer bescheiden begin gemaakt met de verbetering van de positie van belanghebbenden in het onderzoek. Ten slotte bespreekt de schrijver de positie van de onderzoekers en aangestelde functionarissen en gaat hij kort in op de positie van de AfM en de ondernemingsraad. (Ondernemingsrecht 2013, 412, mr. P. Storm)

Het samenstel van de verboden kartelafspraken van ABB ltd. (indirecte moedervennootschap) te Zürich en de implementatie daarvan op de Nederlandse markt via de aanbieding van ABB T&D BV (de kleindochtervennootschap) kwalificeert als een onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW. De vraag is dan wie van ABB c.s. (ABB BV, ABB Holdings BV en ABB ltd.) aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die daardoor is veroorzaakt. Beslissend is aan wie die onrechtmatige daad kan worden toegerekend. Dat is ABB ltd. zelf, die heeft deelgenomen in de verboden kartelafspraken en die afspraken via ABB T&D heeft geïmplementeerd. Daarnaast is ook ABB BV als rechtsopvolger van ABB T&D aansprakelijk. ABB T&D heeft zich als instrument laten gebruiken en de verboden kartelafspraken feitelijk uitgevoerd. Haar treft voldoende verwijt om de schade ook aan ABB BV te kunnen toerekenen. De rechtbank motiveert dit als volgt. Het feit dat een moedervennootschap aansprakelijk is gesteld en een geldboete is opgelegd voor verboden gedragingen, die mogelijk geheel of ten dele zijn uitgevoerd door een dochtervennootschap, omdat zij alle aandelen houdt in die dochtervennootschap en die dochtervennootschap niet zelf haar marktgedrag bepaalt, impliceert niet zonder meer dat die dochtervennootschap ook zelf civielrechtelijk aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van die verboden gedragingen. In het bijzonder dwingt daartoe niet het Europeesrechtelijk beginsel dat de nationale wetgever en rechter bij schending van art. 101 lid 1 VwEU ten behoeve van de gelaedeerden de volle werking van het in die bepaling gegeven recht op schadevergoeding de veroordeelde moeder aanspreken en zich vervolgens, zo nodig, via beslag op aandelen verhalen op de vermogensbestanddelen van de dochter. Voor een eigen civielrechtelijke aansprakelijkheid is in beginsel vereist dat de dochtervennootschap ook zelfstandig een verwijt kan worden gemaakt. Dit is het geval indien kan worden aangenomen dat die dochter bekend was of geacht kan worden (globaal) bekend te zijn geweest met het bestaan van het kartel en de daar gemaakte afspraken, alsmede met het feit dat zij werd ingezet om die afspraken te implementeren. Vraag is dus of ABB T&D geacht moet worden zich bewust te zijn geweest of bewust te hebben moeten zijn van de onrechtmatigheid van het gezamenlijk handelen. Nodig, maar ook voldoende, is dat die bekendheid aanwezig was bij hogere personen of organen wier wetenschap aan ABB T&D kan worden toegerekend. De wetenschap was aanwezig bij het hoogste orgaan van ABB T&D, haar (indirect) enig aandeelhouder ABB ltd., die zelf de kartelafspraken maakte. Onvoldoende gemotiveerd betwist is dat die wetenschap ook aanwezig was of geacht kon worden bij het formele statutair bestuur van ABB T&D. Naast ABB ltd. is dus ook ABB BV aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van hun gezamenlijk gepleegde onrechtmatige daad. Het betreft ex art. 6:166 lid 1 en/of 6:102 lid 1 BW hoofdelijke aansprakelijkheid. Uit de akte van inbreng en omschrijving ex art. 2:334f lid 2 sub d BW volgt dat het recht om ter zake van deze onrechtmatige daad schadevergoeding te vorderen in economische zin is overgegaan op TenneT en in juridische zin op Saranne. Hoe het verder ook zit met hun onderlinge verhouding, zij zijn de volledig gerechtigde als bedoeld in art. 3:296 BW. Nu zij ook gezamenlijk als eisers optreden en (zoals wordt bepaald) betaling aan de een kwijting zal opleveren ten opzichte van de ander, kunnen zij in hun vordering tot schadevergoeding worden ontvangen. Het bovenstaande vonnis kent een aantal interessante oordelen op het gebied van de civielrechtelijke aansprakelijkheid voor inbreuken op het mededingingsrecht. Katan bespreekt het oordeel van de rechtbank over (i) gebondenheid van de nationale civiele rechter aan oordelen van de Europese Commissie, (ii) de doorwerking van het mededingingsrechtelijke concept "economische eenheid" in het privaatrecht, (iii) toerekening van kennis en (iv) groepsaansprakelijkheid. (Rb. Oost-Nederland zp Arnhem 16 januari 2013, LJN BZ0403, «JOR» 2013/129, m.nt. mr. B.M. Katan)

Aan zijn vordering tot opheffing van het beslag legt de curator ten grondslag dat het boedelactief benodigd is voor de voldoening van andere vorderingen dan die van appellant, welke andere vorderingen preferent zijn ten opzichte van die van appellant. De vorderingen op de boedel zijn groter dan het beschikbare actief. Het boedelactief zal derhalve moeten worden aangewend op een wijze die recht doet aan de aanspraken – waaronder de preferentie daarvan – van elk van de boedelcrediteuren. Doorgang van de door appellant verlangde executie zal tot gevolg hebben dat de vordering van appellant op de boedel (geheel) zal worden voldaan. Dat is slechts gerechtvaardigd indien bij een juiste aanwending van het boedelactief de vordering van appellant ook zal moeten worden voldaan. Het standpunt van appellant komt neer op diens naar voorlopig oordeel alleszins verdedigbare stelling dat de vordering van het UWV lager in rang is dan zijn vordering. Of dit standpunt in een bodemprocedure zal worden gevolgd, kan thans niet met voldoende mate van zekerheid worden aangenomen, wat in kort geding aanleiding geeft tot behoedzaamheid (Hr 29 november 2002, NJ 2003, 78). Daartoe is te meer reden nu het belang van UWV wellicht in die bodemprocedure verdedigd kan worden. Doorgang van de executie heeft daardoor als bezwaar dat een situatie kan ontstaan waarin appellant meer geld ten laste van de boedel ontvangt dan waar hij recht op heeft. Het belang van appellant om desondanks de executie te kunnen voortzetten is van minder gewicht dan de belangen die worden gediend bij een juiste verdeling van het boedelactief waarbij de aanspraken van alle betrokken crediteuren worden gerespecteerd. Dat het tot een dergelijke juiste verdeling kan komen, is voldoende gewaarborgd, mede gelet op hetgeen de curator heeft aangevoerd dat hij het faillissement niet zal afwikkelen zolang er een procedure loopt en dat hij het faillissement zelfs niet zal afwikkelen indien is aangekondigd dat er binnen redelijke termijn een bodemprocedure aanhangig zal worden gemaakt. Appellant heeft geen (voldoende) in redelijkheid te respecteren belang bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van het vonnis. (Hof 's-Gravenhage 23 oktober 2012 LJN BY2593, «JOR» 2013/150, m.nt. mr. C. Rijckenberg)

De curator legt primair art. 2:248 BW aan zijn vordering jegens Asscher en Asscher Holding BV ten grondslag. Asscher c.s. zou gedurende de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement bestuurder, althans medebeleidsbepaler van Jan van gent motorsloepen BV zijn geweest. De rechtbank oordeelt dat het niet anders kan dan dat ook tijdens de periode van het bestuursvacuüm beleid is gevoerd bij Jan van gent en de door haar geëxploiteerde onderneming. Vraag is welke persoon of personen in de periode de uiteindelijke beslissingen hebben genomen. De rechtbank concludeert dat Asscher medebeleidsbepaler is geweest en dus feitelijk bestuurder ex art. 2:248 lid 7 BW. Hetzelfde geldt voor Asscher Holding. Ook op medebeleidsbepalers rusten de verplichtingen tot het bijhouden van een administratie die aan de eisen van de wet voldoet en tot het tijdig publiceren van de jaarrekening (HR 23 november 2001, «JOR» 2002/4). Asscher heeft niets ingebracht tegen het wettelijk vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Sterker nog, ook Asscher lijkt het faillissement te wijten aan het wanbeleid dat is gevoerd en met name het ontbreken van een behoorlijke boekhouding. Dit leidt reeds tot de conclusie dat Asscher c.s. hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement. Asscher c.s. heeft een beroep gedaan op disculpatie (art. 2:248 lid 3 BW) en daartoe naar voren gebracht dat zij geprobeerd hebben Jan van gent kort voor het faillissement te redden. Die transactie (verkoop van de gehele onderneming van de bv voor een te lage prijs) kan Asscher c.s. niet disculperen. Daaruit vloeit juist voort dat Asscher c.s. nalatig is geweest om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden. Ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat Asscher c.s. zich er ook niet achter kan verschuilen dat de tekortkomingen in de administratie de schuld zijn van een ander die de administratie voerde, en dat hij juist heeft aangedrongen naar een onderzoek van de administratie. Zonder een administratie die op orde is en waaruit de financiële toestand van de vennootschap kan worden gekend, is een goed bestuursbeleid immers niet mogelijk. Door als medebeleidsbepaler van Jan van gent op te treden heeft Asscher c.s. vanaf dat moment ook de (collegiale) bestuursverantwoordelijkheid voor het op orde zijn van de administratie op zich genomen. Kuijpers wijst er in zijn noot op dat het arrest van de Hoge raad waar de rechtbank naar verwijst bij het oordeel dat Asscher door als medebeleidsbepaler op te treden ook de collegiale bestuursverantwoordelijkheid op zich heeft genomen voor een deugdelijke administratie, in de literatuur wordt bekritiseerd, dan wel anders wordt gelezen dan de rechtbank hier doet. Kern van de kritiek is dat een feitelijk bestuurder per definitie de bevoegdheid ontbeert om zich in te laten met boekhouding en publicatie, omdat als de feitelijk bestuurder een dergelijke (al)omvattende competentie zou toekomen, er geen verschil meer zou zijn met een formeel bestuurder. (Rb. Amsterdam 6 maart 2013, «JOR» 2013/132, m.nt. mr. M.G. Kuijpers)

In dit artikel gaat de ombudsman in op de verhouding tussen de Belastingdienst en de burger. De auteur bespreekt zijn visie aan de hand van drie stellingen. Zijn eerste stelling luidt: de meeste mensen deugen. Ten tweede verdedigt de auteur de stelling dat de belangrijkste knelpunten bestaan uit bureaucratische rompslomp, te complexe regelgeving en uitvoering, en gebrek aan inlevingsvermogen ten aanzien van de burger. Zo heeft een overgroot deel van ondervraagde professionals moeite met de digitalisering van dienstverlening door de overheid. Ten derde betoogt de auteur dat vertrouwen op informatie berust, omdat mensen hun omgeving proberen te begrijpen. Hij beveelt aan dat de Belastingdienst blijft investeren in een goed en prettig contact tussen burger en overheid. (WFR 2013/7000, A.F.M. Brenninkmeijer)

Bij beschikking van 1 juni 2012 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van De Orthopedische Schoenmakerij (DOS) en een onderzoeker benoemd. Voorts heeft de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorzieningen onder andere een tijdelijk bestuurder benoemd. Nu Praamstra zijn verzoek tot het vaststellen van wanbeleid heeft ingetrokken, behoeft dit geen verdere behandeling meer en moet Praamstra niet-ontvankelijk worden verklaard. Het voorgaande brengt mee dat de onmiddellijke voorzieningen moeten worden beëindigd. De tijdelijk bestuurder verzoekt hem – de Ondernemingskamer begrijpt: bindend voor DOS – decharge te verlenen voor het door hem gevoerde bestuur. Die bevoegdheid komt de Ondernemingskamer echter niet toe. Wel wijst de Ondernemingskamer er in dit verband op dat zij in een eerdere beschikking heeft geoordeeld dat de in die procedure door Praamstra geformuleerde verwijten ten aanzien van het functioneren van de tijdelijk bestuurder als bestuurder van DOS ontoereikend zijn voor toewijzing van het verzoek tot ontheffing van hem als bestuurder van DOS. leijten bespreekt in zijn noot het feit dat de Ondernemingskamer om gaat ten aanzien van de vraag of haar de bevoegdheid toekomt de benoemde bestuurder decharge te verlenen. Waar de Ondernemingskamer in het verleden decharge heeft verleend en zich nooit heeft uitgesproken over de vraag of haar deze bevoegdheid toekomt, oordeelt de Ondernemingskamer nu expliciet dat deze bevoegdheid haar niet toekomt. (Hof Amsterdam (OK) 18 maart 2013, «JOR» 2013/136, m.nt. mr. A.F.J.A. Leijten)

In het hoofdgeding is de hoofdinsolventieprocedure in frankrijk geopend, met name nu het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar ex art. 3 lid 1 IVO zich in frankrijk bevond. Indien deze hoofdinsolventieprocedure moet worden geacht te zijn beëindigd, kan de verwijzende rechter slechts een tweede hoofdprocedure openen in Polen, voor zover kan worden aangetoond dat het centrum van de voornaamste belangen na de opening van de eerste hoofdprocedure in Frankrijk is verplaatst naar Polen. Vraag is hoe de betekenis van het begrip "beëindiging van een insolventieprocedure" moet worden bepaald. Art. 4 IVO regelt welk recht op insolventieprocedures van toepassing is; dit is het recht van de lidstaat waar de procedure is geopend (lid 1). lid 2 sub j preciseert dat dit recht met name de voorwaarden voor en de gevolgen van de beëindiging van de insolventieprocedure bepaalt. Art. 4 IVO is derhalve een conflictregel, waarin niet een vraag van materieel recht wordt beantwoord, maar alleen wordt vastgesteld krachtens welk recht het antwoord moet worden gegeven. Weliswaar moeten de bepalingen van het Unierecht in geval van twijfel over de formulering ervan autonoom en uniform worden uitgelegd, rekening houdend met de context van de bepaling en het doel van de betrokken regeling, maar het Hof heeft geoordeeld dat dit beginsel alleen voor bepalingen geldt die voor de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijzen. Derhalve kunnen vraagstukken zoals de voorwaarden voor en de gevolgen van de beëindiging van de insolventieprocedure, waarvoor art. 4 lid 2 sub j IVO uitdrukkelijk naar het nationale recht verwijst, niet autonoom worden uitgelegd, maar moet hierover een beslissing worden genomen aan de hand van de als toepasselijk aangewezen lex concursus. Art. 4 lid 2 sub j IVO moet derhalve aldus worden uitgelegd dat het aan het nationale recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend, is om te beslissen op welk tijdstip deze procedure wordt beëindigd. Door te bepalen dat indien in een lidstaat een hoofdinsolventieprocedure wordt geopend, een secundaire procedure kan worden geopend in een andere lidstaat waar de schuldenaar een vestiging heeft, maakt art. 27 IVO geen onderscheid naar het doel van de hoofdprocedure. Dezelfde algemene bewoordingen zijn terug te vinden in art. 3 lid 3 IVO waarin wordt bepaald dat wanneer een hoofdprocedure is geopend, iedere insolventieprocedure die vervolgens wordt geopend door een rechter die zijn bevoegdheid baseert op de aanwezigheid van een vestiging van de schuldenaar, een secundaire procedure is. Dit neemt niet weg dat de opening van een secundaire procedure, die volgens art. 3 lid 3 IVO een liquidatieprocedure moet zijn, zou kunnen ingaan tegen de doelstelling van een hoofdprocedure die een saneringsprocedure is. Derhalve moet art. 27 IVO aldus worden uitgelegd dat op grond van dat artikel een secundaire insolventieprocedure kan worden geopend in de lidstaat waar de schuldenaar een vestiging heeft, wanneer met de hoofdprocedure een saneringsdoel wordt nagestreefd. De tot opening van een secundaire procedure bevoegde rechter moet rekening houden met de doelstellingen van de hoofdprocedure en de opzet van de verordening, met inachtneming van het beginsel van loyale samenwerking. De formulering van art. 27 eerste volzin IVO moet worden uitgelegd tegen de achtergrond van de algemene systematiek en de doelstelling van de verordening, die slechts van toepassing is op procedures die op insolventie berusten. Voor de criteria aan de hand waarvan het bestaan van een dergelijke situatie concreet kan worden vastgesteld, verwijst de verordening, aangezien zij zelf geen definitie van het begrip insolventie geeft, naar het nationale recht. Derhalve is het voor de opening van een hoofdprocedure noodzakelijk dat de bevoegde rechter vooraf de staat van insolventie van de schuldenaar aan zijn nationale recht toetst. De in een lidstaat geopende hoofdinsolventieprocedure wordt in alle lidstaten erkend zodra zij rechtsgevolgen heeft in de lidstaat waar zij is geopend (art. 16 lid 1 IVO). Derhalve is de beoordeling van de staat van insolventie van de schuldenaar door de tot opening van de hoofdprocedure bevoegde rechter bindend voor rechters aan wie eventueel een verzoek om opening van een secundaire procedure wordt voorgelegd. Art. 27 IVO moet aldus worden uitgelegd dat de rechter aan wie een verzoek om opening van een secundaire insolventieprocedure is voorgelegd, niet de insolventie van de schuldenaar mag behandelen tegen wie in een andere lidstaat een hoofdprocedure is geopend, ook al wordt met deze hoofdprocedure een saneringsdoel nagestreefd. (HvJEU 22 november 2012, «JOR» 2013/151, m.nt. mr. N.W.A. Tollenaar)

De benoeming van een commissie van schuldeisers ex art. 74 fw is mogelijk indien de belangrijkheid of de aard van de boedel hiertoe aanleiding geeft. Het gaat hier om een overzichtelijk faillissement van een sportschool met één concurrente crediteur – verzoekster – en zeer beperkte boedelschulden. Er zijn geen onderwerpen waarover de curator mogelijk geadviseerd zou moeten worden. Voor de boedel wordt geen meerwaarde gezien in een advisering aan de curator door verzoekster over een mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid. De curator heeft verklaard dat zij naar de aansprakelijkheid van de bestuurders onderzoek heeft gedaan en dat zij hiervoor onvoldoende grond ziet. Er zijn geen gronden eraan te twijfelen dat de curator over voldoende kennis en ervaring beschikt over een eventuele bestuurdersaansprakelijkheid een zelfstandig oordeel te vormen; verzoekster stelt dit ook niet. Onder deze omstandigheden is voor de benoeming van een commissie van schuldeisers geen grond. gebleken is dat verzoekster als lid van de commissie van schuldeisers zelf onderzoek wil plegen in de administratie van failliet om te achterhalen of zij aldus informatie kan verkrijgen ter onderbouwing van haar vermoeden dat de bestuurders onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door middel van selectieve betalingen. Hiervoor is het middel van een commissie van schuldeisers echter niet bedoeld. Deze is bedoeld om het belang van de gezamenlijke schuldeisers te dienen. Het is geen middel voor een individuele schuldeiser om louter in haar eigen belang materiaal jegens derden in bezit te krijgen. Dat verzoekster de enige concurrente schuldeiser en een belangrijke boedelschuldeiser is, maakt dit niet anders. (Rb. Rotterdam 8 juni 2012, LJN BW8329, «JOR» 2013/146)

De positie van schuldeisers in het faillissement is wezenlijk anders dan buiten een faillissementssituatie. Ten aanzien van de vraag of een schuldvordering moet worden erkend of betwist, spelen overige schuldeisers van de gefailleerde een prominente rol. De schrijver gaat aan de hand van recente jurisprudentie in op de positie van de (overige) schuldeisers en hun mogelijkheden om ingediende schuldvorderingen of lopende rechtsvorderingen te betwisten. (TvI 2013, 11, mr. dr. R.R. Verkerk)

Instellingen in de publieke sector nemen meer en meer leningen met een variabele rente op en zullen het renterisico met rentederivaten willen (en meestal moeten) afdekken. De schrijver bespreekt een aantal mogelijke problemen die dergelijke derivaten met zich kunnen brengen, zoals margin calls, break clauses en open posities. Ook gaat hij in op de publiekrechtelijke regelgeving, de verschillende inventarisaties van het gebruik van derivaten in de publieke sector en de naar aanleiding daarvan voorgestelde aanpassingen in de publiekrechtelijke regelgeving. Deze aanpassingen moeten excessen voorkomen, maar leiden ook tot een aantal knelpunten. De schrijver stelt de vraag of het wel wenselijk is het gebruik van derivaten in de publieke sector te reguleren. Hij doet een aantal aanbevelingen. (Ondernemingsrecht 2013, 43, mr. R.J. Botter)

Het afgelopen decennium is de aandacht van de wetgever met name uitgegaan naar kapitaalvennootschappen en personenvennootschappen. Het is naar oordeel van de schrijver dan ook tijd aandacht te besteden aan de ontwikkeling van de overige (Nederlandse) rechtspersonen. Hij stelt de mogelijke toekomstige ontwikkelingen binnen de stichting, vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij aan de orde. De meeste aandacht gaat daarbij uit naar de stichting. Voor stichtingen zijn onder andere op het gebied van governance, overheidstoezicht en wat betreft transparantie nieuwe ontwikkelingen te verwachten. Wat betreft governance wijst de schrijver op enige lacunes, zoals het ontbreken van een basisregeling voor intern toezicht op de stichting en het vooralsnog ontbreken van een wettelijke regeling voor de one-tier board. Wat betreft het overheidstoezicht pleit de schrijver voor een uitbreiding van de basisregeling van het enquêterecht tot gewone stichtingen en het weer op de agenda zetten van het bestuursverbod. Hij gaat ten slotte kort in op de publicatieplicht voor stichtingen, het uitkeringsverbod en de mogelijke introductie van de Europese stichting.

Aan de hand van de arresten van de Hoge raad van 6 april 2012 (LJN BU3784) en 13 juli 2012 (lJN BW4206) gaat de schrijver in op het effect van de door de concernmaatschappijen gemaakte afspraken op de onderlinge draagplicht en op de vraag of door het tweede arrest het "dwaalspoor" naar het aannemen van solidariteit (draagplicht voor gelijke delen) is afgesneden en de keuze is gemaakt voor het profijtbeginsel. Hij leest de boodschap van de Hoge raad als volgt: "volg bij gebreke aan andersluidende afspraken tussen de concernmaatschappijen eerst de hoofdregel, de rechte weg van het profijtbeginsel! Pas als deze weg onbegaanbaar is (bijvoorbeeld vanwege een zeer grote verwevenheid van de concernmaatschappijen), mag men gebruik maken van de nooduitgang van draagplicht naar gelijke delen." (O&F 2013, nr. 1, p. 33, prof. mr. W.J. Oostwouder)

De schrijver gaat in op drie onderdelen van de Wet bestuur en toezicht. Hij bespreekt allereerst de vraag of in een monistisch model nadere taakverdeling tussen uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders in, of op basis van de statuten moet plaatsvinden of dat een statutaire basis niet noodzakelijk is. Naar zijn oordeel is het verdedigbaar dat nadere taakverdeling ook zonder statutaire basis mogelijk is. Verder komt een aantal aspecten van besluitvorming door bestuurders binnen hun taakgebied aan bod. De schrijver stelt dat in een monistisch model niet alleen besluiten die een vergaande strekking hebben, maar ook besluiten die een strategisch karakter hebben door het gehele bestuur genomen moeten worden. Ten slotte bespreekt de schrijver het aansprakelijkheidsrisico van niet-uitvoerende bestuurders. De collectieve verantwoordelijkheid voor de bestuurstaak die in een monistisch model op alle bestuurders rust, leidt naar zijn oordeel tot een vergroot aansprakelijkheidsrisico voor de niet-uitvoerende bestuurders.

De schrijvers bespreken de aspecten van rechtspersonenrecht van het voorstel Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting, dat op dit moment in de Eerste Kamer voorligt (32 769). Een woningcorporatie kan op grond van het wetsvoorstel in de vorm van een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid of stichting gedreven worden. In het wetsvoorstel is een aantal aanvullingen op en wijzigingen van het rechtspersonenrecht opgenomen, met betrekking tot de interne organisatie en werking van de woningcorporatie. Nu woningcorporaties handelen met maatschappelijk bestemd vermogen moet een nieuwe toezichtstructuur de mogelijk heden bieden de ontwikkeling van woningcorporaties bij te houden en bestuurders bij te sturen. Aan de orde komen de raad van toezicht, zijn taak en de verplichting van het bestuur bepaalde besluiten ter goedkeuring aan de raad van toezicht voor te leggen. Het one-tier bestuursmodel is vooralsnog uitgesloten voor woningcorporaties. De schrijvers gaan verder onder andere in op de onverenigbaarheid van het lidmaatschap van het bestuur of de raad van toezicht met andere functies, de huurderscommissaris en het ontslag en de schorsing van commissarissen. Ook de enquêtebevoegdheid van de minister en van huurdersorganisaties, de verhouding tussen intern en extern toezicht, het uitkeringsverbod en de regels voor fusie, omzetting en splitsing komen aan bod. Op het moment van schrijven van het artikel is nog onduidelijk of het voorstel in de voorliggende vorm wet zal worden. Een novelle is aangekondigd, zodat alsnog een aantal maatregelen uit het regeerakkoord in de wet opgenomen kan worden. Wordt de wet aangenomen, dan heeft dat ingrijpende gevolgen voor het op woningcorporaties van toepassing zijnde recht.

Mr. J.M.J. van der grinten, als advocaat verbonden aan VmW Taxand, heeft namens X BV een faillissementsverzoek ingediend. De vennootschap is echter niet bevoegd vertegenwoordigd en de rechtbank zal haar dan ook niet-ontvankelijk verklaren in het verzoek. De vennootschap had ten tijde van het aandeelhoudersbesluit tot eigen aangifte en op het moment van de eigen aangifte geen bestuur. Dat de algemene vergadering van aandeelhouders een persoon als bedoeld in art. 10 lid 5 van de statuten (bij ontstentenis of belet van de voltallige directie wijst de algemene vergadering van aandeelhouders een tijdelijk bestuurder aan) heeft aangewezen, is gesteld noch gebleken. De opdracht aan VmW Taxand beperkt zich tot de bijstand bij de faillissementsaanvraag, zodat met die opdracht evenmin in het bestuur is voorzien. Daarmee staat vast dat de vennootschap niet rechtsgeldig kon worden vertegenwoordigd. Nu het optreden als gemachtigde door mr. Van der grinten van de (rechtsgeldige) vertegenwoordiging van de vennootschap is afgeleid, was mr. Van der grinten evenmin bevoegd de aangifte namens de vennootschap in te dienen. Groffen acht het oordeel van de rechtbank juist. De "opdracht" van de algemene vergadering kan niet worden aangemerkt als vertegenwoordigingshandeling, nu deze "opdracht" is gericht op de "wilsvorming" binnen de vennootschap en niet kan worden aangemerkt als een "wilsverklaring" van de vennootschap. (Rb. Midden-Nederland zp Utrecht 22 februari 2013, LJN BZ2751, «JOR» 2013/130, m.nt. mr. drs. C.J. Groffen)

De onderzoeker verzoekt uit zijn functie te worden ontheven omdat – ondanks verzoeken daartoe – geen zekerheid voor betaling van de onderzoekskosten is gesteld. De oorspronkelijke verzoeker (50%aandeelhouder en voormalig bestuurder) heeft vervolgens verzocht bij wijze van voorlopige voorziening de bestuurder (indirect de andere 50%aandeelhouder) te schorsen, althans naast hem een andere persoon te benoemen tot bestuurder. De bestuurder 50%aandeelhouder en de vennootschap hebben verzocht het onderzoek en de onmiddellijke voorzieningen te beëindigen. Aan de toewijzing van het enquêteverzoek heeft mede ten grondslag gelegen dat de besluitvorming in zowel de algemene vergadering van aandeelhouders als in het bestuur verlamd is en dat de informatieverstrekking over en weer te wensen overlaat. De omstandigheden dat de impasse in het bestuur als gevolg van het aftreden van de ene 50%aandeelhouder niet meer bestaat en dat enkele omstandigheden zijn gewijzigd, zich niet hebben voorgedaan, of zijn hersteld, betekenen niet dat er geen belang meer is bij een onderzoek. Een enquête heeft niet slecht de sanering en het herstel van de gezonde verhoudingen ten doel, maar ook opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk wanbeleid. Bij het onderzoek bestaat voorts voldoende belang omdat de impasse op het niveau van de algemene vergadering van aandeelhouders onverminderd voortduurt en de informatieverstrekking door het bestuur nog steeds gebrekkig is. Volgens de bestuurder kan de vennootschap thans de kosten van het onderzoek niet dragen, maar zij kon geen inzicht verschaffen in de financiële situatie van haar mogelijkheden tot betaling van de onderzoekskosten. Het bestuur schiet ernstig tekort ten aanzien van zijn verplichting tot het opmaken van jaarrekeningen en in het zodanig op orde houden van de administratie dat inzicht kan worden gegeven in de actuele financiële situatie van de vennootschap. Bij wijze van onmiddellijke voorziening benoemt de Ondernemingskamer een zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder met doorslaggevende stem. Uit praktische overwegingen wordt de onderzoeker aldus benoemd, met zijn gelijktijdige ontheffing van zijn taak als onderzoeker. Hij mag het als bestuurder mede tot zijn taak rekenen na te gaan of de onderzoekskosten kunnen worden betaald. Om de impasse in de algemene vergadering van aandeelhouders te doorbreken wordt bij wijze van onmiddellijke voorziening van ieder van de aandeelhouders een aandeel ten titel van beheer overgedragen aan voornoemde bestuurder. (Hof Amsterdam (OK) 11 maart 2013, ARO 2013/47, Weblimits BV)

In dit artikel gaan de auteurs in op de foreign Account Tax Compliance Act (FATCA), die vanaf 1 januari 2014 elke niet-Amerikaanse financiële instelling ter wereld verplicht gegevens over haar Amerikaanse account holder aan de Amerikaanse belastingdienst te verstrekken. Bij weigering geldt een 30% bronbelasting op ontvangen betalingen. Per januari 2013 zijn de (uitgebreide) final regulations gepubliceerd. Inmiddels hebben de VS talloze Intergovernmental agreements gesloten ter uitvoering van de ffTCA. De auteurs bespreken als eerste deze Intergovernmental agreements, die in twee varianten voorkomen. Vervolgens gaan de auteurs in nader detail in op de final regulations. Ten slotte komen de praktische gevolgen van de FATCA aan bod. (MBB 2013, no. 5, S.W. Bijl de Vroe en T.C. Valenbreder)

DNB heeft verzoeker een bestuurlijk boete opgelegd van € 150.000 voor het feitelijk leidinggeven aan de overtreding van art. 2:11 lid 1 Wft door de Stichting. Tegen dit besluit heeft verzoeker bezwaar gemaakt. Verder heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht bij wijze van voorlopige voorziening het bestreden besluit te schorsen voor zover dit ziet op het vroegtijdig openbaar maken van de boeteoplegging. Onder de term kredietuitzetting wordt gelet op de parlementaire geschiedenis verstaan het verstrekken van nominaal opvorderbare gelden aan een ander, met het doel daardoor voor de geldgever of voor aan hem gerelateerde partijen op geld waardeerbare voordelen te verkrijgen. Door aan te sluiten bij het begrip onderneming legt verzoeker het bestanddeel "aan een ander" in het begrip "bank" van art. 1:1 Wft te beperkt uit. met dit bestanddeel wordt juist bedoeld dat indien kredietuitzettingen worden gedaan aan een andere entiteit (rechtspersoon of natuurlijk persoon), aan dit bestanddeel is voldaan. Het is dus niet relevant of verschillende entiteiten al dan niet als één onderneming kunnen worden gezien. Waar het verbod zonder vergunning het bankbedrijf uit te oefenen is bedoeld ter bescherming van consumenten, moet worden vermeden dat door juridische constructies de beschermingsregels zouden kunnen worden omzeild. Ook als wordt gekeken naar de feitelijke verhouding tussen de Stichting en Opera living is de voorzieningenrechter van oordeel dat de verwevenheid van beide entiteiten niet zodanig is dat geen sprake zou zijn van kredietuitzetting aan een ander. Onder het bestanddeel "voor eigen rekening" wordt gelet op de parlementaire geschiedenis verstaan dat de onderneming zelf het financiële risico loopt van zijn kredietuitzettingen, of daarvoor een winstof verliesgerelateerde vergoeding ontvangt. De Stichting loopt in casu het financieel risico. Voorts ontvangt de Stichting van Opera living voor de kredietuitzettingen een winstgerelateerde vergoeding, die het niet hebben van een winstoogmerk uitsluit. DNB heeft geen onjuiste maatstaf aangelegd om te concluderen dat de Stichting zelfstandig identificeerbare bedrijfsmatige (financierings)activiteiten uitoefent. Nu ook aan het vereiste "bedrijf maken van" is voldaan en ook aan de overige bestanddelen van de definitie, kwalificeert de Stichting als "bank" in de zin van de Wft. Nu de Stichting zonder de daarvoor vereiste vergunning het bedrijf van bank heeft uitgeoefend heeft deze art. 2:11 lid 1 Wft overtreden. Deze overtreding kan aan verzoeker als feitelijk leidinggevende worden toegerekend. Verzoeker kan als feitelijk leidinggevende het verwijt worden gemaakt dat hij op de hoogte was van de gedragingen die leiden tot overtreding van art. 2:11 Wft, althans dat hij de aanmerkelijke kans op overtreding heeft aanvaard, en dat hij, hoewel hiertoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden, maatregelen om de overtreding te voorkomen en te beëindigen, achterwege heeft gelaten. DNB komt in beginsel de bevoegdheid ex art. 1:80 Wft jo. art. 5:1 lid 3 Awb toe, om aan verzoeker een bestuurlijke boete op te leggen. Zij heeft ook in redelijkheid gebruik kunnen maken van deze bevoegdheid. De voorzieningenrechter acht het aannemelijk dat de boeteoplegging van € 150.000 stand zal kunnen houden. De vraag of DNB niettemin zou moeten afzien van openbaarmaking van de boeteoplegging beantwoordt de voorzieningenrechter ontkennend. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 24 januari 2013, LJN BZ5156, «JOR» 2013/137, m.nt. mr. J.A. Voerman)

De auteurs gaan in op de vraag onder welke omstandigheden eigen vermogen fiscaal als vreemd vermogen kan worden gekwalificeerd. Deze vraag is recent actueel geworden na een conclusie van Ag Wattel in een zaak over de kwalificatie van Australische redeemable preference shares. Allereerst gaan de auteurs in op de "Australian shareszaak", de uitspraken van de rechtbank Haarlem en het Hof Amsterdam, en de conclusie van de Ag. Vervolgens gaan de auteurs in op de fiscale herkwalificatie van eigen vermogen in vreemd vermogen. Daarbij noemen zij zowel de door Ag Wattel aangehaalde coöperatiezaak als de leerstukken van zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie en schijn en wezen als argumenten vóór herkwalificatie. Hierna bespreken de auteurs de criteria op grond waarvan eigen vermogen fiscaal als vreemd vermogen dient te gelden. Zij menen dat de rol die de Ag voor het buitenlandse privaatrecht ziet weggelegd, groter is dan de huidige rol van het buitenlandse privaatrecht in het Nederlandse belastingrecht. Vervolgens concluderen zij dat de belastingplichtige een onevenredig diepgaande analyse moet maken, wil hij kunnen beoordelen wanneer de verstrekking van eigen vermogen fiscaal als de verstrekking van vreemd vermogen wordt gekwalificeerd. Zij stellen daarom voor dat de Hoge raad heldere, cumulatieve criteria voorschrijft zoals hij in het falconsarrest heeft gedaan. Als alternatief suggereren zij de aansluiting bij IfrSmaatstaven, mede omdat IfrS een toenemende invloed heeft op het Nederlandse belastingrecht. Ten slotte besteden de auteurs aandacht aan de gevolgen van herkwalificatie van eigen in vreemd vermogen, waaronder het niet langer van toepassing zijn van de deelnemingsvrijstelling. (WFR 2013/7001, G.J. Hesselberth en J. Grabarz)

De curator heeft een Peeters/Gatzenvordering ingesteld. Deze kan slechts slagen indien sprake is van verhaalsbenadeling van de gezamenlijke schuldeisers. Dat doet zich in dit geval niet voor. Veronderstellenderwijs aangenomen dat de notaris onzorgvuldig/ onrechtmatig heeft gehandeld jegens de groep afzonderlijke beleggers, brengt dat nog niet zonder meer verhaalsbenadeling van de gezamenlijke schuldeisers met zich. Het tot stand komen van de overeenkomsten van individuele beleggers met failliet bracht immers actief – de inleg – in failliet, waartegenover failliet de verplichting op zich nam rendement uit te keren en na verloop van 10 jaar de inleg terug te betalen. Ten tijde van het tot stand komen van de transacties van beleggers met failliet deed zich dan ook niet de situatie voor dat enkel als gevolg van die transacties op dat moment op enigerlei wijze vermogen aan de vennootschap werd onttrokken en daardoor schuldeisers werden benadeeld. De curator stelt dat niettemin van verhaalsbenadeling sprake is aangezien bij zorgvuldig handelen van de notaris de beleggers van inleg zouden hebben afgezien en dat in dat geval van benadeling van de gezamenlijke crediteuren geen sprake zou zijn geweest. Dit heeft echter niet met verhaalsbenadeling van de gezamenlijke crediteuren te maken, maar met causaal verband tussen het beweerde onzorgvuldig/onrechtmatig handelen van de notaris en de schade die daardoor door de beleggers is geleden. Bovendien betreft het beweerde onrechtmatig handelen van de notaris niet een schending van een norm die alle schuldeisers in hun verhaalsbelangen beschermt. Dat de notaris mogelijk in de positie verkeerde dat door een juiste voorlichting aan de groep beleggers het uiteindelijk geleden financiële nadeel voor (een deel van) deze beleggers had kunnen worden voorkomen en dat daardoor wellicht ook nadeel voor anderen was voorkomen of verminderd, brengt nog geen benadeling van de gezamenlijke crediteuren met zich. Ook om een andere reden faalt de vordering. De faillissementscurator is immers ook ingeval hij een Peeters/Gatzenvordering instelt, slechts bevoegd voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen. Een selectieve behartiging van een specifieke groep schuldeisers valt buiten de grenzen van de in art. 68 lid 1 Fw aan de curator gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel, terwijl ook overigens in de faillissementswet daarvoor geen grondslag is aan te wijzen. Waar de totstandkoming van de beleggingstransacties van beleggers met failliet op zichzelf nog niet leidt tot enige benadeling van schuldeisers – er wordt geen vermogen aan de vennootschap onttrokken, noch per saldo een schuld gecreëerd die hoger is dan de inleg van dat moment – en de curator sterk de nadruk legt op het causaal verband tussen het gestelde onzorgvuldig/onrechtmatig handelen van de notaris ten aanzien van beleggers die "via" hem hebben ingelegd en de schade, gaat het in wezen om een vordering die niet de gezamenlijke crediteuren betreft doch slechts degenen die "via" de notaris hebben ingelegd. (Rb. 's-Hertogenbosch 16 mei 2012, LJN BW5220, «JOR» 2913/144)

De klachten gaan er terecht van uit dat de omstandigheid dat g in opdracht van r vóór 2005 over financiële kwesties heeft geadviseerd vanuit zijn kantoor, onverlet laat dat hij zélf in mei 2005 bij de totstandkoming van de geldlening jegens r kan hebben gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het hof heeft bij de beoordeling van het verweer van g kennelijk beslissend geacht in welke hoedanigheid g met r heeft gesproken over de mogelijkheid het bedrag van € 200.000 te lenen aan Heuvel, en of r dat heeft moeten begrijpen. Uit de vaststelling dat g door r niet als opdrachtnemend bemiddelaar kan worden beschouwd, heeft het hof afgeleid dat de door r gestelde schending van de zorgplicht zich niet heeft voorgedaan. Hierbij heeft het hof in aanmerking genomen dat r uit de gang van zaken tijdens het gesprek met g en uit zijn positie bij Heuvel heeft behoren te begrijpen dat hij niet (meer) als haar adviseur optrad. gelet echter op het feit dat g tot dan toe als adviseur van r was opgetreden en dat r hem juist met het oog op die hoedanigheid, en vanwege het vertrouwen dat zij in hem stelde, had benaderd met het verzoek haar te adviseren over de belegging, rustte op g – die met een en ander bekend was – een zorgplicht r duidelijk te wijzen op de risico's die aan de, pas tijdens het gesprek voorgestelde en toen ook direct in een overeenkomst vastgelegde geldlening aan Heuvel waren verbonden, dan wel haar naar een andere adviseur te verwijzen. Deze zorgplicht bestond ook nog indien, zoals het hof heeft vastgesteld, het voor r uit de gang van zaken tijdens het gesprek duidelijk was geworden dat g bij deze gelegenheid voor Heuvel optrad en daarom behoorde te begrijpen dat hij "niet als opdrachtnemend bemiddelaar kon worden beschouwd". Nu g was benaderd vanwege de tot dan toe bestaande adviesrelatie en het vertrouwen dat r in hem als deskundig persoon stelde, bracht de in het maatschappelijk verkeer vereiste zorgvuldigheid mee dat hij, ook al was er geen sprake van een contractuele adviesrelatie met betrekking tot deze aangelegenheid, zich de belangen van r zou aantrekken. De hierop gerichte klachten van het middel zijn gegrond. De Hoge raad vernietigt en verwijst. (HR 22 maart 2013, LJN BY6759, «JOR» 2013/143)

Belanghebbende, natuurlijk persoon, investeert als "informal investor" in een bv. Belanghebbendes investering bestond eind 2005 voor € 101.550 uit converteerbare en nietconverteerbare achtergestelde leningen. Tevens wordt belanghebbende aandeelhouder in de bv voor een belang van 7,5%. De bv is in 2006 geliquideerd. In geschil is of belanghebbende de vordering op de bv mag afwaarderen. De Hoge raad herhaalt zijn regel uit BNB 2012/37 over de onzakelijke lening. Deze regel hield in dat wanneer partijen een niet at arm's length rente zijn overeengekomen, deze moet worden gecorrigeerd naar een at arm's length rente, waarbij zekerheden en looptijd van de lening in stand blijven. De aanpassing van de rente mag er niet toe leiden dat de geldlening in wezen winstdelend wordt, omdat dit het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen zou aantasten. Als hierdoor geen at arm's length rente kan worden bepaald, heeft de verstrekker van de lening een debiteurenrisico gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. De Hoge raad gaat ervan uit dat de verstrekker van de lening dit risico – behoudens bijzondere omstandigheden – loopt in haar hoedanigheid van aandeelhouder of dochtermaatschappij. Een verlies op de lening is dan niet aftrekbaar. Vervolgens geeft de Hoge raad in dit arrest invulling aan de in BNB 2012/37 genoemde "bijzondere omstandigheden". Van een onzakelijke lening is geen sprake wanneer een belastingplichtige (1) voorafgaand aan de geldverstrekking nog geen aandeelhouder is, (2) in het kader van de geldverstrekking aandeelhouder wordt of anderszins medegerechtigd wordt tot de winst, en (3) de meerderheidsaandeelhouders geen leningen verstrekken aan de vennootschap. Onder deze omstandig heden is de geldverstrekking geen onzakelijke lening. Op basis van de hofuitspraak en de gedingstukken overweegt de Hoge raad dat de uitzondering op BNB 2012/37 zich hier voordoet, zodat belanghebbende mocht afwaarderen. (HR 3 mei 2013 nr. 12/04193, LJN BZ9156, V-N 2013/22.11)

Van der Veen is lid van de VvE. Hij stelt dat tijdens de ledenvergadering op 27 januari 2012 is besloten de VOf Van der Does opnieuw te benoemen als bestuurder, althans haar benoeming te laten voortduren. Dit besluit zou nietig zijn wegens strijdigheid met de statuten. Op grond van de statuten wordt een bestuurder benoemd voor een periode van drie jaar, waarna een bestuurder nog eenmaal voor een periode van drie jaar kan worden herbenoemd. De vof bekleedt de functie van bestuurder sinds 14 augustus 2003. Ervan uitgaande dat herbenoeming heeft plaatsgevonden, is op 14 augustus 2009 ook deze tweede termijn van drie jaar verstreken. i. 'Besluit' om bestuurder te handhaven geen besluit in de zin van art. 2:14 BW De VvE bestrijdt dat de vergadering op 27 januari 2012 een besluit heeft genomen om de bestuurder opnieuw te benoemen althans zijn benoeming te laten voortduren. Op de vergadering is in wezen achterwege gelaten het besluit te nemen de vof te ontslaan als bestuurder van de VvE, aldus de VvE. De rechtbank deelt deze opvatting. Het 'besluit' om de bestuurder te handhaven behelst in wezen dat de ledenvergadering, in meerderheid, de bestaande situatie wilde handhaven. Het 'besluit' heeft geen rechtsgevolgen in de organisatie van de rechtspersoon, zodat van een besluit in de zin van art. 2:14 BW geen sprake is. De verzochte verklaring voor recht zal derhalve worden afgewezen. ii. Overschrijding maximale benoemingstermijn Van der Veen stelt met recht dat een bestuurder ingevolge het reglement van de VvE maximaal voor een periode van zes jaar in functie kan blijven. Nu de vof sinds 13 juni 2003 (ononderbroken) bestuurder is van de VvE kon zij die functie niet langer bekleden dan tot 13 juni 2009. De omstandigheid dat de meerderheid van de vergadering van de VvE zich heeft uitgesproken voor het aanblijven van de vof, doet hier niet aan af. De maximale benoemingstermijn conform het reglement kan immers niet door middel van een besluit van de vergadering terzijde worden gesteld. In ieder geval de voorzitter die als zodanig tijdens de laatste vergadering van eigenaars heeft gefunctioneerd, is tot het uitschrijven van een vergadering conform het reglement bevoegd. De rechtbank veroordeelt de VvE een besluit te nemen tot ontslag van de vof als bestuurder. (Rb. 's-Gravenhage 9 januari 2013, LJN BZ1904, «JOR» 2013/128)

Appellanten stellen de heffing aan de orde die verweersters Afm en DNB bij hen in rekening hebben gebracht voor doorlopend toezicht. Verweersters hebben de bezwaren tegen de heffing over 2008 ongegrond verklaard en de bezwaren tegen de heffing over de jaren daarvoor op verschillende gronden niet-ontvankelijk verklaard. De gronden van appellanten in hoger beroep zien op (de totstandkoming van) de heffingstarieven zelf en daarmee op de rechtmatigheid van de regelgeving ter zake. De rechtmatigheid van algemeen verbindende voorschriften, zoals hier aan de orde, kan bij wege van exceptieve toetsing worden beoordeeld in het kader van een (hoger) beroep. Appellanten stellen ter onderbouwing van hun beroepsgrond dat de regelgeving onverbindend zou zijn, dat verweersters nog steeds kosten in rekening brengen die (op grond van art. 1:40 lid 1 Wft) niet in rekening mogen worden gebracht. Het College volgt niet het standpunt van appellanten dat de kostenposten die op grond van de Wft in rekening mogen worden gebracht, expliciet moeten zijn opgenomen in de weten regelgeving. In art. 1:40 lid 1 Wft is voldoende concreet omschreven welke kosten doorberekend mogen worden, namelijk kosten van werkzaamheden die de toezichthouder verricht in verband met de uitvoering van zijn taak op grond van de Wft. Dit hoeft in de regelgeving niet nader te worden geëxpliciteerd. Het College ziet geen aanleiding om aan de door AfM en DNB gegeven toelichtingen te twijfelen of daar anders over te oordelen en is van oordeel dat geen sprake is van kosten die ten onrechte zijn doorberekend. Verder betogen appellanten dat de Vaststellingsregeling 2008 tot onevenredige gevolgen leidt. gelet op de voor 2008 gehanteerde heffingsystematiek ziet het College – terughoudend toetsend – geen aanleiding voor het oordeel dat de voor 2008 vastgestelde heffingsmaatstaf onevenredig is. Die maatstaf houdt rekening met zowel de voor elke betrokken instelling vereiste toezichtinspanning als de draagkracht. Naar de mening van appellanten is in de Vaststellingsregeling 2008 sprake van willekeur, omdat daarin zonder duidelijke belangenafweging geen volledige compensatie is opgenomen voor alle jaren dat ten onrechte kosten in rekening zijn gebracht. Het College overweegt in dat verband dat uit vaste jurisprudentie volgt dat de inhoud van inmiddels tot stand gekomen jurisprudentie geen aanleiding behoeft te vormen om terug te komen van een in rechte vaststaand besluit. Dat de in de Vaststellingsregeling 2008 opgenomen compensatie voor ten onrechte doorberekende kosten wordt beperkt tot de (jaarlijkse) heffingen die nog niet in rechte vaststonden, maakt dan ook niet dat sprake is van willekeurige regelgeving. Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. (CBb 28 februari 2013, LJN BZ3428, «JOR» 2913/141, m.nt. mr. C.A. Doets)

Naar aanleiding van de voorstellen van INSOLAD voor aanpassing van de faillissementswet komen de schrijvers met een ander voorstel, uitgaande van de inmiddels in de internationale insolventiepraktijk vertrouwde Britse schemes of arrangement, maar dan goedkoper en vermoedelijk sneller. Hierbij is het perspectief minder gericht op het door de rechter in een concreet geval over de streep trekken van een of meer individuele schuldeisers die dwarsliggen. De noodzaak voor een dergelijk voorstel zal naar oordeel van de schrijvers des te groter worden als het Voorstel van de Europese Commissie voor aanpassing van de Insolventieverordening (COM(2012)744) wordt overgenomen. Het lijkt erop dat deze ontwikkelingen onvoldoende zijn betrokken in de voorgestelde plannen, waardoor de minister hard op weg is "een trein te willen halen op een reeds gepasseerd station", aldus de schrijvers. (TvI 2013, 12, prof. mr. R.D. Vriesendorp, mr. R.M. Hermans en mr. K.A.J. de Vries)

Als uitgangspunt geldt dat de aansprakelijkheid van de curator q.q. wordt getoetst aan de "gewone" betamelijkheidsnorm van art. 6:162 lid 2 BW. Of de curator pro se aansprakelijk is, hangt af van de vraag of een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden tot de desbetreffende gedragslijn heeft kunnen komen. Daarbij is vereist dat de curator persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen en dat hij heeft gehandeld terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien. Voor de aansprakelijkheid pro se geldt derhalve een hogere drempel dan voor de aansprakelijkheid q.q. Dit betekent dat, indien de curator q.q. niet aansprakelijk is, aan de vraag of de curator pro se aansprakelijk is niet wordt toegekomen. Partijen hebben een koopovereenkomst met betrekking tot het onderhanden werk gesloten onder de opschortende voorwaarde van toestemming van de rechtercommissaris. Na het tot stand komen van de koopovereenkomst, maar voor het in vervulling gaan van de opschortende voorwaarde, heeft de curator een hoger bod ontvangen. Tussen partijen is in geschil of de curator dit hogere bod in behandeling had mogen nemen en of hij dit bod had mogen doorgeleiden aan de rechtercommissaris. De beantwoording van die vragen hangt af van de uitleg van de koopovereenkomst. Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Eiseres wist dat het onderhanden werk werd aangeboden in het kader van het faillissement van failliet en heeft een koopovereenkomst gesloten met een curator. Deze heeft een bijzondere positie. Zijn taak ligt primair bij het behartigen van de belangen van schuldeisers en derhalve bij het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst van de boedel. Bij de uitoefening van zijn taak komt een curator, voor zover hij hierbij niet is gebonden aan regels, een ruime mate van vrijheid toe. Het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg het belang van de boedel het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, vaak tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. In beginsel mocht eiseres, gelet op deze bijzondere positie van de curator, verwachten dat de curator het belang van een hogere opbrengst van de boedel zou laten prevaleren boven haar belang bij vervulling van de opschortende voorwaarde. met andere woorden: deze bijzondere positie van de curator maakt dat eiseres in beginsel mocht verwachten dat een hoger bod van een derde – binnengekomen voordat de rechtercommissaris toestemming had verleend – in behandeling zou worden genomen en zou worden doorgeleid aan de rechtercommissaris. De curator heeft eiseres geen exclusiviteit toegezegd en eiseres heeft geen omstandigheden gesteld waaruit deze exclusiviteit zou moeten blijken. Op grond van de tussen de curator en eiseres gesloten overeenkomst stond het de curator dan ook vrij het later ontvangen bod in behandeling te nemen, dit bod door te geleiden aan de rechtercommissaris en, na toestemming van de rechtercommissaris, een overeenkomst met betrekking tot het onderhanden werk te sluiten. De curator heeft niet gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt en heeft niet onrechtmatig jegens eiseres gehandeld. (Rb. Dordrecht 13 juni 2012, LJN BW8471, «JOR» 2013/147)

De bijschrijving op de bankrekening van het door failliet aan gedaagde verschuldigde bedrag heeft pas plaatsgevonden op 8 februari 2011, de datum van faillietverklaring. In een dergelijk geval heeft de Hoge raad beslist dat het beginsel van art. 23 Fw meebrengt dat de curator het aldus betaalde kan terugvorderen indien de giro-instelling aan welke de overschrijvingsopdracht werd gegeven, bij de aanvang van de dag der faillietverklaring nog niet alle handelingen had verricht die zij als opdrachtnemer van de schuldenaar ter effectuering van de betaling aan diens schuldeiser gehouden was te verrichten (HR 31 maart 1989, NJ 1990, 1). Vraag is dan ook of de bank vóór 8 februari 2011 te 00.00 uur alle door haar te verrichten handelingen ter effectuering van de aan haar door failliet gegeven betaalopdracht had verricht. De enige handelingen die door de bank na ontvangst van de betaalopdracht op 7 februari 2011 te 15:53:09 uur ter effectuering van de betaalopdracht verricht moesten worden, waren het afschrijven van de door failliet bij haar gehouden bankrekening van het bedrag en het doorgeleiden van de betaalopdracht aan Equens ter verdere verwerking van die opdracht. Uit de brochure "Binnenlands betalingsverkeer" van de bank, waarin wordt vermeld dat bij betaalopdrachten op maandag tot en met vrijdag van ná 13.00 uur de verwerking van het saldo op de rekening direct plaatsvindt, kan worden opgemaakt dat in casu de betreffende afschrijving heeft plaatsgevonden op 7 februari 2011. Dit is vóór de aanvang van de dag van faillietverklaring, zodat relevant wordt wanneer precies de doorgeleiding van de betaalopdracht aan Equens heeft plaatsgevonden. De brochure vermeldt dat betaalopdrachten die ná 13.00 uur worden aangeboden, de volgende werkdag worden doorgeleid en verevend. Kortom, bij gebreke van een voldoende betwisting van de stelling van de curator dat de doorgeleiding van de betaalopdracht door de bank naar Equens pas heeft plaatsgevonden op 8 februari 2011, wordt van de juistheid van die stelling uitgegaan. Het komt dan ook niet vast te staan dat bij de aanvang van de dag van faillietverklaring van failliet – 8 februari 2011 00.00 uur – de bank alle handelingen die zij moest verrichten ter effectuering van de aan haar door failliet gegeven betaalopdracht, had verricht. (Rb. Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Deventer, 23 augustus 2012, «JOR» 2013/152, m.nt. mr. J. Abendroth)

Op de beslaglegger rust een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is. Indien de vordering slechts gedeeltelijk wordt toegewezen, heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd. De vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het beslag is gelegd voor een te hoog bedrag, lichtvaardig is gelegd of onnodig is gehandhaafd, dient te worden beantwoord aan de hand van de criteria die gelden voor misbruik van recht. Nu X wel een substantiële vordering op Y had, heeft zij alleen onrechtmatig gehandeld indien zij door het leggen van beslag misbruik van recht heeft gemaakt. Voor de vraag of sprake is van misbruik van recht, wordt het volgende in aanmerking genomen: (a) X heeft haar vordering op Y oorspronkelijk gebaseerd op de onjuiste feitelijke grondslag dat zij op 5 juli 2007 tweemaal een bedrag van € 15.370,87 heeft betaald op de rekening van Clafis midden; (b) X heeft deze onjuiste grondslag onderbouwd met een "bankafschrift" dat niet correct is. Dit laatste komt voor rekening en risico van X; (c) Tussen X en Y hebben in de periode voorafgaand aan 5 juli 2007 talloze transacties plaatsgevonden, zoals ook volgt uit de overgelegde betalingsoverzichten die meerdere pagina's bevatten en niet gemakkelijk zijn te doorgronden; (d) Het is gelet op de onder a tot en met c vermelde omstandigheden niet verwonderlijk dat Y zich op het standpunt stelde dat geen sprake was van een onterechte dubbele betaling. X baseerde zich op een ondeugdelijke feitelijke grondslag en zette Y met het verstrekken van een onjuist bankafschrift op het verkeerde been. Het lag dan ook voor de hand dat X op basis van de door Y verstrekte informatie de beweerdelijke claim van Y zou onderzoeken. Dat X bij dat onderzoek niet, binnen de haar door Y gestelde termijn, tot de juiste conclusie kwam dat van een dubbele betaling op de opgegeven bankrekening weliswaar geen sprake was, maar dat wel dubbel was betaald op de g-rekening, valt haar gelet op de niet eenvoudig te doorgronden financiële verhouding van partijen niet euvel te duiden; (e) De vordering waarvoor X beslag heeft gelegd, was ten tijde van de beslaglegging ongeveer drie jaar oud en was door X een maand voor de beslaglegging voor het eerst aan de orde gesteld bij Y. De slotsom is dat X zonder een zorgvuldige voorbereiding en zonder Y in staat te stellen de gegrondheid van de vordering te beoordelen, beslag heeft gelegd. X heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat zij ter handhaving van haar rechten genoodzaakt was al op korte termijn en zonder Y de mogelijkheid te bieden een nader onderzoek te doen naar de deugdelijkheid van de grondslag van haar vordering beslag te leggen. Daarmee heeft zij lichtvaardig beslag gelegd en misbruik gemaakt van de bevoegdheid beslag te leggen, wat onrechtmatig is. Damminga maakt naar aanleiding van het arrest een aantal opmerkingen over (i) de rechtsgevolgen van een per vergissing verrichte dubbele betaling op een g-rekening en (ii) misbruik van de bevoegdheid om conservatoir beslag te leggen. (Hof Arnhem- Leeuwarden zp Leeuwarden 26 februari 2013, LJN BZ2344, «JOR» 20013/158. m.nt. mr. S.R. Damminga)

Aan de hand van het arrest van de Hoge raad van 23 november 2012 («JOR» 2013/40) en de Beklamelen Oosterhofnorm onderzoekt de schrijver of het arrest van november 2012 leidt tot een groter aansprakelijkheidsrisico voor bestuurders. Hij antwoordt deze vraag ontkennend. Naar zijn oordeel blijft alles wat betreft de bestuurdersaansprakelijkheid bij het oude. (O&F 2013, nr. 1, p. 23, prof. mr. J.B. Huizink)

De minister heeft een aantal maatregelen aangekondigd ter bestrijding van faillissementsfraude. Eén van deze maatregelen betreft de invoering van een algemene informatieen medewerkingsplicht jegens de curator, alsmede de plicht de curator alle relevante gegevensdragers terstond over te dragen met inbegrip van de middelen om de inhoud leesbaar te maken. De schrijver geeft een overzicht van de effectieve informatiemiddelen van de curator en bespreekt de voorstellen voor mogelijke verbetering van deze middelen in het Voorontwerp Insolventiewet. Ook gaat hij in op de aangekondigde maatregel om aan de curator (mede) een taak van fraudebestrijding gegeven en de aangekondigde verbetering van de garantstellingsregeling. Ten slotte staat de schrijver kort stil bij het feit dat de curator niet is opgenomen in het wettelijk rijtje van personen/instanties met wie risicomeldingen uit het systeem TRACK kunnen worden gedeeld. (TvI 2013, 13, mr. W.J.B. van Nielen)

Het bestuur en de aandeelhoudersvergadering van de vennootschap zijn met betrekking tot een reeks van voor de vennootschap essentiële onderwerpen niet in staat tot redelijk overleg en evenmin tot besluitvorming. Er is sprake van ernstig verstoorde verhoudingen en groot wederzijds wantrouwen. mede gelet op de precaire financiële situatie zijn er daarom gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid, die een onderzoek rechtvaardigen. Er is geen aanleiding om de te benoemen onderzoeker op voorhand te benoemen tot persoon in de zin van art. 17 lid 3 Egbewijsverordening of tot commissaris ex art. 17 lid 1 van het Haags Bewijsverdrag. gelet op de toestand waarin de vennootschap verkeert, op de steeds terugkerende discussies over de board reserved matters en over de mate waarin informatie moet worden verschaft, alsmede op de ernstig verstoorde onderlinge verhoudingen, is het nodig om onmiddellijke voorzieningen te treffen. Een commissaris wordt benoemd, die mede tot taak zal hebben toe te zien op het functioneren van het bestuur, waaronder de communicatie tussen beide aandeelhouders en het verstrekken van informatie aan de andere bestuurder tevens 50%aandeelhouder van de vennootschap. De commissaris kan bepalen dat bestuursvergaderingen en aandeelhoudersvergaderingen plaatsvinden onder zijn voorzitterschap en op een door hem te bepalen wijze en locatie. Tevens zal de commissaris bindend kunnen beslissen inzake geschillen tussen partijen over de vraag of een te nemen besluit moet worden aangemerkt als board reserved matter en over de vraag of, in welke mate en op welke wijze informatie moet worden verschaft. Om de impasse in de algemene vergadering van aandeelhouders te doorbreken worden de door beide aandeelhouders gehouden aandelen, met uitzondering van een aandeel van elk van partijen, overgedragen aan een te benoemen beheerder. (Hof Amsterdam (OK) 14 maart 2013, ARO 2013/48, Novero Holdings BV)

Bij besluit van 1 februari 2013 heeft de minister een besluit tot onteigening van effecten en vermogensbestanddelen van SNS rEAAl NV en SNS Bank NV en tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij SNS rEAAl (het onteigeningsbesluit) genomen. De Afdeling is van oordeel dat de minister zich op het standpunt heeft mogen stellen dat de stabiliteit van het financiële stelsel ernstig en onmiddellijk in gevaar was door de situatie waarin SNS rEAAl en SNS Bank zich bevonden en de minister derhalve bevoegd was om met het oog op de stabiliteit van dat stelsel te besluiten tot onteigening van vermogensbestanddelen van SNS rEAAl en SNS Bank en onteigening van door of met medewerking van die ondernemingen uitgegeven effecten. De minister heeft echter in redelijkheid niet tot onteigening van de vermogensbestanddelen, vermeld in art. 1 lid 2 onderdeel b van het onteigeningsbesluit, kunnen besluiten. Er bestaat geen onevenwichtige verhouding tussen het met de onteigening nagestreefde algemeen belang en de bescherming van de individuele belangen van de betrokken aandeelhouders en houders van achtergestelde obligaties en onderhandse leningen. Uit het vorenoverwogene volgt dat de Afdeling geen grond ziet voor het oordeel dat de onteigening van de in het onteigeningsbesluit vermelde effecten en vermogensbestanddelen in strijd is met art. 1 van het Eerste Protocol. De Afdeling verklaart de beroepen van de appellanten die expliciet zijn opgekomen tegen art. 1 lid 2 onderdeel b van het onteigeningsbesluit gegrond, vernietigt het onteigeningsbesluit in zoverre en verklaart de overige beroepen ongegrond. (ABRvS 25 februari 2013, LJN BZ2265, «JOR» 2013/140, m.nt. prof. mr. drs. B.P.M. Ravels en mr. dr. E.P.M. Joosen)

De auteur bespreekt de geldverstrekking door aandeelhouders of familieleden in de tbssfeer. Ten eerste gaat de auteur in op een aantal begrippen, waaronder het begrip "geldlening", de fiscale kwalificatie van bepaalde geldleningen als eigen vermogen, en de onzakelijke geldlening. Hierna gaat de auteur in op "de in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke geldlening", een uitbreiding van de tbsregeling. Hij vraagt zich af hoe het leerstuk van de onzakelijke geldlening uitwerkt bij de in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke geldlening. Deze belastingplichtige is niet de aandeelhouder van de bv waaraan hij de lening heeft verstrekt, zodat aandeelhoudersmotieven ontbreken. De auteur concludeert dat van een onzakelijke lening ook sprake kan zijn bij de verstrekkers van in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke leningen. Hierna gaat de auteur in op de gevolgen van het niet toestaan van het afwaarderingsverlies, waarbij hij een verschil constateert tussen art. 3.91 en 3.92 Wet IB 2001. Voor de aanmerkelijkbelanghouder (art. 3.92 Wet IB 2001) komt het eerder niet in aftrek toegestane verlies tot uitdrukking bij kwijtschelding van de lening in de vorm van een verhoging van de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang. Een aftrekmogelijkheid ontbreekt echter voor de ondernemer (art. 3.91 Wet IB 2001). Daarbij gaat de auteur nog in op aspecten van verliesneming bij de vervreemding van een afgewaardeerde (maar nog niet in aftrek toegestaan verlies op een) lening en op liquidatie van een bv. Vervolgens behandelt de auteur de positie van de met de aandeelhouder verbonden persoon en de mogelijkheid een afwaarderingsverlies te nemen. (FTV 2013/24, J.N. Bouwman)

De curator moet tijdens het faillissement waken over de belangen van de boedel en de schuldeisers, zodat hij de verjaring van vorderingen die tot de debiteurenportefeuille behoren, tijdig moet stuiten. Hij had er rekening mee moeten houden dat de bank bij de incasso van de aan haar verpande vorderingen primair haar eigen belang zou dienen. In ieder geval mocht van de curator worden verwacht dat hij zich door de bank had laten informeren over de omvang en de samenstelling van de debiteurenportefeuille zodat hij, indien noodzakelijk, stuitingshandelingen had kunnen verrichten. Dit klemt te meer nu het voor de curator redelijkerwijze kenbaar had kunnen zijn, dat de bank niet alle vorderingen nodig had om haar eigen vordering te voldoen. Van een redelijk handelend en redelijk geïnformeerd curator mag daarbij worden verwacht dat deze op de hoogte is van de in het vervoersrecht geldende (korte) verjaringstermijnen en dat hij daarmee rekening houdt. De bank mocht er tijdens het faillissement bij de inning van de aan haar verpande vorderingen dan ook van uitgaan dat de curator ten behoeve van de boedel datgene zou doen wat hij als zorgvuldig handelend curator moest doen. De bank mocht erop vertrouwen dat de curator zo nodig ten behoeve van de boedel de verjaring van vorderingen zou voorkomen, ook al had de bank als pandhouder de gehele debiteurenportefeuille onder zich. De bank was in de gegeven omstandigheden dan ook niet gehouden dit te doen en heeft geen zorgplicht jegens de boedel geschonden. De curator heeft er ook niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat de bank de verjaring van de verpande vorderingen zou stuiten. De door de curator genoemde omstandigheden zijn daarvoor onvoldoende. Voor zover de curator zich erop beroept dat hij de verjaring van de verpande vorderingen niet kón stuiten, omdat de debiteurendossiers van failliet zich bij de bank bevonden, zou dat betoog slechts doel kunnen treffen indien vast zou staan dat de bank, hoewel daarom verzocht, geen informatie over de debiteurendossiers aan de curator heeft verstrekt of deze informatie door haar was geweigerd. Deze situatie heeft zich niet voorgedaan. Van enig onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten van de bank jegens de boedel is geen sprake. De curator heeft de vorderingen eveneens pro se ingesteld. Zijn betoog faalt, gelet op al hetgeen reeds is overwogen omtrent de zorgplicht van de bank, nog daargelaten of er een zorgplicht van de bank jegens de curator pro se bestaat. (Rb. Leeuwarden 5 december 2012, LJN BY7057, «JOR» 2013/153, m.nt. mr. dr. ing. A.J. Verdaas)

De schrijvers bespreken de vraag wat de panden hypotheekhouder allemaal binnen de hem ex art. 58 lid 1 Fw gestelde – en eventueel op diens verzoek door de rechtercommissaris verlengde – termijn moet doen om zijn riante positie in het faillissement te behouden. moet hij alle aan zijn zekerheidsrecht verbonden bevoegdheden uitoefenen? Of is bijvoorbeeld afdoende dat het onderpand binnen de termijn wordt verkocht en dat de levering en het verhaal op de opbrengst op een later moment na de verstreken termijn plaatsvinden? De schrijvers gaan uit van de situatie dat het onderpand executoriaal wordt verkocht. De situatie dat een openbaar pandrecht op een vordering wordt geëxecuteerd door inning laten zij buiten beschouwing, nu genoemde problematiek daar in beginsel niet speelt. De schrijvers komen tot het oordeel dat afdoende is dat het onderpand binnen de termijn wordt verkocht. (TvI 2013, 10, mr. T.T. van Zanten en mr. F.J.L. Kaptein)

Kerten Investment SArl (Kerten), de beleggingsmaatschappij van O'Shea, heeft – na introductie bij Diversica financial group BV (Dfg) in de personen van Warnaars en Boonstra – via twee banken, een investering van € 10 miljoen in Selectica fund ltd. (Selectica) gedaan. Kerten heeft een jaar later te kennen gegeven zijn investering in Selectica terug te trekken door middel van een redemption notice. Selectica heeft ruim € 6 miljoen terugbetaald via één van de twee banken: Société générale (Sg). Selectica is in staat van liquidatie verklaard. Kerten en O'Shea vorderen thans het restantbedrag in deze procedure hoofdelijk van ieder van de gedaagden. Van belang is dat per rechtsverhouding het toepasselijk recht dient te worden vastgesteld. Verhouding Kerten – DFG De door Kerten gestelde onrechtmatige gedragingen van Dfg, bestaande uit uitlatingen, gesprekken, emails e.d., hebben plaatsgevonden vanuit Nederland, reeds omdat Dfg dit niet heeft weersproken, waarbij de rechtbank tevens in aanmerking neemt dat twee van haar statutaire bestuurders, Warnaars en Boonstra, die beiden in Nederland wonen, vanuit Nederland het statutair bestuurderschap van Selectica uitoefenden. Toepassing van de hoofdregel van art. 3 WCOD (lex loci delicti) leidt tot toepasselijkheid van Nederlands recht. Verhouding investeerder en CEO van de tweede bank (Kerten-Jochems) gelet op de datum van de investering van Kerten in Selectica (1 augustus 2007), moet de rechtbank het EVO toepassen. De prestatie van Jochems, het geven van adviezen op beleggingsgebied, valt aan te merken als de kenmerkende prestatie in de zin van art. 4 lid 2 EVO. Nu Jochems zijn gewone verblijfplaats in de zin van art. 4 lid 2 EVO in Nederland heeft, is in beginsel Nederlands recht op de overeenkomst van toepassing. Verhouding investeerder en bestuurder Selectica, tevens bestuurder van de investment manager van Selectica (Kerten-Warnaars) Aangezien Warnaars als bestuurder van investment manager Dfg niet wordt aangesproken door Dfg, waarvan hij bestuurder is in de zin van art. 3 sub d WCC, maar wordt aangesproken door een derde, is de WCC ter zake niet relevant en evenmin de artikelen van Boek 10 BW die de WCC hebben vervangen. Bij gebreke van andere toepasselijke, voor Nederland bindende, internationale en communautaire regelingen, is de WCOD van toepassing. Ten aanzien van de vraag of Warnaars in zijn hoedanigheid van bestuurder van Dfg jegens Kerten aansprakelijk is, geldt hetzelfde besliskader als is vermeld ten aanzien van Dfg. Warnaars woonde en werkte in de relevante periode in Nederland, nog daargelaten dat Dfg in Nederland is gevestigd. Ook op deze eventuele aansprakelijkheid is dus Nederlands recht van toepassing. Ten aanzien van de eventuele aansprakelijkheid van Warnaars in zijn hoedanigheid van bestuurder van Selectica geldt dat nu Warnaars wordt aangesproken als een derde, ook in deze situatie de WCOD van toepassing is. Het mag dan wel zo zijn dat Selectica een rechtspersoon is die is gevestigd op de Kaaiman Eilanden, nu Warnaars als bestuurder van Selectica al zijn werkzaamheden heeft verricht vanuit Nederland, staat zulks niet in de weg aan de toepasselijkheid van Nederlands recht. Verhouding Kerten-Boonstra Voor de aansprakelijkheid van de feitelijk bestuurder van Selectica (Boonstra) geldt dat het vanuit het oogpunt van het toe te passen recht geen verschil maakt of Boonstra wordt aangesproken wegens zijn hoedanigheid van feitelijk bestuurder of op grond van zijn gestelde hoedanigheid van feitelijk leidinggevende van Selectica. De rechtbank concludeert dat ook deze mogelijke aansprakelijkheid dient te worden beoordeeld naar Nederlands recht. De rechtbank staat Kerten toe om een conclusie na tussenvonnis in te dienen en houdt iedere verdere beslissing aan. Op de verhouding tussen Kerten en makansi is Engels recht van toepassing en op de verhouding tussen Kerten en Vuurmans Zwitsers recht. (Rb. Rotterdam 13 februari 2013, LJN BZ2703, «JOR» 2013/131)

Van feitelijke macht is sprake als afgifte ex art. 3:290 BW van de teruggehouden zaak door de retentor nodig is om haar weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen. Bij een onroerende zaak is nodig dat de (onder)aannemer een zodanige feitelijke macht over de zaak heeft dat de zaak voor de schuldenaar of derde ontoegankelijk is, waarbij die situatie een normaal gevolg is van de uitvoering van de aannemingsovereenkomst. Het vorenstaande brengt mee (a) dat de zeggenschap die de (onder)aannemer over de teruggehouden zaak heeft, moet voortvloeien uit haar op dat moment lopende werkzaamheden ter uitvoering van de aannemingsovereenkomst; (b) dat deze zeggenschap de toegang (door de schuldenaar of rechthebbende) tot de teruggehouden zaak moet betreffen en (c) dat deze zeggenschap exclusief aan de retentor moet toekomen. Het retentierecht kan worden uitgeoefend op een gedeelte van de onroerende zaak. Het gaat er dus om of uitsluitend geïntimeerde bepaalde wie wel en wie geen toegang had tot het perceel of het pand, als uitvloeisel van haar werkzaamheden als onderaannemer. Het moet de retentor zijn die kan bepalen wie toegang heeft tot de teruggehouden zaak. Nu X een zodanige zeggenschap miste ten aanzien van de bouwplaats als geheel, is het de vraag of zij een zodanige zeggenschap had over de teruggehouden woning. Niet van belang is dat X een hek geplaatst heeft rond de teruggehouden woning. Dat hek is immers ter uitoefening van het retentierecht geplaatst. Het zegt iets over de wijze waarop X haar retentierecht uitoefent, niet over de vraag of de situatie op 16 april 2012 zodanig was dat zij een retentierecht op de woning kon vestigen. Dat uitsluitend X kon bepalen wie de betreffende woning in kon en dat uitsluitend zij daarin werkzaamheden uitvoerde, is onvoldoende gesteld of gebleken. Niet is gesteld dat de woning afgesloten was of dat X op andere wijze op die toegang controle uitoefende, of dat X het recht had anderen de toegang tot de woning te ontzeggen. Het is onvoldoende aannemelijk geworden dat X een te respecteren beroep op een retentierecht doet. Klein Breteler wijst er in zijn noot op dat het hof in dit arrest twee nieuwe en cumulatieve eisen formuleert voor het aannemen van feitelijke macht over onroerende zaken. Deze vereisten kunnen de mogelijkheden om een retentierecht te verkrijgen op een onroerende zaak aanzienlijk beperken. (Hof Arnhem-Leeuwarden zp Leeuwarden 5 februari 2013, LJN BZ0842, «JOR» 2013/156, m.nt. mr. M. Klein Breteler)

Eisers hebben op hun beleggingen zeer substantiële verliezen geleden en verwijten Rabobank dat zij niet als bekwaam en redelijk handelend adviseur heeft opgetreden. In zijn arrest van 3 februari 2012 («JOR» 2012/116) heeft de Hoge raad vooropgesteld dat op de bank een "bijzondere zorgplicht" rust jegens de (particuliere) belegger. Deze zorgplicht brengt met zich dat de bank (i) vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de belegger en (ii) dat de bank hem dient te waarschuwen voor de bijzondere risico's die aan de handel in risicovolle beleggingsproducten zijn verbonden, alsook voor het feit dat de voorgenomen beleggingsstrategie van de belegger niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. De asset allocatie van 30% aandelen en 70% structured products past niet binnen het vastgestelde defensieve beleggingsprofiel. In het kader van de beoordeling van de aansprakelijkheid van de Rabobank is niet van belang of één van de eisers een ervaren belegger was en evenmin dat hij met vrij vermogen belegde. De structured products zijn zodanig complex samengesteld dat de adviseur zelfs ervaren beleggers een goede uitleg en waarschuwingen moet geven, temeer nu de opname van deze producten in de portefeuille afwijkt van het defensieve risicoprofiel en voor één van de portefeuilles een pensioendoelstelling geldt. Rabobank is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens eisers door schending van de bijzondere zorgplicht die op haar als beleggingsadviseur rustte, in het bijzonder door de schending van de informatie- en waarschuwingsplicht jegens eisers en is aansprakelijk voor alle door eisers geleden en nog te lijden schade als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming. (Rb. Rotterdam 13 februari 2013, LJN BZ2679, «JOR» 2013/138)

Verzoekster (meerderheidsaandeelhouderniet bestuurder) is ontvankelijk in haar verzoek. Het gaat niet om een geschil van louter vermogensrechtelijke aard en het feit dat verzoekster druk uit wil oefenen op de vennootschap en belanghebbende (minderheidsaandeelhouder en bestuurder) levert noch op zichzelf, noch in samenhang met de overigens aangevoerde omstandigheden misbruik van enquêterecht op. Dat verschillende procedures tegelijkertijd aanhangig zijn over de verstrekking van informatie aan verzoekster en haar aandeelhouder en de rechtmatigheid van de beëindiging van de property managementovereenkomsten met de vennootschap (joint venture) door de aandeelhouder van verzoekster, maakt dit niet anders. De vennootschap heeft tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders en tijdens het daarop gevolgde werkoverleg verzoekster niet naar behoren geïnformeerd. Hoewel dit op zichzelf een gegronde reden oplevert om aan een juist beleid te twijfelen, is dit in de gegeven omstandigheden niet zo ernstig dat het een onderzoek rechtvaardigt. Bij dit oordeel houdt de Ondernemingskamer rekening met hetgeen verzoekster dan wel haar enig aandeelhouder wiens kennis (gelet ook de betrekkingen tussen deze vennootschappen) aan verzoekster kan worden toegerekend, ten tijde van haar verzoeken om informatie reeds bekend was dan wel redelijkerwijs bekend moet zijn geweest en met de informatie die wel was verstrekt. Bovendien heeft de vennootschap inmiddels de vragen tot het verstrekken van informatie voldoende beantwoord. De leningen van de vennootschap aan (aan haar bestuurder) gelieerde vennootschappen zijn op zakelijke voorwaarden verstrekt en volledig (met rente) terugbetaald, zodat er onvoldoende reden is om tot een (ongeoorloofde) belangenvermenging te concluderen. Er is verder onvoldoende reden te veronderstellen dat een verdeelsleutel voor kosten tussen de vennootschap en aan haar bestuurder gelieerde vennootschappen onzakelijk zou zijn dan wel dat kosten bij de toepassing van die verdeelsleutel op een onzakelijke wijze aan de vennootschap zijn toegerekend. Ook kan niet worden gezegd dat de vennootschap in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten tot de door haar gekozen koers: het proberen de opzegging van de beheersovereenkomsten aan te tasten en het geschil aan de rechter voor te leggen. gelet op het doel waarvoor de vennootschap is opgericht (beheer van onroerend goed ten behoeve van verzoekster en haar aandeelhouder), is ook niet onbegrijpelijk dat vooralsnog het oordeel van de rechter wordt afgewacht alvorens in te gaan op de wens van verzoekster tot liquidatie van de vennootschap. Er zijn geen gegronde redenen tot twijfel aan een juist beleid. (Hof Amsterdam (OK) 7 maart 2013, ARO 2013/46, Associated Asset Management Corporation BV)

De schrijver onderzoekt hoe de voor cessieen pandakten geldende subjectieve uitleg aan de hand van de Haviltexmaatstaf, zich verhoudt tot het bepaaldheidsvereiste. Daartoe bespreekt hij eerst de cessieen pandakte, gaat hij in op de relevante aspecten van de leerstukken die op de uitleg van toepassing zijn en analyseert hij deze en onderzoekt hij of de op deze wijze verkregen uitkomst verenigbaar is met de te beschermen belangen van derden. (WPNR 2013/6974, mr. F.J.L. Kaptein)

De vraag is of partijen met het contractuele cessieverbod een beding als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW (met goederenrechtelijke werking) of een verbod met verbintenisrechtelijke werking hebben beoogd. Dit betreft een kwestie van uitleg van de bepaling. Het beding is geformuleerd in termen van onbevoegdheid van de rechthebbende. De hantering van dat goederenrechtelijke begrip vormt een belangrijke indicatie dat partijen niet slechts obligatoire werking beoogden. Bovendien was het doel van het verbod dat Portaal in de uitvoeringsfase niet zonder haar instemming met een andere dan de uitgekozen projectontwikkelaar WH zou kunnen worden geconfronteerd. Dit doel wordt het meest effectief bereikt doordat een overdracht in strijd met het verbod ongeldig is en niet slechts grond oplevert voor acties uit hoofde van wanprestatie. Ook los daarvan ligt het meest voor de hand dat partijen met dit contractuele verbod het beding dat de wet in art. 3:83 BW kent op het oog hebben gehad. Cedent Summertime heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat zij desondanks redelijkerwijs mocht aannemen, en Portaal redelijkerwijs had moeten begrijpen, dat het beding slechts verbintenisrechtelijke werking bezat. Hierbij wordt betrokken dat WH en Portaal professionele contractspartijen zijn en dat WH behoorde tot een groter concern in de bouw/projectontwikkeling. Zij moet de betekenis en reikwijdte van het beding hebben kunnen begrijpen. De bepaling houdt een algemeen verbod voor WH in om haar rechten en/of verplichtingen uit de overeenkomst over te dragen aan een derde. Het verbod geldt dus ook voor de overdracht van de onderhavige, uit de overeenkomst 2003 voortkomende vordering tot betaling van WH jegens Portaal. Het onoverdraagbaar gemaakte karakter van de vordering raakt alle rechtsopvolgers, dus ook ASr als rechtsopvolger van WH. Oók de hernieuwde cessie door ASr heeft dan ook niet tot een geldige overdracht van de vordering van (oorspronkelijk) WH op Portaal aan Summertime geleid. Summertime is derhalve niet gerechtigd geworden tot deze vordering. (Hof Arnhem-Leeuwarden zp Arnhem 8 januari 2013, LJN BY8884, «JOR» 2013/154, m.nt. mr. G.J.L. Bergervoet)

De curator is, wanneer een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer onderdeel is van de boedel, uit hoofde van zijn bijzondere gezagsverhouding verantwoordelijk voor naleving van de voor die inrichting geldende milieuwetgeving. Dat brengt mee dat de curator vanaf het moment van faillietverklaring onder dwangsom kan worden gelast om in ieder geval de op dat moment bestaande overtredingen te beëindigen of herhaling ervan te voorkomen. De boedel bevatte een terrein waarop de inrichting van failliet gevestigd was. Op dit terrein waren ook na het faillissement grote hoeveelheden afvalstoffen, waaronder gevaarlijke afvalstoffen, opgeslagen. Dit terrein was in de bijlage bij het destijds geldende Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer, onder categorie 11 sub 3, reeds vanwege de opslag van de gevaarlijke afvalstoffen aangewezen als inrichting waarvoor een milieuvergunning was vereist. Bepalend is dat er een opslag van afvalstoffen aanwezig is – dat is hier het geval – en niet of er verdere handelingen met betrekking tot die opslag plaatsvinden. Dit brengt mee dat ook na het faillissement op het bedrijfsterrein van failliet een inrichting aanwezig was. De curatoren waren vanaf het faillissement verantwoordelijk voor de naleving van de voor deze inrichting geldende milieuwetgeving, waartoe mede de verplichting behoort om de voor de inrichting geldende milieuvergunning na te leven. Het college (van gedeputeerde Staten Zuid-Holland) was dan ook bevoegd hen dat te gelasten. Het door de curatoren gestelde gebrek aan financiële middelen doet daaraan niet af. De curatoren zijn niet als het ware als rechtsopvolger onder algemene titel van failliet mede verantwoordelijk voor uitvoering van de aan failliet opgelegde lasten onder dwangsom. De last is een bij besluit opgelegde verplichting gericht aan de in dat besluit genoemde persoon: failliet. De curatoren zijn verantwoordelijk voor naleving van de voor de inrichting geldende regels na het faillissement, maar hoeven geen zorg te dragen voor uitvoering van een niet aan hen, maar aan de gefailleerde, opgelegde last. Indien vóór de datum van het faillissement door failliet dwangsommen zijn verbeurd, leidt dit tot vorderingen op failliet die in de boedel vallen. Als na die datum door failliet dwangsommen worden verbeurd, zijn deze – evenals na faillissement ontstane vorderingen inzake bestuursdwangkosten – als nietverifieerbare schulden in de zin van de faillissementswet aan te merken. Van Hees vat de relevante overwegingen van de Afdeling bestuursrechtspraak samen, wijst op het principiële karakter van de beslissing en op wat deze precies betekent voor de praktijk. (ABRvS 13 februari 2013, LJN BZ1261, «JOR» 2013/157, m.nt. mr. J.J. van Hees)

Het hof is van oordeel dat de werkzaamheid van de vereniging Martijn weliswaar een ernstige aantasting vormt van als wezenlijk ervaren beginselen van ons rechtsstelsel, maar dat van een dreiging van maatschappelijke ontwrichting geen sprake is. Het hof wijst het verzoek tot verbodenverklaring en ontbinding van de vereniging af. Bulten gaat in haar noot eerst in op het oordeel van het hof over de ontvankelijkheid van een ontbonden vereniging. Het hof zoekt voor dit oordeel aansluiting bij het wettelijk systeem van ontbinding en vereffening. Nu een ontbonden rechtspersoon pas ophoudt te bestaan bij beëindiging van de vereffening, kan een procedure tegen een ontbonden rechtspersoon door lopen. Bovendien voert het hof twee meer fundamentele gronden aan voor ontvankelijkheid van een ontbonden rechtspersoon. Het uitgangspunt dat iemand recht heeft op beoordeling in twee feitelijke instanties alsmede het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM) brengen mee dat de vereniging Martijn in hoger beroep mag en kan komen. Bovendien is het in strijd met het (niet expliciet door het hof genoemde) beginsel van fair trial indien het Om wel in hoger beroep zou kunnen, terwijl de vereniging Martijn zich zou moeten neerleggen bij de uitspraak waarin zij verboden wordt. De rechter verbiedt en ontbindt een rechtspersoon waarvan de werkzaamheid in strijd is met de openbare orde (art. 2:20 lid 1 BW). Omdat er grondrechten in het geding zijn, staat de wetgever een restrictieve toepassing voor. Het moet gaan om de eigen werkzaamheid van de vereniging. Van toerekening van gedragingen van derden kan pas sprake zijn indien de rechtspersoon (of het bestuur) daadwerkelijke zeggenschap over die derde heeft gehad of als er door de rechtspersoon of het bestuur gelegenheid is geboden. Zo zijn in casu de seksuele delicten waarvoor (ex) bestuurders van de Martijn in het verleden zijn veroordeeld, geen werkzaamheden van de vereniging. Wanneer komt de openbare orde in het gedrang? Twee vragen moeten worden beantwoord: is er sprake van een ernstige aantasting van de rechtsstelselbeginselen, en zo ja, kunnen de gedragingen van de rechtspersoon de samenleving ontwrichten? Pas indien het antwoord op beide vragen positief is, is sprake van strijd met de openbare orde. Het hof beantwoordt de eerste vraag positief. Martijn maakt met name met haar website inbreuk op het algemeen aanvaarde grondvest van ons rechtsstelsel dat de lichamelijke en seksuele integriteit van kinderen beschermd moet worden. De schending van dit grondvest leidt tot een daadwerkelijke en ernstige aantasting van een als wezenlijk ervaren beginsel van ons rechtsstelsel. Er is echter geen sprake van ontwrichting of dreigende ontwrichting van de maatschappij, zodat de vordering van het Om strandt. Bulten vraagt zich af of de (dreigende) ontwrichting van de samenleving een vereiste moet zijn om tot een verbodenverklaring te kunnen komen, nu in een land met meer dan 16 miljoen inwoners van ontwrichting van de maatschappij door een rechtspersoon niet snel meer sprake zal zijn, terwijl de werkzaamheden ervan wél een ernstige aantasting van als wezenlijk ervaren beginselen van ons rechtsstelsel kunnen vormen. Bulten gaat ten slotte in op de vraag wat na deze beschikking de status is van Martijn. Zij noemt een aantal mogelijke scenario's en wijst op de naar haar idee toepasselijke hoofdregel dat een vernietiging in hoger beroep onmiddellijke rechtskracht heeft. Dit betekent dat met de vernietiging van de beschikking van de rechtbank de verbodenverklaring en de ontbinding van de vereniging vervalt. De rechtstoestand van vóór de uitspraak in eerste aanleg is hiermee "herschapen". Martijn herleeft niet, maar "leeft". Het hof "opnieuw rechtdoende" wijst vervolgens het verzoek van het Om om Martijn te verbieden en te ontbinden, af. Een cassatieberoep en de hiermee samenhangende schorsende werking heeft zo geen invloed op de toestand van de "normaal levende" vereniging. Hoe het zit met de betaling van de eventueel al door de vereffenaar gemaakte kosten, weet Bulten niet. (Hof Arnhem-Leeuwarden zp Leeuwarden 2 april 2013, LJN BZ6041, «JOR» 2013/134, m.nt. mr. C.D.J. Bulten, reeds eerder gesignaleerd in TOP 2013, p. 83 en nu in «JOR» voorzien van een noot)

De maatschap heeft geen rechtspersoonlijkheid. Indien een overeenkomst wordt gesloten met een maatschap, zijn daarom de individuele maten jegens de wederpartij persoonlijk aansprakelijk voor de nakoming van daaruit voortvloeiende verplichtingen van de maatschap. Is sprake van een tekortkoming in de nakoming van een deelbare prestatie, dan zijn de maten aansprakelijk voor gelijke delen (art. 7A:16791681 BW). Ingeval evenwel, zoals hier, sprake is van een door de maatschap aanvaarde opdracht, dan is op grond van art. 7:407 lid 2 BW iedere maat jegens de opdrachtgever aansprakelijk voor het geheel. De persoonlijke aansprakelijkheid jegens de contractuele wederpartij op grond van deze artikelen blijft bestaan indien de maat uittreedt. Vorderingen uit een overeenkomst die met een maatschap is aangegaan, kunnen ook worden ingesteld tegen de maatschap als zodanig (en in dat geval bij toewijzing worden verhaald op het vermogen van de maatschap, dat een afgescheiden vermogen vormt; vgl. voor dit laatste art. 3:192 jo. 3:189 lid 2 BW met betrekking tot de ontbonden maatschap). Aangezien een maatschap geen rechtspersoonlijkheid heeft, dienen dergelijke vorderingen te worden ingesteld tegen de gezamenlijke (rechts)personen die ten tijde van de dagvaarding maat zijn. Zoals is aanvaard in HR 5 november 1976 (LJN AB7103, Moret Gudde Brinkman), kan in de dagvaarding worden volstaan met vermelding van de naam van de maatschap indien de gezamenlijke maten onder die naam op voor derden duidelijk kenbare wijze aan het rechtsverkeer deelnemen. De mogelijkheid om aldus de maatschap in rechte te betrekken doet niet af aan de daarnaast bestaande (en even tueel daarmee te combineren) mogelijkheid om de individuele (rechts) personen die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst maat waren, in rechte te betrekken ter zake van hun hiervoor genoemde persoonlijke aansprakelijkheid. De schuldeisers van de maatschap hebben dus zowel de mogelijkheid van het aanspreken van de gezamenlijke maten (met de mogelijkheid van verhaal op het maatschapsvermogen) als van het aanspreken van individuele (rechts)personen die ten tijde van het aangaan van de overeenkomst partij waren (met de mogelijkheid van verhaal op hun privévermogens). Uit het feit dat met de maatschap is gecontracteerd, volgt niet dat de maatschap in rechte moet worden betrokken. Eiseres kon er ook voor kiezen (mede) de individuele maten te dagvaarden en eventueel tevens om de individuele maten (niet alleen als maat persoonlijk aan te spreken, maar ook) aan te spreken wegens persoonlijke aansprakelijkheid uit anderen hoofde dan hun lidmaatschap van de maatschap. Hiernaast kunnen de door eiseres ingestelde vorderingen ook niet anders worden opgevat dan dat zij verweerder c.s. mede in hun hoedanigheid van individuele maat hebben gedagvaard in deze zaak. Zij heeft verweerder 1 bovendien mede gedagvaard op de hem slechts persoonlijk – dus niet als maat – betreffende grondslag van art. 7:404 BW. Hieruit volgt dat de vaststelling van het hof dat het de bedoeling van eiseres is geweest om (uitsluitend) de maatschap in rechte te betrekken, onbegrijpelijk is. Het hof heeft voorts bij zijn oordelen miskend dat de maten voor verplichtingen van de maatschap persoonlijk aansprakelijk zijn op de hiervoor vermelde gronden. Degene die maat is op het tijdstip dat de in art. 7:407 lid 2 BW bedoelde opdracht is aanvaard, is in beginsel op grond van die bepaling voor het geheel aansprakelijk ter zake van een tekortkoming in de nakoming daarvan. Degene die maat is op het tijdstip dat de betrokken schuld van de maatschap ontstaat, is daarvoor voor een gelijk deel aansprakelijk op grond van art. 7A:16791681 BW. Anders dan het hof tot uitgangspunt heeft genomen, vallen geen nadere eisen te stellen voor persoonlijke aansprakelijkheid van de maten. In het geval van verweerder 5 is derhalve voor persoonlijke aansprakelijkheid reeds voldoende dat hij in 2000 als maat is toegetreden tot de maatschap, na welk tijdstip een deel van de door eiseres gestelde schulden is ontstaan, en in het geval van verweerder 4 dat hij maat was toen de opdrachten door de maatschap werden aanvaard of toen de door eiseres gestelde schulden zijn ontstaan. Blanco fernández gaat in zijn noot in op wat de verschillende overwegingen van de Hoge raad (in praktische zin) voor de personenrechtelijke, vermogensrechtelijke en procesrechtelijke verhoudingen tussen maten en maatschap betekenen. (HR 15 maart 2013, LJN BY7840, «JOR» 2013/133, m.nt. mr. J.N. Blanco Fernández)

Het ongevraagd verkopen van andermans huis is geen gebruikelijke vorm van zaakwaarneming. De bank heeft zelf groot belang bij de verkoop om daarmee een zo groot mogelijk deel van haar vordering voldaan te krijgen. Dat verzet zich er echter niet tegen om van zaakwaarneming te kunnen spreken. Wel vereist is dat ook gedaagden belang hebben bij de verkoop. Daarnaast moet een redelijke grond aanwezig zijn. Die zal gewoonlijk daarin liggen dat mag worden aangenomen dat de rechthebbende de handeling wil, maar niet in staat of in de gelegenheid is om die (tijdig) zelf te verrichten. Ook als aan deze vereisten voldaan is, neemt dat niet weg dat de zaakwaarneming daarnaast óók een vorm van executie is. X is in gebreke: hij voldoet niet meer aan zijn verplichtingen tegenover de bank en heeft een grote achterstand opgebouwd. De bank wil primair haar vordering voldaan krijgen en kiest voor deze werkwijze in plaats van parate executie vanwege het tijdsbeslag en de te verwachten opbrengst van een reguliere executie. materieel gezien komt de werkwijze echter neer op een vorm van parate executie ter voldoening van haar vordering. Executie is een dwangmaatregel, die diep ingrijpt in de eigendomsrechten van de geëxecuteerde. Daarom schrijft de wet nauwkeurig voor op welke wijze een hypotheekhouder kan executeren. Deze voorschriften zijn van openbare orde en bedoeld om de belangen van executant, geëxecuteerde en eventueel andere schuldeisers te beschermen. Zij zijn gericht op een maximale opbrengst en een minimale kans op misbruik, door openbaarheid van de verkoop. In de praktijk functioneert dat niet altijd zo. De vraag is of dit gegeven tot gevolg heeft dat een andere vorm van executie die met de wettelijke regeling op gespannen voet staat, moet worden toegelaten. Art. 3:268 lid 5 BW sluit niet iedere andere route uit. Denk aan onderhandse verkoop door de eigenaar zelf. In dat geval is de eigenaar zelf echter degene die de woning verkoopt: degene die daartoe bij uitstek bevoegd is. In dit geval is feitelijk de bank degene die verkoopt. Dat vereist een hoge mate van zorgvuldigheid bij de bank en wanneer daarvoor een beslissing van de rechter nodig is, ook bij de rechter. De bank heeft dat ingezien en een aantal dingen zelf geregeld. Zij heeft een taxatierapport overgelegd ter toetsing van de prijs, overleg gepleegd met de beslaglegger (ter vervanging van de mogelijkheden van rangregeling en zuivering) en toegezegd haar eigen hypotheekrecht te zullen doorhalen. De overeengekomen prijs benadert ook de taxatiewaarde. Uit de volmacht die X per email heeft verleend, leidt de rechter af dat hij zelf wil verkopen. Of Y de verkoop ook wil, is minder duidelijk. Zij is echter niet op de zitting verschenen en uit niets blijkt dat X niet mede namens haar kon handelen. gedaagden zijn daarnaast beiden vertrokken naar Peru en kennelijk niet in de gelegenheid om de verkoop zelf te regelen. Onder deze omstandigheden kan het handelen van de bank als zaakwaarneming op redelijke grond beschouwd worden terwijl zij ook als executant voldoende zorgvuldig gehandeld heeft. Het enkele feit dat de bank als zaakwaarnemer heeft gehandeld verplicht gedaagden niet (althans niet tegenover de bank) om de door de bank namens hen gesloten overeenkomst na te komen. X heeft echter een aanzienlijke schuld aan de bank en hij blijft in gebreke met zijn verplichtingen op grond daarvan. Verkoop van de woning is kennelijk de enige manier om die schuld (deels) af te lossen. Bovendien heeft X in een eerder stadium meegewerkt aan vrijwillige verkoop waardoor de bank daarvoor moeite is gaan doen, in plaats van de executie in te zetten. Hij is op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW) tegenover de bank gehouden om mee te werken aan die verkoop door de bank als zijn zaakwaarnemer. (Vrzngr. Rb. Utrecht 15 oktober 2012, LJN BY1870, «JOR» 213/148, m.nt. mr. M.J.H. Orval, en mr. B. Wijnstekers, tevens horend bij «JOR» 2013/149)

Nu het de bank is die verkoopt en niet de eigenaar zelf, is een hoge mate van zorgvuldigheid vereist bij de bank en wanneer daarvoor een beslissing van de rechter nodig is, ook bij de rechter. De vraag rijst of kan worden aangenomen dat gedaagden deze verkoop willen. Uit de email aan de makelaar blijkt dat zij niet instemden met verlaging van de verkoopprijs (althans de vraagprijs) tot minder dan € 600.000 omdat zij dan teveel verlies zouden lijden. De overeengekomen vraagprijs is niet alleen veel lager dan € 600.000, maar ligt ook aanzienlijk dichter bij de executiewaarde dan bij de getaxeerde marktwaarde. Daarnaast bestaat er onduidelijkheid over de consequenties van de verkoop. gedaagden zijn er kennelijk van uitgegaan dat de bank het huis zou "terugnemen" en verkopen, maar het lijkt erop dat zij daarbij verondersteld hebben dat in dat geval de restschuld voor rekening van de bank zou komen. Dat is naar Nederlands recht niet het geval. De bank heeft ook niet te kennen gegeven van de rest van haar vordering te willen afzien, al is zij er kennelijk wel van uitgegaan dat die onverhaalbaar zou zijn. Onder deze omstandigheden is onvoldoende aannemelijk dat gedaagden de woning inderdaad tegen deze prijs en met deze consequenties zouden willen verkopen. Van een bijzondere reden waarom SNS in dezen tegen de wil van de rechthebbenden hun belangen zou mogen behartigen is niet gebleken. Daarom kan de bank in dezen niet als zaakwaarnemer optreden. gedaagden zijn tegenover haar niet verplicht om mee te werken aan de overeengekomen verkoop. De annotatoren gaan onder andere in op de vraag waarom in geval van "executoriale verkoop middels zaakwaarneming" een procedure ex art. 3:300 BW, waarbij het vonnis in de plaats treedt van een notariële akte van levering, gevolgd wordt. (Vrzngr. Rb. Utrecht 15 oktober 2012, LJN BY1887, «JOR» 2013/149, m.nt. mr. M.J.H. Orval, en mr. B. Wijnstekers, tevens horend bij «JOR» 2013/148)

Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter slaagt het betoog van verzoekers voor zover dat betrekking heeft op de motivering van de besluiten 2 en 4 (waarbij AfM heeft overwogen dat de bezwaarmakers geen rechtstreeks belang hebben bij de aan de andere vennootschappen opgelegde lasten, zodat de bezwaren wegens het niet zijn van belanghebbende nietontvankelijk zijn), op grond van hetgeen de voorzieningenrechter heeft overwogen in zijn uitspraak van 5 september 2012 («JOr» 2012/296). Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter hebben verzoekers op grond van het volgende geen van allen nog enig procesbelang bij hun bezwaren. gelet op de intrekkingsbesluiten lag er ten tijde van de besluiten 1 t/m 4 geen enkele last meer voor. De enkele omstandigheid dat door verzoekers ook bezwaar is gemaakt tegen de intrekkingsbesluiten maakt dit niet anders. Het belang dat verzoekers in het kader van hun verzoek om voorlopige voorziening naar voren hebben gebracht is gelegen in de handelwijze van de AfM die eruit bestaat dat zij met Ocmer op minnelijke wijze afspraken heeft gemaakt over het verstrekken van de eerder gevorderde informatie aan de AFM. Het oogmerk van verzoekers in deze procedure is dat bestuursrechtelijke rechtsbescherming aan hen wordt geboden tegen de feitelijke verstrekking van informatie door Ocmer aan de AFM. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de bestuursrechter niet geroepen een daarop gericht verzoek in te willigen. De bevoegdheidsverdeling tussen de bestuursrechter en de civiele rechter brengt met zich dat buiten de beoordeling van besluiten in de zin van art. 1:3 Awb dan wel het nalaten of weigeren een besluit te nemen, geen taak ligt voor de bestuursrechter en dat de burgerlijke rechter bevoegd is kennis te nemen van enige vordering gericht tegen vermeend onrechtmatig overheidshandelen. De voorzieningenrechter brengt in herinnering dat volgens bestendige rechtspraak wordt aangenomen dat een informatievordering uit hoofde van titel 5.2 Awb geen zelfstandige rechtsgevolgen met zich brengt die niet reeds uit de wet voortvloeien en dat art. 5:13 Awb in dit verband juist ziet op normering van feitelijk handelen door de toezichthouder. Ter zake van een geschil omtrent informatievordering door een toezichthouder of bestuursorgaan is derhalve de burgerlijke rechter bevoegd. Indien de Afm vanwege het niet verstrekken van alle gevorderde gegevens en bescheiden op grond van art. 1:79 Wft een last heeft opgelegd om naleving van art. 5:20 Awb af te dwingen, hetgeen wel zelfstandige rechtsgevolgen met zich brengt, is de bestuursrechter bevoegd de rechtmatigheid van de lastoplegging te beoordelen en kan hij zich in dat licht over de rechtmatigheid van de informatievordering buigen. Nu de AFM de last heeft ingetrokken, valt er geen belastend besluit meer te toetsen. De omstandigheid dat verzoekers destijds zelf de AFM hebben verzocht tot lastoplegging over te gaan opdat zij de zaak aan de bestuursrechter kunnen voorleggen, kan hier niet aan afdoen. Een dergelijk verzoek tot lastoplegging kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter namelijk niet worden aangemerkt als een aanvraag in de zin van art. 1:3 lid 3 Awb omdat de ratio van die bepaling en de hierboven geschetste bevoegdheidsverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter er aan in de weg staan dat een vermeende overtreder op die manier kan afdwingen dat jegens hemzelf een handhavingsbesluit wordt genomen. Het is ook om die reden dat in de uitspraak van 5 september 2012 de stelling van verzoekers dat zij ten onrechte niet in de gelegenheid zijn gesteld een zienswijze te geven is beoordeeld aan de hand van art. 4:8 Awb en niet aan de hand van art. 4:7 Awb. De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 4 maart 2013, «JOR» 2013/142)

Eiser heeft zich beroepen op de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 5 september 2012 («JOR» 2012/296) en aan de hand daarvan betoogd dat de AfM op grond van art. 5:16 Awb niet de bevoegdheid had van hem te vorderen de vermelde stukken toe te zenden. Dat betoog faalt. Art. 5:16 Awb bevat geen beperkingen in de wijze waarop inlichtingen worden gevorderd, zodat het ook mogelijk is om zakelijke gegevens en bescheiden op te vragen. Uitgangspunt van de toezichtbepalingen is dat de toezichthouder moet kunnen beschikken over de voor de uitoefening van het toezicht naar zijn oordeel noodzakelijke gegevens en bescheiden. De inlichtingenvordering van art. 5:16 Awb behelst een algemene bevoegdheid tot het vorderen van inlichtingen, waarmee ook kopieën van stukken en bescheiden kunnen worden gevorderd. Een redelijke wetsuitleg brengt mee dat het verstrekken van inlichtingen, naast het naar waarheid mondeling of schriftelijk beantwoorden van vragen, ook kan bestaan uit het verstrekken van zakelijke gegevens en bescheiden. Daarmee worden immers ook naar waarheid inlichtingen verstrekt. De uitleg in de uitspraak van 5 september 2012 wordt door de rechtbank niet gevolgd nu die tot gevolg zou hebben dat via de verdergaande en meer belastende inzagebevoegdheid van art. 5:17 Awb door de toezichthouder ter plaatse inzage in de gegevens en bescheiden dient te worden gevorderd ten einde kopieën te maken. gelet op het in art. 5:13 Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel valt niet in te zien op grond waarvan de toezichthouder op grond van art. 5:16 Awb niet bevoegd is om kopieën van gegevens en bescheiden te vorderen, maar via de verdergaande inzagebevoegdheid van art. 5:17 Awb wel (ter plaatse) inzage in de gegevens en bescheiden kan vorderen (ten einde deze te kopiëren). De Afm is dan ook op grond van art. 5:16 Awb bevoegd van eiser inlichtingen te vorderen, die onder andere bestaan uit het overleggen van kopieën van stukken en bescheiden. (Rb. Rotterdam 21 februari 2013, LJN BZ2448, «JOR» 2913/139, m.nt. mr. S.M.C. Nuyten)

Het onderhavige geval betreft op hoofdpunten eenzelfde situatie als aan de orde was in Hr 3 februari 2012 («JOR» 2012/200 (Dix q.q./INg Bank)) dat een kredietnemer tot zekerheid van al hetgeen hij aan een bank schuldig is en zal worden, zich door middel van een (stam)pandakte verbindt zijn toekomstige vorderingen op derden aan deze bank te verpanden en de bank een onherroepelijke volmacht bedingt om de vorderingen daadwerkelijk aan zichzelf te verpanden. In het arrest Dix q.q./INg Bank zijn diverse bezwaren tegen (elementen van) deze constructie verworpen, waaronder het meer algemene bezwaar dat de aanvaarding van de constructie zou betekenen dat art. 3:239 lid 1 BW onaanvaardbaar wordt ondergraven omdat daardoor de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers vrijwel illusoir worden gemaakt. gefailleerden waren verplicht de vorderingen waarover het in dit geschil gaat aan de bank te verpanden. De volmacht strekte naar de vaststelling van de rechtbank uitsluitend ertoe de nakoming van de uit de stampandakte voortvloeiende (opeisbare) verbintenissen tot verpanding te bewerkstelligen en dus niet tot iets meer of anders dan het verrichten van de prestaties die in die akte waren overeengekomen. Evenals inpandgeving door gefailleerden door middel van afzonderlijke pandaktes, moet een volmachtverlening (aan de pandnemer dan wel aan een derde) die uitsluitend ertoe strekt de verpandingen tot stand te brengen, worden beschouwd als uitvoering van de in die stampandakte neergelegde verplichting tot verpanding. De volmachtverlening kan derhalve niet worden aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 fw, ook al was deze specifieke wijze van uitvoering van de verplichting tot verpanding niet overeengekomen. Uit het arrest HR 3 december 2010 («JOR» 2011/62 (Ingwersen en mulder q.q./Air Holland)) moet voor het onderhavige geval niet iets anders worden afgeleid. gelet op het voorgaande getuigt de overweging van de rechtbank dat de volmachtverlening niet vatbaar is voor vernietiging op grond van art. 42 Fw omdat deze uitsluitend is te beschouwen als een wijze van uitvoering van de op gefailleerden rustende verplichting tot verpanding, niet van een onjuiste rechtsopvatting. De rechtbank heeft onder andere overwogen dat voor een geslaagd beroep op art. 47 Fw is vereist dat sprake is van samenspanning tussen enerzijds de bank en anderzijds gefailleerden. Dit oordeel is juist. Daarbij bestaat geen grond om het oogmerk van de bank om zichzelf boven andere schuldeisers te begunstigen, toe te rekenen aan de volmachtgevers (gefailleerden). Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat daadwerkelijke samenspanning tussen enerzijds de bank en anderzijds gefailleerden niet uit de stellingen van de curator kan worden afgeleid. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en berust overigens op een aan de rechtbank voorbehouden waardering van die stellingen, die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden onderzocht. Van onbegrijpelijkheid is geen sprake, in aanmerking genomen dat de enkele wetenschap bij beide partijen van het feit dat de andere schuldeisers worden benadeeld, een zodanige samenspanning nog niet oplevert (HR 20 november 1998, «JOR» 1999/19). De curator betoogt dat ingevolge het arrest Dix q.q./INg Bank de stampandakte en volmachtverlening slechts rechtsgevolg hebben indien zij zijn geregistreerd, hetgeen in het onderhavige geval, naar de rechtbank zou hebben miskend, niet het geval is. De klacht faalt. mede in verband met de mogelijkheid van antedatering is, wil een verpandingsconstructie als de onderhavige rechtsgevolg hebben, nodig dat de eerdere datering vaststaat van zowel de akte waarin de titel voor de verpanding ligt besloten als de akte waarin de volmacht is verleend. In de zaak Dix q.q./INg Bank was aan die eis voldaan door registratie van de desbetreffende kredietofferte (tevens stampandakte), die ook de volmachtverlening behelsde. Hieruit volgt niet dat alleen op grond van registratie kan worden aangenomen dat de datering van de akten vaststaat. Indien die datering wordt betwist, ligt het in beginsel op de weg van de partij die zich op de akte beroept om de juistheid van die datering te bewijzen. (HR 1 februari 2013, LJN BY4134, «JOR» 2013/155, m.nt. mr. B.A. Schuijling en prof. mr. N.E.D. Faber)

Uitkoopprocedure. Op de vraag of financière retif NV/SA (financière) na de vereffening is blijven bestaan alsmede op de vraag wat de gevolgen van wijzigingen in dat bestaan zijn, is Belgisch recht van toepassing. Naar Belgisch recht hield financière als gevolg van de afsluiting van de vereffening, op 12 december 2005, en in ieder geval na afloop van vijf jaar nadien, op te bestaan en gingen het vereffeningssaldo alsmede de bekende goederen van rechtswege over op de aandeelhouder van de vereffende vennootschap, derhalve op Terana. Het rechtsgevolg van de vereffening – te beoordelen naar Belgisch recht – is dat ook de beide in het vermogen van financière vallende – bij haar vereffening vergeten – aandelen in retif Holland (de vennootschap waarop de uitkoopvordering betrekking had) zijn overgegaan op Terana en dat die overgang onder Belgisch recht moet worden aangemerkt als een verkrijging onder algemene titel. Die verkrijging is ook onder Nederlands recht geldig zonder dat daartoe een tot overdracht bestemde notariële akte als bedoeld in art. 2:196 BW vereist is. De Ondernemingskamer concludeert dat de beide aandelen in retif Holland (reeds) op Terana zijn overgegaan en dat Terana derhalve reeds op die grond niet in haar vordering kan worden ontvangen. Josephus Jitta wijst er in zijn noot op dat de Ondernemingskamer zich onder andere niet heeft verdiept in de vraag (naar Nederlands recht) of de statuten van retif Holland niet aan de overgang van rechtswege van aandelen in retif Holland in de weg stonden en of de blokkeringsbepalingen niet gevolgd moesten worden. Daarbij geeft hij overigens aan dat het bespreken van deze vragen alleen maar tot verdere complicaties had kunnen leiden. (Hof Amsterdam (OK) 12 maart 2013, LJN BZ4586, «JOR» 2013/135, m.nt. mr. M.W. Josephus Jitta)

Op 16 november 2012 is het Handelsregisterbesluit 2008 gewijzigd. De schrijvers bespreken de aanpassingen in verband met de invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht en de Wet bestuur en toezicht en richten zich daarbij met name op de bv. Ook bespreken zij de gevolgen van de modernisering van het ondernemingsen vennootschapsrecht, waarvan ook het afschaffen van het preventief toezicht deel uitmaakt, voor wat betreft het aantal opgerichte bv's en wat de implicaties daarvan zijn voor de ondernemingsrechtpraktijk. Vóór de modernisering keken zowel het ministerie van Justitie, de bank, de notaris en in een aantal gevallen de Kamer van Koophandel naar de identiteit en bevoegdheid van de oprichter. Nu is dat vaak alleen de notaris, omdat het preventieve toezicht is afgeschaft en een bankverklaring bij oprichting niet meer vereist is. De verantwoordelijkheid voor het toezicht is derhalve verschoven naar het notariaat. Nu het belang van goede identificatie groot is, doen de schrijvers een aantal aanbevelingen.