Aflevering 4

De toegang tot het enquêterecht is in de Chinese Workers beschikking verruimd voor verschaffers van risicodragend vermogen met een eigen economisch belang. Aandeelhouders in een vennootschap naar buitenlands recht kunnen bevoegd zijn tot het doen van een enquêteverzoek naar het beleid en de gang van zaken in een Nederlandse dochtermaatschappij. Daarbij moeten wel zodanig bijzondere omstandigheden aanwezig zijn dat de “economische werkelijkheid” vereist dat de aandeelhouder in de buitenlandse rechtspersoon wordt gezien als economisch gerechtigde tot de aandelen in de Nederlandse rechtspersoon. Dit artikel analyseert de strekking en betekenis van de Chinese Workers beschikking.

In internationaal concernverband met een in Nederland gevestigde moedervennootschap kan van de moeder worden verlangd dat zij toezicht houdt op de gedragingen van haar buitenlandse dochters. In januari heeft de rechtbank Den Haag eindvonnis gewezen in een zaak over olielekkages bij Shell in Nigeria. Deze bijdrage bespreekt de risico’s naar Nederlands recht voor concerns met Nederlandse tophoudstermaatschappijen. De concernleidingplicht kan meebrengen dat tijdig moet worden ingegrepen bij onregelmatigheden bij buitenlandse dochters.

Bij een overname van aandelen in een Nederlandse vennootschap waar een ondernemingsraad is ingesteld, dient voorafgaand advies van deze ondernemingsraad te worden verkregen. Soms heeft de koper al min of meer concrete plannen om na de overname belangrijke veranderingen bij de over te nemen onderneming te implementeren. Ondanks dat er op grond van de wet een ruime informatieplicht bestaat bij het vragen om advies in het kader van de overname, wordt deze informatie vaak niet of nauwelijks gedeeld. De belangrijkste redenen daarvoor zijn veelal dat betrokken partijen de overname niet willen frustreren en dat de overname los wordt gezien van de plannen van de koper, waar, indien nodig, op een later tijdstip advies over zal worden gevraagd. De ondernemingsraad wordt in veel gevallen voorgespiegeld dat er ten aanzien van het voorgenomen besluit tot overdracht van de zeggenschap over de onderneming “geen gevolgen te verwachten zijn voor de in de onderneming werkzame personen”. Wij zullen ingaan op de vraag of dit wel verstandig is, maar ook in bredere context bezien wat de hiervoor bedoelde informatieverplichting behelst en wat er kan gebeuren als deze verplichting niet (juist) wordt nagekomen.

Als gevolg van de invoering van de Europese AIFMD komen vrijwel alle beheerders van beleggingsinstellingen onder toezicht te staan. Voor veel ongereguleerde beheerders, zoals die van

Er is sprake van tegenstrijdige belangen bij de bestuurder tevens 50%aandeelhouder van de vennootschap aangezien deze heeft besloten de activiteiten van de vennootschap door een nieuw op te richten vennootschap te laten voortzetten dan wel dezelfde activiteiten als die voorheen door de vennootschap werden verricht voortaan door die nieuw op te richten vennootschap te laten verrichten, in hetzelfde pand als waarin voorheen de vennootschap haar activiteiten verrichtte en (aanvankelijk nog) gebruik makend van bedrijfsmiddelen en mogelijk ook goodwill. Op de bestuurder rustte de plicht om de tegenstrijdige belangen naar behoren uit elkaar te houden, wat inhoudt dat ook het belang van verzoekster als medeaandeelhouder moet worden behartigd. Het is aannemelijk dat de keuze van de bestuurder ertoe heeft geleid dat de activiteiten definitief niet meer door de vennootschap zijn verricht. Er zijn gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid. Een onderzoek wordt bevolen. aangezien de activiteiten van de vennootschap feitelijk zijn beëindigd en er geen uitzicht bestaat op een hervatting, is er onvoldoende belang bij het treffen van de verzochte onmiddellijke voorzieningen.

De wijze waarop het belang van verzoekster (die voor verwatering meerderheidsaandeelhouder was) is verwaterd, de gang van zaken rondom een beoogde bedrijfsovername en het gebrek aan informatie over diverse onderwerpen, leveren gegronde redenen op om aan een juist beleid te twijfelen. Deze redenen maken het voorts noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorzieningen in te grijpen in het bestuur van de vennootschap en in de aandeelhoudersvergadering. De bestuurders worden geschorst en een bestuurder met zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid wordt benoemd. Ook worden van de aandeelhouders telkens alle aandelen minus één ten titel van beheer overgedragen aan een nader te noemen beheerder.

Ter beoordeling staat de vraag of de rechtbank de beslissing op bezwaar van 2 maart 2009, waarbij de boete wegens overtreding van art. 2:80 Wft en het besluit tot openbaarmaking als bedoeld in art. 1:97 Wft gehandhaafd zijn, terecht in stand heeft gelaten. Daartoe overweegt het College als volgt.

Appellante voert aan dat de rechtbank ten onrechte een te ruime interpretatie van het begrip "bemiddelen" hanteert. Volgens appellante moet sprake zijn van een intentie om een overeenkomst tot stand te brengen en daar is in haar geval – het enkel verkopen van leads – geen sprake van. Het College is van oordeel dat sprake is geweest van "bemiddelen" in de zin van art. 1:1 Wft. De activiteiten van appellante behelsden immers het als lead doorsturen van niet alleen de NaWgegevens van de consumenten, maar ook van (onder andere) het jaarinkomen, de executiewaarde van het onderpand en een eventuele codering bij het BKR. al deze gegevens zijn relevant voor het afsluiten van een hypothecaire lening. Niet staande kan worden gehouden dat het in dit geval gaat om het uitsluitend doorverwijzen of aanbrengen, maar dat deze activiteiten waren gericht op het tot stand brengen van een overeenkomst en derhalve vallen onder de definitie van bemiddelen in de zin van art. 1:1 Wft. Wat betreft de openbaarmaking overweegt het College dat uit de tekst van art. 1:98 Wft voortvloeit dat pas een besluit kan worden genomen om tot openbaarmaking op grond van dat artikel over te gaan nadat de boete rechtens onaantastbaar is geworden. Die uitleg sluit aan bij de afweging die bij het nemen van een dergelijk besluit moet worden gemaakt inzake de uitzondering op de verplichting de boete op grond van art. 1:98 Wft openbaar te maken. Die afweging moet immers naar zijn aard plaatsvinden op basis van de relevante feiten en omstandigheden op het moment dat de boete openbaar wordt gemaakt; in het geval van art. 1:98 Wft dus nadat de boete rechtens onaantastbaar is geworden. Voor zover de AFM in het boetebesluit van 27 april 2009 een opmerking heeft gemaakt over de openbaarmaking op grond van art. 1:98 Wft, moet die opmerking worden gezien als een aankondiging van het voornemen daartoe. Een heroverweging daarvan behoefde daarom niet plaats te vinden. De rechtbank heeft dat ten onrechte wel van de AFM verlangd. Het door de AFM overgelegde nadere stuk van 14 september 2012 – dat door de AFM is aangemerkt als een beslissing op het bezwaar tegen het besluit tot openbaarmaking op grond van art. 1:98 Wft – kan daarom niet anders worden gezien dan als een bevestiging van het in het boetebesluit van 27 april 2009 neergelegde voornemen de boete op grond van art. 1:98 Wft openbaar te maken. Het hoger beroep heeft geen betrekking op dit stuk. Eerst nu met deze uitspraak de boeteoplegging rechtens onaantastbaar is geworden, vindt art. 1:98 Wft toepassing en moet een daarop gebaseerd besluit tot openbaarmaking worden genomen. In zoverre zal de AFM dan ook nog een – primair – besluit moeten nemen.

De curator van aannemersbedrijf HvN tracht een dividendbesluit van 18 juni 2010 van de vennootschap en een daaruit voortvloeiende uitkering aan te tasten op grond van art. 42 Fw en hij stelt enig aandeelhouder HvN Holding en de bestuurder van de beide vennootschappen (Van Noorden) aansprakelijk in verband met dit dividendbesluit en de uitkeringen. De curator stelt dat het dividendbesluit nietig is wegens strijd met art. 2:216 BW (oud). Het beroep op art. 42 Fw faalt. Hoewel sprake is van een onverplichte rechtshandeling, heeft de curator onvoldoende aannemelijk gemaakt dat ten tijde van het nemen van het besluit de benadeling van crediteuren voorzienbaar was. Door het dividendbesluit was een opeisbare vordering van de aandeelhouder op de vennootschap ontstaan, zodat de uitkeringen als verplichte rechtshandelingen moeten worden aangemerkt en deze ook niet voor vernietiging in aanmerking komen. Op grond van art. 2:216 (oud) BW is een vennootschap gerechtigd winst uit te keren voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal, vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. De jaarrekening 2008 was op 18 juni 2010 al vastgesteld, zodat aannemersbedrijf op grond van art. 2:216 BW gerechtigd was de vrije winstreserve per 31 december 2008 uit te keren. Daarbij kan de vrije winstreserve uit meer dan de liquide middelen van een vennootschap bestaan. De curator stelt dat de door Holding c.s. gestelde "omzetting" van de dividenduitkering in een lening (verstrekt door de aandeelhouder en geboekt in rekeningcourant), in strijd is met de statuten van aannemersbedrijf. Statuten en wet staan aan een dergelijke wijze van uitkeren echter niet in de weg.

De schrijver bespreekt aan de hand van de Fortis zaak en de beschikking van de Ondernemingskamer van 5 april 2012 in deze kwestie (LJN BW0991) de manier waarop in Nederland inhoud wordt gegeven aan de bescherming van beleggers en de rol die de enquêteprocedure daarbij speelt. Uit de beschikking van 5 april 2012 blijkt dat gedupeerde beleggers openheid van zaken kunnen krijgen en informatie kunnen vergaren over schending van effectenrechtelijke normen met de kennelijke bedoeling deze informatie te gebruiken in een aansprakelijkheidsprocedure. Rechtssystematisch heeft het enquêterecht echter geen formele rol bij de handhaving van effectenrechtelijke normen. De schrijver betoogt dat sprake is van een onduidelijke samenloop van procedures en roept op tot een nadere analyse van de scheiding tussen het effectenrecht en het vennootschapsrecht en de wijze van handhaving van deze rechtsgebieden en de rol die de AFM , de Ondernemingskamer en de burgerlijke rechter daarin (zouden moeten) vervullen.

De staatssecretaris heeft een nieuw besluit gepubliceerd over de toepassing van art. 10a Wet Vpb 1969, de bepaling die zich richt tegen grondslaguitholling. Ten eerste gaat de staatssecretaris in op de situatie waarin de rente niet aftrekbaar is op grond van de in het eerste lid geformuleerde hoofdregel. Daarna komt de tegenbewijsregeling aan bod, waaronder de dubbele zakelijkheidstoets en de compenserende heffing. Ten slotte gaat de staatssecretaris in op de verbondenheid van lichamen en natuurlijke personen. De staatssecretaris acht bij het begrip verbondenheid primair het financiele belang doorslaggevend, maar kent ook betekenis toe aan het juridische belang.

Arrest 12 juni 2012: Volgens het op 1 januari 2012 in werking getreden art. 10:40 BW wordt de vraag of een echtgenoot voor een rechtshandeling de toestemming behoeft en wat de gevolgen zijn van het ontbreken van de toestemming, beheerst door het recht van het land waar de echtgenoot wiens toestemming is vereist ten tijde van het verrichten van die rechtshandeling zijn gewone verblijfplaats heeft. Vóór 1 januari 2012 gold de regeling van art. 3 Wet conflictenrecht huwelijksbetrekkingen. Bij gebreke van enige aanwijzing van het tegendeel, wordt ervan uitgegaan dat de echtgenote van appellant ten tijde van het sluiten van de borgtochtovereenkomst haar gewone verblijfplaats in Nederland had, zodat art. 1:88 BW toepasselijk is. Volgens art. 13 van de Verordening 593/2008/EG (Rome IVO) kan bij een overeenkomst die is gesloten tussen personen die zich in eenzelfde land bevinden, een natuurlijk persoon die volgens het recht van dat land handelingsbevoegd is, zich slechts beroepen op het feit dat hij volgens het recht van een ander land handelingsonbevoegd is, indien de wederpartij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst deze onbevoegdheid kende of door nalatigheid niet kende. Via art. 10:11 lid 2 BW maakt deze regeling thans ook deel uit van het Nederlandse commune internationaal privaatrecht. Vóór de inwerkingtreding van Boek 10 BW bestond eenzelfde beschermingsregel: bescherming tegen niet gekende handelingsonbevoegdheid werd geboden door analoge toepassing van (het aan art. 13 van de Rome IVO vrijwel gelijkluidende) art. 11 EVO. als uitgangspunt geldt derhalve dat de bank tegen de beweerdelijke handelingsonbevoegdheid van appellant wordt beschermd, indien (i) appellant en de bank zich op het moment van sluiting van de overeenkomst in hetzelfde land hebben bevonden en (ii) appellant volgens het recht van dat land handelingsbevoegd was. Is aan beide voorwaarden voldaan, dan kan appellant zich slechts op eigen onbevoegdheid beroepen indien de bank die onbevoegdheid kende of door nalatigheid niet kende. De stelplicht en de bewijslast rusten in beginsel op appellant. De borgtochtovereenkomst is door beide partijen op 13 juli 2009 te Nordhorn ondertekend. Daarmee is voldaan aan het vereiste dat beide partijen zich bij sluiting van de borgtochtovereenkomst in eenzelfde land (Duitsland) hebben bevonden. Het Duitse recht kent niet de regeling dat een borgtochtovereenkomst bij gebreke van toestemming van de andere echtgenoot vernietigbaar is. De volgende vraag is of de bank ten tijde van het sluiten van de borgtochtovereenkomst van het onder Nederlands recht geldende toestemmingsvereiste wist dan wel daarvan door nalatigheid niet op de hoogte was. arrest 6 november 2012: Van de bank als professionele instelling mag worden gevergd dat zij zich, wanneer zij zich gaat toeleggen op de financiële dienstverlening en kredietverlening aan Nederlandse ondernemers die zich in Duitsland willen vestigen, naar behoren informeert over mogelijke juridische haken en ogen van persoonlijke borgstellingen door Nederlandse ondernemers. Het feit dat de bank bij het sluiten van de borgtochtovereenkomst in 2009 nog niet op de hoogte zou zijn geweest van het toestemmingsvereiste naar Nederlands recht, valt haar onder de gegeven omstandigheden dan ook aan te rekenen. De onbekendheid van de bank met art. 1:88 lid 1 sub c BW is terug te voeren op eigen nalatigheid zodat de bank op dit punt geen bescherming toekomt. Voor de toepasselijkheid van art. 1:88 lid 5 BW moet worden beoordeeld of de handelend echtgenoot zo nauw met de onderneming is verbonden dat hij in de praktijk als ondernemer kan gelden, doordat hij de zeggenschap uitoefent en financieel belang heeft bij de bedrijfsresultaten van de vennootschap ten behoeve waarvan hij zich als borg verbindt. Het feit dat de gewaarborgde vennootschap een buitenlandse vennootschap is, zegt niets over de mate van verbondenheid van de handelend echtgenoot met de onderneming en dit enkele feit impliceert ook niet noodzakelijk een ingewikkelde structuur. De enkele omstandigheid dat de gewaarborgde een buitenlandse vennootschap is, behoeft aan de toepassing van lid 5 dan ook niet in de weg te staan. Bepalend is of appellant als enig bestuurder juridisch gezien de doorslaggevende zeggenschap toekwam. Dat was niet het geval. Het toestemmingsvereiste geldt dan ook onverkort. Bergervoet bespreekt de internationale aspecten van de toepasselijkheid van art. 1:88 BW en wijst er in zijn noot onder andere op dat het arrest van 6 november 2012 een mooie illustratie biedt van feitelijke omstandigheden die de toepassing van de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW tot een lastig leerstuk maken voor de praktijk.

Blijkens de "akte van recht van koop" heeft X aan Y en Z een recht tot koop verleend (de koopoptie) met betrekking tot fabriekscomplex "De Toekomst". Blijkens de tekst van de akte kwalificeert de koopoptie als een "calloptie", wat een verplichting van X impliceert om De Toekomst op eerste schriftelijk verzoek aan Y en Z te verkopen. Y en Z hebben van de koopoptie gebruik gemaakt en daarvan is de tussen partijen gesloten koopovereenkomst het directe rechtsgevolg. Dat betekent dat de koopovereenkomst niet kwalificeert als een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 3:45 BW.

De schrijver bespreekt het feit dat naar huidig (geflexibiliseerd) bv-recht met de certificering van aandelen en stemrechtloze aandelen, twee verschillende typen effecten kunnen worden uitgegeven door een bv. Het juridisch kader voor ieder van deze typen effecten verschilt. afhankelijk van de doeleinden waarvoor effecten worden uitgegeven en de wensen en behoeften van de bv kan worden gekozen voor een bepaald type. Hoewel zij gelijkenissen vertonen, zijn deze effecten niet elkaars substituten. De mate van zeggenschap die men de effecthouder wil geven bepaalt doorgaans de keuze voor een bepaalde rechtsfiguur.

In november 2012 is de Commissie structuur Nederlandse banken ingesteld. Deze commissie past binnen een reeks onderzoekscommissies die zich hebben bezonnen op aspecten van de crisis die zich sinds 2007 in het financiële bestel heeft genesteld. De commissie heeft inmiddels een eigen miniconsultatie gehouden. De schrijver bespreekt twee onderwerpen uit deze consultatie: het voorstel om bankengroepen in veilige en niet-veilige banken op te splitsen in het licht van het SNS-onteigeningsbesluit en de vraag of de financierbaarheid van de Nederlandse economie voldoende breed wordt bekeken.

ABN AMRO Curaçao heeft in het kader van de overname van een pakket aandelen van verweerster in cassatie een krediet verstrekt, ten aanzien waarvan ABN AMRO Bank NV (de bank) in een Risk allocation letter (Ral) heeft gegarandeerd voor een bepaald bedrag het risico te dragen. Verweerster heeft een Corporate guarantee afgegeven jegens de bank voor de nakoming van de aflossingsverplichtingen uit hoofde van de lening. Vraag is of verweerster op grond van de guarantee gehouden is de bank te vrijwaren voor aanspraken onder de door de bank afgegeven garantie. De lening is overgegaan van ABN AMRO Curaçao naar FCB. Het hof heeft bij de uitleg van de guarantee niet slechts de bewoordingen in aanmerking genomen, maar ook onderzocht of de guarantee, in weerwil van de bewoordingen ervan, na de overgang van de lening betekenis is blijven behouden in de verhouding tussen verweerster in cassatie en de bank. aldus heeft het hof niet de Haviltexmaatstaf miskend. Het hof heeft verder geoordeeld dat in de stellingen van de bank met betrekking tot de gang van zaken rond de overgang van de lening geen andere rechtsgrond kan worden gevonden tot gehoudenheid van verweerster om de bank te vrijwaren voor de aanspraken onder de door de bank aan FCB gegeven garantie. Het tegen dit oordeel gerichte middel slaagt. In het middel zijn, kort samengevat, de volgende omstandigheden genoemd: (i) De dga van verweerster heeft, in reactie op een vraag daarover van de bank in verband met een voorgenomen overdracht van de faciliteit aan FCB, in december 2005 de wens geuit de door verweerster verstrekte garantie "in beheer" te laten bij de bank; (ii) de bank heeft vervolgens, na overleg met de dga, de per 31 mei 2006 aflopende garantie verlengd en de Ral vervangen door een externe garantie ten gunste van FCB; de dga heeft namens de overnemer de faciliteit bij FCB bevestigd; de overnemer bleef tot eind 2007 "gevoed" vanuit verweerster om aan haar verplichting tot betaling van rente over de lening te kunnen voldoen. Deze omstandigheden bevestigen volgens de bank dat partijen beoogden de bestaande financieringsstructuur in stand te houden. Nu deze stellingen door het hof niet onjuist zijn bevonden, dienen zij in cassatie tot uitgangspunt. Het hof heeft ofwel miskend dat de hiervoor weergegeven omstandigheden, zo nodig onder toepassing van art. 3:35 BW, een nadere overeenkomst tot vrijwaring van de bank voor aanspraken van FCB, en daarmee een rechtsgrond voor die vrijwaring, kunnen meebrengen, ofwel zijn oordeel dat zodanige rechtsgrond niet uit die omstandigheden kan worden afgeleid, onvoldoende gemotiveerd. De omstandigheid dat verweerster aan de bank kenbaar heeft gemaakt niet garant te willen staan jegens FCB sluit niet uit dat zij zich wel in zodanige zin heeft willen verbinden jegens de bank. Ook laat de omstandigheid dat verweerster geen nieuwe vrijwaringsverklaring ten gunste van de bank heeft willen ondertekenen, de mogelijkheid onverlet dat partijen al eerder tot een (mondelinge) overeenkomst strekkende tot zodanige vrijwaring waren gekomen, althans dat de bank op de totstandkoming daarvan heeft mogen vertrouwen.

De schrijver betoogt dat banken die renteswaps afsluiten met het MKB en met provincies, gemeenten en semipublieke instellingen zoals woningcorporaties, onderwijsinstellingen en zorginstellingen, onderworpen zouden moeten zijn aan een civiele zorgplicht die aansluit bij de publiekrechtelijke zorgplichten zoals deze thans voortvloeien uit MIFID en in de toekomst uit MifID II. Hij illustreert dat een andere benadering een ernstige inbreuk zou betekenen op de rechtszekerheid in de financiële sector.

De rol en het functioneren van de raad van commissarissen is de laatste jaren, mede onder invloed van de ontwikkelingen op het gebied van corporate governance en de Nederlandse wetgeving, aanzienlijk verzwaard. Meer toezicht, verbetering van de kwaliteit van dit toezicht en verzwaring van de verantwoordelijkheid lijken de rode draad te vormen. Staat de rol van de raad van commissarissen volop in de belangstelling, minder aandacht wordt besteed aan de individuele commissaris. De eisen die aan de raad van commissarissen gesteld worden, raken echter ook de individuele commissarissen. De schrijfster bespreekt hun rol anno 2013. Is deze individuele commissaris anno 2013 wel geschikt zijn toezichthoudende taak te vervullen, biedt het huidige vennootschapsrecht in dit verband voldoende houvast en sluiten de huidige eisen die aan individuele commissarissen worden gesteld nog wel aan bij de snel veranderende en complexe omgeving waarin zij moeten functioneren?

Art. 12a Wet Vpb 1969 waakt ertegen dat de belastingclaim op een herinvesteringsreserve illusoir wordt gemaakt door een wijziging in het belang van de belastingplichtige. De auteur gaat in op het per 1 januari 2013 in de wet opgenomen onderdeel c van die bepaling, dat optreedt tegen afboekingen van een herinvesteringsreserve op nieuwe bedrijfsmiddelen waarbij die afboeking verband houdt met de belangenwijziging. De auteur gaat in op de wetsgeschiedenis en constateert dat sprake is van zowel een verduidelijking van bestaand recht als van een aanscherping. Vervolgens bespreekt hij de tegenbewijsregeling. Ook gaat de auteur in op belangwekkende jurisprudentie over de herinvesteringsreserve, waarna hij concludeert dat de mogelijkheden een herinvesteringsreserve te vormen verder zijn beperkt.

Met de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht is de in geval van tegenstrijdig belang geldende vertegenwoordigingsregel vervangen door een besluitvormingsregel. Bestuurders met een tegenstrijdig belang mogen niet langer deelnemen aan de besluitvorming. Doen zij dat wel, dan is het besluit vernietigbaar. Door het vervallen van de externe werking blijft de vennootschap gebonden aan de tegenstrijdigbelangtransactie. Eventuele schade kan de vennootschap verhalen op de bestuurder, maar hiertoe bestaan op dit moment niet voldoende adequate handhavingsmogelijkheden. Meer dan voorheen is er nu dan ook behoefte aan een afgeleide actie voor aandeelhouders. De schrijfster bespreekt nog een aantal andere vragen die de nieuwe tegenstrijdigbelangregeling oproept en zij wijst erop dat men voorlopig ook nog niet af is van de oude tegenstrijdigbelangregeling, nu de nieuwe regeling geen terugwerkende kracht heeft en de oude gevallen moeten worden beoordeeld aan de hand van de oude regels.

De auteur bespreekt in deze column de vraag wat 'onzakelijk handelen' in de zin van de jurisprudentie over onzakelijke leningen inhoudt. Hij levert kritiek op twee arresten van de Hoge Raad van 1 maart 2013 (nrs. 12/03088 en 11/01985) waarin de Hoge Raad de onzakelijkheid van een lening en de onzakelijkheid van een garantstelling aannam. De auteur meent dat de vergelijking die de Hoge Raad maakt tussen een ondernemer en een bank niet zuiver is, omdat beide andere belangen nastreven. Ook meent de auteur dat een houdstermaatschappij een groepsmaatschappij niet zo snel zou laten vallen zoals een onafhankelijke bank dat zou doen. Vervolgens betoogt de auteur dat het afwaarderingsverbod bij een onzakelijke lening geen logische sanctie is.

De schrijver bespreekt de gebeurtenissen rond de onteigening van de effecten en vermogensbestanddelen van SNS Reaal NV en SNS Bank NV op 1 februari 2013 en de door de minister getroffen onmiddellijke voorzieningen.

Aan de hand van het arrest van het Hof Arnhem van 8 januari 2013 (LJN BY8884) bespreekt de schrijfster de vraag of de schending van een cessie- en verpandingsverbod naast obligatoire werking – wat tot wanprestatie leidt – ook goederenrechtelijke werking heeft. Uit het arrest kan worden afgeleid dat een overeengekomen cessieverbod onder bepaalde omstandigheden met zich brengt dat een overdracht met het cessieverbod geen effect sorteert en dus niet alleen wanprestatie oplevert. Ook bespreekt de schrijfster de vraag of een cessieverbod automatisch een verpandingsverbod inhoudt, aan de hand van de uitspraak van de Rechtbank arnhem van 19 december 2012 (LJN BY9394) waarin de rechtbank aannam dat dit niet het geval is.

Beursgenoteerde ondernemingen lopen als gevolg van recente ontwikkelingen binnen de (inter)nationale collectieve actiepraktijk meer en meer risico betrokken te raken bij een collectieve actie en daarbij geconfronteerd te worden met massaclaims van grote omvang. Het belang van een Directors & Officers (D&O) verzekering is daarom groot, niet alleen voor de betrokken partijen, maar ook voor de maatschappij. Zonder D&Overzekering moeten de betrokken functionarissen een eventuele schadevergoeding zelf voldoen, met als gevolg dat de collectieve actie niet haar doel bereikt indien zij hier niet toe in staat blijken. De schrijvers schetsen de recente ontwikkelingen in de collectieve actiepraktijk in het kapitaalmarktrecht en het belang van de D&Overzekering binnen deze sector. Ook schetsen zij problemen die met betrekking tot de D&Overzekering kunnen ontstaan.

Een vennootschap die voldoet aan de vereisten voor het verplicht invoeren van de structuurregeling loopt bij (onder andere) het inrichten van haar statuten als onetier vennootschap tegen een aantal vragen aan. De schrijver besteedt aandacht aan deze vragen en kijkt daarbij naar benoemingsregels, de regeling over ontstentenis en belet en de toepasselijkheid van het gemitigeerd structuurregime. Daarbij gaat de schrijver uit van de artikelen die van toepassing zijn op de nv, maar een en ander geldt ook voor de bv. Bij het artikel heeft de schrijver ook een overzicht opgenomen met de wetsartikelen die van toepassing zijn op benoeming, schorsing en ontslag van uitvoerende en nietuitvoerende bestuurders bij de onetier bestuursvennootschap.

De schrijfster bespreekt de vraag of een Nederlandse vennootschap onder firma zelfstandig als slachtoffer kan opkomen bij het EHRM in de zin van art. 34 EVRM. Daarbij besteedt zij bijzondere aandacht aan de 'bescherming van eigendom' ex art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM, nu vennootschappelijke goederen cruciaal kunnen zijn voor het exploiteren van de vennootschap. Zij komt tot de conclusie dat de vennootschap onder firma als organisatie kan kwalificeren als slachtoffer in de zin van art. 34 EVRM indien zij direct en daadwerkelijk is geraakt door een schending van haar verdragsrechten. Dat de vennootschap onder firma geen rechtspersoonlijkheid heeft en daarom strikt gezegd geen rechthebbende is van de vennootschappelijke goederen, is voor het EHRM niet relevant. Doorslaggevend is het feit dat de vennootschap de goederen feitelijk beheerst. De goederen zijn afgescheiden van de privévermogens van de vennoten en ondergeschikt aan het doel van de vennootschap. Wat betreft de vraag of ook de afzonderlijke vennoot naast of in de plaats van de vennootschap kan ageren, geldt naar haar oordeel dat dit slechts in bijzondere omstandigheden kan.

In het arrest HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449 (Rabobank/Visser) was in geschil of de grosse van de notariële akte een executoriale titel oplevert als bedoeld in art. 436 (oud) Rv (thans art. 430 lid 1 Rv). Het oordeel van de Hoge Raad in die zaak luidde, voor zover hier van belang: "aan de grosse van een authentieke akte komt slechts executoriale kracht toe met betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. In geval de akte wel betrekking heeft op één of meer vorderingen, die aan de in de vorige alinea bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigd bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigd bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar. De hiervoor onder 3.1 weergegeven inhoud van de onderhavige akte laat geen andere conclusie toe dan dat deze wel aan de laatstgenoemde eis betreffende de bepaalbaarheid van het verschuldigd bedrag voldoet, maar geen betrekking heeft op vorderingen die aan de eerdergenoemde vereisten voldoen. Het hof heeft dus terecht geoordeeld dat de grosse van deze akte geen executoriale titel oplevert." Nu de akte in het arrest Rabobank/Visser inhoudelijk gelijkluidend is aan die in het onderhavige geschil, kan ook de laatste akte, volgens hetgeen dat arrest leert, geen executoriale titel opleveren voor de restantvorderingen waarop de prejudiciele vraag betrekking heeft. De Hoge Raad ziet geen aanleiding om thans anders te oordelen dan in de zaak Rabobank/Visser. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen. De grosse van een notariële akte heeft, evenals een rechterlijk vonnis, executoriale kracht (art. 430 Rv). Die akte geeft de schuldeiser derhalve de bevoegdheid om zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst de in die akte vermelde aanspraak met dwangmiddelen ten uitvoer te leggen op het vermogen van zijn schuldenaar. Bij die dwangmiddelen gaat het in de eerste plaats om de bevoegdheden die de deurwaarder bij de tenuitvoerlegging van een executoriale titel heeft, welke bevoegdheden hij ook tegen de wil van de geëxecuteerde kan uitoefenen, indien nodig met hulp en bijstand van de sterke arm. gelet op het verstrekkende en ingrijpende karakter van deze bevoegdheden valt het bestaan daarvan alleen te aanvaarden indien de vordering waarvoor deze is verleend met voldoende bepaaldheid in de titel is omschreven. Daarom is in het arrest Rabobank/Visser de eis gesteld dat een notariële akte alleen dan een executoriale titel in de zin van art. 430 Rv oplevert indien deze betrekking heeft op vorderingen die op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven, of op toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. Het vorenstaande wordt niet anders door de omstandigheid dat de schuldenaar die de in de executoriale titel omschreven vordering betwist, een executiegeding aanhangig kan maken (art. 438 Rv). Uit de onderhavige akte zelf blijkt niet van het bestaan van enige concrete vordering of enige concrete rechtsverhouding waaruit een vordering kan voortvloeien. De akte voldoet aldus niet aan de eis dat de te executeren vordering daarin met voldoende bepaaldheid is omschreven. De in de akte opgenomen boekenclausule brengt hierin geen verandering, nu die evenmin het bestaan van een concrete vordering in de akte vastlegt, maar het bewijs van het bestaan daarvan afhankelijk maakt van een buiten de akte gelegen bron. De slotsom luidt dat de door de voorzieningenrechter gestelde prejudiciële vraag of de grosse van de tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte tevens een executoriale titel oplevert in de zin van art. 430 Rv voor de na uitwinning van het hypotheekrecht overgebleven restantvorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening die ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte reeds bestonden, ontkennend moet worden beantwoord.

Het gaat in deze kwestie om een verzoek tot executoriale verkoop van aandelen in een aantal bv's. Bij de invulling van de haar in art. 474g lid 3 Rv opgedragen taak (bepaling van de wijze van en voorwaarden voor de verkoop) houdt de rechtbank rekening met een aantal bijzondere omstandigheden. Het betreft de verkoop van aandelen in bv's die samen in een groep zijn verbonden. Mede aangezien de vennootschappen hun jaarrekeningen kennelijk niet openbaar hebben gemaakt, is zonder nadere (financiële) gegevens de waarde van de aandelen moeilijk te bepalen. Verweerders moeten ervoor zorg dragen dat de dochtervennootschappen nadere (financiële) gegevens aan de deurwaarder ter beschikking stellen die de deurwaarder aan potentiële kopers ter inzage kan geven. Een en ander betekent dat de aandelen in het openbaar kunnen worden verkocht. Het prijsbepalingsmechanisme opgenomen (in de aanbiedingsregeling) in de statuten van de dochtervennootschappen hoeft niet te worden toegepast. Kenmerk voor een openbare verkoop (veiling) is juist dat daar de prijs wordt bepaald door de vraag. Over de vraag of in geval van een executoriale verkoop een prospectusplicht bestaat, geeft de wet(sgeschiedenis) geen uitsluitsel en in de literatuur bestaat hierover discussie. De Wft heeft tot doel de financiële markten en daarmee de reguliere handel in effecten te reguleren en is niet van toepassing in de bijzondere situatie van een executoriale verkoop van aandelen in een bv. In het geval van een executoriale verkoop (een veiling) bestaat bij de potentiële kopers geenszins de verwachting dat zij volledig worden voorgelicht over de factoren die de waarde van de aandelen bepalen. Dit volgt ook uit art. 7:19 BW dat bepaalt dat in geval van een executoriale verkoop de koper zich er niet op kan beroepen – kort gezegd – dat de zaak niet aan zijn verwachtingen beantwoordt. Van Daal bespreekt in zijn noot de verschillende aspecten van «JOR» 2013/113 en «JOR» 2013/114, welke uitspraken beide gewezen zijn ten aanzien van de executie van de aandelen in 't Hoen en Hoad Holding BV, over welke executoriale verkoop ruim anderhalf jaar is geprocedeerd.

Scheepers c.s. verwijten SNS Bank dat zij is tekortgeschoten in de op haar rustende (bijzondere) zorgplicht door hen niet te waarschuwen voor de aan de door hen aangegane financieringsconstructie verbonden risico's, door een lening te verstrekken die niet verantwoord was en door zaken te doen met een tussenpersoon die handelde in strijd met art. 7 lid 1 Wte. Dat SNS Bank Scheepers c.s. onvoldoende zou hebben geïnformeerd ten aanzien van de aflossingsvrije hypothecaire geldlening zelf, hebben Scheepers c.s. onvoldoende gemotiveerd gesteld. Ten aanzien van de plicht van SNS om een zorgvuldig onderzoek te doen naar de kredietwaardigheid van Scheepers c.s. geldt dat SNS bij de beoordeling van de financieringsaanvraag mocht afgaan op de door Wagner & Partners verstrekte informatie. gelet op de in formatie over het vermogen van Scheepers c.s., welk vermogen aanzienlijk groter was dan het bedrag van de door SNS verstrekte geldlening, mocht SNS ervan uitgaan dat met de aan Scheepers c.s. te verstrekken aflossingsvrije hypothecaire geldlening geen sprake was van een onverantwoord risico van overkreditering. Daarmee heeft SNS aan haar zorgplicht jegens Scheepers c.s. ten aanzien van de verstrekking van de hypothecaire geldlening voldaan. Voor het aannemen van een verdergaande zorgplicht bestaat geen aanleiding. De vraag of Wagner & Partners als effectenbemiddelaar in strijd heeft gehandeld met de Wte, kan in het midden blijven. De rol van SNS was beperkt tot geldverstrekker en zij had geen betrokkenheid bij de advisering voor de effectentransacties of bij de uitvoering daarvan. Een eventueel door Wagner & Partners in dat verband met de Wte strijdig handelen kan SNS dan ook niet worden tegengeworpen en op SNS rustte ook geen waarschuwingsplicht ter zake.

De schrijver bespreekt de invloed van de invoering van de flex-bv wetgeving voor de ontbinding van bv's. Zij kunnen als gevolg van de nieuwe wetgeving vaker gebruik maken van de mogelijkheid een turboliquidatie toe te passen. Wanneer er baten zijn en een positief eigen vermogen, dan kunnen de baten worden uitgekeerd aan de aandeelhouder(s), mits er geen wettelijke of statutaire reserves zijn. Het gevolg is dat de rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft, waardoor de bv op dat tijdstip onmiddellijk ophoudt te bestaan. In de praktijk kan een turboliquidatie ertoe leiden dat men nog voor einde boekjaar een vennootschap kan laten ophouden te bestaan, wat op grond van bijvoorbeeld fiscale redenen wenselijk kan zijn. Voor nv's geldt het gunstige regime niet, maar een 'snelle' omzetting in een bv zou uitkomst kunnen bieden.

De schrijver bespreekt de beschikking van de Ondernemingskamer inzake Van Lier-Van der lans BV (LJN BY7940, de Ondernemingskamer heeft het onderzoek in deze zaak inmiddels beëindigd (LJN BZ9696), red.), die interessant is vanwege de innovatieve wijze waarop onmiddellijke voorzieningen worden ingezet. Met de bevolen onmiddellijke voorzieningen beoogt de Ondernemingskamer het ongestoorde verloop van de enquête te waarborgen. Een bestuurder/aandeelhouder wordt veroordeeld zekerheid te stellen voor de kosten van de enquête, op straffe van verbeurte van een dwangsom. aanleiding hiervoor is dat de bestuurder/aandeelhouder vermoedelijk op onbehoorlijke wijze haar bestuurstaak heeft verricht. De schrijver gaat in op de vraag hoe de continuïteit van een enquête in gevaar kan komen en hoe hier in eerdere gevallen mee om is gegaan, welke onmiddellijke voorzieningen de Ondernemingskamer (niet) kan treffen, de vraag of de onderhavige beschikking binnen deze grenzen blijft en de passendheid van de getroffen voorzieningen.

De verkoop door de schuldenaar met verrekening van de koopprijs met een opeisbare schuld aan de koper is onverplicht in de zin van art. 42 Fw tenzij er reeds een verplichting bestond om tot verkoop over te gaan (HR 18 december 1992,

Art. 58 Fw strekt ertoe de curator en de boedel te beschermen tegen het talmen van de separatist. De curator kan een pandhouder een redelijke termijn stellen waarbinnen deze zijn rechten moet uitoefenen. laat de pandhouder deze termijn ongebruikt verstrijken, dan kan de curator de verpande goederen opeisen en de executie daarvan zelf ter hand nemen. De pandhouder houdt dan weliswaar zijn voorrang, maar hij moet meedelen in de omslag van de algemene faillissementskosten waardoor zijn opbrengst (veel) lager zal zijn. Mocht de curator ervoor kiezen gebruik te maken van de bevoegdheid een termijn te stellen, dan moet hij hiertoe een verklaring doen aan de pandhouder. Zo'n verklaring is vormvrij en kan in principe een verwijzing naar de wetsbepaling missen, maar het moet de geadresseerde pandhouder wel zonder meer duidelijk zijn dat de curator heeft beoogd een dergelijke termijn met dat rechtsgevolg te stellen. In de email van 4 mei 2011 schrijft de curator dat zij de beveiliging van het armadeterrein niet kan garanderen en zij verzoekt de bank "dan ook" voor 4 juni 2011 "de voertuigen af te halen en de executie te voltooien". gelet op zowel de motivering als de formulering van de email behoefde de bank aan deze email geen verdergaande strekking toe te kennen dan die van een verzoek om in verband met de beveiliging de executie voor de genoemde datum te voltooien en dus niet (ook) de strekking van een termijnaanzegging in de zin van art. 58 lid 1 Fw.

De schrijver bespreekt de nieuwe regeling van art. 2:216 BW die ziet op de geoorloofdheid van uitkeringen in het licht van de uitkeringstest. Met de invoering van de flex-bv is het karakter van het begrip 'vrij of uitkeerbaar vermogen' als maatstaf voor uitkeringen gewijzigd. De thans te hanteren maatstaf 'het kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare vennootschapsschulden na uitkering', blijkt als open norm voor onduidelijkheden te zorgen. Reden voor de schrijver om dieper op deze maatstaf in te gaan. Hij bespreekt wat onder uitkeringen in de zin van titel 5 van Boek 2 BW verstaan moet worden, gaat in op de uitkeringstest, de door de wetgever gegeven handvatten ter uitvoering van de test en de bruikbaarheid van deze handvatten. Ten slotte behandelt hij de mogelijkheid tot het doen van uitkeringen bij een negatief eigen vermogen.

De auteurs bespreken het fII2 arrest van het Hof van justitie van 13 november 2012 (zaak C35/ 11). Daarbij concentreren zij zich op de gevolgen van het arrest voor de deelnemingsverrekening. Zij gaan in op de vrijstellingsmethode en verrekeningsmethode. Het Hof van justitie heeft deze beide methodes in beginsel gelijkwaardig geacht. De deelnemingsverrekening is in buitenlandse situaties vaker van toepassing dan in binnenlandse situaties. Hierna analyseren de auteurs de knelpunten die de deelnemingsverrekening vanuit Europeesrechtelijk perspectief oplevert.

Een sterke mate van zelfoverschatting wordt gevonden bij allerlei beroepsgroepen, waaronder bankiers. Naarmate men hoger op de bedrijfsladder staat, opereert men meer in een omgeving met hardnekkige gedragsmatige predisposities. De schrijver doet een aantal suggesties ter beteugeling van de meest schadelijke neigingen. Bancaire risicomanagers, toezichthouders, interne auditors en externe accountants zouden meer oog moeten krijgen voor gedragsmatige risico's.

De schrijver bespreekt het (gewijzigde) buitenlands aanmerkelijkbelangregime in de Nederlandse vennootschapsbelasting. Op grond van een sinds 1 januari 2012 ingevoerde antimisbruikbepaling wordt het inkomen verkregen door een in het buitenland gevestigde vennootschap uit een aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap in de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting betrokken, als dit belang wordt gehouden met als voornaamste doel of een van de voornaamste doelen het ontgaan van Nederlandse inkomstenbelasting en/of dividendbelasting.

De auteurs bepleiten een derde variant van fiscaal toezicht, die zij 'gereguleerde zelfcontrole' noemen. Deze variant staat tussen het klassieke verticale toezicht en het nieuwe horizontale toezicht in. De auteurs bespreken een aantal knelpunten van het horizontaal toezicht en gaan in op de bevindingen van de commissie Stevens die het horizontaal toezicht in 2012 evalueerde. Centraal staan de problemen rondom het zogeheten Tax Control framework, het interne beheersingssysteem van de belastingplichtige dat moet resulteren in een aangifte die voldoet aan de eisen van fiscale weten regelgeving. De auteurs bepleiten een vorm van gereguleerde zelfcontrole, waarvoor de belastingplichtige vrijwillig kan kiezen. Vervolgens bepaalt de Belastingdienst de voorwaarden. De auteurs zien hierin voordelen voor zowel de belastingplichtige als de Belastingdienst.

Vonnis 2 maart 2011: De primaire grondslag van de vordering jegens bestuurder Rauwerda van Rauwerda Hypotheken is onrechtmatig handelen. De contractuele wederpartij van Beugelink is Rauwerda Hypotheken en het handelen van Rauwerda in de relatie tot Beugelink moet in beginsel aan Rauwerda Hypotheken worden toegerekend. Rauwerda kan als bestuurder jegens Beugelink persoonlijk aansprakelijk zijn op grond van art. 6:162 BW wegens een specifiek jegens hem gepleegde onrechtmatige daad. Maatstaf voor deze aansprakelijkheid is of de bestuurder ter zake een persoonlijk en voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank geeft in dit verband een bewijsopdracht. Vonnis 21 november 2012: Rauwerda Hypotheken is ten behoeve van Beugelink opgetreden als bemiddelaar in krediet, zodat het op grond van art. 4:74 Wft verboden was een beloning of vergoeding te bedingen van, te aanvaarden van, of in rekening te brengen aan Beugelink. In het Bgfo Wft, zoals dit van toepassing was in de hier toepasselijke periode, zijn hierop (in art. 152) uitzonderingen geformuleerd. Het onderhavige geval valt daar niet onder. Op grond van art. 4:74 lid 4 Wft is een rechtshandeling in strijd met voornoemd verbod vernietigbaar. Door in strijd met de Wft een vergoeding in rekening te brengen aan Beugelink heeft (ook) Rauwerda persoonlijk onrechtmatig gehandeld. Voor zover aangenomen moet worden dat Beugelink vooraf adequaat op de hoogte is gesteld van de in rekening te brengen bemiddelingskosten, heeft volgens de verklaringen van zowel Rauwerda als Van den Broek (een werknemer van Rauwerda Hypotheken) Rauwerda dat gedaan, althans heeft Van den Broek dat gedaan in aanwezigheid van Rauwerda. Het is (in dit geval) ook Rauwerda zelf geweest die de bemiddelingskosten daadwerkelijk in rekening heeft gebracht. aangenomen moet worden dat Rauwerda ervan op de hoogte was dat geen bemiddelingskosten in rekening gebracht mochten worden. Door dit desondanks te doen, heeft hij onrechtmatig gehandeld jegens Beugelink.

Van een vorderingsgerechtigdheid op grond van een lastgeving met volmacht is geen sprake. Niet alleen heeft appellante onvoldoende feiten of stellingen aangedragen op grond waarvan kan worden aangenomen dat zij de opdracht of bevoegdheid heeft om in rechte namens de boedel op te treden, ook is in geval van onmiddellijke vertegenwoordiging op grond van volmacht van cruciaal belang dat de gevolmachtigde deze hoedanigheid aanstonds vermeldt. Een eisende partij die niet reeds bij dagvaarding heeft gesteld (mede) op te treden als gevolmachtigde van een met name genoemde volmachtgever, kan niet hangende de procedure die hoedanigheid alsnog aannemen door op de voet van art. 130 Rv haar eis te veranderen. De vraag resteert of appellante de bevoegdheid heeft om op grond van lastgeving zonder volmacht de rechtsvordering van de boedel op eigen naam in te stellen. Bij een dergelijke middellijke vertegenwoordiging waarin wordt geprocedeerd op grond van lastgeving maar in eigen naam, behoeft de lasthebber niet in de dagvaarding te vermelden dat hij optreedt voor de belangen van de derde. Echter, nu appellante is geconfronteerd met het verweer van geïntimeerde dat zij niet de werkelijke crediteur is en geïntimeerde haar bevoegdheid betwist, zal appellante moeten stellen en bewijzen dat zij op grond van een lastgevingsovereenkomst met de curator bevoegd is de vordering van de boedel op eigen naam te incasseren. De enkele door appellante overgelegde correspondentie met de curator, is daartoe onvoldoende, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting van geïntimeerde ter zake. Overeenkomstig het door haar gedane (algemene) bewijsaanbod zal appellante worden toegelaten tot het leveren van het bewijs van haar stelling. Biemans bespreekt aan de hand van het (tussen)arrest (i) de procesbevoegdheid van appellante, (ii) de last tot inning in eigen naam door de curator, (iii) (impliciete) bekrachtiging door de curator van eerdere proceshandelingen, (iv) kenbaarheid aan de schuldenaar dat sprake is van lastgeving en (v) wijziging van formele of materiële procespartij hangende de procedure.

Hoe kunnen minderheidsaandeelhouders ten behoeve van de vennootschap opkomen tegen bestuurders die weigeren de schade te vergoeden die zij de vennootschap hebben berokkend door het verrichten van tegenstrijdigbelangtransacties? De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling heeft verschillende auteurs ertoe gebracht te pleiten voor de introductie van een afgeleide actie, nu zij betwijfelen of minderheidsaandeelhouders voldoende mogelijkheden hebben ten behoeve van de vennootschap op te komen tegen bestuurders die de algemene vergadering domineren en weigeren de schade te vergoeden die zij de vennootschap aldus berokkenen. De schrijver vergelijkt de procedures ex art. 2:15 BW, art. 2:9 BW, de afgeleide actie en de enquêteprocedure en komt ook zelf tot de conclusie dat de afgeleide actie in ons recht moet worden ingevoerd.

De curator heeft een beroep gedaan op de nietigheid van het door de algemene vergadering van aandeelhouders van het gefailleerde Ceramicas BV genomen dividendbesluit en de betaling van het dividend, wegens strijd met art. 2:216 BW en op grond van art. 42 Fw, welk beroep slaagt. Het besluit is genomen in strijd met het bepaalde in art. 2:216 lid 2 BW (oud), nu vaststaat dat sprake is van een boedeltekort: de fiscus kon en kan niet betaald worden. Het bestaan van deze vordering heeft Tijhuis (bestuurder of beleidsbepaler als ware hij bestuurder) onvoldoende gemotiveerd bestreden. De dividenduitkering moet geacht worden ten laste te zijn gegaan van de, kort gezegd, vrije reserves als bedoeld in art. 2:216 lid 2 BW, nu Tijhuis geen stellingen heeft ontwikkeld die inzicht geven in de vermogenspositie van Ceramicas na de dividenduitkering. Tijhuis moet goed in staat geacht worden dit inzicht te verschaffen als administrateur en belastingadviseur van de vennootschap. Het verschaffen van dit inzicht was te meer nodig tegen de achtergrond van de vaststaande omstandigheden dat de vennootschap na het overlijden van enig aandeelhouder en bestuurder Van den Oever bergafwaarts ging, dat de grootste principaal geen opdrachten meer gaf, althans geen werk meer genereerde en dat er nagenoeg geen omzet meer werd gemaakt. Bovendien geschiedde de uitkering in strijd met art. 2:216 lid 3 BW, nu geen jaarrekening was opgemaakt en Tijhuis niet heeft beweerd dat het ging om tussentijds dividend. De rechtbank verklaart voor recht dat de betaling en het dividendbesluit nietig zijn op grond van art. 2:216 BW (en art. 42 e.v. fw) en stelt vast dat de curator uit hoofde van onverschuldigde betaling een vordering heeft op Tijhuis, zowel als executeurtestamentair van Van den Oever als pro se. Barneveld zet in zijn noot uiteen dat de overwegingen van de rechtbank met name ten aanzien van de vraag of de betaling van het dividend vernietigbaar is op grond van art. 42 Fw scheef lopen. Indien het dividendbesluit nietig of vernietigd is (wegens strijd met art. 2:216 BW), komt de rechtsgrond aan de betaling te ontvallen. De betaling geschiedde daardoor onverschuldigd, zodat men aan vernietiging van de betaling op grond van pauliana niet toekomt.

Op 1 januari 2013 is de witwaswetgeving ingrijpend gewijzigd. De WWFT heeft kort gezegd een breder toepassingsbereik gekregen, waarbij aan de notaris een grotere rol is toegedeeld in de strijd tegen het witwassen en het financieren van terrorisme. als gevolg hiervan rust op de notaris een zwaardere onderzoeks- en meldingsplicht. De schrijvers bespreken de belangrijkste wijzigingen voor de notarispraktijk.

Tussen partijen staat vast dat de betreffende rekeningcourantovereenkomsten geen of een beperkte debetstand toelieten, zodat op gedaagde de plicht rust om (eventueel na aanzegging van de bank) een ongeoorloofde debetstand aan te zuiveren. Dat op grond van de rekeningcourantovereenkomst op de bank een zorgplicht rust om te voorkomen dat een debetstand ontstaat, is door gedaagde niet onderbouwd. Het is – bij gebreke aan deze onderbouwing – aan gedaagde om te voorkomen dat een debetstand ontstaat. Een door derden onder de bank gelegd beslag kan niet aan de bank worden toegerekend en valt in de risicosfeer van gedaagde. Verder heeft de bank met haar brief van 30 juni 2009 (één dag na het gelegde beslag) gedaagde tijdig gewaarschuwd voor het gelegde beslag. Dat gedaagde deze brief pas op 4 juli 2009 heeft ontvangen, doet hieraan niet af. Dat de bank het beslag in eerste instantie onjuist heeft verwerkt, doet aan het voorgaande evenmin af, nu dit een interne administratieve vergissing betreft die onverlet laat dat de bank gedaagde tijdig heeft gewaarschuwd. De bank heeft geen wanprestatie gepleegd of onrechtmatig jegens gedaagde gehandeld. gedaagde stelt dat zijn bankrekening een "en/of"bankrekening betreft en het saldo aan zijn partner a toekomt. Op grond van de rekeningcourantovereenkomst hebben beide rekeninghouders bij een positief saldo een vorderingsrecht op de bank, dus zowel gedaagde als zijn partner a. In dit geval is derdenbeslag gelegd op het vorderingsrecht van gedaagde op de bank. Een dergelijk beslag is mogelijk en heeft in dit geval doel getroffen. Dat gedaagde en a onderling andere afspraken hebben gemaakt en dat a niet aansprakelijk is voor schulden van de voormalige vof, doet aan het vorderingsrecht van gedaagde niet af en raakt de bank niet.

In hoger beroep bestrijden K c.s. het oordeel van de rechtbank dat de door ING Bank opgevoerde schendingen van de afspraken door K c.s. de opzegging van de kredietrelatie door ING Bank kunnen dragen en dat ING op grond van de algemene Bepalingen van Kredietverlening (ABK) aanspraak kan maken op een boete(rente) voor het vervroegd aflossen van de rentevaste leningen. Het hof overweegt dat de beëindiging van de kredietfaciliteit op grond van de ABK in de concrete omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn (art. 6:248 lid 2 BW). De beëindiging van de kredietfaciliteit leidt dan niet tot een rechtsgeldige beëindiging van de kredietovereenkomst. De belangen van de bank en van de kredietnemer moeten in een concreet geval worden afgewogen, waarbij van belang is dat in art. 2 van de ABV is vastgelegd dat de bank bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht neemt en daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houdt. Omdat ING de opzegtermijn afhankelijk heeft gesteld van het vinden van een nieuwe financier is, gelet op alle omstandigheden van het geval, voldoende rekening gehouden met het belang van K c.s. bij het krediet in rekeningcourant en de opzegging van het krediet in rekeningcourant rechtsgeldig geschied. Of de beëindiging van de rentevaste leningen rechtsgeldig was, moet gelet op de omstandigheid dat K c.s. als gevolg daarvan een bedrag van € 122.125,69 aan boeterente moeten betalen, afzonderlijk worden beoordeeld, waarbij de ernst en de aard van de genoemde tekortkomingen van K c.s. wordt afgewogen tegen het belang van ING bij de beëindiging van de rentevaste leningen. De volgende feiten en omstandigheden zijn van belang.

Onder de invloed van de huidige economische crisis zijn de zwakke punten van ons financiële systeem duidelijk geworden. Uit recente ontwikkelingen bij SNS Reaal blijkt dat hoewel Nederland met het aannemen en inzetten van de Interventiewet weliswaar de eerste stappen in de goede richting heeft gezet, er toch ook nog veel moet gebeuren. De schrijver bespreekt een zevental waarschuwingen betreffende de Europese plannen met betrekking tot het toezicht op de financiële sector. Een cultuuromslag op individueel bankniveau acht hij daarnaast van het grootste belang. Zonder een dergelijke verandering op microniveau kan de financiële sector nooit echt gezond worden.

Het gaat hier om het handelen of nalaten van het bestuur van de Stichting Beheer Mayflower Project (verweerders), welke stichting beherend vennoot is van Mayfinance CV, van welke CV verzoekers commanditaire vennoten zijn. Verweerders hebben op diverse punten in strijd met de statuten gehandeld, alsmede in strijd met een tussen het bestuur van de stichting en de commanditaire vennoten gesloten vaststellingsovereenkomst. Dat het bestuur zich niet heeft gehouden aan concrete afspraken die zijn neergelegd in de vaststellingsovereenkomst is een aanwijzing voor wanbeheer. Ook is de statutaire/ juridische structuur en de daarop geënte verhouding/scheiding tussen de organen van de Stichting Mayflower Project (bestuur en directie) en van Mayfinance CV (beherend vennoot, commanditaire vennoten en College van Toezicht) door de feitelijke gang van zaken ondergraven, althans in ieder geval ondoorzichtig. Verder hebben achtereenvolgende besturen veelal uit dezelfde personen bestaan en hebben in het College van Toezicht van Mayfinance CV ook vaak bestuursleden zitting, waardoor bestuurders toezicht houden op zichzelf. Er is voldoende reden om aan de juistheid van het gevoerde beleid te twijfelen. De bestuursleden worden voor de duur van dit geding geschorst en twee tijdelijke bestuurders worden aan het bestuur toegevoegd. Om continuïteit in het bestuur van de Stichting Beheer Mayflower Project te behouden zal het lidmaatschap van één bestuurslid vooralsnog worden gehandhaafd. Tot de bestuurstaak van de tijdelijke bestuurders zal ook behoren het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de Stichting Beheer Mayflower Project, waar nodig en mogelijk van Mayfinance CV en van twee andere gelieerde stichtingen. Van de resultaten maken de tijdelijke bestuurders een schriftelijk verslag, wat zij ook aan de rechtbank moeten sturen. Het verslag zal op een nieuwe mondelinge behandeling met partijen worden besproken, waarna de rechtbank zal beslissen over het eveneens verzochte ontslag van het bestuur.

Verzoekster is als eerste en (vooralsnog) enige executoriale beslaglegger ook bevoegd tot executie over te gaan. De door Emons gelegde conservatoire derdenbeslagen staan er slechts aan in de weg dat verweerders tot "vrijwillige" betaling overgaan van hetgeen zij op grond van het vonnis van 12 mei 2010 aan verzoekster zijn verschuldigd. Ook de belangen van verweerders staan aan de executie niet in de weg. Het uitgangspunt is dat het voor degene die beschikt over een executoriale titel ook daadwerkelijk mogelijk moet zijn om het vonnis ten uitvoer te leggen. De belangen van verzoekster zijn niet voldoende gewaarborgd door het enkele feit dat het (executoriale) beslag op de aandelen gehandhaafd blijft. Dit beslag verhindert niet dat andere schuldeisers van verweerders beslag leggen op de aandelen, zodat het risico bestaat dat verzoekster een eventuele executieopbrengst zal moeten delen. Ook kan het beslag niet tegengaan dat de vennootschappen worden uitgehold doordat schuldeisers verhaal nemen op de activa van de vennootschappen. Verweerders hebben weliswaar met recht betoogd dat andere schuldeisers ook op de executieopbrengst beslag kunnen leggen (tot het tijdstip van het sluiten van de rangregeling, art. 490 Rv), maar dit doet niet af aan het risico van uitholling van de vennootschappen. Het door verweerders in abstracto gestelde restitutierisico vormt op zich geen aanleiding om verzoekster het recht op executie te ontzeggen, terwijl verweerders geen feiten of omstandigheden hebben gesteld op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat een concreet restitutierisico bestaat.

Belanghebbende, een partner van een belastingadvieskantoor verstrekte een lening aan een nv die een belastingadviespraktijk dreef. Belanghebbende had via zijn werkmaatschappij een aandeel in de moedermaatschappij van de nv. Ongeveer 250 andere personen hielden met belanghebbende een aandeel in de moedermaatschappij. De vraag was of sprake was van het ter beschikking stellen van vermogen zoals bedoeld in onderdeel b van het eerste lid van art. 3.92 Wet IB 2001, hetgeen het geval is indien sprake is van (het verstrekken van een lening aan een samenwerkingsverband waarin de bv van belanghebbende deelneemt. In dat geval is de rente in box 1 belast. De Hoge Raad overwoog dat art. 3.92 Wet IB 2001 niet van toepassing was, omdat geen sprake was van een samenwerkingsverband als bedoeld in onderdeel b van het eerste lid. De Hoge Raad beschouwde de deelname in een nv of bv zonder een aanmerkelijk belang daarin te houden niet als het deelnemen aan een samenwerkingsverband. De wetgever heeft dit aanvaard. Nu belanghebbende geen aanmerkelijk belang hield in de nv, was art. 3.92, eerste lid, onderdeel a, Wet IB 2001 evenmin van toepassing. Daardoor vielen de opbrengsten van de lening niet in box 1, maar gold de vordering op de nv als bezitting in box 3.

Failliet Sub Rosa was ten tijde van haar faillietverklaring lid van de Coöperatieve Bloemenveiling flora Holland Ua, die is voortgekomen uit een fusie van de Coöperatieve Bloemenveiling flora Holland Ua (CBF) en de Coöperatieve Bloemenveiling aalsmeer Ua (CBA). Voor de fusie was failliet lid van beide veilingen. De statuten van CBA en CBF bepalen de lidmaatschapsrechten van failliet en flora Holland. failliet heeft aan de bank de vorderingen verpand die zij als lid van de CBA en CBF had of zou verkrijgen uit hoofde van (de saldi van) de ledenlening en de participatiereserve. Dat de verpande aanspraken van failliet hun onmiddellijke grondslag vinden in een rechtsverhouding die bestond toen het faillissement werd uitgesproken (de statuten van de CBF en CBA) is op zichzelf onvoldoende te concluderen dat sprake is van ten tijde van het faillissement bestaande (en dus geen toekomstige) vorderingen, bijvoorbeeld onder een opschortende voorwaarde. Of voor de toepassing van art. 35 lid 2 Fw sprake is van een toekomstige vordering, hangt af van de in de statuten geregelde wijze van aflossing van de ledenlening en betaalbaarstelling van het saldo van de participatiereserve. ledenlening CBF: De aflossing van het jaarlijks bedrag van de inhoudingen is afhankelijk van een tijdsverloop van zeven jaar. In zoverre is sprake van een ten tijde van het faillissement bestaande vordering onder een opschortende tijdsbepaling. Het door de bank jegens de curator ingeroepen pandrecht ziet echter op het gehele saldo van de ledenleningen. Dit vergt een besluit van de algemene ledenvergadering of van het bestuur, al dan niet na beëindiging van het lidmaatschap en is dus afhankelijk van een handeling van failliet en/of het bestuur of de algemene ledenvergadering van flora Holland. Sprake is van toekomstige vorderingen ex art. 35 lid 2 Fw. ledenlening CBA: Krachtens de statuten van de CBA ontstaat de vordering op het saldo van de deelneming in de ledenlening na beëindiging van het lidmaatschap, een besluit van het bestuur of de algemene vergadering. Deze vordering is dus afhankelijk van een handeling van failliet en/of het bestuur of de algemene ledenvergadering van flora Holland en voor de toepassing van art. 35 lid 2 Fw een toekomstige vordering. Participatiereserve CBF: De verbintenis tot betaalbaarstelling ontstaat na faillissement, een toekomstige vordering ex art. 35 lid 2 Fw, en na een ingrijpende wijziging van de rechtsverhouding tussen het lid en flora Holland door ontbinding van het lidrechtspersoon. Ook dit is een toekomstige vordering als bedoeld in art. 35 lid 2 Fw, wat mede geldt voor de andere gevallen, waar de verbintenis tot betaalbaarstelling eerst ontstaat na beëindiging van het lidmaatschap, een besluit van het bestuur of de algemene vergadering. Participatiereserve CBA: De verbintenis ontstaat na een ingrijpende wijziging van de rechtsverhouding tussen het lid en flora Holland door ontbinding van het lid en is een toekomstige vordering als bedoeld in art. 35 lid 2 Fw. In de andere gevallen ontstaat de verbintenis tot betaalbaarstelling eerst na beëindiging van het lidmaatschap, een besluit van het bestuur dan wel de algemene vergadering, zodat sprake is van toekomstige vorderingen ex art. 35 lid 2 Fw. Het door de bank ingeroepen pandrecht is niet tegen te werpen aan de boedel, nu de aanspraken van failliet voor de toepassing van art. 35 lid 2 Fw toekomstige vorderingen zijn.

In deze zaak gaat het in de eerste plaats om de bijzondere zorgplicht van de bank bij beleggingsadviesrelaties, meer in het bijzonder de bijzondere zorgplicht die op de bank rust als de cliënt handelt in opties en futures, die mede strekt ter bescherming van de client tegen het gevaar van gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. Het door Kramer gestelde "gebrek" in de prestatie houdt in dat de bank in de nakoming van deze zorgplicht is tekortgeschoten. Kramer komt terecht op tegen het oordeel van het hof dat, nu Kramer volgens eigen zeggen in 2007 door publicaties over effectenleaseconstructies zich realiseerde dat op banken een zorgplicht rust en dat de bank deze zorgplicht in zijn geval mogelijk heeft geschonden, hij al in 2002/2003 onderzoek had behoren te doen naar het door hem gestelde tekortschieten van de bank in haar zorgplicht, omdat hij toen al op de hoogte was van berichten in de media over effectenleaseconstructies en hij zijn eigen situatie daarin herkende, en dat hij toen al forse verliezen had geleden. Uit het feit dat Kramer zich in 2007 door publicaties realiseerde dat op banken een zorgplicht rust en dat hij toen heeft laten onderzoeken of deze in zijn geval door de bank was geschonden, volgt immers niet dat hij het bestaan van die zorgplicht al in 2002/2003 uit vergelijkbare publicaties had moeten afleiden en dat daaruit voor hem in 2002/2003 al een onderzoeksplicht voortvloeide. Voorts geldt dat het hof niet heeft kunnen oordelen dat Kramer zich in elk geval reeds op 19 februari 2001, toen hij de helft van zijn kapitaal had verloren, had behoren te realiseren dat, gezien zijn gestelde bij de bank kenbare beleggingsdoelstelling, de bank hem een te risicovol en onjuist beleggingsbeleid had geadviseerd. Uit het enkele feit dat Kramer dergelijke verliezen leed, behoefde hij immers niet af te leiden dat de bank jegens hem was tekortgeschoten in haar zorgplicht of dat er reden bestond voor onderzoek op dat punt.

Grove c.s. verwijten de bank dat het geadviseerde beleggingsvoorstel niet paste bij hun cliëntenprofiel en dat zij grove c.s. niet heeft gewaarschuwd voor de daaraan verbonden risico's. Het hof heeft voor recht verklaard dat de bank jegens grove c.s. toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de haar betamende zorg en de bank veroordeeld tot vergoeding van de door grove c.s. geleden en te lijden schade. Het hof heeft geoordeeld dat aan grove c.s. toe te rekenen omstandigheden voor 50% tot hun schade hebben bijgedragen, zodat de vergoedingsplicht van de bank met dat percentage moet worden verminderd. De klacht tegen het oordeel van het hof dat grove c.s. tijdig hebben geklaagd over het gebrekkige advies van de bank en dat het beroep van de bank op art. 6:89 BW dus faalt, faalt. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geprotesteerd, moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden. Terecht heeft het hof hiertoe mede de aard van de dienstverlening gerekend en hierbij mede in aanmerking genomen dat het in dit geval gaat om een adviesrelatie met de bank als een bij uitstek deskundige partij, die vanwege haar deskundigheid om advies wordt verzocht, waarbij de cliënt in beginsel mag afgaan op het oordeel van die deskundige partij. De bank bestrijdt verder het oordeel van het hof dat indien zij haar waarschuwingsplicht zou zijn nagekomen, grove c.s. hun vermogen op andere wijze zouden hebben belegd. Uit hetgeen het hof omtrent de tekortkoming van de bank heeft overwogen, ziet het oordeel van het hof daarop dat de bank een onjuist advies heeft gegeven en daarbij ten onrechte niet heeft gewaarschuwd voor de risico's die aan het volgen van dat advies waren verbonden. Tegen deze achtergrond bezien, komt zijn oordeel omtrent het causaal verband hierop neer dat het aannemelijk is dat grove c.s., indien zij juist zouden zijn geadviseerd dan wel naar behoren zouden zijn gewaarschuwd, op een andere wijze zouden hebben belegd. Hierin ligt besloten dat grove c.s. bij een juist advies of een adequate waarschuwing ervoor zouden hebben gekozen om op deze wijze te beleggen, omdat die wijze van beleggen het beste bij hun beleggingsdoelstelling paste. aldus begrepen geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het in november 2011 bij de Tweede Kamer ingediende Wetsvoorstel versterking bestuur pensioenfondsen (33182) heeft onder andere de versterking van de deskundigheid van het bestuur en van het intern toezicht ten doel. De schrijfster bespreekt deze doelstelling en richt zich daarbij met name op de versterking van het interne toezicht en de te verwachten effectiviteit van dit toezicht. Daarbij gaat zij uit van het gegeven dat vrijwel alle pensioenfondsen de rechtsvorm van een stichting hebben, wat betekent dat het wettelijke uitgangspunt is dat het pensioenfonds één orgaan kent, het bestuur. Naar oordeel van de schrijfster strookt de nadruk die wordt gelegd op de eis van onafhankelijkheid niet met de wijze waarop interne toezichthouders bij een pensioenfonds zullen worden benoemd: door het bestuur. Om deze reden komt zij met een voorstel tot aanvulling van het wetsvoorstel.

De vordering is gegrond op art. 2:92a BW. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer staat genoegzaam vast dat Dockwise White Marlin BV ten minste 95% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van fairstar Heavy Transport NV houdt. De vordering is in zoverre deugdelijk en kan in beginsel worden toegewezen. Slechts de vaststelling van de door Dockwise te betalen prijs voor de over te dragen aan delen resteert. De Ondernemingskamer acht zich voldoende voorgelicht om thans over de prijs van de over te dragen aandelen te beslissen. Zij sluit aan bij de primair gevorderde prijs van NOK 10 (Noorse kronen). Dockwise wenst bij voorkeur een afwikkeling in Noorse kronen en zij vordert – voor het geval dat nodig is – dat bij consignatie omrekening in euro's plaatsvindt. Het ligt echter niet op de weg van de Ondernemingskamer om te oordelen onder welke omstandigheden – zoals de valuta van het te consigneren bedrag – consignatie plaats moet vinden. Nu de vordering is gesteld in Noorse kronen, de voor de waardering bepalende factoren in Noorse kronen luiden en de VPS Shares fairstar tot voor kort waren genoteerd aan de Oslo Bors, zal de Ondernemingskamer de prijs in Noorse kronen vaststellen en wel per heden op NOK 10 per aandeel.

Het toegekende en om niet aan de gefailleerden ter beschikking gestelde melkquotum is grondgebonden en daarmede accessoir aan het eigendomsrecht van de verpachtster van die gronden. Met het sluiten van de pachtovereenkomst heeft overdracht van quotum plaats gehad; het quotum vertegenwoordigt een waarde en is als zodanig aan te merken als een vermogensrecht. Het in gebruik geven van het quotum staat echter niet gelijk aan het overdragen (en leveren) van een vermogensrecht. Slechts het recht om het quotum, tijdelijk, tot het einde van de pachtovereenkomst, in samenhang met de gepachte gronden te gebruiken, is overgedragen. Het feit dat het quotum bij het COS van het Productschap Zuivel is geregistreerd op naam van de gefailleerden, is slechts de voorwaarde om tot aan het quotum heffingsvrij melk te leveren, maar leidt er niet toe dat overdracht in vermogensrechtelijke zin heeft plaats gevonden. Het is dan ook de plicht van de pachters om eraan mee te werken dat het quotum bij het einde van de pachtovereenkomst, in casu per datum van de ontbinding van die overeenkomst, geen vorderingsrecht is dat zijn grondslag vindt in het feit dat een vermogensrecht zou zijn overgedragen. Het is, naast hetgeen dienaangaande in het pachtcontract is opgenomen, enkel het gevolg van nationale en supranationale (de geldende regeling Superheffing) afspraken om het quotum door terugoverschrijving aan de verpachter binnen het areaal van de nationale reserve van het in Europees verband toegestane quotum te houden, om te waarborgen dat het quotum opnieuw ter beschikking kan komen aan een opvolgende pachter/producent. Noch het gebruik van het quotum, noch de plicht tot terugoverschrijving aan de verpachtster wordt door het regiem van de faillissementswet beheerst. De curator is niet bevoegd daarover te beschikken.

Eiser heeft in deze procedure een verklaring voor recht gevorderd dat Dexia als vermogensbeheerder toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, met veroordeling van Dexia tot vergoeding van de door eiser geleden schade. Dexia zou een niet bij zijn beleggingsdoelstelling passend, want te risicovol, beleggingsbeleid hebben gevoerd door het in beheer gegeven vermogen geheel in aandelen te beleggen, zonder eiser daarbij te wijzen op de daaraan verbonden risico's. Het hof was van oordeel dat eiser zijn stellingen onvoldoende had onderbouwd en vernietigde de uitspraak van de rechtbank. Eiser heeft cassatieberoep ingesteld. Hij komt allereerst op tegen de vaststelling van het hof dat zijn verwijt dat Dexia een niet passend, want te risicovol, beleggingsbeleid heeft gevoerd, berust op de stelling dat het in beheer gegeven vermogen uitsluitend dan wel in relevante mate was bestemd voor aanvulling op zijn prepensioen en latere pensioen. Het onderdeel voert aan dat het verwijt mede berust op de stellingen dat (i) eiser vermogensgroei op de lange termijn beoogde, waarbij jaarlijks een bedrag kon worden onttrokken zonder in te teren op het vermogen, (ii) zijn risicobereidheid beperkt was en hij zich – vanwege zijn beleggingsdoelstelling – ook geen grote risico's kon veroorloven, en (iii) Dexia van deze feiten op de hoogte was. Het hof zou aan deze stellingen voorbijgegaan en aldus blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel niet naar behoren hebben gemotiveerd. Deze klacht is gegrond. Dan komt eiser op tegen 's hofs oordeel dat Dexia bij het aangaan van de vermogensbeheerovereenkomst dan wel op enig moment tijdens de looptijd daarvan, niet wist en niet heeft behoeven te weten dat eisers vermogen uitsluitend of in relevante mate een (pre)pensioenbestemming had en wijst op een beroep dat eiser heeft gedaan op een brief van Dexia, waaruit blijkt dat Dexia van aanvang af van zijn doel op de hoogte was en op een brief en berekeningen waaruit dat doel onmiskenbaar blijkt. Het oordeel van het hof zou onbegrijpelijk zijn, dan wel onvoldoende gemotiveerd. Eiser doet voorts een beroep op de omstandigheden dat Dexia zijn leeftijd en die van zijn echtgenote kende en op de hoogte was van het feit dat eiser zijn onderneming had verkocht en geen substantiële inkomstenbron meer had. Ook deze klachten zijn gegrond. Ten slotte bestrijdt eiser het oordeel dat niet is toegelicht of onderbouwd dat de afwikkeling door Dexia van zijn beleggingsportefeuille te lang heeft geduurd. Ook deze klacht is gegrond. Met het oog op de behandeling en verwijzing merkt de Hoge Raad op dat een effecteninstelling die opdracht krijgt tot overboeking van een effectenportefeuille, deze opdracht met bekwame spoed dient uit te voeren.

Van den Berg was in de functie van financieel directeur werkzaam bij Maetis NV, een 100% dochteronderneming van Tinguely Netwerk BV (Netwerk). aan Van den Berg zijn 25,08 Stock appreciation Rights (SaR's) toegekend. Vraag is of hij recht heeft op een bedrag in contanten, ervan uitgaande dat de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2009 het toepasselijke vestigingsmoment (het moment waarop de SaR's definitief worden) vormt en dat de in de overeenkomst gegeven formule moet worden toegepast bij het bepalen van zijn aanspraken. Partijen verschillen vooral van mening over de uitleg van deze formule, met name ten aanzien van het bij de vaststelling van de reële marktwaarde van de aandelen in aanmerking te nemen "voor de financiering van Netwerk of een groepsvennootschap noodzakelijke rentedragend vreemd vermogen". Een SaR is een instrument om personen mee te laten delen in de waardestijging van de aandelen in een vennootschap zonder zelf aandeelhouder te zijn. Met dat doel wordt in de SaR overeenkomst een uitoefenprijs vastgesteld die gelijk is aan de waarde van de aandelen op het moment van toekenning en een "verkoopprijs", in de onderhavige overeenkomst aangeduid met reële marktwaarde. Het verschil tussen de reële marktwaarde en de uitoefenprijs is de waardestijging die aan de participant wordt uitbetaald op het zogenoemde vestigingsmoment. Het moment van vestiging is daarbij primair een exit in de vorm van een beursgang of overdracht van de aandelen aan een derde, waarbij de aandeelhouder de marktwaarde van de aandelen realiseert. In de onderhavige overeenkomst zijn ook andere vestigingsmomenten opgenomen, waaronder het eindigen van de arbeidsovereenkomst van de participant. Bij de andere vestigingsmomenten wordt de marktwaarde niet op basis van een beursgang of overdracht van aandelen feitelijk gerealiseerd zodat deze waarde dan op andere wijze moet worden vastgesteld. Met het oog daarop is de formule opgenomen in de overeenkomst, die erin voorziet dat de reële marktwaarde wordt gefixeerd op de gemiddelde EBIT (brutowinst na aftrek van bedrijfskosten) over de voorgaande drie jaar, verminderd met 25,5% vennootschapsbelasting, vermenigvuldigd met een multiplier van 7.4 en ten slotte verminderd met het voor financiering van de vennootschap en/of groepsvennootschap noodzakelijke rentedragend vreemd vermogen. Dit laatste is een essentieel onderdeel van de waardering van de aandelen. gesteld noch gebleken is dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst een andere benadering voor ogen hebben gehad. Van den Berg als financieel directeur binnen het concern en direct betrokkene en belanghebbende bij de regeling, moet worden geacht goed in staat te zijn geweest om de betekenis van de regeling, ook waar het de waarderingsmethode betreft, te begrijpen. De bewoordingen van de SaR overeenkomst, noch de context en achtergrond van de regeling als hiervoor vermeld, geven steun aan de beperkte uitleg van het begrip "noodzakelijk", in die zin dat alleen het rentedragend vreemd vermogen van de vennootschap in aanmerking komt waarvan de objectieve noodzaak bestond dat dit werd aangetrokken voor het financieren van de bedrijfsactiviteiten of anderszins voor het voortbestaan van de vennootschap. als het voor de financiering van Netwerk noodzakelijk rentedragend vreemd vermogen in mindering wordt gebracht op het door de rechtbank berekende resultaat van de factoren a tot en met c, leidt dit tot een uitkomst beneden het bedrag waarop de uitoefenprijs is vastgesteld. Nu het verschil tussen de uitoefenprijs en de reële marktwaarde van de aandelen in Netwerk op het moment van vestiging negatief is, is het bedrag waarop Van den Berg op basis van zijn SaRrechten aanspraak kan maken, nihil. Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank en wijst de vorderingen van Van den Berg (alsnog) af.

Bij beschikking van 5 juli 2010 («JOR» 2010/305) heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Van der Moolen Holding NV (VDM) over de periode 1 januari 2005 tot 10 september 2009. Onder meer de VEB en aSR hebben de Ondernemingskamer verzocht vast te stellen dat sprake is geweest van wanbeleid.

In geding is de vraag of sprake is van een zwaarwegend belang dat de werknemers ná faillissement aan het concurrentiebeding kunnen worden gehouden. De curator heeft onbetwist gesteld dat juist gedaagden X en Y zoveel kennis van de markt en de klanten hebben door de functies die zij bij failliet bekleedden op het moment van het faillissement, dat hij hetgeen hij met de koper van de onderneming van failliet is overeengekomen met voeten zou treden als hij zich jegens deze twee werknemers niet zou beroepen op de concurrentiebedingen. Bovendien hebben X en Y niet bestreden dat gedaagde Z heeft gesteld dat zijn bedrijf binnen een periode van twee jaar met de hulp en kennis van X en Y in de markt waar hij al concurrerend was, kan groeien tot de omvang van failliet. Omdat de curator een snelle doorstart heeft gerealiseerd en omdat onbetwist is dat X en Y bijzondere kennis hebben van de orderportefeuille en het klantenbestand van failliet, heeft de curator een voldoende zwaarwegend belang zich op de bedingen te beroepen. Dit geldt te meer, nu van de zijde van X en Y, afgezien van het belang dat zij hebben bij een inkomen op het niveau van hun salaris bij failliet om hun gezin te onderhouden en hun hypotheek te kunnen blijven betalen, geen enkel bijzonder of zwaarwegend persoonlijk belang is gesteld. Er is dan ook recht en belang om het beroep op de concurrentiebedingen te honoreren. Ook de vordering ten aanzien van Z kan worden toegewezen, nu hij er geen geheim van heeft gemaakt dat hij de kennis en ervaring van X en Y in zijn eigen bedrijf wilde inzetten om zijn concurrentiepositie te verbeteren. Door deze onverholen intentie te willen profiteren van het niet naleven van de concurrentiebedingen, terwijl zij op dat beding door de curator uitdrukkelijk zijn gewezen, handelt Z onrechtmatig jegens de boedel.

Een van de belangrijkste wijzigingen die met de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht en de daarmee samenhangende Reparatiewet is doorgevoerd, is de maximering van het aantal mogelijke benoemingen van een persoon tot bestuurder, commissaris of lid van een toezichthoudend orgaan bij een grote nv, bv of stichting (de limiteringsregeling). De schrijvers bespreken deze regeling. Daarbij gaan zij in op het toepassingsbereik van de regeling, de vraag wat de limitering in feite inhoudt, wanneer de limiteringsregeling van toepassing is door toepassing van de ingroeien uitgroeiregeling en wat de sanctie op overtreding van de limiteringsregeling is.