Aflevering 3

Notulen van vergaderingen van organen van de rechtspersoon hebben vaak een belangrijke betekenis. Vooral in procedures waarin achteraf de taakvervulling door het bestuur of de raad van commissarissen moet worden getoetst. Wettelijk is echter zeer weinig geregeld op het gebied van het notuleren van vergaderingen. Daardoor varieert de praktijk nogal. In deze bijdrage geven wij een overzicht van de belangrijkste zaken die spelen bij notulen. Ook worden enkele algemene richtlijnen gegeven voor het opstellen van notulen, mede gelet op het belang dat de stukken kunnen hebben in een (vele jaren) latere enquête- of aansprakelijkheidsprocedure.

De nieuwe witwaswetgeving is op 1 januari 2013 in werking getreden. In deze bijdrage bespreken we de belangrijkste wijzigingen voor de juridische praktijk en vindt u een aangepast tienstappenplan voor de naleving van deze nieuwe wetgeving.

De rechtbank is met de AFM en de voorzieningenrechter (16 februari 2012, «JOR» 2012/117) van oordeel dat de spoedoverboeking (kosten: € 25 per krediet van € 150) kan worden gekwalificeerd als een zelfstandig identificeerbaar product dat zich onderscheidt van de kredietverstrekking zonder spoedoverboeking. Your finance biedt aldus twee verschillende producten aan: een kortlopend krediet zonder spoedoverboeking en een kortlopend krediet met spoedoverboeking. Your finance brengt bij de kredietverstrekking met spoedoverboeking niet slechts onbetekenende kosten aan de consument in rekening, zodat haar activiteiten voor dat product vallen binnen het verbod van art. 2:60 lid 1 Wft. Gelet op de hoogte en looptijd van de lening kan het bedrag van € 25 niet als onbetekenend worden aangemerkt. Ook voor de boetekosten geldt dat het niet gaat om onbetekenende kosten, omdat de door Your finance gehanteerde boete van € 17,50 wegens niet nakomen substantieel is. Hieruit volgt dat de handelwijze van Your finance ten tijde van de lastoplegging in strijd was met art. 2:60 lid 1 Wft en dat AFM bevoegd was om tot lastoplegging over te gaan. (Rb. Rotterdam 17 januari 2013, «JOR» 2013/75)

Vraag is of een verzekeraar verplicht is om mee te werken aan afkoop door de curator van de door failliet bij haar afgesloten lijfrentepolis. Bij de beoordeling van deze vraag staat voorop dat de faillietverklaring in beginsel geen gevolgen heeft voor reeds bestaande verplichtingen uit wederkerige overeenkomsten en daarin opgenomen voorwaarden. De curator kan ten aanzien van de lijfrentepolis in beginsel alleen die beschikkingshandelingen verrichten die failliet toekomen en dat alleen onder dezelfde voorwaarden zoals die voor failliet gelden. Het door de curator gedane beroep op art. 22a Fw faalt. Deze bepaling heeft niet de strekking om de bevoegdheden van de curator uit te breiden, maar juist om de mogelijkheid om bestaande bevoegdheden uit te oefenen, te beperken en afhankelijk te maken van toestemming door de rechtercommissaris. Een op grond van art. 22a Fw gegeven toestemming door de rechtercommissaris om tot afkoop over te gaan, creëert voor de curator geen bevoegdheid die hem op grond van het in de polisvoorwaarden opgenomen afkoopverbod niet toekomt. Of de rechtercommissaris die toestemming al dan niet heeft verleend, kan dan ook onbesproken blijven. (Hof Arnhem 16 oktober 2012, LJN BY0621, «JOR» 2013/82, m.nt. mr. dr. ing. A.J. Verdaas)

De bestuurder van een failliete vennootschap kan in verzekerde bewaring worden gesteld indien hij niet voldoet aan zijn in art. 106 Fw bedoelde verplichtingen. Onder het begrip "bestuurder" moet mede worden begrepen de bestuurder van een rechtspersoon die op zijn beurt de bestuurder is van de failliete vennootschap. Daarbij is vereist dat dit bestuurderschap bestond op de faillissementsdatum. Uit het dossier en uit hetgeen op de mondelinge behandeling is besproken, blijkt (i) dat X in het handelsregister was ingeschreven als bestuurder van Stichting Administratiekantoor Enterprises in de periode van 19 februari 2010 tot 18 mei 2010, (ii) dat voornoemde stichting in het handelsregister was ingeschreven als bestuurder van verzoekster in de periode van 19 februari 2010 tot 30 juni 2011 en (iii) dat verzoekster op 11 oktober 2011 failliet is verklaard. in de verhouding tussen de vennootschap, de bestuurder (X) en de curator zijn inen uitschrijvingen in het handelsregister niet doorslaggevend. Er zijn echter geen aanwijzingen dat X na zijn uitschrijving op 18 mei 2010 nog (middellijk) bestuurder van verzoekster is geweest. Gelet op het voorgaande moet geoordeeld worden dat X geen bestuurder van verzoekster in de zin van art. 106 Fw is.

Chapter 11 van de US Bankruptcy Code biedt schuldenaren, in het bijzonder bedrijven, in financiële nood een mogelijkheid om te reorganiseren en is daarmee een alternatief voor (faillissements)liquidatie. De Chapter 11procedure zal grondig worden herzien. De schrijver bespreekt de redenen daarvoor en (in grote lijnen) de onderwerpen die zullen worden geëvalueerd in het kader van de herziening. (Ondernemingsrecht 2013, 21, prof. mr. B. Wessels)

De schrijver bespreekt het vonnis van de rechtbank Haarlem van 12 december 2012 (LJN BY6489) en aan de hand daarvan de vraag of ook nietstatutair bestuurders (feitelijk beleidsbepalers) onder de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW kunnen vallen. De Hoge raad heeft hierover in het arrest X/SNS Bank (HR 8 oktober 2010, NJ 2011, 30) uitgemaakt dat indien de handelend echtgenoot nauw met de onderneming verbonden is, doordat hij zeggenschap heeft en financieel belang heeft bij de bedrijfsresultaten van de vennootschap ten behoeve waarvan hij zich borg stelt, hij als ondernemer in de zin van art 1:88 lid 5 BW geldt. Van een dergelijke situatie was in het door de schrijver besproken vonnis geen sprake. (JutD 2013, nr. 4, p. 17, mr. dr. Parijs)

De schrijvers bespreken een aantal interessant geachte punten uit de toelichtingen op de rijksbegroting 2013, voor de ministeries van Economische Zaken, financiën, Veiligheid en justitie, en Sociale Zaken en Werkgelegenheid. (Ondernemingsrecht 2013, 20, prof. mr. M.R. Mok, prof. mr. H.M.N. Schonis, prof. mr. F.B.J. Grapperhaus)

Nu verzoekster ten tijde van de indiening van het verzoekschrift (en de behandeling ter terechtzitting) aandeelhouder was, is het enquêteverzoek ontvankelijk. Bovendien kan niet in het algemeen en zonder meer gezegd worden dat een aandeelhouder in het zicht van de overdracht van zijn aandelen in de vennootschap geen belang (meer) kan hebben bij een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van die vennootschap over de aan die overdracht voorafgaande periode. Dit geldt in het bijzonder in een situatie als hier aan de orde, waarin het verzochte onderzoek mede is gericht op het vaststellen wie voor mogelijk wanbeleid verantwoordelijk is. Tussen de twee aandeelhouders (in een 50/50 verhouding), tevens de bestuurders, bestaan ernstige verschillen van mening met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van de vennootschap en haar dochtervennootschappen. Tussen partijen heerst een diepgaand wantrouwen dat er toe heeft geleid dat de ene aandeelhouder/ bestuurder de gehele bestuurstaak binnen de groep aan zich heeft getrokken en de andere als bestuurder feitelijk buiten spel heeft gezet. Er bestaat een volledige impasse nu de besluitvorming zowel in de algemene vergadering van aandeelhouders als binnen het bestuur is geblokkeerd. Partijen zijn niet in staat deze impasse op eigen kracht te doorbreken. Zij twisten inmiddels over nagenoeg elke beleidsen bedrijfsbeslissing en hebben het personeel en derden (onder wie de huisbankier) bij hun conflicten betrokken. Onder het personeel heerst grote onrust en de bank is niet bereid om de groep onder de huidige omstandigheden voortgaand te financieren. Het beleid en de gang van zaken van de groep worden door de ernstig verstoorde verhoudingen tussen partijen zodanig gefrustreerd dat de groep schade wordt of kan worden berokkend. Dit levert gegronde redenen op om aan een juist beleid van de vennootschap en haar dochtervennootschappen te twijfelen. Een onderzoek wordt bevolen. Dat in dit geval sprake is van een concernenquête is niet in geschil. in het belang van het onderzoek en in het belang van de groep en haar onderneming is het geraden zodanige voorzieningen te treffen dat vooralsnog geen der partijen een doorslaggevende stem zal hebben in het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders. Beide bestuurders worden geschorst, een bestuurder wordt benoemd en alle aandelen in de vennootschap worden ten titel van beheer overgedragen aan een derde.

Vraag is of een door X gelegd derdenbeslag zich uitstrekt over nadien door de Stichting ten behoeve van Kaasnegotie van KBC ontvangen bedragen. Opdat de na 9 juni 2010 op de bankrekening van de Stichting van KBC binnengekomen bedragen onder het derdenbeslag van X vallen, vereist art. 475 rv dat op 9 juni 2010 reeds sprake moet zijn geweest van een toekomstige vordering van Kaasnegotie op de Stichting, die rechtstreeks moet zijn verkregen uit een toen reeds bestaande rechtsverhouding tussen Kaasnegotie en de Stichting. Dit is het geval. Mr. Y was, naast advocaat van Kaasnegotie, ook bestuurder van de Stichting. Deze Stichting is erop gericht om, ten behoeve van de advocatenpraktijk van mr. Y en zijn collega's van hetzelfde kantoor, te fungeren als tijdelijk bewaarder van gelden ten behoeve van de cliënten van deze praktijk, afgescheiden van het vermogen van de advocaten(praktijk). Weliswaar zijn advocaat en stichtingsbestuurder twee onderscheiden functies, maar zij zijn in dit geval verenigd in één natuurlijke persoon. Mr. Y kan niet als natuurlijke persoon in de ene hoedanigheid ergens wetenschap van hebben, waar hem deze zelfde wetenschap in een andere hoedanigheid ontbreekt. De wetenschap van mr. Y als advocaat van Kaasnegotie van de te verwachten betaling van KBC op de rekening van de Stichting wordt toegerekend aan mr. Y als bestuurder van de Stichting. juist omdat de Stichting is opgericht om als (veilig) betaaladres ten behoeve van cliënten van mr. Y te fungeren, kan deze wetenschap dat ten behoeve van een van die cliënten gelden zouden worden gestort ook aan de Stichting zelf worden toegerekend. Kaasnegotie en de Stichting zijn impliciet overeengekomen dat de Stichting het van KBC te verwachten bedrag ten behoeve van Kaasnegotie zou innen en voor deze zou bewaren en dit bedrag vervolgens op enig moment aan Kaasnegotie zou doorbetalen. (Hof 's-Hertogenbosch 22 januari 2013, LJN BY9613, «JOR» 2013/89, m.nt. mr. A. Steneker)

De curator in het faillissement van de buitenlandse vennootschap (UK) Circus Althoff spreekt Altho Beheer als bestuurder, diens bestuurder Schildt en de heer Althoff als degene die in Nederland met de leiding van Circus Althoff is belast, aan voor het tekort in het faillissement van Circus Althoff. Op grond van het incorporatiestelsel (art. 10:118 en 10:119 aanhef en sub d en e BW) wordt de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde buitenlandse vennootschap Circus Althoff in beginsel beheerst door Engels recht. Art. 10:121 BW behelst echter een uitzondering op de incorporatieleer. Nu de vordering tegen Altho Beheer en Althoff is gebaseerd op aansprakelijkheid van bestuurders van een buitenlandse vennootschap die in Nederland aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen en die in Nederland failliet is verklaard, is deze uitzondering hier aan de orde en is art. 2:138 BW van toepassing. De rechtbank Dordrecht heeft het faillissement uitgesproken en is op grond van art. 10:121 lid 2 BW dan ook bevoegd. Althoff kon zelfstandig besluiten nemen aangaande Circus Althoff zonder dat hij daarvoor verantwoording schuldig was aan anderen. Hij had dus feitelijk de leiding over Circus Althoff in Nederland en is op grond van art. 10:121 lid 1 BW als bestuurder aansprakelijk voor een tekort in het faillissement van Circus Althoff. De verplichting tot publicatie van de jaarrekening in art. 2:394 BW is, als behorend tot het incorporatierecht, niet van toepassing op buitenlandse rechtspersonen en is dus niet van toepassing op Circus Althoff. Op de faillissementsdatum van Circus Althoff waren uit de administratie van Circus Althoff de rechten en verplichtingen niet af te leiden en ontbrak een redelijk inzicht in de vermogenspositie van Circus Althoff. Van een deugdelijke administratie is geen sprake geweest. Althoff heeft dus niet voldaan aan de op hem als bestuurder rustende verplichting ex art. 2:10/3:15i BW en zijn taak als bestuurder onbehoorlijk vervuld. Althoff slaagt er niet in het wettelijke vermoeden van art. 2:138 lid 2 BW te weerleggen. Nu vaststaat dat hij als bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, is Althoff hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in het faillissement. (Rb. Dordrecht 19 december 2012, «JOR» 2013/66)

In navolging van zijn bespreking van het arrest van de Hoge raad van 18 maart 2011 («JOR» 2011/144, D Group/Schreurs) dat helderheid geeft over wanneer een buitenlandse rechtspersoon met toepassing van art. 2:11 BW aansprakelijk kan zijn, bespreekt de schrijver het tussenvonnis van de rechtbank Den Bosch van 24 oktober 2012 («JOR» 2013/3) waarin de rechtbank aanleiding zag een prejudiciële vraag te stellen aan de Hoge raad over de uitleg van art. 2:11 BW. Hoe moet art. 2:11 BW worden toegepast in – kort gezegd – een geval waarin (i) de rechtspersoonbestuurder van een failliete Nederlandse bv een buitenlandse rechtspersoon is en (ii) de curator van die bv alleen een formeel bestuurder van die buitenlandse rechtspersoonbestuurder als tweedegraadsbestuurder in rechte aansprakelijk stelt op grond van art. 2:248 jo. 2:11 BW? (JutD 2013, nr. 3, p. 14, mr. drs. E. Hennis)

De bestuurders (linders c.s.) vorderen in het incident de veroordeling van de curator om hen toegang te verlenen tot alle bescheiden van de vennootschap. linders c.s. hebben hun incidentele vordering gegrond op art. 843a rv. Zij zijn echter bestuurders van impact. Mede op basis van dit gegeven heeft de rechtbank, de rechtsgronden ambtshalve aanvullend, ter comparitie aan de orde gesteld dat de bewaarplicht van bestuurders (art. 2:10 lid 2 BW) niet eindigt bij faillissement van de vennootschap. De curator onderschrijft dat. Weliswaar moet de curator bescheiden en andere gegevensdragers, waaronder te begrijpen: de boekhouding en verdere administratie terstond aan de macht van de gefailleerde onttrekken, maar dat is een tijdelijke maatregel ten dienste van de richtige afwikkeling van het faillissement. Aan het einde van het faillissement worden zij aan de gefailleerde teruggegeven. Het voorbestaan van de bewaarplicht impliceert dat bestuurders ook tijdens het faillissement, wanneer de curator in zekere zin voor hen bewaart, recht hebben op inzage in 'hun' administratie. Bij het voorgaande heeft de rechtbank tegen elkaar afgewogen: het procesrechtelijk belang dat de incidentele vordering wordt afgedaan op de daarvoor door linders c.s. aangevoerde grond van art. 843a rv tegen het uit art. 6 EVrM voortvloeiende belang van een procedure die voldoet aan de eisen van 'air trial' en 'equality of arms'. Die eisen betreffen de meest fundamentele beginselen van behoorlijk procesrecht. linders c.s. hebben zich in dit verband dan ook beroepen op art. 6 EVrM. in deze afweging prevaleren de eisen van 'fair trial' en 'equality of arms' en moet de vordering van linders c.s. tot toegang/inzage worden toegewezen, reeds omdat zij bestuurders zijn en hun eigen administratie behoren te kunnen raadplegen en omdat die inzage ook is gegund aan de rapporteurs (CZ en BDO) op wier rapporten de curator zijn vordering verregaande baseert. Ook eisen van praktisch procesrecht nopen hiertoe. Ekelmans voert in zijn noot de art. 3:15j BW en 162 rv aan als grondslag voor de aanspraak op inzage in de administratie. (Rb. 's-Hertogenbosch 14 november 2012, LJN BY7562, «JOR» 2013/68, m.nt. mr. J. Ekelmans)

Bij beantwoording van de vraag of de Ontvanger zich voor de belastingschuld van Klein Kalfje mag verhalen op de inventaris van X, staat voorop dat de Ontvanger bij het inroepen van zijn bodemrecht de reële eigendom van derden in beginsel moet ontzien nu het hiertoe strekkende beleid in de leidraad bekend is gemaakt, waardoor X gerechtvaardigd mag vertrouwen op consequente uitvoering van het beleid. Van reële eigendom is sprake indien het gaat om zaken die zowel juridisch, als in overwegende mate economisch eigendom zijn van de derde. Van een terughoudend beleid ten aanzien van de reële eigendom van derden wordt in de regel afgezien wanneer sprake is van een (van de vijf ) uitzonderingssituatie(s) als opgesomd in art. 22.8.10 leidraad invordering 2008. Het beleid van de Ontvanger kan worden opgevat als volgt. reële eigendom van derden wordt (in beginsel) ontzien. Echter, in de vijf in art. 22.8.10 genoemde gevallen is geen sprake van (voldoende zwaarwegende) reële eigendom van een derde. Daarom is executie van de eigendom van de derde in deze vijf gevallen geïndiceerd. Wat betreft het eerste geval moet in het bijzonder worden gedacht aan bierbrouwers, die (een vergaande invloed in de onderneming van een caféhouder hebben doordat zij) inventaris ter beschikking stellen aan een café en daartegenover de afname van hun bier opleggen. Uit op het arrest van 21 maart 2007 van het Hof leeuwarden (ljN BA1380) valt af te leiden dat in het kader van art. 22.8.10 van de leidraad (eerste punt) niet alleen aan bierbrouwers, maar ook aan andere derden (waarvan de positie op één lijn moet worden gesteld met de positie van de bierbrouwer) kan worden gedacht, zoals de verpachter die de afname van een bepaald biermerk aan zijn pachter oplegt, tegenover zijn pachter aanspraak maakt op de uit die afname voortvloeiende kwantumkorting (die steeds toeneemt als meer wordt afgenomen), verder een dermate hoge pachtsom eist dat het faillissement van het café objectief voorspelbaar is en tot slot niet slechts in een enkel geval aldus te werk gaat, maar stelselmatig bij talrijke cafés in het hele land. Uit al het voorgaande vloeit voort dat X gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat haar eigendom van de inventaris als reëel zou worden beschouwd en dat deze inventaris niet zou worden geëxecuteerd ter voldoening van de belastingschulden van haar pachter. Het profijt dat X heeft van het afnamebeding dat zij aan haar pachter heeft opgelegd, is zo gering dat in redelijkheid niet kan worden gezegd dat het afnamebeding mede ten behoeve van X is gemaakt. Ook is het afnamebeding beperkt tot vijf jaar. De positie van X is wezenlijk anders dan de positie van een bierbrouwer of van de verpachter in het arrest van 21 maart 2007. Bovendien hebben de mensen achter X, een aantal jaar lang zelf in hun eigen café (Klein Kalfje) gewerkt (andere cafés hebben zij niet), het café verbouwd en opnieuw ingericht en de desbetreffende inventaris daarbij zelf aangeschaft en gebruikt, totdat zij enkele jaren geleden het café aan de huidige pachter hebben verpacht. Dit betekent dat sprake is van een reëel eigenaarsrisico van X met betrekking tot haar inventaris van het café: X zou daadwerkelijk merkbaar worden geraakt indien zij haar eigendom zou kwijtraken. De inventaris van X moet in dit geval worden ontzien. Tekstra gaat aan de hand van het onderhavige arrest kort in op de meldingsplicht van art. 22bis lid 2 iW 1990. (Rb. Amsterdam 14 november 2012, LJN BY9076, «JOR 2013/84, m.nt. mr. dr. A.J. Tekstra)

Op grond van art. 3:260 lid 3 BW is voor het rechtsgeldig vestigen van een hypotheekrecht door een gevolmachtigde vereist dat de volmacht bij authentieke akte is verleend. Omdat het gaat om een rechtshandeling van een partij die in een authentieke akte moet zijn vervat, moet deze ten minste ook door de betreffende partij, in casu de volmachtgever, zijn ondertekend. Partijen hebben niet een (ook) door A ondertekende volmacht in het geding gebracht. Op grond van de brief van A aan de notaris van 8 oktober 2009, de "affidavit" van A, de "deed of revocation" en de verklaringen van A en de notaris, volgt dat de volmacht niet door A is ondertekend. indien de volmacht in Nederland zou zijn opgemaakt, is er dus naar Nederlands recht geen sprake van een rechtsgeldige volmacht in de zin van art. 3:260 lid 3 BW. in casu is echter sprake van een in het buitenland (Gibraltar) opgemaakte volmacht. Uit jurisprudentie van de Hoge raad (HR 21 november 1952, NJ 1953, 574) volgt dat een in het buitenland opgemaakte volmacht een authentieke akte in de zin van art. 3:260 lid 3 BW kan zijn, mits deze wat betreft haar vorm volgens de regels van het betreffende land waar zij is opgemaakt (Gibraltar) de (Nederlandse) authentieke akte het meest benadert. Nu uit de verklaring van de notaris volgt dat het naar het recht van Gibraltar mogelijk, en zelfs gebruikelijk, is dat een volmacht wordt ondertekend door de volmachtgever, behoeft het recht van Gibraltar in deze geen nader onderzoek. De volmacht is niet door A ondertekend zodat niet aan voormeld vereiste is voldaan. Het hypotheekrecht is nietig. (Vrzngr. Rb. Utrecht 25 april 2012, LJN BW5342, «JOR» 2013/78)

De schrijver bespreekt het verbod op asset stripping dat met het wetsvoorstel ter implementatie van de AifMrichtlijn (2011/61/ EU) in de Wft zal worden opgenomen. De richtlijn beoogt met dit verbod beperkingen op te werpen aan de vrijheid van investeerders om na een overname vermogen aan het doelwit te onttrekken. Het verbod behelst naar zijn oordeel niets anders dan een op de Tweede richtlijn gebaseerde, bestuursrechtelijke uitkeringsregeling, die onder omstandigheden ook van toepassing zal zijn op de flexbv. (WPNR 2013/6963, mr. J. Barneveld)

De Commissie vennootschapsrecht heeft een zogeheten 'prewetsvoorstel' opgesteld over de grensoverschrijdende omzetting (zowel inbound als outbound). De auteur beschrijft kort de Cartesioen Valeuitspraken van het Hof van justitie EU, die de grensoverschrijdende omzetting mogelijk maakten. Art. 2:18 BW maakt op dit moment niet de grensoverschrijdende omzetting mogelijk. Het prewetsvoorstel van de Commissie vennootschapsrecht beoogt de Nederlandse regels over de omzetting in overeenstemming te brengen met de jurisprudentie van het Hof van justitie. De auteur bediscussieert dit voorstel, inclusief de problematiek van de eis dat voor omzetting in een nv of bv de statutaire zetel in Nederland moet zijn gelegen, de bescherming van schuldeisers bij grensoverschrijdende omzetting en de verhouding tot het Besluit omzetting rechtspersonen. (WFR 2013/6991, G.C.F. van Gelder)

Bij een juridische splitsing blijft op grond van art. 2:334t BW niet alleen de splitsende rechtspersoon, maar wordt ook de verkrijgende rechtspersoon aansprakelijk voor verbintenissen van de splitsende rechtspersoon ten tijde van de splitsing. Dit leidt tot bescherming van de crediteuren van de splitsende rechtspersoon. De schrijver bespreekt de mogelijkheden die partijen hebben om de aansprakelijkheid van de verkrijgende rechtspersoon op grond van art. 2:334t BW te beperken.

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge raad van 28 september 2012 over de reikwijdte van de prospectusplicht. Aan de orde was de vraag of de prospectusplicht ook geldt in een situatie van executoriale verkoop. De betreffende executant wenste de in beslag genomen effecten te verkopen, maar werd geconfronteerd met de vraag of hij een goedgekeurd prospectus verkrijgbaar had moeten stellen. rechtbank, hof en Hoge raad kwamen alle tot andersluidende oordelen. Voor een definitief antwoord op de vraag moet de uitspraak van het Europese Hof van justitie, aan welk hof de Hoge raad prejudiciële vragen heeft gesteld, worden afgewacht. (V&O 2013, nr. 2, p. 29, mr. I.R. Viertelhauzen)

Hoe kan men een pandrecht vestigen op werk en hoe kan men, als het op executie aankomt, dit werk verkopen? De schrijver onderzoekt de mogelijkheden om onderhanden werk te verpanden. Daarbij gaat de schrijver in op de vraag wat er gebeurt met een pandrecht op onderhanden werk als de pandhouder gedurende de uitvoering van het onderhanden werk failleert en welke aanspraken de pandhouder kan doen gelden als de curator het werk afmaakt. Van cruciaal belang bij beantwoording van deze vragen is het moment waarop de vordering ontstaat. De schrijver concludeert dat naar huidig recht de mogelijkheden van verpanding van onderhanden werk weinig toevoegen aan de reguliere verpanding van vorderingen. (WPNR 2013/6963, prof. mr. F.M.J. Verstijlen)

De curator heeft zich beroepen op de toepasselijkheid van art. 37b fw. Nu Stedin, al was zij ten tijde van het faillissement 'noodleverancier', kennelijk de verplichting op zich heeft genomen energie te leveren en dat de gefailleerde vóór het faillissement die energielevering heeft geaccepteerd, is art. 37b Fw van toepassing. Mede gelet op de achtergrond van art. 37b fw, dat ertoe strekt de bedrijfsvoering van de gefailleerde met het oog op een eventuele doorstart gedurende enige tijd zeker te stellen, moet Stedin dan ook als energieleverancier als bedoeld in art. 37b Fw worden beschouwd en moet de feitelijke situatie prevaleren boven de door Stedin gewenste, en overigens gebruikelijke, situatie dat Stedin slechts netbeheerder is en een andere vennootschap optreedt als leverancier. De wetgever heeft met art. 37b Fw beoogd een einde te maken aan de situatie dat een energieleverancier met een beroep op een opschortingsrecht met betrekking tot prefaillissementsschulden een bevoorrechte positie boven andere schuldeisers kan innemen. Om die reden is het een energieleverancier niet toegestaan op grond van tekortkomingen van vóór het faillissement, haar verplichtingen tot levering op te schorten of de overeenkomst te ontbinden. Stedin handelt in zoverre in strijd met art. 37b Fw en de duidelijke bedoeling van de wetgever. De wetgever heeft niet beoogd dat een energieleverancier gehouden is levering voor onbeperkte tijd voort te zetten bij een lege boedel. Alsdan levert zij immers feitelijk om niet. Het mag zo zijn dat dit risico ook voor andere boedelschuldeisers bestaat, maar die zijn niet (alle) gehouden hun werkzaamheden of hun dienstverlening op grond van een bepaling zoals art. 37b Fw voort te zetten. Het feit dat aan de parlementaire geschiedenis nadrukkelijk is te ontlenen dat beoogd is de situatie te beeindigen dat voortzetting van de energielevering afhankelijk werd gemaakt van de voldoening van prefaillissementsschulden, is een aanwijzing dat voor de voldoening van schulden tijdens het faillissement wel zekerheid kan worden gevraagd. Dat is immers ook de meer algemene systematiek van art. 37 fw. Uit de parlementaire geschiedenis kan evenwel slechts worden afgeleid dat het standpunt van Stedin dat zekerheid moet worden gesteld voor de voortzetting van de leveranties, door de wetgever is verworpen. Nu art. 37b Fw mede in het leven is geroepen om een doorstart mogelijk te maken, zal die situatie echter niet oneindig kunnen duren. De curator heeft op dit moment voldoende aannemelijk gemaakt dat hij nog doende is een doorstart te onderzoeken en dat de voortzetting van de gaslevering daarvoor noodzakelijk is. Vooralsnog en zolang er zicht is op een doorstart, zal Stedin daarom de gaslevering dienen te continueren. De annotatoren zetten vraagtekens bij het oordeel dat Stedin op grond van art. 37b Fw geen zekerheid mag vorderen voor de nakoming van de ná faillietverklaring ontstane schulden. (Vrzngr. Rb. 's-Gravenhage 23 januari 2013, LJN BY9268, «JOR» 2013/90, m.nt. mr. E.L. Zetteler en mr. R.M. Vermaire)

De verhoudingen tussen de indirecte aandeelhouders en bestuurders van de vennootschap zijn dermate verstoord dat van een behoorlijk bestuur van de vennootschap geen sprake kan zijn. Een normaal – en voor de continuïteit van de onderneming noodzakelijk – overleg tussen hen als bestuurders en indirecte aandeelhouders is niet meer mogelijk. Dit heeft geleid tot een impasse binnen alle organen van de vennootschap. Ten gevolge van de slechte onderlinge verstandhouding is de onderneming van de vennootschap gesloten, waardoor er geen inkomsten meer worden gegenereerd en het voortbestaan van de vennootschap bedreigd wordt. Alle betrokken partijen achten een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken noodzakelijk. De Ondernemingskamer deelt die opvatting en beveelt een onderzoek. Gelet op de toestand waarin de vennootschap verkeert worden onmiddellijke voorzieningen getroffen. De bestuurders worden geschorst en een bestuurder met zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid wordt benoemd. Vanwege de over en weer geuite beschuldigingen over bedreiging van en door onder andere de bestuurders, wordt bepaald dat de betreffende personen slechts met schriftelijke toestemming van de benoemde bestuurder aanwezig mogen zijn in het bedrijfspand. Ook worden van de aandeelhouders telkens alle aandelen minus één ten titel van beheer aan de genoemde bestuurder overgedragen.

Carboply BV (CBV) is een jointventure tussen Chamtor en Basic Supply Group (BSG). Aan de orde is de vraag of Buining jegens Chamtor aansprakelijk is voor schade die Chamtor stelt te hebben geleden, zowel als crediteur, als in de hoedanigheid van medeaandeelhouder van CBV, door gedragingen van Buining als bestuurder van CBV. De schade stelt Chamtor gelijk aan het totaalbedrag van door haar aan CBV verzonden facturen, die onbetaald zijn gebleven. Chamtor zou gedurende de periode dat hij feitelijk bestuurder van CBV was, de belangen van Chamtor als medeaandeelhouder en enig toeleverancier van Proply en Carboply stelselmatig op onrechtmatige wijze en in strijd met de in acht te nemen redelijkheid en billijkheid hebben achtergesteld, door te bewerkstelligen dat CBV haar contractuele verplichtingen jegens Chamtor niet nakwam, in strijd te handelen met wettelijke en statutaire voorschriften en door het bevoordelen van medeaandeelhouder Basic Supply Group BV (BSG), waarvan Buining enig bestuurder en indirect enig aandeelhouder was. Dit alles met het doel een zodanige vordering van CBV op Chamtor te construeren, dat CBV de facturen van Chamtor niet zou hoeven voldoen. Daarmee zou de joint venture ernstig zijn verstoord, waardoor Chamtor gedwongen werd de nakoming van haar verplichtingen op te schorten en de financiële positie van CBV onnodig ernstig verslechterde. Van dit alles valt het bestuur van CBV persoonlijk een ernstig verwijt te maken, aldus Chamtor. Het maakt voor de aansprakelijkheidsvraag geen verschil of Chamtor als schuldeiser of als medeaandeelhouder ageert. in beide gevallen geldt dat voor aansprakelijkheid slechts plaats is indien Buining een voldoende ernstig, persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Het bestuur van de joint venture CBV bestond tot 1 juli 2004 uit twee personen zodat tot die datum geen sprake was van alleenbestuur door Buining als vertegenwoordiger van één van de aandeelhouders van de joint venture (te weten BSG) en de bijbehorende bijzondere zorgplicht. Toen Buining alleenbestuurder werd had hij, gelet op zijn bijzondere zorgplicht jegens Chamtor als medeaandeelhouder, niet zonder meer mogen overgaan tot betaling aan BSG, omdat daarmee de financiële positie van CBV, die zorgelijk was, aanzienlijk verslechterde. Het hof is evenwel van oordeel dat, nu het betreffende bedrag aan CBV is terugbetaald, niet valt in te zien dat Chamtor door de betaling schade heeft geleden, nu de financiële positie van CBV uiteindelijk niet is verslechterd. Het kan in het midden blijven of deze handelwijze van Buining een voldoende ernstig verwijt oplevert. De door Chamtor genoemde gedragingen van Buining als bestuurder van CBV kunnen niet voor toewijzing van de vorderingen van Chamtor leiden. Dit geldt ook wat betreft de opschorting door CBV van haar betalingsverplichting met betrekking tot het door Chamtor geleverde product Carboply. Dit levert niet een zodanig ernstig verwijt aan de zijde van Buining op dat dit zijn persoonlijke aansprakelijkheid rechtvaardigt. Gelet op al het voorgaande behoeft geen bespreking meer of CBV voldoende verhaal biedt voor de vordering op Chamtor. Het hof bekrachtigt het vonnis waarvan beroep. (Hof 's-Gravenhage 6 november 2012, LJN BY6142, «JOR» 2013/67, m.nt. mr. S.C.M. van Thiel)

De wetgever heeft met het begrip "normale bedrijfsuitoefening" in art. 1:88 lid 5 BW een wezenlijke beperking op de uitzondering van lid 5 beoogd. De toestemming van de andere echtgenoot is alleen dan niet vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1 sub c BW bedoelde zekerheid wordt verstrekt, zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht. Daarbij kan belang toekomen aan omstandigheden waaronder de borgstelling tot stand is gekomen (Hr 8 juli 2005, «JOR» 2005/233). in het onderhavige geval is de kredietovereenkomst met inbegrip van de borgstelling gesloten met het oog op de langlopende financiering van de onderneming. in zoverre is gehandeld in de normale uitoefening van het bedrijf. Desondanks was toestemming van eiseres vereist. Bij de omzetting van de kredietovereenkomst is een aantal zekerheden komen te vervallen, die door de persoonlijke vennootschappen van C (echtgenoot van eiseres) en A waren aangegaan. Daarvoor is de borgstelling in privé door C en A in de plaats gekomen, zonder dat de bank extra krediet heeft verstrekt. C is derhalve in privé aansprakelijk geworden voor een vordering waarvoor hij voordien niet persoonlijk aansprakelijk was, zonder dat dit hem respectievelijk de bv financieel voordeel opleverde. Deze omstandigheden maken dat het aangaan van de persoonlijke borgstelling geacht wordt niet te behoren tot de normale bedrijfsuitoefening van de bv, zodat daarvoor de toestemming van eiseres was vereist. Eiseres kan in beginsel een beroep doen op vernietiging van de borgstelling. (Rb. Haarlem 25 april 2012, LJN BW4453, «JOR» 2013/77)

Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft een uitspraak van de rechtbank Assen vernietigd waarin de vereniging Martijn werd verboden en ontbonden. Op grond van art. 2:20 BW kan de rechtbank een stichting verboden verklaren en ontbinden indien blijkt dat de werkzaamheid van de stichting in strijd is met de openbare orde. Wat betreft de vraag of de werkzaamheid van de vereniging in strijd is met de openbare orde overweegt het hof dat de seksuele delicten waarvoor bestuursleden van de vereniging in het verleden zijn veroordeeld, niet in verband kunnen worden gebracht met de werkzaamheden van de vereniging. Deze misdrijven zijn voor de te maken afweging dan ook niet van belang. Dat de vereniging zelf ooit strafbare feiten heeft gepleegd, is niet aangevoerd. Dat de vereniging als instrument wordt gebruikt voor het bepleiten van een vrijere seksuele moraal en voor verruiming van de zedenwetgeving is ook niet in strijd met de openbare orde. Vervolgens gaat het hof in op twee vragen die centraal staan bij de beoordeling van de vraag of de vereniging toch moet worden verboden: vormt haar werkzaamheid een ernstige aantasting van als wezenlijk ervaren beginselen van ons rechtsstelsel en zo ja, kunnen die gedragingen onze samenleving ontwrichten? Het hof beantwoordt de eerste vraag bevestigend. De seksuele integriteit van kinderen vormt één van de algemeen aanvaarde grondvesten van ons rechtsstelsel. Dat beginsel strekt zich niet alleen uit tot de opsporing en vervolging van strafbare feiten waarmee wordt beoogd aan die bescherming vorm te geven. Het bestrijkt ook elk georganiseerd verband waarin verlangens onder personen met een pedofiele geaardheid zodanig worden gevoed, en gevoelens van onbehagen van deze personen zodanig worden getemperd, dat een beschermend klimaat ontstaat waarin dergelijke strafbaar gestelde gedragingen als gerechtvaardigd en heilzaam kunnen worden ervaren. Door de keuze van het gepubliceerde materiaal op de site van de vereniging bagatelliseert de vereniging de gevaren van seksueel contact met jonge kinderen, praat dergelijke contacten goed en verheerlijkt ze zelfs. Het hof komt echter ook tot de conclusie dat de werkzaamheden van de vereniging de samenleving niet (kunnen) ontwrichten. Art. 2:20 BW beoogt niet het hiervoor besproken belang van het kind te beschermen, maar dat van de samenleving. Die constatering is bij de beoordeling van het verzoek doorslaggevend. Wat voor kinderen geldt, geldt niet voor de maatschappij waar zij deel van uitmaken. Die samenleving zelf is weerbaar en in staat zich teweer te stellen tegen ongewenste uitingen en gedragingen die zij wel als verwerpelijk, maar niet als strafwaardig aanmerkt. (Hof Arnhem- Leeuwarden 2 april 2013, LJN BZ6041)

Verzoeksters hebben verzocht de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder en beheerder van aandelen uit hun functies te ontheffen en in hun plaats andere personen te benoemen. De Ondernemingskamer overweegt dat art. 2:349a lid 2 BW ruimte biedt voor wijziging, aanvulling of beëindiging van getroffen voorzieningen, zodat ook vervanging mogelijk is van de benoemde functionarissen. Verzoeksters' bezwaren jegens hen moeten worden beoordeeld in het licht van hun onderscheiden taken en de omstandigheden waaronder zij die taken moeten verrichten. Dat de beheerder van de aandelen niet voldoende onpartijdig of onafhankelijk zou zijn om zijn functie te vervullen, is door verzoeksters onvoldoende toegelicht. Wat betreft de bezwaren tegen de bestuurder miskennen verzoeksters dat de taak van de (tijdelijk) bestuurder in overwegende mate inhoudt dat hij, op basis van zijn waardering van de stand van zaken binnen de groep vennootschappen, besluiten neemt en maatregelen treft die zijn gericht op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, dat hem daarbij een ruime beoordelingsmarge toekomt en dat hem daartoe alle in de wet en in de statuten van de vennootschap aan een bestuurder toegekende bevoegdheden ter beschikking staan. Verzoeksters hebben geen feiten of omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan de Ondernemingskamer tot het oordeel zou kunnen komen dat de bestuurder en de beheerder van aandelen hun taak niet naar behoren uitoefenen. (Hof Amsterdam (OK) 20 december 2012, ARO 2013/23, Rosenberg Van der Does & Partners Holding BV)

In geschil is de vraag of de preferentie die is verbonden aan de vordering van UWV op innogrow, ook is verbonden aan de op de 403verklaring gebaseerde vordering van UWV op Econcern, de moedervennootschap van het gefailleerde innogrow. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. Volgens art. 3:278 BW ontstaan voorrechten slechts uit de wet. Art. 3:288 sub e BW geeft slechts, binnen zekere grenzen, een voorrecht aan vorderingen van werknemers op (het vermogen van) de werkgever. Econcern geldt niet als werkgever van de werknemers in wier rechten UWV is gesubrogeerd. Art. 2:403 BW – verondersteld dat die bepaling in het onderhavige geval van toepassing zou zijn – noch enige andere wetsbepaling verbindt een voorrecht aan aansprakelijkheid die voortvloeit uit een door een moedervennootschap ten behoeve van haar dochtervennootschap afgegeven aansprakelijkheidsverklaring. De bescherming van art. 2:403 BW heeft de wetgever geboden met niet meer dan de verplichting van de moedervennootschap zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen voortvloeiende schulden van de betreffende dochtervennootschap (naast de overige door art. 2:403 BW gestelde voorwaarden), niet tevens met een voorrecht op (de executieopbrengst van) het vermogen van de moedervennootschap indien de vordering op de dochtervennootschap bevoorrecht is. Aan het voorgaande doet evenmin af de omstandigheid dat de aan de vrijstelling van art. 2:403 BW verbonden verplichting om een aansprakelijkheidsverklaring af te leggen, is gebaseerd op de vierde EGrichtlijn tot harmonisatie van het jaarrekeningenrecht, die het aldus formuleert dat de moedervennootschap zich garant moet hebben verklaard voor de door de dochtervennootschap aangegane verplichtingen. Uit die omschrijving valt immers niet af te leiden dat de verbintenissen die voortvloeien uit de aansprakelijkheidsverklaring ook bevoorrecht (moeten) zijn indien de onderliggende vorderingen jegens de dochtervennootschap dat zijn. Een richtlijnconforme interpretatie van art. 2:403 BW noodzaakt dus niet tot iets anders dan hiervoor is overwogen. Van Dooren vergelijkt in zijn noot de onderhavige uitspraak met eerdere jurisprudentie waarin een soortgelijke rechtsvraag aan de orde was. Ook gaat hij in op de vraag of het UWV wel een vordering heeft op Econcern, nu ook bepleit zou kunnen worden dat haar vordering op innogrow voortvloeit uit de wet, art. 66 WW. (Rb. Midden-Nederland 30 januari 2013, LJN BZ0334, «JOR» 2013/70, m.nt. mr. E.A. van Dooren)

De fiscale kwalificatie van geldverstrekkingen die civielrechtelijk geen geldlening waren is in recente jurisprudentie en een conclusie van AG Wattel aan de orde geweest. De auteur concludeert dat Wattel niet heeft willen betogen dat het fiscale recht een eigen kapitaalbegrip kent dat het civiele recht overstijgt. Hij gaat in op het Coöperatiearrest uit 1950 dat ging over de fiscaalrechtelijke kwalificatie van ledenrekeningen en inleggelden bij coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen. De auteur bespreekt de drie uitzonderingen waarin de fiscale kwalificatie van een geldverstrekking anders is dan de civielrechtelijke kwalificatie in relatie tot het Coöperatiearrest. Vervolgens gaat hij in op de civielrechtelijke kwalificatie van geldverstrekkingen die kenmerken hebben van een lening. (NTFR 2013/486, S. Wolvers)

Het behoort tot de taak van de curator minstens inzage te verstrekken in de gegevens die hij omtrent de debiteuren in handen heeft, om de pandhouder in staat te stellen een standpunt in te nemen over de incasso van de debiteuren. Eiseres heeft die inzage gevraagd en aangeboden de daarmee samenhangende kosten te vergoeden. De eis dat eiseres eerst inzage zou kunnen verkrijgen na betaling van enkele duizenden euro's, had de curator niet mogen stellen. Door die inzage (in ieder geval aanvankelijk) niet te verstrekken, (met terugwerkende kracht) een termijn ex art. 58 Fw te stellen, geen standpunt in te nemen over de pandrechten (terwijl het de curator al een maand na aanvang faillissement duidelijk was dat eiseres de enige pandhouder van de debiteuren was), heeft hij eiseres gehinderd de incasso zelf ter hand te kunnen nemen. Met betrekking tot de verkoop van verpande goederen had de curator met eiseres tot nieuwe afspraken moeten komen over de verkoop, dan wel eiseres daadwerkelijk de gelegenheid moeten bieden zelf tot executie over te gaan door de verblijfplaats van de goederen mee te delen en een redelijke termijn te geven waarbinnen eiseres die actie had kunnen realiseren. De curator heeft dit ten onrechte nagelaten. De opstelling van de curator is onredelijk en onwelwillend en niet overeenkomstig hetgeen van een redelijk handelend en over voldoende ervaring en inzicht beschikkende curator mag worden verwacht, en daarom onrechtmatig jegens eiseres. (Rb. Oost-Brabant 9 januari 2013, LJN BY8424, «JOR» 2013/88, m.nt. mr. J.M. Atema)

Dit arrest gaat in op de zakelijke lening die tijdens de looptijd van kleur verschiet. Daarbij herhaalt de Hoge raad dat een aanvankelijk zakelijke lening door onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden. Het is aan de inspecteur het moment aan te wijzen waarop de lening van kleur verschiet naar een onzakelijke lening, zodat aan afwaardering niet ten laste van de winst komt. Daarbij is uitgangspunt welke maatregelen een zakelijk handelende derde in soortgelijke omstandigheden – waaronder de kennis die de belanghebbende heeft van de debiteur – genomen zou hebben. Tevens speelt een rol of die derde erin geslaagd zou zijn de rechten uit de vordering veilig te stellen. indien een derde ook een verlies zou hebben geleden, mag belanghebbende het afwaarderingsverlies nemen. (HR 1 maart 2013, nr. 12/03088, LJN BZ2735, V-N 2013/13.11, NTFR 2013/490)

Naar aanleiding van CBb 22 februari 2002 («JOR» 2012/146), in welke kwestie het lex certa verweer werd gevoerd op grond van onduidelijkheid ten aanzien van de reikwijdte van het verbod van marktmanipulatie, gaat de schrijver in op de vraag of aan de weten regelgeving bijzondere eisen van duidelijkheid en inzichtelijkheid moeten worden gesteld en hoe rechterlijke instanties (zouden moeten) omgaan met onduidelijkheden in die weten regelgeving. De schrijver constateert een afzwakking van het lex certabeginsel, niet alleen in toegepaste huidige wetgevingstechnieken maar ook in de jurisprudentie van de Hoge raad en in lagere rechtspraak. ruim verwoorde wettelijke verboden worden gesanctioneerd en toegepast ten behoeve van vermeende verhoogde efficiëntie in de weten regelgeving. Ten aanzien van de vraag wat de grenzen zijn tussen 'geoorloofde' en 'ongeoorloofde vaagheid' ligt niet slechts een taak voor de wetgever, maar ook voor de rechter. Het is een kwestie van het vinden van de juiste balans, wat een lastige opgave is. Vanuit het gezichtspunt van het sanctierecht lijkt een verdere afbakening echter wel aan te bevelen. (Ondernemingsrecht 2013, 19, prof. mr. V. de Serière)

De onder de bank gelegde executoriale derdenbeslagen waren op grond van art. 25 lid 5 Wna nietig omdat geen derdenbeslag kan worden gelegd op een kwaliteitsrekening, zoals de onderhavige, onder een financiële onderneming alwaar een dergelijke rekening wordt aangehouden, zoals de bank. Desondanks heeft de bank in de verklaringen derdenbeslag verklaard dat zij het positieve saldo op de onderhavige kwaliteitsrekening aan het notariskantoor verschuldigd was. De bank heeft vervolgens in totaal een bedrag van € 88.840,20 aan de deurwaarder afgedragen. Voor deze betalingen bestond geen rechtsgrond. Deze kan evenmin gevonden worden in art. 477 rv. De Hoge raad heeft overwogen (Hr 30 november 2001, «JOR» 2002/23) dat de enkele omstandigheid dat een derdebeslagene op de voet van de art. 476a en 476b rv heeft verklaard dat hij een bedrag aan de geëxecuteerde schuldig is, niet rechtvaardigt dat de derdebeslagene verplicht is hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde schuldig is, te voldoen aan de met de executie belaste deurwaarder. De Hoge raad heeft hier vervolgens (Hr 24 november 2006, «JOR» 2007/26) aan toegevoegd dat het voorgaande niet anders is indien de derdebeslagene overeenkomstig de door hem afgelegde, later onjuist gebleken verklaring, op aanmaning van de deurwaarder bedragen heeft afgedragen, omdat die afdracht op zichzelf niet impliceert dat daarvoor een rechtsgrond bestond. De omstandigheid dat in het onderhavige geval sprake is van een situatie waarin door wetsduiding geen beslag tot stand gekomen is en er geen sprake is van een op de verklaringen derdenbeslag vermeld onjuist saldo, is geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen. De enkele omstandigheid dat de bank – ten onrechte – heeft verklaard dat zij een bedrag aan het notariskantoor schuldig is, rechtvaardigt niet dat zij verplicht is om hetgeen zij volgens deze verklaring aan het notariskantoor schuldig is, te voldoen aan de met de executie belaste deurwaarder. De betalingen zijn onverschuldigd verricht. Evenmin was sprake van een situatie waarin de bank desbewust heeft verkozen de schuld van een ander te voldoen. De verbintenis is dus niet op grond van art. 6:30 BW door de bank nagekomen, maar de bank heeft onverschuldigd betaald. De betalingen door de bank (via de deurwaarder) hebben de schuld niet teniet doen gaan, zodat van enige verrijking als gevolg van de onderhavige betalingen geen sprake is. (Rb. Leeuwarden 20 juni 2012, LJN BW8532, «JOR» 2013/80, m.nt. mr. R. Damminga)

De voormalige werknemers van een bv die op eigen aangifte failliet is verklaard, spreken de voormalige bestuurders daarvan aan tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad omdat die eigen aangifte volgens die werknemers is gedaan om zich van hen te kunnen ontdoen zonder de hun normaal toekomende arbeidsrechtelijke bescherming. Mocht dit komen vast te staan en de bestuurders hadden bovendien de volledige zeggenschap in de failliete vennootschap, dan moet het doen van de eigen aangifte door die bestuurders – ook al was de financiële situatie van de bv ten tijde van de aanvraag mogelijk faillissementswaardig – als onrechtmatig jegens die werknemers worden aangemerkt en zijn de bestuurders gehouden tot het vergoeden van de eventuele door de werknemers daardoor geleden schade. De rechter neemt de volgende omstandigheden in aanmerking: (a) de bestuurders hebben aan eiser voorgesteld de tussen hen en failliet gesloten arbeidsovereenkomsten met wederzijds goedvinden te beëindigen vanwege het feit dat in verband met verslechterde bedrijfseconomische omstandigheden hun functies zouden komen te vervallen; (b) toen eisers met dat voorstel niet akkoord gingen, hebben gedaagden om dezelfde redenen geprobeerd toestemming te verkrijgen van het UWV WErKbedrijf om die arbeidsovereenkomsten te mogen opzeggen; (c) na de weigeringen van het UWV WErKbedrijf tot het geven van de toestemmingen, zijn eisers opnieuw benaderd met een voorstel tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomsten met wederzijds goedvinden; (d) de latere koper van de onderneming van failliet heeft aangekondigd dat de bestuurders het faillissement van de bv zouden aanvragen als eisers niet zouden meewerken aan de beëindiging van hun arbeidsovereenkomsten en dat hij de onderneming in dat geval na het faillissement zou overnemen. Dit is ook daadwerkelijk gerealiseerd; (e) failliet heeft geen procedures ex art. 7:685 BW gestart om de met eisers gesloten arbeidsovereenkomsten te doen beëindigen. Het valt niet goed in te zien waarom zij niet eerst hebben gekozen voor het entameren van ontbindingsprocedures. Alsdan zou dit mogelijk slechts negatieve arbeidsrechtelijke consequenties voor eisers hebben gehad, terwijl een faillissement tot gevolg zou hebben dat alle vijf werknemers hun baan zouden verliezen, terwijl dit bovendien het bedrijfsimago zou kunnen schaden; en (f) de onderneming van failliet stond er ten tijde van de faillissementsaangifte niet florissant voor. Dat het faillissement ook daadwerkelijk nodig was, is onvoldoende gebleken. Tegen de achtergrond van voormelde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, is voldoende komen vast te staan dat de aangifte van het faillissement in hoofdzaak is gedaan om gemakkelijk en goedkoop af te komen van de arbeidsrechtelijke verplichtingen jegens eisers om de onderneming van failliet te kunnen doorverkopen. Nu de bestuurders het alleen voor het zeggen hadden in failliet, hebben zij onrechtmatig gehandeld jegens eisers. Dat de financiële situatie van failliet ten tijde van haar faillietverklaring faillissementswaardig was, doet daar niets aan af. loesberg licht in zijn noot toe waarom hij de redenering van de rechtbank niet overtuigend acht. (Rb. Zwolle-Lelystad 26 september 2012, LJN BY3414, «JOR» 2013/81, m.nt. mr. E. Loesberg)

Belanghebbende heeft een vordering op franse deelnemingen overgenomen van haar moedermaatschappij. Voor de vorderingen hadden de debiteurs geen zekerheden verstrekt en was geen aflossingsschema of einddatum overeengekomen. Evenmin betaalden de deelnemingen rente. De lening was op verzoek van de crediteur onmiddellijk opeisbaar. Belanghebbende heeft de vordering afgewaardeerd wegens verslechtering van de financiële positie van een van de deelnemingen. De inspecteur heeft de afwaarderingen niet geaccepteerd en de rente gecorrigeerd. De Hoge raad verwijst naar zijn eerdere rechtspraak over de onzakelijke lening (BNB 2012/37) en gaat in op de vaststelling van een zakelijke rente over een onvolwaardige vordering. De met inachtneming van de eerder door de Hoge raad geformuleerde regels berekende rente op de onzakelijke rente, behoeft echter niet tot de winst gerekend te worden indien en voor zover op het moment dat de rente fiscaal in aanmerking genomen moet worden duidelijk is dat de rentevordering een lagere waarde dan nominaal heeft. (HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, LJN BW6552, V-N 2013/14.13)

Hoewel in art. 7:668a lid 1 BW is opgenomen dat het gaat om opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, wordt aangenomen dat het artikel ook ziet op een situatie waarin een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door faillissement van de werkgever is geëindigd, een onderdeel van de failliete boedel door een derde is overgenomen en daarna sprake is van een of meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (Hof 'sGravenhage 16 maart 2010, «JOR» 2010/214). Wanneer zowel de (hoofd)werkzaamheden van het bedrijf als de naam en locatie hetzelfde zijn gebleven en bijna de helft van het voormalige personeel is overgegaan naar het nieuwe bedrijf, moet het ervoor worden gehouden dat sprake is van een opvolgend werkgever. Dat wellicht intern andere werkwijzen worden gehanteerd, doet daar niet aan af. Aan de orde is vervolgens de vraag of gedaagde eiser in dienst heeft genomen voor het verrichten van (nagenoeg) dezelfde werkzaamheden als die welke hij voor het oude bedrijf verrichtte. De overgelegde getuigenverklaringen leiden tot de conclusie dat sprake is van relevante verschillen tussen de werkzaamheden van eiser bij de oude werkgever en die bij gedaagde. Eiser heeft niet betwist dat de toepasselijke cao en andere arbeidsvoorwaarden, waaronder het salaris, eveneens verschillend zijn. Hieruit volgt dat de arbeidsovereenkomst bij gedaagde niet gezien kan worden als een opvolgende arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:668a BW. Loesberg uit kritiek op een aantal overwegingen van de rechtbank, zowel wat betreft de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap als de vraag of sprake is van dezelfde werkzaamheden. (Rb. Zutphen, sector kanton, 24 oktober 2012, LJN BY3283, «JOR» 2013/83, m.nt. mr. E. Loesberg)

Op 1 januari 2013 is met de inwerkingtreding van de Wet aanpassing enquêterecht een aantal wijzigingen van kracht geworden met betrekking tot de regeling van het recht van enquête. De schrijver bespreekt de wijziging van de regeling met betrekking tot onmiddellijke voorzieningen en de wijziging van het op de toetsing door de Ondernemingskamer van toepassing zijnde art. 2:350 lid 1 BW. (Bb 2013, nr. 4, p. 21, mr. H. Koster)

Eiser Van Ham heeft restaria lunchroom De Katterug gekocht van De Voer en Partners CV. Gedaagden j. de Voer en C.r. de VoerSipkema (De Voer c.s.) waren commanditaire vennoten, hun zoon j.P. de Voer beherend vennoot. Van Ham vordert (i) betaling van een bedrag dat hij aan een werkneemster die voor de overdracht van de lunchroom bij de CV werkzaam was heeft voldaan en (ii) betaling van een contractuele boete wegens het onbetaald laten van de eerstgenoemde vordering. Van Ham is van oordeel dat het beheersverbod van art. 20 lid 2 WvK is overtreden. Met betrekking tot het gestelde interne handelen van De Voer c.s. overweegt de rechtbank dat dergelijke gedragingen eerst als "daden van beheer" als bedoeld in art. 20 lid 2 WvK kunnen worden aangemerkt wanneer die ertoe leiden dat er voor de beherend venno(o)t(en) geen ruimte meer blijft voor het bepalen van het beleid van de vennootschap. De werkzaamheden van De Voer c.s. in de lunchroom kunnen niet als zodanig worden aangemerkt. Onvoldoende gesteld noch gebleken is dat De Voer c.s. intern een dermate beslissend overwicht op j.P. de Voer hadden, dat die beherend vennoot enkel overeenkomstig de wens of instructie van De Voer c.s. naar buiten heeft gehandeld. Ten aanzien van het gestelde externe handelen van De Voer c.s. overweegt de rechtbank dat dergelijke gedragingen eerst als "werkzaamheden in zaken van de vennootschap" als bedoeld in art. 20 lid 2 WvK gelden, indien sprake is van vertegenwoordigingshandelingen die bij derden het vertrouwen kunnen opwekken dat De Voer c.s. aan de beherend vennoot gelijk te stellen zijn. De Voer c.s. hebben de huuren beëindigingsovereenkomst meegetekend, maar voeren aan dat dit enkel is geschied in verband met een door de vennootschap aan de verhuurder te verstrekken waarborgsom die De Voer c.s. destijds uit eigen middelen hebben betaald. De rechtbank passeert dit verweer. Ook als De Voer c.s. voornoemde overeenkomsten enkel om die reden hebben meegetekend, hebben De Voer c.s. hiermee onduidelijkheid laten bestaan over hun rechtspositie in de vennootschap. De Voer c.s. staan (in ieder geval in de beëindigingsovereenkomst) als "vertegenwoordiger" van de vennootschap vermeld en het in die beëindigingsovereenkomst vermelde bankrekeningnummer waarop de waarborgsom door verhuurder bij beëindiging van de huur zou worden teruggestort, is een bankrekening van de vennootschap en geen bankrekening van De Voer c.s. in privé. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de wijze waarop De Voer c.s. in deze hebben gehandeld verwijtbaar is, nu De Voer c.s. bij derden het vertrouwen hebben kunnen wekken dat zij bij het aangaan van deze overeenkomsten als beherend vennoot de vennootschap vertegenwoordigden. De Voer c.s. hebben het voorschrift van art. 20 WvK overtreden en zijn dan ook wegens alle schulden en verbintenissen van de vennootschap hoofdelijk verbonden (art. 21 WvK), zodat de vordering van Van Ham toewijsbaar is. Stokkermans bespreekt in zijn noot (onder andere) een vervolgvraag die naar zijn oordeel nog gesteld moest worden na vaststelling van de overtreding van het beheersverbod, namelijk of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (on)aanvaardbaar is dat de koper van de lunchroom zich op de sanctie van art. 21 WvK beroept. (Rb. Zeeland- West-Brabant 30 januari 2013, LJN BZ0238, «JOR» 2013/71, m.nt. mr. Chr. M. Stokkermans)

De AFM heeft SNS Bank beboet, nu zij in de dienstverlening die zij in samenwerking met Bos & Partners aanbood, waarbij cliënten in buitenlandse beleggingsfondsen zouden kunnen beleggen, de art. 4:20 lid 1 en 4:24 lid 1 Wft heeft overtreden. SNS komt tegen deze boeteoplegging op. Gelet op art. 4:20 lid 1 Wft en het op art. 4:20 lid 2 Wft gebaseerde art. 58c Bgfo rustte op SNS als beleggingsonderneming onder andere de verplichting om een algemene uitleg te geven aan nietprofessionele beleggers over de hefboomwerking en de gevolgen daarvan, het risico dat de gehele belegging verloren gaat, de volatiliteit van de prijs en (het risico op) beperkingen in bestaande markten voor de fondsen. SNS was gehouden haar cliënten te informeren over het feit dat zij via de "execution only" dienstverlening van SNS konden beleggen in fondsen die voor hen als particulieren in beginsel niet openstonden, gelet op de minimale initiële instapbedragen en de kwalificaties die de fondsen aan de beleggers stelden en die als "nietgeregistreerde buitenlandse beleggingsfondsen" niet in Nederland mochten worden aangeboden. Dat ook die informatie moest worden verstrekt, heeft de AFM terecht aangemerkt als een onontkoombare consequentie van de dienstverlening die SNS heeft aangeboden aan haar voorgeselecteerde cliënten. Deze informatie over de aard en risico's van de fondsen was immers onontbeerlijk om de nietprofessionele belegger in staat te stellen een beleggingsbeslissing te nemen. Met betrekking tot art. 4:20 lid 1 Wft kan SNS zich naar het oordeel van de rechtbank niet van de daarin opgenomen verplichting vrijwaren door te wijzen op de omstandigheid dat zij enkel orders van cliënten uitvoerde die beschikten over een externe vermogensadviseur. Met die rol miskent zij de op haar rustende precontractuele informatieplicht die volgt uit art. 4:20 lid 1 Wft. indien SNS zou hebben vastgesteld dat de externe vermogensadviseur wel volledig aan de ook op hem rustende precontractuele informatieplicht zou hebben voldaan, zou dit kunnen afdoen aan de ernst van de overtreding. De AFM heeft in dit verband op goede gronden aangenomen dat niet is gebleken dat SNS dergelijk onderzoek heeft gedaan. De beroepsgronden die zien op de vraag of SNS art. 4:24 lid 1 Wft heeft overtreden komen in essentie alle neer op het betoog dat SNS een beroep toekomt op (de ratio van) art. 4:25a Wft. De rechtbank stelt bij de beoordeling van deze beroepsgronden voorop dat art. 4:25a Wft een uitzondering vormt op de regel van art. 4:24 lid 1 Wft. Met het oog op het beschermingsbereik van de verplichte passendheidstoets bij "execution only" dienstverlening dient de uitzondering van art. 4:25a Wft niet een ruimer toepassingsbereik te worden toegekend dan door de (Europese) wetgever blijkbaar is beoogd. Naar de letter genomen valt SNS niet onder deze uitzondering, omdat sprake is van enige opdracht aan SNS door een andere beleggingsonderneming. Voorts valt zij niet onder de strekking ervan, want SNS heeft zich er niet van vergewist dat de externe vermogensadviseur zelf een passendheidstoets heeft verricht in overeenstemming met art. 4:24 lid 1 Wft. De AFM heeft SNS ook beboet omdat zij zich in strijd met art. 4:90 Wft niet op eerlijke, billijke en professionele wijze heeft ingezet voor de belangen van haar cliënten en zich niet heeft onthouden van gedragingen die schadelijk zijn voor de integriteit van de markt. Hoewel hier sprake is van een open norm waarvan niet telkens de grenzen precies tevoren kunnen worden aangegeven, is de rechtbank van oordeel dat de handelwijze van SNS onmiskenbaar afbreuk heeft gedaan aan deze algemene zorgplicht. De rechtbank acht de vastgestelde boetes evenredig en ziet geen aanleiding tot matiging op de voet van art. 1:81 lid 3 Wft (oud). Niettemin ziet de rechtbank ambtshalve aanleiding de boetes te matigen wegens overschrijding van de redelijke termijn. (Rb. Rotterdam 3 januari 2013, «JOR» 2013/73, m.nt. mr. V.H. Affourtit)

Belanghebbende houdt de aandelen in dochtermaatschappijen via een Duitse AG en een Duitse GmbH. in geschil is of de inspecteur de fiscale eenheid vennootschapsbelasting tussen belanghebbende en de indirect gehouden dochtermaatschappijen mag weigeren. Deze casus lijkt sterk op Hvj EG 27 november 2008, C418/ 07 (Papillon), een zaak over de franse fiscale eenheidsregeling, waarin het Hvj oordeelde dat een fiscale eenheid op grond van Europees recht moest worden toegestaan. Het hof stelt prejudiciële vragen aan het Hof van justitie EU, nadat het de regeling van de fiscale eenheid uitgebreid heeft beschouwd vanuit het europees recht.

Nu de zaak in staat van wijzen was op het moment van het uitspreken van het faillissement, was, op grond van art. 30 lid 1 fw, op het geding in conventie art. 29 Fw niet van toepassing. Dat werd anders toen de rechtbank op 25 augustus 2010 een tussenvonnis wees, ten gevolge waarvan het geding werd voortgezet. Daarmee was op grond van art. 30 lid 2 Fw op het geding in conventie art. 29 Fw weer van toepassing. Dit betekende dat de procedure op grond van die bepaling van rechtswege was geschorst en dat appellante (in het principaal appel) haar vordering ter verificatie diende in te dienen, waarbij het geding alleen zou worden voortgezet indien de verificatie van de vordering zou worden betwist. De na de schorsing van het geding in conventie verrichte proceshandelingen, en dus ook de nadien gedane wijzigingen van eis, zijn nietig althans zonder rechtsgevolg. indien appellante meent dat zij, los van haar oorspronkelijke vorderingen op failliet, een vordering op de curator heeft wegens onrechtmatig handelen, dient zij daarvoor een afzonderlijke procedure jegens de curator te voeren; zij kan deze vorderingen niet, door middel van een wijziging van (de grondslag van) de eis, instellen in de op grond van art. 29 Fw reeds van rechtswege geschorste procedure jegens failliet. De rechtbank had per 25 augustus 2010 ambtshalve de schorsing van de procedure moeten constateren. Door dat niet te doen en de zaak verder te behandelen en af te doen, is gehandeld in strijd met art. 29 fw. De bestreden vonnissen van 13 april 2011 en 12 oktober 2011 moeten, voor zover in conventie gewezen, worden vernietigd en het hof moet alsnog de juiste processuele gevolgen aan het faillissement verbinden. Nu niet is gebleken dat het faillissement reeds is beëindigd, betekent dit dat het hof zal constateren dat de procedure op grond van art. 30 lid 2 jo art. 29 Fw op 25 augustus 2010 van rechtswege is geschorst. De procedure kan worden voortgezet in de stand per die datum indien de verificatie van de vordering van appellante ter verificatievergadering wordt betwist. De omstandigheid dat in het wettelijk stelsel de procedure na verificatie moet worden voortgezet in de stand per de datum dat de procedure van rechtswege is geschorst en de omstandigheid dat het partijdebat sindsdien, ook in hoger beroep, uitsluitend betrekking heeft gehad op de gewijzigde eis (die zonder rechtsgevolg moet blijven), zijn aanleiding om – in afwijking van het "terugwijzingsverbod" (Hr 11 december 2009, NJ 2010, 581), voor zover dat al op situaties als de onderhavige van toepassing is – te bepalen dat de procedure, indien de verificatie van de vordering van appellante ter verificatievergadering wordt betwist, moet worden voortgezet bij de rechtbank. (Hof Arnhem 18 december 2012, LJN BY7149, «JOR» 2013/87)

De Stichting Claim SNS/Bos & Partners verwijt SNS Bank NV en SNS Global Custody BV dat zij in samenspraak met Bos & Partners voor cliënten heeft belegd in fondsen die voor deze cliënten ongeschikt en op individuele basis niet toegankelijk waren, met gebruikmaking van kunstgrepen om die toegankelijkheid toch (feitelijk) te bewerkstelligen, zonder deze cliënten daarover adequaat te informeren (de SNSconstructie). Hoeksteen van deze werkwijze is de afstemming tussen SNS Bank c.s. en Bos & Partners, erop gericht dat cliënten van Bos & Partners zoveel als mogelijk, conform de adviezen van Bos & Partners, belegden via SNS Bank c.s. Daartoe bestond voor beide partijen noodzaak, gezien de hoge minimuminleg van de fondsen, zodat de beleggingen slechts konden worden geeffectueerd indien de cliënten gezamenlijk via één tussenpersoon (SNS Bank c.s.) zaken zouden doen. De rechtbank wijst de vorderingen jegens SNS Global Custody af, nu zij volgens de effectenbemiddelingsovereenkomsten (uitsluitend) als bewaarder van deelnemingsrechten fungeert. De dienstverlening ten aanzien van de verwerving, vervreemding en het beheer van de deelnemingsrechten valt onder de verantwoordelijkheid van SNS Bank. Het aanbiedverbod in de relevante periode beschikten SNS Bank c.s. noch de fondsen over een vergunning in de zin van art. 4 Wtb/2:65 Wft. Ter zake van de transacties die SNS Bank c.s. ten behoeve van de cliënten in de rechten van deelneming hebben verricht, golden geen uitzonderingen op of vrijstellingen, ontheffingen of niettoepasselijkheden van art. 4 Wtb/2:65 Wft. Het aanbiedverbod is niet reeds overtreden door de enkele omstandigheid dat SNS Global Custody de deelnemingsrechten op eigen naam verwierf en dat de cliënten daardoor niet of niet in alle gevallen rechtstreeks rechten konden uitoefenen jegens de fondsen. Hiervoor is beslissend dat onder aanbieden in de art. 4 lid 1 Wtb en 1:1 Wft ook wordt verstaan middellijk aanbieden en dat bij middellijke aanbieding niet de tussenpersoon moet worden aangemerkt als degene die aanbiedt, maar de principaal of anderszins derde. SNS Bank heeft het aanbiedverbod evenmin overtreden door het enkele feit dat zij voor de aankoop voor haar cliënten van deelnemingsrechten in de fondsen, van deze cliënten gelden in ontvangst heeft genomen. SNS Bank heeft het aanbiedverbod wel overtreden met het verwerven van deelnemingsrechten in de fondsen op naam van SNS Global Custody, en het daartoe in ontvangst nemen van gelden, ten behoeve van cliënten van SNS Bank, voor zover deze verwerving meebracht dat de cliënten daaraan minder of mindere aanspraken of bevoegdheden, of juist méér aanspraken of bevoegdheden konden ontlenen dan wanneer zij die deelnemingsrechten in eigen naam zouden hebben verworven, afgezien van de omstandigheid dat de deelnemingsrechten op naam van SNS Global Custody waren gesteld. Schending van subscription agreements Door SNS Global Custody in de op de deelnemingsrechten toepasselijke subscription agreements van een aantal fondsen te doen verklaren dat voor zover deze voor derden kocht, deze derden de subscription agreement en/of het prospectus hadden bestudeerd en/of hadden ontvangen, zonder de desbetreffende prospectussen aan haar deelnemende cliënten ter beschikking te stellen, is SNS Bank jegens die cliënten tekortgeschoten. Informatieplicht De tekortkomingen in informatieverschaffing door SNS Bank leveren een tekortkoming op jegens haar cliënten. Know your customer SNS Bank was in de execution onlyrelatie met haar cliënten verplicht een passendheidstoets uit te voeren (art. 4:24 Wft). Zij moest inlichtingen inwinnen bij haar cliënten over hun kennis van en ervaring met betrekking tot de productcategorie waartoe de fondsen behoorden, om te kunnen beoordelen of deze productcategorie voor hen passend was. SNS Bank is in deze verplichting tekortgeschoten. De beleggingen in de fondsen vormen een aparte productcategorie, die moest worden onderscheiden van hetgeen SNS Bank in haar algemene voorwaarden onder de noemer "beleggingsfondsen" had omschreven. Zij heeft haar cliënten niet gevraagd naar hun kennis van en ervaring met betrekking tot specifiek deze productcategorie, zodat zij ook geen passendheidstoets heeft kunnen uitvoeren. Schade Voor de ontvankelijkheid van de Stichting is slechts van belang of de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Binnen het kader van de onderhavige collectieve procedure, waarbij individuele omstandigheden van individuele cliënten (nog) niet aan de orde zijn, kan de rechtbank niet reeds tot het oordeel komen dat de mogelijkheid van schade niet aannemelijk is. (Rb. Midden-Nederland 30 januari 2013, LJN BY9836, «JOR» 2013/76, m.nt. mr. C.W.M. Lieverse)

Met de inwerkingtreding van het Wetsvoorstel Bestuur en Toezicht is de tegenstrijdigbelangregeling ingrijpend gewijzigd. De vertegenwoordigingsregel is vervangen door een besluitvormingsregel. Deze wijziging neemt een aantal praktische problemen weg, maar werpt ook nieuwe vragen op. De schrijver bespreekt, na een korte uiteenzetting van de herziene wetgeving, drie vragen die opkomen: een praktische overgangsrechtelijke kwestie, de vraag welk vennootschapsorgaan beoordeelt of sprake is van een tegenstrijdig belang en de vraag wie bevoegd is tot besluitvorming indien de stemmen staken bij de nietgeconflicteerde bestuurders. (Bb 2013, nr. 3, p. 15, mr. M. Mussche)

De schrijver bespreekt aan de hand van het vonnis van de rechtbank Almelo van 28 november 2012 (LJN BY4501) waarin de curator van mening was dat de rechtshandeling op basis waarvan een aantal roerende zaken (een keukenuitrusting) met een beroep op een eigendomsvoorbehoud retour werd genomen, paulianeus was, de vraag of de leverancier met een eigendomsvoorbehoud onder alle omstandigheden – bijvoorbeeld in het zicht van het faillissement van de afnemer – mag overgaan tot het terughalen van de door hem onder het eigendomsvoorbehoud geleverde zaken. (JutD 2013, nr. 3, p. 12, mr. F.F.A. Smetsers)

Blauwhoed BV c.s. verwijten aan Houben en De Smeth, voormalig statutair bestuurders van Blauwhoed BV, dat zij in strijd met het in het Blauwhoedconcern geldende risicobeleid onverantwoorde risico's hebben genomen met het aangaan van de realisatieovereenkomst betreffende het bouwproject Venray. Houben stelt dat hij is gedechargeerd over de jaren 20062007, dat hem in een vaststellingsovereenkomst een decharge is toegezegd en dat hem in diezelfde overeenkomst een finale kwijting is verleend. De rechtbank concludeert dat de toegezegde decharge de verwijten dekt die Blauwhoed c.s. thans maken. formeel is de decharge niet verleend. Deze had echter niet mogen worden geweigerd op grond van feiten en omstandigheden die ook al bekend waren of behoorden te zijn toen de vaststellingsovereenkomst werd gesloten. De weigering om formeel te dechargeren kan Houben daarom niet worden tegengeworpen. De vorderingen van Blauwhoed c.s. op Houben worden afgewezen. Ook De Smeth beroept zich op decharges, verleend voor het bestuur over de jaren 20062007. Het betreft jaarlijks verleende decharges en geen decharge die is verleend bij gelegenheid van een vertrek, zoals in het geval van Houben. Blauwhoed stelt dat De Smeth daar geen beroep op kan doen omdat de aandeelhoudersvergadering niet bekend was met de normschendingen. De rechtbank laat Blauwhoed c.s. toe tot het bewijs van deze stelling. indien Blauwhoed c.s. niet slagen in dit bewijs, worden de vorderingen op De Smeth in ieder geval afgewezen. indien Blauwhoed c.s. wel slagen in het bewijs, dan is de vervolgvraag of De Smeth persoonlijk aansprakelijk is. De grondslag van de vorderingen is art. 2:9 BW. De kern van het verwijt is dat De Smeth, samen met Houben, in strijd met het risicomanagementbeleid van het Blauwhoedconcern heeft gehandeld door Blauwhoed Eurowoningen Zuid BV (BlEW), welke vennootschap via Blauwhoed BV indirect door De Smeth en Houben werd bestuurd, te laten inschrijven op het project Venray, en later BlEW de realisatieovereenkomst te laten aangaan, terwijl er geen voorverkoopnorm was opgenomen voor de woningen en er wel aanzienlijke boetes waren opgenomen (en voorzienbaar was dat dit er toe zou leiden dat het project niet financierbaar zou zijn). indien Blauwhoed c.s. slagen in het bewijs van het bestaan van de voorverkoopnorm (van 70%) in het risicomanagementbeleid, dan kan De Smeth persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt van de omstandigheid dat BlEW de realisatieovereenkomst is aangegaan zonder dat daarin een voorverkoopnorm was opgenomen. Bij het bestaan van een dergelijke interne, harde norm kon de directie geen genoegen nemen met mondelinge uitlatingen dat het niet de bedoeling was om voor leegstand te bouwen. Ook had de directie in dat geval niet de mogelijkheid om de afwezigheid van de voorverkoopnorm van 70% af te wegen tegen de goede en kwade kansen en de voordelen die het project overigens bood (welke vrijheid de directie in beginsel wel zou hebben indien het risicobeleid van het Blauwhoedconcern geen voorverkoopnorm van 70% voorschreef). (Rb. Rotterdam 21 november 2012, «JOR» 2013/69)

De AFM heeft A BV een boete opgelegd wegens overtreding van art. 4:19 lid 2 Wft, deze beslissing in de bezwaarfase gehandhaafd en besloten tot openbaarmaking daarvan. in een tweede besluit heeft de AFM besloten de beslissing in het aanvankelijke besluit tot vroegtijdige openbaarmaking ex art. 1:97 Wft te handhaven. Na de bezwaarfase is A tegen beide besluiten in beroep gekomen. in art. 4:19 lid 2 Wft is bepaald dat de door een beleggingsonderneming aan cliënten verstrekte informatie correct, duidelijk en niet misleidend is. De AFM is tot de conclusie gekomen dat A BV dit artikel heeft overtreden, omdat in de televisiereclameboodschap in 2010 is nagelaten de specifieke risico's die aan het product zijn verbonden te vermelden. in haar uitspraak tussen partijen van 1 december 2011 («JOR» 2012/18) heeft de rechtbank ter zake van de oplegging van een last onder dwangsom door de AFM aan A geoordeeld dat de AFM op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat A art. 51a lid 1 Bgfo heeft overtreden. De rechtbank ziet in navolging van de voorzieningenrechter (1 december 2011, «JOR» 2012/80) geen aanleiding om thans tot een ander oordeel te komen. Omdat de inhoudelijke normstelling van art. 51a lid 1 Bgfo niet verschilt van art. 4:19 lid 2 Wft, doch daar slechts een concrete invulling aan geeft, staat ook vast dat A art. 4:19 lid 2 Wft heeft overtreden. Gelet op de relatie tussen deze bepalingen was het voor A voldoende bepaalbaar wat onder "duidelijk" in de zin van art. 4:19 lid 2 Wft moet worden verstaan. Aan de AFM kwam in beginsel de bevoegdheid toe A een bestuurlijke boete op te leggen. Hoewel de AFM in fors neerwaartse lijn is afgeweken van het basisbedrag, is met de aldus vastgestelde boete geen rekening gehouden met de beperkte ernst van de gedraging. Het eerste besluit komt daarom voor wat betreft de hoogte van de boete voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank acht zich thans echter nog niet in staat om het boetebesluit te herroepen en zelf de boete vast te stellen. Uit het voorgaande volgt dat beide aangevochten besluiten geen stand kunnen houden voor zover het de openbaarmaking van de boeteoplegging betreft. Het ligt in de rede dat de AFM in het onderhavige geval, waarin vroegtijdige publicatie nog niet heeft plaatsgevonden (vanwege een schorsing door de voorzieningenrechter) en waarin de bestuurlijke lus wordt toegepast, uitsluitend het besluit publiceert dat is genomen na toepassing van de bestuurlijke lus en voor zover dit nadere besluit in rechte stand kan houden. De rechtbank doet tussenuitspraak als bedoeld in art. 8:80a Awb, om de AFM in de gelegenheid te stellen met inachtneming van deze tussenuitspraak het gebrek in beide besluiten te herstellen. (Rb. Rotterdam 17 januari 2013, «JOR» 2013/74, m.nt. mr. J.A. Voerman)

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer staat genoegzaam vast dat Go Acquisition BV op de dagen van de dagvaarding ten minste 95% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Gamma Holding NV verschafte. in het tussenarrest van 3 april 2012 (ljN BW4132) heeft de Ondernemingskamer overwogen dat zij zich onvoldoende voorgelicht acht om de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen. Zij heeft hiertoe Go Acquisition in de gelegenheid gesteld om bij akte, aan de hand van een verklaring van een onafhankelijk deskundige, voldoende aannemelijk te maken dat er geen redenen zijn om te veronderstellen dat de waarde van de aandelen sinds het openbaar bod is gestegen. Go Acquisition heeft zich in haar akte op het standpunt gesteld dat de onder het verplicht bod van 13 januari 2011 geboden prijs een billijke uitkoopprijs is. Zij verzoekt de Ondernemingskamer primair om het wettelijk vermoeden van art. 2:359c lid 6 BW toe te passen. De Ondernemingskamer heeft reeds in haar tussenarrest overwogen dat de vordering van Go Acquisition niet op art. 2:359c BW kan worden gestoeld, omdat de vordering jegens gedaagde sub 3 niet binnen de in art. 2:359c lid 3 BW genoemde drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod is ingesteld, en ziet geen aanleiding van die beslissing terug te komen. De Ondernemingskamer beoordeelt de vordering derhalve op de grondslag van art. 2:92a BW en komt daarbij voor de vaststelling van de prijs voor de over te dragen aandelen niet toe aan toepassing van het wettelijk vermoeden in art. 2:359c lid 6 BW. De Ondernemingskamer acht zich nog steeds onvoldoende voorgelicht om de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen. Nu Go Acquisition geen verklaring van een onafhankelijk deskundige heeft overgelegd inhoudende dat er geen redenen zijn om te veronderstellen dat de waarde van de aandelen sinds het openbaar bod is gestegen, kan voor de vaststelling van de prijs – in het bijzonder gelet op de tijd die is verstreken sinds 13 januari 2011, de datum van het verplicht bod – niet worden aangesloten bij de biedprijs. De enkele stelling dat de jaarrekening 2011 van Gamma Holding tot die veronderstelling geen aanleiding geeft, is daartoe onvoldoende. De Ondernemingskamer beveelt een deskundigenonderzoek naar de waarde van de over te dragen aandelen. (Hof Amsterdam (OK) 11 december 2012, LJN BY9044, «JOR» 2013/72, m.nt. mr. M.W. Josephus Jitta)

In a

De rechtbank stelt allereerst vast dat rechtsgeldig een pandrecht tot stand is gekomen op drie toekomstige vorderingen op het moment van registratie van de pandakte (28 oktober 2008). Gedaagde heeft als verweer een beroep gedaan op verrekening op grond van art. 6:130 BW. Op grond van art. 6:130 BW kan gedaagde in beginsel een vordering verrekenen nadat de bank het pandrecht aan gedaagde heeft medegedeeld (29 juni 2010), mits die vordering voor de mededeling van het pandrecht is ontstaan en opeisbaar is geworden dan wel die vordering uit dezelfde rechtsverhouding als de verpande vordering voortvloeit. De verrekeningsmogelijkheden van gedaagde kunnen echter zijn beperkt door de tussen partijen gesloten akte van achterstelling. De vraag of de achterstelling maakt dat de te verrekenen vorderingen niet opeisbaar waren en dus niet kunnen worden verrekend, hangt af van wat partijen over de achterstelling zijn overeengekomen. in de akte van achterstelling wordt enkel de door gedaagde aan Versluis verstrekte geldlening genoemd. Dat partijen bij de akte eveneens de samenwerkingsovereenkomst hebben willen achterstellen, blijkt daar niet uit. in de algemene bepalingen is (onder andere) opgenomen dat gedaagde geen aflossingen en rente op de achtergestelde vordering (de geldlening) in ontvangst mag nemen. in afwijking van die algemene bepalingen is in de bijzondere bepaling bepaald dat gedaagde bevoegd is betalingen op de geldlening in ontvangst te nemen, mits niet meer rente en aflossing wordt betaald dan Versluis op enig moment op grond van de geldleningovereenkomst verschuldigd is. Partijen hebben er kennelijk voor gekozen in genoemde bijzondere bepaling af te wijken van de standaardtekst die meer zekerheid bood. Bovendien heeft de bank, die ter zake als professionele partij kan worden aangemerkt, de akte – en derhalve ook de bijzondere bepaling – zelf opgesteld. Gelet op het voorgaande staat de achterstelling niet aan verrekening in de weg en kan gedaagde in beginsel de rente en aflossing over de geldlening en de provisie verrekenen voor zover die vorderingen uit dezelfde rechtsverhouding als de verpande vorderingen (de facturen met betrekking tot de verrichte transporten) voortvloeien dan wel op 28 juni 2010 bestonden en opeisbaar waren. De vraag of zodanige samenhang bestaat tussen schuld en vordering dat gezegd kan worden dat zij uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien, moet volgens vaste jurisprudentie (Hr 21 januari 2000, «JOR» 2000/116) worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De door gedaagde gevorderde provisie is, net als de door Versluis aan de bank verpande vorderingen, gebaseerd op de samenwerkingsovereenkomst. De verpande vorderingen betreffen handelsvorderingen naar aanleiding van door Versluis voor gedaagde verrichte transporten en de provisie ziet op door Versluis verrichte transporten voor derden waarover zij provisie aan gedaagde verschuldigd is. De provisie vloeit dan ook voort uit dezelfde rechtsverhouding als de verpande vorderingen en gedaagde kan de provisie verrekenen. Met betrekking tot de samenhang tussen de verpande vorderingen van Versluis op grond van de samenwerkingsovereenkomst enerzijds en de vorderingen op grond van geldleningovereenkomst anderzijds wordt geoordeeld dat die niet dusdanig is dat moet worden geoordeeld dat zij uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien. in dit verband wordt overwogen dat art. 6:130 BW een uitzondering vormt op de algemene regel zoals weergeven in art. 6:127 BW dat bij verrekening sprake moet zijn van wederkerig schuldenaarschap. Achtergrond van die uitzondering is dat, indien er een dusdanige bijzondere samenhang tussen vorderingen bestaat dat de debiteur van de te verrekenen vordering er in beginsel op mocht vertrouwen dat hij in de toekomst met de (in dit geval) verpande vordering had kunnen verrekenen, die verpanding daaraan geen afbreuk mag doen. Dat in dit geval sprake was van dusdanige samenhang tussen de vorderingen dat gedaagde mocht verwachten dat hij ook in de toekomst zou kunnen verrekenen, is niet gebleken. Door gedaagde is immers zelf ter zitting verklaard dat de twee overeenkomsten twee aparte zaken betroffen en dat, als de lening en samenwerkingsovereenkomst hetzelfde waren geweest, zij wel in dezelfde overeenkomst hadden gestaan. Voorts is de duur van de overeenkomsten uiteenlopend (twee respectievelijk tien jaar) en is in de overeenkomsten niet voorzien in een (contractueel) recht om de vorderingen voortvloeiend uit de twee overeenkomsten met elkaar te verrekenen. Gelet op het voorgaande wordt geoordeeld dat de geldleningovereenkomst niet uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeit als de verpande vorderingen en daaruit vloeit voort dat gedaagde de rente en aflossing alleen kan verrekenen indien die vorderingen vóór de mededeling van het pandrecht en dus voor 29 juni 2010 zijn ontstaan en opeisbaar zijn geworden. (Rb. Dordrecht 28 maart 2012, LJN BW0511, «JOR» 2013/85, m.nt. mr. B.A. Schuijling, tevens behorend bij «JOR» 2013/86)

De schrijfster bespreekt de vraag of de minister bij de nationalisatie van SNS Bank bevoegd was om ook de verplichtingen en aansprakelijkheden van SNS jegens voormalige houders van effecten te nationaliseren. in dat kader bespreekt zij ook kort de bevoegdheden van de minister van financiën en DNB onder de interventiewet en de door de minister ingezette maatregel van onteigening. (JutD 2013, nr. 4, mr. F.F. Nagelkerke)

Naar aanleiding van de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht op 1 januari jl. bespreekt de schrijver de belangrijkste wijzigingen die deze inwerkingtreding voor de notariële praktijk mee heeft gebracht. Het gaat om de introductie van de mogelijkheid tot het instellen van de onetier board met bestuurders en toezichthouders in één vennootschapsorgaan, de wijziging van de tegenstrijdigbelangregeling, de limitering tot – in beginsel – twee toezichthoudende functies voor een bestuurder van een 'grote' nv, bv of stichting, de limitering tot – in beginsel – vijf toezichthoudende functies voor een commissaris van een 'grote' nv, bv of stichting en het streven naar een evenwichtige manvrouwverdeling binnen het bestuur en de raad van commissarissen van een 'grote' vennootschap. (JBN 2013, 8, mr. D.O. Ohmann)

Op 1 juli 2013 treedt de naar aanleiding van de aanbevelingen van de toenmalige Monitoring Commissie Corporate Governance opgestelde Wet corporate governance in werking. De aanbevelingen van de Commissie waren vooral bedoeld om het activisme van aandeelhouders te beteugelen en de samenwerking tussen aandeelhouders en het bestuur te bevorderen. De schrijver bespreekt de wijzigingen die op 1 juli a.s. van kracht worden: de verhoging van de drempel voor het agenderingsrecht van aandeelhouders, de introductie van een lagere drempel voor de melding van kapitaalbelang en/of zeggenschapsrechten, de meldingsplicht voor bruto shortposities, en de regeling over de identificatie van aandeelhouders en informatieuitwisseling tussen aandeelhouders. Tot slot gaat de schrijver kort in op de ingetrokken regeling voor strategie en intentiemelding. (Bb 2013, nr. 5, p. 32, mr. H. Koster)