Aflevering 2

Het mededingingsrecht wordt doorgaans vooral geassocieerd met het bestraffen van kartelafspraken (bijvoorbeeld het bierkartel of het beeldbuizenkartel) en misbruik van economische machtsposities (bijvoorbeeld de zaken omtrent Microsoft en Intel). naast deze twee vormen van ex post toezicht, kent het mededingingsrecht een derde onderdeel dat ziet op het ex ante voorkomen van situaties die de mededinging significant belemmeren: concentratie controle. Dit artikel zal dit onderdeel van het mededingingsrecht op hoofdlijnen beschrijven.

Op grond van het VALE-arrest van het Hof van Justitie van 12 juli 2012 moet worden geconcludeerd dat, naast de ‘outbound’-grensoverschrijdende omzetting, nu ook de ‘inbound’-grensoverschrijdende omzetting mogelijk is in Nederland. Dit is, naast de grensoverschrijdende fusie, een waardevol instrument bij de (her)structurering van een internationale groep van vennootschappen. omdat de Veertiende richtlijn tot op heden niet tot stand is gekomen, ontbreekt echter een wettelijke regeling. In beginsel moeten de nationale bepalingen met betrekking tot omzetting - in het land van vertrek en in Nederland - worden toegepast. In tegenstelling tot een ‘outbound’-grensoverschrijdende omzetting zal het zwaartepunt van deze procedure liggen in het land van vertrek. Daarbij is echter denkbaar dat louter het toepassen van de nationale regels, die veelal geen rekening houden met het grensoverschrijdende aspect, onvoldoende waarborgen biedt. Deze bijdrage biedt een leidraad voor de praktijk voor een procedure tot omzetting voor zover deze wordt beheerst door Nederlands recht.

Private investeerders die willen ondernemen in de zorg, ondervinden vooralsnog de nodige hindernissen bij het investeren in instellingen voor medisch specialistische zorg (IMSZ). Vooral de beperkingen aan het uitkeren van winst en de strakke voorgeschreven zeggenschapsregels zijn daar debet aan. Door uitbesteding van werkzaamheden aan een ‘zorg bv’ kunnen de zeggenschapsregels worden gerespecteerd en kan tegelijkertijd winst over behandelingen worden uitgekeerd. Deze methode is weliswaar complex en kan tot onduidelijkheid bij patiënten leiden, maar vormt op dit moment één van de weinige methoden om winst bij IMSZ uit te kunnen keren.

In het arrest ASR/Achmea (HR 6 april 2012, lJN BU3784) overwoog de Hoge Raad dat de wettelijke regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat deze de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. De schrijfster bespreekt de gevolgen van dit arrest voor verrekening en zekerheidsvestiging in het licht van het overwaardearrangement. Zij bespreekt daartoe eerst de kenmerken van een overwaardearrangement, staat vervolgens stil bij de kwalificatie van wettelijke regresvorderingen, contractuele verhaalsvorderingen en subrogatievorderingen en gaat daarna in op de mogelijkheid van verrekening van en zekerheidvestiging voor dit type vorderingen. Tot slot geeft zij een tweetal aanbevelingen.

X en Y zijn investeerders in onroerende zaken, in het bijzonder kantoorpanden en winkelcentra. Zij zijn jegens de bank hoofdelijk aansprakelijk voor een krediet en de bank heeft hun faillissement aangevraagd. Het hof overweegt dat het algemeen bekend is dat de markt waarop X en Y actief zijn, al sinds 2008 zeer slecht is. De prijzen zijn gedaald, veelal tot het niveau van de hypotheekschuld. Gedwongen verkoop zal, bij gebrek aan kopers, leiden tot heel lage verkoopwaarden en waarschijnlijk tot gevolg hebben dat geen uitkering aan schuldeisers kan worden gedaan. Noch de bank noch X en Y hebben daarbij belang. Ook is van algemene bekendheid dat in de huidige tijd banken weinig bereid zijn om eventuele overwaarde van de onroerende zaken liquide te maken door verhoging van de hypotheek. X en Y hebben geen of slechts schoorvoetend blijk gegeven van bereidheid om de bank te betalen. Bij hen bestond geen inzicht over de vraag of de (andere) banken bereid waren mee te werken aan de inlossing van de schuld. Tegen deze achtergrond benoemt het hof een deskundige (forensisch mediator) die de taak krijgt om in overleg met X en Y, en hun bankiers (die ook belang zullen hebben bij het afwenden van een faillissement), te zoeken naar mogelijkheden die moeten leiden tot betaling van de bank binnen afzienbare tijd, van de gehele schuld of een aanvaardbaar deel. De mediator kan ook een schikking beproeven, onder andere over de hoogte van de vordering van de bank. X en Y moeten volledige openheid van zaken geven en de deskundige toelaten tot de administratie. De deskundige mag gebruikmaken van andere deskundigen, als taxateurs. Onvoldoende medewerking door X en Y geeft aanleiding tot het trekken van conclusies, wat zeer wel het uitspreken van het faillissement zou kunnen inhouden. Wel dient de deskundige zich mede een oordeel te vormen over de actuele vermogenspositie en betalingscapaciteiten van X en Y, met het oog op de vraag of zij verkeren in de toestand van te hebben opgehouden met betalen. Wanneer de deskundige een regeling weet te treffen, zullen zijn kosten ten laste worden gebracht van X en Y, nu zij niet aan hun betalingsverplichting jegens de bank voldoen. Zij kunnen het deskundigenonderzoek vermijden door alsnog te betalen.

De curator vordert een verklaring voor recht dat bestuurder A tegenover de Stichting Derdengelden aansprakelijk is op grond van art. 2:9 BW, en schadevergoeding. De rechtbank heeft vooropgesteld dat ingevolge art. 2:9 BW elke bestuurder tegenover de rechtspersoon is gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak en dat voor aansprakelijkheid krachtens dit artikel is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur kan worden gemaakt, dit laatste te beoordelen aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het hof verenigt zich met dat criterium. Art. 2:291 BW bepaalt dat het bestuur is belast met het besturen van de stichting. Dat besturen omvat mede het zorgen voor de verwezenlijking van haar doel, wat bestond uit het tijdelijk beheren van derdengelden ten behoeve van de rechthebbende en het betalen van derdengelden aan de rechthebbende. Op A als bestuurder rustte dus de algemene taak ervoor te zorgen dat het tijdelijk beheren en betalen van de derdengelden op de juiste wijze aan de juiste (rechts)persoon plaatsvond. Hiervoor was in ieder geval nodig dat A in grote lijnen op de hoogte was van betalingen aan en door de stichting en dat tot zijn algemene taak als bestuurder moest worden gerekend dat hij de betalingen aan en door de stichting controleerde. Op grond van de Boekhoudverordening 1998 bestond voor A als bestuurder van de stichting tevens de bijzondere verplichting om erop toe te zien dat het tweehandtekeningenvereiste werd nageleefd. De rechtbank heeft vervolgens onderzocht of sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door A en die vraag bevestigend beantwoord. Gelet op de doelstelling van de stichting waarvan A medebestuurder was en de daarop tijdens zijn bestuurslidmaatschap van toepassing zijnde regelgeving levert dit – naar objectieve maatstaven gemeten – onbehoorlijk bestuur op. Vervolgens komt de vraag aan de orde of A voor dat onbehoorlijk bestuur aansprakelijk kan worden gehouden. Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank heeft overwogen, waaronder de conclusie dat A ter zake van het niet controleren van de betalingen van de stichting een ernstig verwijt treft. Borrius besteedt in haar noot aandacht aan de vraag in hoeverre een bestuurder op informatie of adviezen van anderen (die achteraf bezien onjuist bleken te zijn) mag varen en geeft aan waarom bestuurder A in het onderhavige geval niet op de uitlatingen van zijn medebestuurder heeft mogen vertrouwen.

Eiseres houdt het Bisdom Roermond aansprakelijk voor gesteld onrechtmatig gedrag van een deken en voor het nalaten in te grijpen. Het Bisdom voert aan dat eiseres een onjuiste (rechts)persoon heeft gedagvaard. Als er al sprake is van een gezagsverhouding – wat het Bisdom betwist – tot de deken, dan bestaat die in ieder geval niet met het Bisdom maar met de bisschop. Tot de bestuursmacht van de bisschop behoort onder andere ook het voeren van een procedure tot verwijdering of verplaatsing van een pastoor. Het Bisdom bezit geen bestuursmacht, deze taak is aan de bisschop toebedeeld, aldus het Bisdom. De rechtbank overweegt dat een bisdom op grond van art. 2:2 BW een rechtspersoon is. Het Bisdom is niet ingegaan op de vraag hoe het als rechtspersoon rechtshandelingen verricht. Gelet op hetgeen in de Codex Iuris Canoci omtrent de verdeling van bevoegdheden binnen de interne rechtsorde is bepaald, in het bijzonder in Boek II, deel II, Afdeling II, hoofdstuk II, art. 2 Diocesane Bisschoppen, waaronder canon 381, waarin aan de bisschop omtrent het aan hem toevertrouwde bisdom alle bevoegdheden worden toegekend, alsmede canon 393: "In alle juridische aangelegenheden van het bisdom vertegenwoordigt de diocesane Bisschop het bisdom", komt de rechtbank tot het oordeel dat de bisschop, als degene die aan het hoofd van het Bisdom staat en aan wie de bestuursmacht over het Bisdom is toegekend, namens het Bisdom (rechts) handelingen verricht en dat zijn taken en bevoegdheden hem mede in die hoedanigheid zijn opgedragen. Voor zover hij in die hoedanigheid namens het Bisdom heeft gehandeld, kan het Bisdom op de vermogensrechtelijke consequenties daarvan worden aangesproken. Dit te meer omdat het Nederlands recht bepalend is voor het antwoord op de vraag of het Bisdom bevoegd is als procespartij op te treden, welke vraag bevestigend wordt beantwoord. De rechtbank wijst de vordering af. Blanco fernández acht de benadering van de rechtbank bij de vraag of door de bisschop of door het Bisdom is gehandeld – de rechtbank stelt dit vast aan de hand van het kerkelijke statuut – juist. Hij wijst er verder op dat de gedachtegang van de rechtbank zijns inziens goed past in de jurisprudentie van de Nederlandse rechter over het handelen van organen van (onderdelen van) kerkgenootschappen. Ten slotte wijst hij erop dat niet elk functioneel handelen van een geestelijke aangemerkt moet worden als een juridisch handelen van het kerk genootschap waarin de geestelijke zijn ambt vervult. Er zijn situaties denkbaar waarin de geestelijke, hoewel functioneel handelend, in eigen naam handelt. (Rb. Maastricht 24 oktober 2012, LJN BY1237, «JOR» 2013/4, m.nt. mr. J.M. Blanco Fernández)

Een aanvraag van het eigen faillissement is een aan de vennootschap ten dienste staand rechtsinstrument, zodat dit op zichzelf niet als onrechtmatig jegens een werknemer van de vennootschap kan worden aangemerkt, behoudens bijzondere omstandigheden als het aanvragen van het eigen faillissement voor een ander doel dan waarvoor die mogelijkheid is verleend, namelijk met het vooropgezette doel de werknemer arbeidsrechtelijke bescherming te ontnemen. De bv (enig aandeelhouder en bestuurder van failliet) stelt dat zij het faillissement heeft aangevraagd omdat failliet haar schulden niet meer kon betalen en er geen zicht was op verbetering van de bedrijfsresultaten. De rechtbank overweegt dat failliet zich ten tijde van het faillissement wellicht in een weinig rooskleurige financiële positie bevond, maar dat de aanvraag van een eigen faillissement niet onafwendbaar was. Dit leidt tot de conclusie dat de bv uitsluitend met het doel om te voorkomen dat eiseres de normale arbeidsrechtelijke bescherming werd geboden, het faillissement heeft aangevraagd. Daarmee heeft zij onrechtmatig gehandeld. Hiermee is de schadeplichtigheid van de bv en ook, op grond van art. 2:11 BW, haar bestuurders, gegeven.

De OESO heeft op 12 februari het belangwekkende rapport over grondslaguitholling en het verplaatsen van winsten uitgebracht. Multinationals kunnen de regels van het internationale belastingrecht in hun voordeel benutten op een wijze die weliswaar juridisch toelaatbaar is, maar die de OESO karakteriseert als "unfair". De internationale verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen staten houdt geen gelijke tred met het verschuiven van winsten. Dat laatste gebeurt in het bijzonder door de allocatie van intellectuele eigendomsrechten. De G20 heeft dit rapport besproken tijdens de top in Moskou in februari. In juni 2013 brengt de OESO een actieplan uit.

Bij herstructureringen van concerns in Nederland wordt veel gebruik gemaakt van de juridische fusie of splitsing. Omdat sprake is van ingrijpende consequenties, is van groot belang dat dergelijke rechtshandelingen rechtsgeldig tot stand komen. Er mag geen onzekerheid bestaan over de overgang van het vermogen, het ophouden te bestaan van een of meer rechtspersonen en/of de toekenning van aandelen. Recentelijk heeft meermalen in de rechtspraak en literatuur discussie plaatsgevonden over de vraag in hoeverre juridische fusies en splitsingen non-existent, nietig of vernietigbaar kunnen zijn. De schrijver bespreekt deze discussie en noemt daarbij een aantal nieuwe gezichtspunten. Hij pleit ervoor dat de rechter de bevoegdheid krijgt om juridische fusies en splitsingen die niet voldoen aan een of meer elementen van de wettelijke definitie, alsnog rechtsgeldig te verklaren, al dan niet met reparatie van het verzuim. Een dergelijke aanvulling sluit naar zijn oordeel goed aan op de tendens om het vennootschapsrecht waar mogelijk flexibeler te maken.

Compliance programma's beperken de kans dat zich omkoping voordoet, maar sluiten dit niet uit. In sommige landen is het doen van onzakelijke betalingen aan overheidsfunctionarissen nog steeds gebruikelijk om opdrachten of vergunningen te verkrijgen. Wanneer dit soort misstanden zich voordoet, is intern onderzoek vaak aangewezen. De schrijvers geven een kort overzicht van het internationaal juridisch kader dat van toepassing is op buitenlandse omkoping en bespreken de redenen voor het doen van een intern onderzoek, hoe dit het beste kan worden aangepakt en de dilemma's die erbij kunnen opkomen. Zij gaan ten slotte kort in op een aantal trends en ontwikkelingen op het gebied van compliance.

Belanghebbende en aandeelhouder Craig heeft aangevoerd dat de Ondernemingskamer zich onbevoegd moet verklaren ten aanzien van het enquêteverzoek van aandeelhouder Erasmus Holding gelet op het arbitragebeding in de aandeelhoudersovereenkomst en de statuten van de vennootschap Harbour Antibodies BV. De Ondernemingskamer overweegt dat van de wettelijke regeling van het enquêterecht niet kan worden afgeweken. De door die wettelijke regeling aan de Ondernemingskamer toegekende bevoegdheden kunnen door de rechtspersoon en degenen die deel uitmaken van haar organen niet worden opgedragen aan een arbiter omdat de art. 2:344-359 BW voorzien in een bijzondere rechtsgang (met een in beginsel ruime kring belanghebbenden) en die rechtsgang kan leiden tot rechtstreeks ingrijpen in de vennootschappelijke orde, zowel door het treffen van onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in art. 2:349a BW, als door het treffen van de in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen, onder welke vernietiging van een besluit van een orgaan van de rechtspersoon of ontbinding van de rechtspersoon. De enquêteprocedure behoort dan ook tot het exclusieve domein van de overheidsrechter. Tussen partijen is niet in geschil dat de huidige financiële toestand van Harbour problematisch is. Het wantrouwen tussen partijen belemmert constructief overleg over de huidige financiële situatie van Harbour en de wijze waarop de continuïteit van Harbour gewaarborgd kan worden en is er mede debet aan dat tussen het bestuur van Harbour en de meerderheid van de aandeelhouders enerzijds en aandeelhouder Craig anderzijds geen overeenstemming bestaat over de vraag hoe aan de financiële problemen het hoofd geboden moet worden. Mede omdat als gevolg van de aandeelhoudersovereenkomst en de statuten van Harbour uitgifte van aandelen aan een investeerder feitelijk slechts mogelijk is met instemming van Craig, bestaat een impasse in de besluitvorming omtrent de (noodzaak en wijze van) financiering van de vennootschap. Reeds dit gegeven levert een gegronde reden op om aan een juist beleid van Harbour te twijfelen. De Ondernemingskamer beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken en benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening een bestuurder van Harbour en bepaalt dat deze bestuurder binnen het bestuur een beslissende stem heeft en dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is om Harbour te vertegenwoordigen. De Mol van Otterloo gaat in op het oordeel van de Ondernemingskamer met betrekking tot het tussen partijen overeengekomen arbitragebeding en de bevoegdheid van de Ondernemingskamer. Hoewel hij kritiek heeft op de motivering van het oordeel van de Ondernemingskamer, acht hij de uitkomst – de enquêteprocedure wordt voor de Ondernemingskamer gevoerd – onvermijdelijk.

Als hoofdregel mag een stichting geen onroerend goed verkrijgen, tenzij dit uit de statuten voortvloeit. De schrijfster bespreekt de situatie waarin een stichting wel onroerend goed op naam blijkt te hebben, terwijl haar statuten dit niet toestaan. Ervan uitgaande dat het goed niet door vererving of verjaring is verkregen, zal de overdracht aan de stichting nietig zijn, wegens het ontbreken van een geldige titel. Een dooroverdracht is dan ook nietig. Vraag is dan of degene die van de stichting verkrijgt te goeder trouw was. Het is naar oordeel van de schrijfster reëel te veronderstellen dat de verkrijger van een registergoed er niet op bedacht hoeft te zijn dat de vervreemdende stichting een goed onbevoegd heeft verkregen. Dit geldt temeer indien de koopovereenkomst is opgesteld door een deskundige, zoals een notaris, die dit niet heeft gesignaleerd. Dit zal de verkrijger echter niet baten nu de tekortkoming van de deskundige aan de verkrijger zal worden toegerekend en ook als er geen deskundige is, hij zal moeten uitgaan van de hoofdregel van onbevoegdheid.

Van den Bor heeft Van den Hout c.s. benaderd en hen een beleggingshypotheek geadviseerd, die enerzijds bestond uit een aflossingsvrije hypothecaire lening en een tweetal levensverzekeringen en anderzijds uit een effectendepot. Ten tijde van het advies in 1998 was het niet ongebruikelijk en werd het evenmin als bijzonder risicovol beschouwd om een beleggingshypotheek aan te gaan. Of het door Van den Hout c.s. beoogde doel – (gedeeltelijke) aflossing van de hypothecaire geldlening op de einddatum van de levensverzekeringen – zou kunnen worden verwezenlijkt, stond of viel met het rendement dat de beleggingen zouden opbrengen en met de waardeontwikkeling van de effecten in de loop van de tijd. Het was reeds in 1998 een feit van algemene bekendheid dat het beleggen in effecten door de mogelijkheid van waardedaling van de effecten waarin is belegd het risico van vermogensverlies met zich brengt en daarmee het risico dat het geprognosticeerde rendement niet wordt behaald. Het hof concludeert dat Van den Hout c.s. voorafgaand aan het sluiten van de beleggingshypotheek en de overeenkomsten van levensverzekering, mede door toedoen van Van den Bor, op de hoogte waren van de kenmerken van beleggingsverzekeringen en het effectendepot dat zij daarvoor bewust hebben gekozen. Niet kan worden gezegd dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur het aangaan van de onderhavige overeenkomsten had behoren te ontraden wegens hun financiële positie.

De schrijver bespreekt het arrest van het Hof 's-Gravenhage van 23 oktober 2012 (lJN BY2593) in een kwestie waarin een boedelcrediteur de afwikkeling van het faillissement niet afwacht en beslag legt op de boedelrekening, om zo betaling van zijn boedelvordering te verkrijgen. Uit het arrest blijkt dat betaling door de boedel slechts kan worden afgedwongen als voldoende vast staat dat de schuldeiser die aanspraak maakt op betaling bij een afwikkeling op de gebruikelijke wijze ook recht op betaling van hetzelfde bedrag zou hebben. De curator kan niet tot betaling worden gedwongen, indien die zekerheid er nog niet is.

De koper van een woning vordert opheffing van een conservatoir derdenbeslag dat is gelegd op een vordering tot levering van de door hem en zijn vrouw aangekochte woning. De rechtbank overweegt dat de art. 718 en 720 Rv, gelezen in samenhang met art. 475 en 475a lid 3 Rv, duidelijk maken dat conservatoir beslag mogelijk is op een vordering tot levering van een onroerende zaak, die de beslagdebiteur heeft op een derde. Juist indien niet te verwachten is dat levering aan de beslagdebiteur op korte termijn zal plaatsvinden, kan dit een nuttig instrument zijn, zo leert ook de wetsgeschiedenis. Zelfs indien, wat onmogelijk is, een tot het verlijden van de leveringsakte leidend overlijden binnen de door appellant gehanteerde termijn zou zijn uit te sluiten, is dat dan ook geen beletsel voor een beslag op de vordering. Er is geen sprake van een toekomstige vordering. De vordering tot juridische levering van het huis betreft een, ook ten tijde van de beslaglegging, reeds bestaande vordering, die zijn grondslag vindt in een toen reeds bestaande rechtsverhouding: de met de verkoopster gesloten koopovereenkomst. Economisch was het door haar verkochte en door de kopers betaalde huis reeds overgedragen en waren de kopers ook beschikkingsbevoegd. Slechts het tijdstip van juridische levering is uitgesteld. Anders gezegd: niet het ontstaan van de vordering of van de verbintenis tot levering, maar het tijdstip van die levering is deels afhankelijk gesteld van een wilsuiting door de kopers. De vordering zelf maakte ten tijde van de beslaglegging deel uit van hun vermogen en was dus vatbaar voor verhaal. Voor de wijze waarop dit verhaal plaatsvindt, bieden de art. 475 e.v. Rv een regeling met art. 474bb Rv als vangnet. Biemans bespreekt in zijn noot het arrest en gaat daarna in op een vraag die het hof niet heeft beantwoord, namelijk hoe de beslaglegger de beslagen vordering tot levering van het huis te gelde kan maken.

Eiseres stelt dat gedaagde een koopovereenkomst ten aanzien van een appartementsrecht met Jeph heeft gesloten. Jeph levert het appartementsrecht echter niet. Gedaagde sluit enige jaren later voor ditzelfde appartementsrecht een koopovereenkomst met Vissers. Vissers zou het appartementsrecht hebben geleverd namens Jeph. Nu eiseres conservatoir derdenbeslag had gelegd onder gedaagde, ten laste van Jeph, zou gedaagde gehouden zijn geweest de koopsom aan eiseres af te dragen. Door de koopovereenkomst met Jeph te ontbinden, zou gedaagde paulianeus jegens eiseres hebben gehandeld. De rechtbank oordeelt allereerst dat eiseres ontvankelijk is, ondanks het feit dat zij de dagvaarding in strijd met art. 723 Rv te vroeg heeft uitgebracht. Uit art. 723 Rv volgt dat de in art. 477a Rv bedoelde bevoegdheid van de executant (in dit geval de bevoegdheid om de afgelegde derdenverklaring te betwisten) niet ingaat voordat vier weken zijn verstreken sinds de betekening van het vonnis in de hoofdzaak aan de derde-beslagene. Aan het niet voldoen aan de termijn van art. 723 Rv is in de wet echter geen sanctie verbonden. Nietontvankelijkheid komt de rechtbank dan ook buitensporig voor, mede nu als gevolg van de premature actie door eiseres geen belangen van gedaagde zijn geschaad. Dan stelt de rechtbank vast dat volgens art. 3:45 BW de schuldeiser de actio pauliana slechts kan inroepen jegens haar schuldenaar. Uit art. 3:48 BW volgt dat onder schuldenaar in de zin van art. 3:45 BW is begrepen hij op wiens goed voor de schuld van een ander verhaal kan worden genomen. Uit de formulering van dit artikel volgt dat ook de derde-beslagene (gedaagde) als schuldenaar van eiseres kan worden aangemerkt, immers eiseres heeft door het leggen van beslag op "alle gelden, geldwaarden en/of zaken die gedaagde onder zich heeft en/of mocht krijgen ten behoeve van Jeph" verhaal kunnen (althans willen) nemen voor de schuld van Jeph aan eiseres. Gedaagde is dus als schuldenaar in de zin van art. 3:45 BW aan te merken. Vervolgens is de vraag of gedaagde eiseres met zijn handelen heeft benadeeld. Dat is niet het geval. Nu levering door of namens Jeph is uitgebleven, is dit een tekortkoming die ontbinding van de koopovereenkomst met Jeph rechtvaardigde, zodat de koopovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden. Aldus was gedaagde niets aan Jeph verschuldigd en heeft het executoriale derdenbeslag geen doel getroffen. Er is dan ook geen sprake van benadeling die eiseres gedaagde kan tegenwerpen en gedaagde heeft niet paulianeus gehandeld. Steneker zet in zijn noot onder andere uiteen waarom de sanctie op het te vroeg uitbrengen van de dagvaarding naar zijn oordeel niet-ontvankelijkheid geweest had moeten zijn. Ook gaat hij in op het feit dat de derde-beslagene zijns inziens niet als schuldenaar in de zin van art. 3:45 BW kon worden aangeduid en wat de gevolgen van het naar zijn oordeel foutieve oordeel van de rechtbank zijn.

Als bijzondere zorgplicht van de bank geldt in casu niet de zorgplicht zoals die door de Hoge Raad in de aandelenleasezaken is aangenomen (HR 5 juni 2009, lJN BH2811 en 13 mei 2011, lJN BP6921). In deze arresten gaat het om risicovolle producten, als producten waarbij met geleend geld wordt belegd en overeenkomsten met betrekking tot opties en termijncontracten. De onderhavige kredietovereenkomsten betreffen echter niet dergelijke, niet of minder goed door de schuldenaar in te schatten risico's. Het gaat om een kredietsom van een bepaald bedrag en om duidelijke, in beginsel vaste maandelijkse betalingsverplichtingen, die alleen kunnen wisselen binnen de marge van de maximum kredietvergoeding. Eisers wisten vanaf het begin welke betalingsverplichtingen zij aangingen, althans zij hebben dit moeten weten. De bank heeft ten aanzien van de verschillende kredietovereenkomsten aannemelijk gemaakt dat zij informatie over de financiën van eisers heeft ingewonnen om het kredietplafond te kunnen bepalen en heeft in dit kader geen zorgplicht geschonden. De bank heeft de vordering vanwege betalingsachterstanden in september 2008 opeisbaar gesteld. Eisers verwijten de bank dat zij niet eerder heeft ingegrepen. Zij hebben echter, gelet op de betrekkelijke eenvoud van het product, vanaf het begin moeten weten welke betalingsverplichtingen zij aangingen. Ook in 2008 hadden eisers derhalve al geruime tijd op de hoogte moeten zijn van de steeds maar oplopende betalingsachterstand en de mogelijkheid dat de bank gebruik zou maken van haar executiebevoegdheid. Dit alles geldt in nog veel sterkere mate voor de opeisbaarheidstelling van de vordering in december 2011. Eisers zijn de betalingsregeling van € 1.500 per maand niet nagekomen en hebben sindsdien wel steeds een bedrag van zo'n € 730 per maand betaald, maar dit bedrag volstaat niet om aan de lopende verplichtingen te voldoen, zodat de betalingsachterstand elke maand oploopt. Onder die omstandigheden hoeft van de bank niet te worden verwacht dat zij het treffen van executiemaatregelen nog langer uitstelt.

Stichting Woonfriesland houdt een woningcorporatie in stand. De Huurdersvereniging is een huurdersorganisatie en overlegpartner van Woonfriesland. De huurders van Woonfriesland hebben een recht van bindende voordracht ten aanzien van twee zetels in de RvC, welke bevoegdheid is gedelegeerd aan het Platform Huurders. Tussen de Huurdersvereniging en Woonfriesland is een geschil ontstaan over de benoemingen van commissarissen bij vacant gekomen zetels ten aanzien waarvan de Huurdersvereniging het bindend voordrachtsrecht heeft (de huurderscommissarissen). i. Uitblijven reactie van RvC op bindende voordracht De RvC heeft de door het Platform Huurders bindend voorgedragen kandidaat niet benoemd, maar evenmin formeel besloten om niet tot benoeming over te gaan. De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de statuten volgt dat de RvC naar aanleiding van de bindende voordracht in elk geval een besluit moet nemen en kenbaar moet maken aan het Platform Huurders. De RvC is blijkens de statuten bij uitstek bevoegd zijn leden te benoemen en het recht van bindende voordracht betekent niet dat de RvC ook zonder meer verplicht is de voorgedragen kandidaat te benoemen. Echter, het niet nemen van een beslissing frustreert de huurders om hun voordrachtsrecht daadwerkelijk uit te oefenen of te laten toetsen. Dit staat op gespannen voet met de plicht om dit bestuursorgaan op statutair personele sterkte te brengen. ii. Herbenoeming commissaris De te herbenoemen commissaris bekleedde een van de twee zetels voor huurderscommissarissen. Uit de statuten volgt dat na het verstrijken van een benoemingstermijn van een huurderscommissaris voor een herbenoeming in beginsel steeds een nieuwe bindende voordracht vereist is. Met het feit dat een commissaris is afgetreden volgens het rooster van aftreden, treedt de benoemingsprocedure in werking waarbij ten aanzien van twee vrijgekomen zetels het bindend voordrachtsrecht van het Platform Huurders geldt. iii. Uitbreiding RvC De statuten laten de RvC vrij in het vaststellen van het aantal leden. Dit betekent dat de RvC mocht besluiten tot de uitbreiding van vijf naar zes leden. Daarbij hoefde de RvC niet in overleg te treden met het Platform Huurders, nu de statuten niet bepalen dat de huurdersorganisaties enige vorm van inspraak hebben. De voorzieningenrechter volgt de Huurdersvereniging niet in haar stelling dat de invloed van de huurders in de RvC door de uitbreiding van het aantal leden verwatert en dat uitbreiding daarom niet zou zijn toegestaan. Van strijd met art. 2:8 BW is op dit punt niet gebleken. Blanco fernández bespreekt in zijn noot de delegatie van de voordrachtsrechten aan het Platform. Daarbij bespreekt hij de juridische status van het Platform, de vraag aan wie de voordrachtsrechten toekomen en de vraag wat de grondslag van de delegatie is.

De Hoge Raad stelt voorop dat: (i) het bodemrecht van art. 22 lid 3 IW 1990 ertoe strekt te waarborgen dat de Ontvanger zich in weerwil van eventuele rechten van een derde, op de in beslag genomen zaak overeenkomstig zijn rang kan verhalen alsof de zaak aan de belastingschuldige toebehoort, met name indien deze rechten van de derde zijn gevestigd met het oog op zekerheid voor de nakoming van verplichtingen van de belastingschuldige jegens deze derde, (ii) uit de wetsgeschiedenis van de IW 1990 en uit de leidraad Invordering – zowel de hier toepasselijke leidraad Invordering 1990 als de leidraad Invordering 2008 – volgt dat de hiervoor genoemde rechten van de derde, waartegen het bodemrecht de Ontvanger bescherming biedt, mede omvatten de figuur van de 'financial lease', omdat de rechten van de leasegever op één lijn kunnen worden gesteld met die van de zekerheidsgerechtigde bij andere zekerheidsrechten, en (iii) in de leidraad Invordering is bepaald dat bij de uitoefening van het bodemrecht rechten van derden met betrekking tot in beslag genomen zaken zullen worden gerespecteerd, mits sprake is van reële eigendom, wat in dit verband betekent dat de zaken zowel juridisch eigendom zijn van de derde als in economisch opzicht in overwegende mate aan hem toebehoren. Het hof heeft terecht geoordeeld dat de beëindiging van de leaseovereenkomst door ABN Amro lease onvoldoende is om haar rechten als leasegever van de machines te laten prevaleren boven het bodemrecht van de Ontvanger. Weliswaar heeft ABN Amro lease de machines opgeëist, maar deze zijn niet van de bodem van de belastingschuldige weggevoerd voordat de Ontvanger overging tot beslaglegging. De enkele beëindiging en opeising door ABN Amro lease zijn te beschouwen als het (begin van het) gebruikmaken van het zekerheidskarakter van haar eigendom en hebben, zolang de machines zich nog op de bodem van de belastingschuldige bevonden, op zichzelf geen wijziging gebracht in de voor het bodemrecht van de Ontvanger relevante aard van het eigendomsrecht van ABN Amro lease. Het handelen van ABN Amro lease was ontoereikend om te bewerkstelligen dat zij de in art. 22 par. 5 lid 4 leidraad Invordering 1990 bedoelde reële eigendom verkreeg. De Ontvanger mocht derhalve gebruikmaken van het bodemrecht. Daartoe is niet vereist dat de bodemzaken geheel of gedeeltelijk in economische eigendom toebehoren aan de belastingschuldige, of anderszins in een bepaalde (rechts)verhouding tot hem staan. Aan de wettelijke regeling van art. 22 lid 3 IW 1990 ligt het uitgangspunt ten grondslag dat zaken die zich op de bodem van de belastingschuldige bevinden, in een zodanige (feitelijke of juridische) verhouding tot hem staan dat uitoefening van het bodemrecht door de Ontvanger gerechtvaardigd is. De machines zijn geplaatst in het door Wafim gehuurde bedrijfspand en werden daar gebruikt door haar dochtervennootschap DPS, een en ander met goedvinden van haar andere dochtervennootschap Malatex die de machines heeft geleaset, terwijl zij bovendien gedrieën de hoofdelijkheidsakte hebben ondertekend. Het hof heeft derhalve zonder schending van enige rechtsregel kunnen oordelen dat het bodemrecht zich uitstrekte tot de in beslag genomen machines.

De stelplicht en bewijslast ter zake van haar goede trouw in de zin van art. 1:89 lid 2 BW ligt ex art. 150 Rv op de bank. Vraag is of de bank in de gegeven omstandigheden aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan door de – mede aan de echtgenote van X gerichte – brief met de akte van borgtocht naar het huisadres van X en de echtgenote te sturen en genoegen te nemen met het feit dat zij de stukken voorzien van de (naar achteraf gebleken vervalste) handtekening van de echtgenote terugontving. Op een professionele partij als de bank rust een nadere onderzoeksplicht in die zin dat zij moet verifiëren of de echtgenote daadwerkelijk akkoord ging met de borgstelling. Nu de bank enkel is afgegaan op een stuk dat buiten haar aanwezigheid is ondertekend, is niet voldaan aan het vereiste van art. 1:89 lid 2 BW. De echtgenote handelt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar door jegens de bank een beroep te doen op de vernietiging van de borgtochtovereenkomst. De stelling van de bank dat zij de gevolgen van het handelen van X moet dragen, aangezien zij er zelf voor heeft gekozen om het leven met hem te delen, staat haaks op de ratio van art. 1:88 BW. Wat betreft het verweer dat de vernietigingsvordering is verjaard, geldt dat op grond van art. 3:52 lid 1 aanhef sub d BW de verjaringstermijn aanvangt op het moment dat de bevoegdheid om de vernietigingsgrond in te roepen aan degene wie deze bevoegdheid toekomt "ten dienste is komen te staan". In casu houdt dit in dat de verjaringstermijn is aangevangen op het moment dat de echtgenote van de borgstelling op de hoogte is geraakt. De bank stelt dat de echtgenote reeds vanaf oktober 2006 van de borgstelling op de hoogte was, wat X gemotiveerd betwist. De bewijslast van de gestelde bekendheid rust ex art. 150 Rv op de bank. Slaagt de bank niet in het bewijs, dan staat vast dat sprake is van een op grond van art. 1:88 lid 1 sub c jo. 1:89 lid 1 BW vernietigde overeenkomst. De bank heeft echter de betalingsverplichting van X niet alleen gegrond op de met hem gesloten overeenkomst van borgtocht, maar ook op de stelling dat X de bank onrechtmatig schade heeft toegebracht door de handtekening van zijn echtgenote te vervalsen. X heeft daartegen ingebracht dat die vordering moet stranden op de eigen schuld van de bank. Uitgangspunt is dat het in art. 1:88 BW geregelde toestemmingsvereiste ertoe strekt de echtgenoten, in het belang van het gezin, tegen elkaar te beschermen tegen het verrichten van rechtshandelingen die gezien het voorwerp of de aard daarvan benadelend zijn of een groot financieel risico meebrengen. Gelet op deze ratio heeft de voor bescherming van de wederpartij gestelde eis van goede trouw, zoals neergelegd in art. 1:89 lid 2 BW, in een geval als dit, waarin de wederpartij een professionele instelling is, reflexwerking ten aanzien van iedere vordering tot betaling die feitelijk neerkomt op nakoming van de betreffende overeenkomst waarvoor de toestemming van de andere echtgenoot ontbreekt. De omstandigheid dat de bank haar onderzoeksplicht naar de echtheid van de handtekening van de echtgenote heeft geschonden, moet onder de gegeven omstandigheden worden geacht in gelijke mate als de gedraging van X aan de schade te hebben bijgedragen. Gelet op de hiervoor weergegeven ratio van art. 1:88 BW eist de billijkheid dat de eventuele vergoedingsplicht van X hierdoor geheel vervalt (art. 6:101 lid 1 BW). Van Emden meent dat het arrest een aardig voorbeeld geeft van de (geregeld) onbillijke gevolgen van art. 1:88 BW.

failliet is op 20 september 2006 failliet verklaard. Hij hield met zijn echtgenote een rekening aan bij de Raiffeisenbank in Oostenrijk. Op deze rekening zijn in september en oktober 2006 (deels voor en deels na de faillissementdatum) gelden gestort. Vervolgens is in november 2006 € 250.000 van deze rekening overgemaakt naar de bankrekening van appellante in Nederland. Deze overboeking tijdens het faillissement is – voor zover deze betrekking heeft op gelden van failliet, zoals door de curator gesteld – een voor het geheel van schuldeisers nadelige rechtshandeling (art. 4 lid 2 aanhef en onder m IVO), zodat Nederlands recht van toepassing is. De bedragen zijn in opdracht van failliet (in zijn hoedanigheid van bestuurder van Super Beheer) naar de Oostenrijkse bank overgemaakt. De rechtbank stelt vast dat de overboeking niets te maken heeft met een tussen de failliet en zijn echtgenote gesloten overeenkomst van geldlening. Volgens appellante zou alleen terugstorting op de gezamenlijke rekening van failliet en zijn echtgenote in Oostenrijk kunnen worden verlangd. De grief faalt. Het bedrag van € 900.000 is door failliet op de rekening in Oostenrijk is gestort, en vervolgens is in zijn opdracht van die rekening € 250.000 overgemaakt op de rekening van appellante. Waar volgens failliet geen huwelijksgemeenschap bestaat tussen hem en zijn echtgenote, was failliet hoe dan ook als enige gerechtigd tot het in zijn opdracht aan appellante overgemaakte bedrag. Het bedrag van € 900.000 was immers gestort ten laste van zijn rekening-courant bij Super Beheer, zodat (aangezien tussen failliet en zijn echtgenote geen huwelijksgemeenschap bestond) niet de echtgenote maar alleen failliet zelf daarop aanspraak kon maken. Nu niet is komen vast te staan dat failliet de € 250.000 in opdracht van zijn echtgenote heeft overgemaakt, geldt dan voor het in opdracht van failliet aan appellante overgemaakte bedrag van € 250.000 dat dit is betaald ten laste van het saldo waartoe failliet gerechtigd was. De € 900.000 valt onder het faillissementsbeslag. De curator kan dit bedrag dan ook als onverschuldigd betaald van appellante terugvorderen.

De rechtbank beoordeelt of het ontslagbesluit van Van Paridon als statutair bestuurder van OPDR Netherlands Agencies BV vernietigd moet worden. Dit besluit is buiten vergadering genomen en Van Paridon was per brief uitgenodigd schriftelijk zijn raadgevende stem over het in deze brief aangekondigde voorgenomen ontslag te geven. De rechtbank overweegt dat art. 14 lid 3 van de statuten (regeling voor het specifieke aandeelhoudersbesluit strekkende tot ontslag of schorsing van de statutaire bestuurder; besluit wordt genomen met gekwalificeerde meerderheid en bestuurder kan zich in algemene vergadering van aandeelhouders verantwoorden met bijstand door raadsman) zich als een bijzondere regeling verhoudt tot de algemene regel van art. 21 van de statuten (regeling voor besluitvorming buiten vergadering ten aanzien van alle aandeelhoudersbesluiten). Indien de in art. 14 lid 3 voorziene situatie zich voordoet, moet de daarin gegeven regeling worden uitgevoerd. Daar komt bij dat in art. 14 lid 3 staat dat de directeur zich in de algemene vergadering van aandeelhouders moet verantwoorden, desgewenst bijgestaan door een raadsman. Daarmee verhoudt zich niet dat de bestuurder schriftelijk zijn versie kan geven. "Verantwoorden" impliceert volgens de rechtbank een gesprek tussen aandeelhouders en directeur, alsmede zijn raadsman, tijdens een vergadering waarbij op elkaars argumenten kan worden gereageerd. Art. 14 lid 3 van de statuten vormt een door de opstellers van de statuten zelfverkozen invulling van art. 2:8 BW. Gesteld noch gebleken is dat er enige reden was zijdens OPDR om geen algemene vergadering van aandeelhouders te agenderen waarin Van Paridon kon worden gehoord en het ontslagbesluit kon worden genomen. Terecht wijst OPDR er op dat een bestuurder ook op grond van art. 2:238 BW (oud) kan worden ontslagen, mits hij maar zijn raadgevende stem heeft kunnen uitbrengen. De rechtbank overweegt hierover dat besluitvorming buiten de vergadering de specifieke regeling van art. 14 lid 3 van de statuten niet ontkracht. OPDR heeft ten onrechte art. 14 lid 3 van de statuten niet nageleefd en de rechtbank vernietigt het ontslagbesluit. Dit houdt in dat de arbeidsovereenkomst in stand is gebleven. Holtzer kan zich niet vinden in het oordeel dat de statutaire ontslagregeling, een regeling voor besluitvorming in vergadering, moet worden gezien als een specialis van de regeling over besluitvorming buiten vergadering, nu besluiten in beginsel binnen vergadering worden genomen. Hij illustreert dit punt aan de hand van wat de Hoge Raad heeft bepaald in de arresten Janssen Pers en Hay Group. Ook gaat hij in op de vraag hoe met de statutaire regeling van OPDR een geldig ontslagbesluit buiten vergadering genomen kan worden.

Vraag is of de cessieakte bedoeld is om het vorderingsrecht op de belastingdienst over te dragen tot zekerheid aan X en Y. Indien dat het geval is, ontbeert de cessieakte een geldige titel. Partijen hadden het beoogde doel dan moeten bewerkstelligen door middel van stille verpanding van deze vordering (art. 3:239 BW). Op grond van de tekst van de cessieakte kan worden geoordeeld dat partijen beoogden deze vordering inderdaad tot zekerheid over te dragen. X en Y hadden opeisbare vorderingen op Z. Deze konden niet betaald worden. De belastingteruggaaf zou, blijkens de tekst van de akte, zonder cessieakte mogelijk gestort worden op de bankrekening van failliet (van welke vennootschap Z enig aandeelhouder en bestuurder was) met een grote debetstand en aldus via verrekening ten goede komen aan de bank en niet aan X en Y. X en Y hebben bij opdrachtverlening door failliet geen zekerheden bedongen. Verder blijkt uit de tekst van de cessieakte dat het overschot, dus het bedrag dat wordt geïncasseerd boven het saldo van de opeisbare vorderingen, aan Z moet worden terugbetaald. Aldus is ook geen sprake van een reële overdracht van de vordering ter betaling van hun opeisbare vorderingen. De vordering op de belastingdienst is dus niet rechtsgeldig overgedragen, zodat de curator de cessieakte niet tegen zich hoeft laten te gelden en X gehouden is de op grond van de cessieakte ontvangen bedragen aan de boedel terug te betalen. Uit de brief van X van 1 juli 2005 blijkt dat zij op de hoogte is van de huidige liquiditeitskrapte. Voorts kan worden vastgesteld dat failliet gedurende de periode 14 oktober 2004 tot 6 april 2005 facturen van Eneco voor energielevering onbetaald heeft gelaten. Uit een en ander gecombineerd met de door X zelf opgestelde jaarrekening 2004, waaruit een enorm verlies blijkt en de zinsnede in de cessieakte dat schuldeiser ABN Amro de belastingteruggaaf zal willen verrekenen, wordt geoordeeld dat de cessie akte benadeling van de gezamenlijke schuldeisers met zich brengt en dat deze wetenschap bij zowel failliet als bij X aanwezig was. De cessieakte is geen verplichte rechtshandeling. Zij is immers niet eerder tussen X en failliet bedongen, doch de noodzaak tot het opstellen van deze akte werd gevoeld nadat de werkzaamheden van X waren verricht en failliet door haar liquiditeitskrapte deze niet kon betalen. Dit betekent dan ook dat in de rechtsverhouding van de curator versus X de cessieakte terecht is vernietigd door de curator op grond van art. 42 fw, indien de cessieakte niet in strijd zou zijn met art. 3:84 lid 3 BW. De vraag is of tot de door de curator gewenste hoofdelijkheid op grond van art. 42 Fw kan worden besloten. De belastingdienst heeft uitsluitend betaald aan X. Desalniettemin heeft ook Y paulianeus gehandeld. Y wist als advocaat van failliet van de hoed en de rand en beoogde te profiteren van de cessieakte. Uiteindelijk is indirect het ten aanzien van hem geldende doel bij de cessieakte bereikt: betaling uit de belastingteruggaaf van een bedrag van € 25.000 aan haar via X. Blijkens haar stellingen heeft zij dit grotendeels aangewend ter betaling van haar openstaande declaraties. Dit betekent dat Y gehouden is het door haar ontvangen bedrag aan de boedel te vergoeden. Aldus dient Y hoofdelijk, naast X, tot betaling aan de boedel te worden veroordeeld.

De wet flex-bv maakt het mogelijk bepaalde bevoegdheden die voorheen exclusief waren toebedeeld aan de aandeelhoudersvergadering (AV), toe te kennen aan (een beperkte groep van) houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. In de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort (BGA) participeert slechts een beperkte groep van aandeelhouders. De schrijvers bespreken welke bevoegdheden in de flex-bv dwingendrechtelijk toekomen aan de AV en welke bevoegdheden kunnen worden toegekend aan de BGA, en zij gaan in op een aantal neveneffecten dat gepaard gaat met de verschuiving van deze bevoegdheden. Opvallend is dat nadere wettelijke regels voor de besluitvorming door een BGA ontbreken. Met het oog daarop gaan de schrijvers in op de mogelijkheid in een eigen besluitvormingsregeling te voorzien. In hoeverre daarbij moet worden aangesloten bij de wettelijke regeling, zal onder andere afhangen van de omvang van de BGA.

Met de inwerkingtreding van de wetgeving omtrent de flex-bv is de schadeloosstellingsregeling voor minderheidsaandeelhouders die tegen een grensoverschrijdende fusie hebben gestemd, zoals opgenomen in art. 2:333h BW, gewijzigd. Zo geldt het recht op schadeloosstelling thans niet alleen voor houders van gewone aandelen, maar ook voor houders van stemrechtloze en winstrechtloze aandelen. De schrijver bespreekt de wijzigingen en de gevolgen daarvan voor de praktijk.

In deze opinie levert de auteur kritiek op de wijze waarop het debat over de belastingheffing bij multinationals in politiek en media wordt gevoerd. Daarbij wijst hij op de dubbele moraal die politici hebben, aangezien staten anderzijds een groot belang hebben bij een competitief belastingregime.

In het Vie d'Or arrest heeft de Hoge Raad het raamwerk neergezet voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van de accountant jegens derden. Met dit arrest heeft de Hoge Raad de buitenmuren van het toetsingskader stevig neergezet. Daarbinnen zijn echter nog veel vragen onbeantwoord gebleven. De Europese Commissie heeft in 2008 de aanbeveling gedaan dat op het nationale niveau van de lidstaten de aansprakelijkheid van de accountant wordt beperkt mits geen afbreuk wordt gedaan aan het recht van de benadeelde op een redelijke schadevergoeding en mits geen sprake is van opzet van de accountant. De Nederlandse wetgever heeft geen opvolging aan de aanbeveling gegeven en het is daarom aan de civiele rechter om in concrete gevallen een oordeel te geven over de reikwijdte van de derdenaansprakelijkheid van de accountant, met toepassing van het toetsingskader uit het Vie d'Or arrest. De schrijver bespreekt de gezichtspunten en de onderlinge uitgangspunten die bij die beoordeling een rol kunnen spelen.

Door de komst van de flex-bv is de bv-vorm beter toegankelijk geworden, zowel wat betreft de oprichting als de inrichting. De wettelijke oprichtingsvereisten en voorschriften van kapitaalbescherming zijn beperkt. Een bv kan nu bijvoorbeeld worden opgericht voor € 1 waarbij kan worden bedongen dat dit bedrag pas later hoeft te worden gestort. De schrijver bespreekt welke gevolgen een aantal van de nieuwe wettelijke voorschriften heeft voor de rol van de notaris bij de huidige stortingsplicht op aandelen bij oprichting van een bv. Hij concludeert dat de rol van de notaris door de nieuwe regels wordt beperkt en dat er een grotere verantwoordelijkheid komt te liggen bij de oprichters, aandeelhouders en bestuurders van de bv. Het blijft daarbij de taak van de notaris om partijen ter zake zo goed mogelijk te belehren.

De schrijver onderzoekt de mogelijkheden om onderhanden werk te verpanden. Daarbij gaat hij ook in op de vraag in hoeverre de mogelijkheid een pandrecht op onderhanden werk te vestigen, iets toevoegt aan de reguliere verpanding van vorderingen. Hij concludeert dat naar huidig recht de mogelijkheid van verpanding van onderhanden werk daaraan weinig toevoegt, waarna hij nog kort ingaat op de wenselijkheid om "alle waarde die in een contract besloten kan liggen met een pandrecht te vangen".

Verzoekster heeft zich tot de voorzieningenrechter gewend na afloop van de in de last opgenomen begunstigingstermijn en voorts nadat de gehele dwangsom is verbeurd. Op grond van eerdere rechtspraak kan een voorziening niet strekken tot schorsing van de last als zodanig in een geval waarin de dwangsom reeds van rechtswege was verbeurd ten tijde van de indiening van het verzoek om voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter onderschrijft deze rechtspraak. Omdat het verzoek mede betrekking heeft op het besluit tot openbaarmaking en de verbeurte van dwangsommen nog niet heeft geleid tot de uitvoering van die beslissing, kan verzoekster met haar verzoek wel bereiken dat de voorzieningenrechter een voorlopig oordeel velt over de vraag of de AfM over mag gaan tot openbaarmaking van de last. In dat verband kan door verzoekster de redelijkheid van de geboden begunstigingstermijn aan de orde worden gesteld. Die termijn maakt immers onlosmakelijk deel uit van de last onder dwangsom die wordt gepubliceerd, terwijl de verbeurte van een of meer dwangsommen een voorwaarde zijn voor het ontstaan van de bevoegdheid tot openbaarmaking van de last. Hier voegt de voorzieningenrechter aan toe dat een eventuele schorsing van de beslissing tot publicatie van de last slechts een voorlopige maatregel behelst. Een begunstigingstermijn van vier weken is in casu te kort om (geheel) aan de last te voldoen. De voorzieningenrechter schorst het bestreden besluit, voor zover het ziet op de openbaarmaking van de last en wijst het verzoek voor het overige af.

De rechtbank beoordeelt of het ontslagbesluit van Van Paridon als statutair bestuurder van OPDR Netherlands Agencies BV vernietigd moet worden. Dit besluit is buiten vergadering genomen en Van Paridon was per brief uitgenodigd schriftelijk zijn raadgevende stem over het in deze brief aangekondigde voorgenomen ontslag te geven. De rechtbank overweegt dat art. 14 lid 3 van de statuten (regeling voor het specifieke aandeelhoudersbesluit strekkende tot ontslag of schorsing van de statutaire bestuurder; besluit wordt genomen met gekwalificeerde meerderheid en bestuurder kan zich in algemene vergadering van aandeelhouders verantwoorden met bijstand door raadsman) zich als een bijzondere regeling verhoudt tot de algemene regel van art. 21 van de statuten (regeling voor besluitvorming buiten vergadering ten aanzien van alle aandeelhoudersbesluiten). Indien de in art. 14 lid 3 voorziene situatie zich voordoet, moet de daarin gegeven regeling worden uitgevoerd. Daar komt bij dat in art. 14 lid 3 staat dat de directeur zich in de algemene vergadering van aandeelhouders moet verantwoorden, desgewenst bijgestaan door een raadsman. Daarmee verhoudt zich niet dat de bestuurder schriftelijk zijn versie kan geven. "Verantwoorden" impliceert volgens de rechtbank een gesprek tussen aandeelhouders en directeur, alsmede zijn raadsman, tijdens een vergadering waarbij op elkaars argumenten kan worden gereageerd. Art. 14 lid 3 van de statuten vormt een door de opstellers van de statuten zelfverkozen invulling van art. 2:8 BW. Gesteld noch gebleken is dat er enige reden was zijdens OPDR om geen algemene vergadering van aandeelhouders te agenderen waarin Van Paridon kon worden gehoord en het ontslagbesluit kon worden genomen. Terecht wijst OPDR er op dat een bestuurder ook op grond van art. 2:238 BW (oud) kan worden ontslagen, mits hij maar zijn raadgevende stem heeft kunnen uitbrengen. De rechtbank overweegt hierover dat besluitvorming buiten de vergadering de specifieke regeling van art. 14 lid 3 van de statuten niet ontkracht. OPDR heeft ten onrechte art. 14 lid 3 van de statuten niet nageleefd en de rechtbank vernietigt het ontslagbesluit. Dit houdt in dat de arbeidsovereenkomst in stand is gebleven. Holtzer kan zich niet vinden in het oordeel dat de statutaire ontslagregeling, een regeling voor besluitvorming in vergadering, moet worden gezien als een specialis van de regeling over besluitvorming buiten vergadering, nu besluiten in beginsel binnen vergadering worden genomen. Hij illustreert dit punt aan de hand van wat de Hoge Raad heeft bepaald in de arresten Janssen Pers en Hay Group. Ook gaat hij in op de vraag hoe met de statutaire regeling van OPDR een geldig ontslagbesluit buiten vergadering genomen kan worden.

De bank had belanghebbende, gelet op zijn leeftijd en beleggersprofiel, nadrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen duidelijk moeten maken dat het volledig beleggen in de note ter verkrijging van een hoge inkomstenstroom niet strookte met het risico dat hij bereid was te lopen. Slechts het risico van een insolventie van lehman Brothers is aan de orde geweest en belanghebbende schatte dit risico laag in. Hieruit volgt niet dat de bank dit risico met de vereiste nadruk en in niet mis te verstane bewoordingen aan belanghebbende heeft voorgehouden. Anders dan de Geschillencommissie ziet de Beroepscommissie geen grond om aan te nemen dat een indringender advies belanghebbende niet zou hebben afgehouden van de door hem genomen beslissing om voor 100% in de notes te beleggen. De bank heeft niet gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur betaamt en moet de schade die belanghebbende als gevolg hiervan heeft geleden, vergoeden. Het komt de Beroepscommissie billijk voor dat de bank aan belanghebbende een vergoeding betaalt en dat belanghebbende de notes aan de bank overdraagt.

Ten aanzien van de bevoegdheid van ING Bank NV om een verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Nijl Aircraft Docking BV (NAD) in te dienen overweegt Ondernemingskamer dat uit het samenstel van de bepalingen daarover in de statuten en de pandakte volgt dat aan ING als houder van een pandrecht (op alle aandelen NAD) dezelfde rechten toekomen als aan een certificaathouder. Derhalve is ING op grond van art. 2:346 aanhef en sub b BW bevoegd tot het indienen van het hier aan de orde zijnde enquêteverzoek. Als gevolg van de opzegging door ING van haar kredietrelatie met de Nijl Groep wordt de door NAD gedreven onderneming acuut in haar voortbestaan bedreigd. ING is niet bereid haar kredietverschaffing aan NAD te hervatten zolang Schut in functie blijft als (indirect) bestuurder van NAD, ook niet om een bankgarantie te verstrekken in verband met een belangrijke order die NAD recentelijk heeft verworven. Het optreden van Schut heeft geleid, althans bijgedragen, tot de opzegging van de kredietrelatie door ING en de daardoor ontstane financiële noodsituatie waarin NAD verkeert. De enige op dit moment voor de hand liggende wijze waarop die situatie op korte termijn kan worden omgebogen en voortzetting van (de onderneming van) NAD kan worden gewaarborgd is een overname van de aandelen NAD of van haar activiteiten door een derde. Aldus zijn er zwaarwegende redenen om de door ING verzochte voorzieningen te treffen. De Ondernemingskamer schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, Nijl Holding BV als bestuurder van NAD en benoemt een tijdelijke bestuurder. Spruitenburg gaat in zijn noot in op de enquêtebevoegdheid van pandhouders, op de vraag of kredietverschaffers bevoegd kunnen zijn een enquêteverzoek in te dienen en of laatstgenoemden anderszins invloed kunnen uitoefenen op een reeds lopende enquêteprocedure.

Tot voor kort moest een pandhouder en een aandeelhouder-pandgever bij het executeren van een pandrecht op aandelen altijd de statutaire blokkeringsregeling in acht nemen, wat veel tijd kostte. Indien het executietraject conform Boek 2 BW niet slaagt, moeten daarnaast de algemene executieregels van Boek 3 BW in acht worden genomen. Met de inwerkingtreding van de flex-bv is het niet meer verplicht een blokkeringsregeling in de statuten op te nemen. De schrijvers bespreken de oude wettelijke regeling en de executieregels van Boek 3 BW, en de bezwaren en onduidelijkheden die daaraan kleven bij het uitwinnen van een pandrecht op aandelen. Ook behandelen zij de vraag in hoeverre de recente wetswijziging gevolgen heeft voor het executeren van een pandrecht op aandelen, nu de flex-bv de mogelijkheid biedt voor een alternatieve wijze van executie, die de tot voor kort bestaande bezwaren beoogt te ondervangen.

Het gaat in deze zaak om de vraag of op de voet van art. 843a Rv mede de exhibitie van bescheiden kan worden verlangd in een afzonderlijk geding voor de Nederlandse rechter wanneer de hoofdprocedure tussen partijen niet in Nederland aanhangig is en naar verwachting ook niet zal worden. Art. 843a Rv ziet op de exhibitieplicht in en buiten rechte en kent een zelfstandige bevoegdheid toe aan de daarin bedoelde belanghebbende. Een vordering op de voet van art. 843a Rv tot nakoming van deze exhibitieplicht kan worden ingesteld hetzij in een lopend geding hetzij in een afzonderlijk geding. Het eerste lid van art. 843a Rv bindt de toewijsbaarheid van de vordering aan de voorwaarden dat de eiser of verzoeker een rechtmatig belang dient te hebben en dat het moet gaan om bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of verzoeker of zijn rechtsvoorganger partij is. Noch uit de tekst van art. 843a Rv, noch uit de totstandkomingsgeschiedenis van dit artikel vloeit voort dat voor toewijsbaarheid van de vordering tevens noodzakelijk is dat over de rechtsbetrekking waaromtrent afschrift van bescheiden wordt verlangd, een procedure aanhangig is of naar verwachting zal worden gemaakt in Nederland. Ook in het wetsvoorstel tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden – waarmee geen inhoudelijke wijziging van art. 843a lid 1 Rv is beoogd – worden dergelijke voorwaarden niet gesteld. (HR 8 juni 2012, LJN BV8510, «JOR» 2013/60, m.nt. mr. dr. P.E. Ernste, tevens behorend bij «JOR» 2013/61)

In de uitspraak van de Hoge Raad van 8 juni 2012 («JOR» 2013/60) is weliswaar beslist dat art. 843a Rv niet verlangt dat een procedure aanhangig is of zal worden gemaakt in Nederland, maar is geen uitsluitsel gegeven over de vraag wanneer een rechtmatig belang aanwezig is. Mede in het belang van degene van wie afgifte van bepaalde bescheiden wordt verlangd, moet degene die de afgifte verlangt duidelijk aangeven waarom hij afgifte van die bescheiden vordert. Nu het de curator erom gaat te kunnen nagaan of hij de bank aansprakelijk kan stellen voor bepaalde schade die de failliet uit overeenkomst of uit onrechtmatige daad heeft geleden, is het aan de curator om aan te geven wat de aard van de wanprestatie of onrechtmatige daad is. Voor zover de curator optreedt ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers (Peeters/ Gatzen) geldt hetzelfde. Art. 843a Rv geeft geen vrijbrief om onbeperkt afgifte van bescheiden te vorderen om aan de hand daarvan te onderzoeken of er wellicht aansprakelijkheid is voor schade die de curator in de boedel heeft aangetroffen. Tussen failliet en de bank bestond een beperkte bankrelatie. failliet hield een betaalrekening aan bij de bank op grond waarvan de bank het betalingsverkeer van failliet uitvoerde. In de rechtsverhouding tussen de bank en failliet heeft de bank geen toezichthoudende taak. Individuele cliënten van banken kunnen geen aanspraken aan eventuele schending van de normen van client due diligence ontlenen, nu deze regels niet zijn vastgesteld ter bescherming van deze individuele cliënten (art. 6:163 BW). De curator stelt bovendien niet waarom de bank zijns inziens eerder zou hebben besloten de kredietrelatie op te zeggen, als zij eerder vragen was gaan stellen en eerder de mutaties op de bankrekening van de failliet intensief was gaan monitoren. Niet gesteld of gebleken is dat uit de enkele crediteringen op de bankrekening of uit de enkele debiteringen daarop zichtbaar was dat de ontvangsten bedoeld waren ter belegging en dat de uitgaven voor andere doelen werden gebruikt dan waarvoor de inkomsten op die rekening waren ontvangen, noch is gesteld of gebleken waar de bank zich daarvan bewust had moeten zijn bij het enkel ter beschikking stellen van de betaalfaciliteit. Het causale verband tussen de gestelde schade en het uitvoeren van de betalingen op de wijze waarop de bank dat heeft gedaan, ontbreekt en daarop zullen eventuele vorderingen van de curator tegen de bank afstuiten. Omdat de curator ten aanzien van een eventuele Peeters/Gatzenvordering geen andere grondslagen heeft genoemd, geldt een en ander ook daarvoor. De vorderingen van de curator zijn onaannemelijk, zodat hij geen rechtmatig belang heeft bij zijn vordering tot afgifte.

De schrijver behandelt de gevolgen van een faillissement van de vervreemder die onder opschortende voorwaarde een goed levert. In hoeverre moet deze beschikkingsbevoegd zijn op het moment dat de opschortende voorwaarde in vervulling gaat? Bij bespreking van deze vraag beperkt de schrijver zich tot goederen waarvoor de wet bij overdracht notariële tussenkomst voorschrijft.

Vraag is of energieleverancier E.ON onrechtmatig heeft gehandeld jegens onder andere Stenim, door haar niet te hulp te schieten toen diens energieleverancier EXS failleerde. Tussen Stenim en E.ON bestaat geen contractuele verhouding. Dit betekent echter niet automatisch dat E.ON – die wel contractueel was verbonden met EXS – zich bij haar handelen de belangen van Stenim niet hoeft aan te trekken. De situatie kan zich voordoen dat iemand die zich contractueel heeft gebonden, zodanig een schakel is gaan vormen waarmee belangen van derden zijn verbonden, dat het hem niet onder alle omstandigheden vrij staat bij de uitvoering van de overeenkomst de belangen van die derden te verwaarlozen (HR 24 september 2004, «JOR» 2004/341). De normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, kunnen immers meebrengen dat de contractant de belangen van derden moet ontzien door zijn handelen mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of een dergelijke situatie zich voordoet, zullen alle ter zake dienende omstandigheden van het geval betrokken dienen te worden, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt (HR 20 januari 2012, lJN BT7496). Van onrechtmatig handelen van E.ON jegens Stenim is echter geen sprake, nu: i) Stenim er bewust voor heeft gekozen om met failliet, een prijsvechter, in zee te gaan, terwijl zij wist dat failliet een nieuwe speler op de markt was die zich nog niet had bewezen; ii) Stenim zich het risico van een faillissement en de gevolgen die dit mogelijk zou hebben voor haar deelnemers heeft gerealiseerd, zij heeft daarom om een garantie verzocht van E.ON; en iii) Stenim toch zonder deze garantie met EXS in zee is gegaan. Stenim vond het voordeel van een lage prijs kennelijk opwegen tegen het continuïteitsrisico als gevolg van een eventueel faillissement. Onder die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat E.ON jegens Stenim handelt in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt door haar niet te hulp te schieten op het moment dat het continuïteitsrisico zich heeft gerealiseerd.

Belanghebbende, werkgever, heeft een werknemer in 2009 bij ontslag een vertrekvergoeding toegekend. Op 9 mei 2008 had belanghebbende de werknemer aandelen toegekend. In geschil is of de waarde van de aandelen (loon in natura) mag worden begrepen in de berekening van de excessieve vertrekvergoeding. De regeling van de excessieve vertrekvergoeding uit art. 32bb Wet lB 1964 is in werking getreden per 1 januari 2009. Het Hof toetst dit artikel aan art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, in het bijzonder aan de vraag of een fair balance bestaat tussen de betrokken belangen. Deze balans ontbreekt indien in het concrete geval sprake is van een individuele en buitensporige last voor de betrokkene. Het Hof overweegt dat geen sprake is van formeel terugwerkende kracht, maar wel van materieel terugwerkende kracht, omdat bij de bepalingen van de hoogte van de vertrekvergoeding loon wordt meegenomen dat in 2008 is genoten (vóór invoering van de regeling). Het Hof overweegt dat loon dat is genoten voor 13 mei 2008 – de datum waarop het wetsvoorstel voor art. 32bb Wet lB 1964 werd ingediend – niet kan worden meegenomen in de berekening van de excessieve vertrekvergoeding, omdat de belastingplichtige dit niet kon voorzien.

i. Was gedaagde feitelijk (mede)bestuurder ex art. 2:248 lid 7 BW? Besturen veronderstelt een positie van onafhankelijkheid en beslissingsvrijheid. Gedaagde (die niet statutair bestuurder was) sloot op 1 september 2007 als (kort gezegd) algemeen directeur een arbeidsovereenkomst met Easy life Investments BV. Het wezen daarvan is nu juist de ondergeschiktheid aan het gezag van de werkgever. Het overdragen of overlaten van het bestuur kan niet worden afgeleid uit het enkele sluiten van de arbeidsovereenkomst. Daar komt nog bij dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van zes maanden werd aangegaan. Ook dat duidt niet op het verstrekken van een positie van onafhankelijkheid, maar juist op een positie van ondergeschiktheid. Uit de gang van zaken blijkt dat de statutair bestuurder wel degelijk een leidende rol had en de uiteindelijke beslissingen nam. Statutair bestuurder X heeft gedaagde niet als feitelijk bestuurder gedoogd. Het is lastig vast te stellen waar de situatie waarin de bestuurder het beleid laat uitvoeren door een ondergeschikte, die daarbij een zekere vrijheid krijgt, verandert in de situatie waarin de formele bestuurder in nevenschikking gedoogt dat de aanvankelijk ondergeschikte het beleid (mede) gaat bepalen, als ware hij (ook) bestuurder. Dat hangt af van de specifieke omstandigheden van het geval. De curatoren hebben de rechtbank er niet van weten te overtuigen dat die veranderde situatie hier ook aan de orde is geweest. ii. Handelde gedaagde onrechtmatig jegens zijn werkgever, althans de gezamenlijke crediteuren? De curatoren hebben kennelijk voor ogen dat zij namens de gezamenlijke crediteuren kunnen optreden tegen een werknemer van een vennootschap, die zelfstandig onrechtmatig heeft gehandeld jegens crediteuren van die vennootschap. Een dergelijk geval valt buiten de lijn van de Peeters/Gatzen-jurisprudentie, gebaseerd op de taak van de curator ex art. 68 Fw ("de curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel"). Het had op de weg van de curatoren gelegen specifiek uiteen te zetten op grond waarvan zij menen dat zij bevoegd zijn een dergelijke vordering in te stellen en dat de Peeters/ Gatzen-jurisprudentie uitgebreid kan worden in de door hen voorgestane richting. De curatoren hebben niet toegelicht of zij voor alle crediteuren opkomen. Onder deze omstandigheden oordeelt de rechtbank dat aan de curatoren die bevoegdheid niet toekomt en dat de Peeters/Gatzen-vordering moet worden afgewezen.

Aan het hof ligt de vraag voor of Sansto BV als bestuurder van Magista BV haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en of aannemelijk is dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Magista. Om deze vraag te kunnen beantwoorden gaat het hof allereerst in op de vraag of het Magista, gelet op art. 2:207c lid 2 BW, was toegestaan een lening van € 500.000 aan Sansto te verstrekken voor de koop van de aandelen Magista van Whittan. Op grond van art. 2:207c lid 2 BW (oud)

Horizontaal toezicht bestaat sinds 2005 en wordt in toenemende mate ook toegepast op het MkB. De auteur behandelt de vraag of de belastingplichtige binnen horizontaal toezicht nog fiscaal grensverkennend mag opereren. Zij behandelt eerst het karakter van horizontaal toezicht, waaronder de verplichting van de belastingplichtige fiscaal relevante informatie zo spoedig mogelijk te melden aan de Belastingdienst en het wederzijdse vertrouwen dat partijen in elkaar hebben gesteld. Vervolgens gaat zij in op het spanningsveld tussen dat vertrouwen en fiscale grensverkenning door de belastingplichtige, waarbij zij de omstandigheden aangeeft die fiscale grensverkenning binnen horizontaal toezicht kunnen rechtvaardigen.

Bij de inwerkingtreding van de wetgeving met betrekking tot de flex-bv, is ook de regelgeving met betrekking tot fusies gewijzigd. Reden voor deze aanpassing is vooral het feit dat de wetgever het van groot belang achtte bepalingen op te nemen ter bescherming van de houders van winstrechtloze en/of stemrechtloze aandelen in een bv die de verdwijnende vennootschap is. De schrijver bespreekt de meest relevante wijzigingen en gaat daarbij voornamelijk in op de uittreedregeling van art. 2:330a BW en de invloed die deze regeling heeft op de andere bepalingen uit de fusiewetgeving. Andere wijzigingen zien met name op de besluitvorming rondom de fusie. Ten slotte is er nog een aantal wijzigingen van meer technische aard.

X is benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering uit hoofde van de tussen NPM en X tot stand gekomen koopovereenkomst. Op het moment dat NPM op 29 september 2008 een onvoorwaardelijk bod heeft gedaan op de onroerende zaak, beschikte zij niet over een concrete financieringstoezegging van haar bank en ging zij verplichtingen aan waarvan zowel haar directe (A), als indirecte bestuurder en enig aandeelhouder (B) wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen, dat als NPM – een lege vennootschap – geen externe financiering voor de gehele koopsom zou krijgen, deze de verplichtingen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden. De financieringsaanvraag is uitsluitend door NPM gedaan, zonder dat B of andere aan hem gelieerde vennootschappen zich hieraan hebben verbonden. NPM was een bestaande lege, inactieve vennootschap die uitsluitend met het oog op de onderhavige transactie was aangekocht, niet over eigen middelen kon beschikken en geen track record had met betrekking tot de ontwikkeling van onroerend goed, meer in bijzonder van hotelaccommodatie. Het ligt daarom in de rede dat een financieringsaanvraag niet wordt gehonoreerd, tenzij (niet aangevoerde) bijkomende omstandigheden hierop een ander licht werpen. Partijen hebben geen marktanalyse of haalbaarheidsrapporten kunnen overleggen waarop financieringsbeslissingen zullen worden gebaseerd en pas na het uitbrengen van een bod gesprekken gevoerd met hotelexploitanten, die niet hebben geleid tot concrete toezeggingen, wat voor het verkrijgen van financiering geen positieve omstandigheid was. NPM kon ten tijde van de financieringsaanvraag en voor de formele aanvaarding door X niet beschikken over een recente taxatie ten behoeve van financiering van de onroerende zaak, maar slechts over een taxatierapport uit 2005. De marktomstandigheden voor vastgoed waren sindsdien gewijzigd. Daarnaast heeft NPM, ondanks het feit dat zij niet over een definitieve financieringstoezegging kon beschikken, geen andere financieringsaanvragen gedaan. Dit klemt te meer omdat gedurende de periode tussen haar bod en de definitieve aanvaarding daarvan door X, toen NPM haar bieding nog kon intrekken, de gevolgen van de kredietcrisis meer zichtbaar werden in Europa. A en B hadden zich er dan ook in toenemende mate bewust van moeten zijn dat het vinden van financiering een probleem zou kunnen worden. Desondanks hebben zij geen andere mogelijkheden onderzocht en NPM haar bieding niet doen intrekken. Onder deze omstandigheden bestond geen reëel perspectief dat externe financiering kon worden verkregen, zodat het aangaan van een onvoorwaardelijke koopverplichting kwalificeert als een voldoende ernstig persoonlijk verwijt van de bestuurders, die namens de vennootschap die verplichting zijn aangegaan. A en B zijn als gevolg van dit onrechtmatig handelen naast NPM aansprakelijk voor de schade die X heeft geleden.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan uit de door de AfM vastgestelde feiten en omstandigheden niet met de vereiste mate van zekerheid de conclusie worden getrokken dat verzoekster met de drie in de uitspraak beschreven transacties heeft beoogd een kunstmatige koers voor het aandeel B te bewerkstelligen. De slotsom is dat de voorzieningenrechter door de AfM niet voorshands overtuigend bewezen acht dat verzoekster zich schuldig heeft gemaakt aan marktmanipulatie (art. 5:58 lid 1 onder b Wft). Gelet daarop was de AfM niet bevoegd tot het opleggen van de boete bij het bestreden besluit, zodat de publicatie daarvan reeds daarom voor schorsing in aanmerking komt. De annotatoren onderzoeken of in de onderhavige casus een noodzakelijk verband bestaat tussen de vraag of art. 5:58 lid 1 onder a Wft is overtreden en de vraag of art. 5:58 lid 1 onder b Wft is overtreden en wat de samenhang tussen beide verbodsbepalingen is.

Vraag is of de rechtbank aan de orde heeft mogen stellen of de AfM met het besluit van 5 augustus 2010, waarbij aan A een boete is opgelegd wegens overtreding van art. 4:9 lid 2 Wft (schending vakbekwaamheidsvereisten), het ne bis in idem-beginsel heeft geschonden. Het College beantwoordt die vraag bevestigend, maar is van oordeel dat de rechtbank partijen in de gelegenheid had moeten stellen zich over het ne bis in idem vraagstuk uit te laten, hetzij door de gerezen vragen in het kader van het vooronderzoek aan partijen voor te leggen, hetzij door gebruik te maken van haar bevoegdheid tot schorsing van het onderzoek ter zitting. Door voor het besluit van 26 januari 2010 en de wezenlijke vragen die dit eerdere besluit bij haar oproept eerst ter zitting aandacht te vragen en partijen onvoldoende mogelijkheid te bieden zich daarover uit te laten, heeft de rechtbank gehandeld in strijd met de beginselen van een goede procesorde. Naar het oordeel van het College verschillen de feitelijke gedragingen in de zaken die hebben geleid tot de besluiten van 26 januari 2010 en 5 augustus 2010 naar hun aard en strekking zodanig van elkaar dat niet van "hetzelfde feit" kan worden gesproken. De rechtbank heeft, reeds de feitelijke gedragingen in aanmerking genomen, ten onrechte geconcludeerd dat in het onderhavige geval het ne bis in idem-beginsel eraan in de weg staat dat de AfM aan A een boete wegens overtreding van art. 4:9 lid 2 Wft oplegt. Het College vernietigt de aangevallen uitspraak en wijst de zaak terug.

Het College heeft bij uitspraak van 29 juni 2012 («JOR» 2013/13) het hoger beroep van de AfM gegrond verklaard, de uitspraak van de rechtbank vernietigd en de zaak teruggewezen, omdat de boeteoplegging niet in strijd komt met het beginsel van ne bis in idem. De AfM kwam in beginsel de bevoegdheid toe AfAB een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van art. 4:9 lid 2 Wft door Geldservice, welke gedraging kan worden toegerekend aan AfAB. Naar het oordeel van de rechtbank valt AfAB van de overtreding een verwijt te maken. De rechtbank ziet met inachtneming van een volle evenredigheidstoets geen aanleiding om tot een lagere boete te komen. De van toepassing zijnde zorgplicht is van evident belang voor een zorgvuldige financiële dienstverlening, terwijl het vaste boetebedrag van € 6.000 een relatief geringe boete is. De samenloop met eerdere boeteopleggingen aan AfAB wegens overtreding door Geldservice van art. 4:23 Wft die eveneens een relatief beperkte boete betrof, kan hier niet aan afdoen. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

De vorderingen tot betaling van wettelijke rente zullen worden afgewezen. Art. 2:248 BW biedt niet de mogelijkheid om bij de bepaling van het tekort een peildatum aan te houden vanaf welke datum wettelijke rente verschuldigd is. Het berekenen van wettelijke rente over het uiteindelijke tekort zou betekenen dat na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst nog vermogen zou resteren en daarvoor biedt art. 2:248 BW geen grondslag. Met betrekking tot de vordering tot vergoeding van de proceskosten overweegt de rechtbank dat uit HR 10 september 1993 (NJ 1994, 272) volgt dat een op grond van art. 2:248 BW veroordeelde bestuurder het gehele tekort, inclusief dat deel dat is ontstaan door de kosten van het verhaal van de curator op die bestuurder, moet voldoen. Wezeman betoogt naar aanleiding daarvan in zijn proefschrift dat een kostenveroordeling achterwege kan blijven nu de proceskosten al volledig worden meegeteld bij de berekening van het tekort (J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, Deventer: kluwer, 1998, p. 343). De rechtbank volgt dit standpunt en wijst de vordering tot vergoeding van de proceskosten bij gebrek aan belang af.

Voor een succesvol beroep op art. 42 Fw is, indien sprake is van een rechtshandeling anders dan om niet, vereist dat wetenschap van benadeling zowel bij failliet als bij zijn wederpartij X aanwezig was. De wetenschap dat de kans op benadeling bestaat, is niet voldoende. Beslissend is of beide partijen bij het verrichten van de rechtshandeling wisten of behoorden te weten (in geobjectiveerde zin) dat schuldeisers zouden worden benadeeld. Daarvan is sprake indien ten tijde van de rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel failliet als X. De curator draagt in beginsel de stelplicht en bewijslast. X heeft de door de koper namens failliet overgemaakte koopsom op 30 augustus 2007 op zijn rekening ontvangen. failliet is op 24 november 2009 op eigen aangifte failliet verklaard, derhalve ruim twee jaar later. Er is dus geen sprake van het rechtsvermoeden van art. 43 fw. Voorts is gesteld noch gebleken, dat op 30 augustus 2007 voor X én failliet het faillissement op 24 november 2009 met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien. Reeds op die grond is geen sprake van wetenschap van benadeling en behoeft niet te worden ingegaan op de vraag of het tekort in het faillissement was te voorzien. Art. 42 Fw mist toepassing. Ook art. 47 Fw mist toepassing. De voldoening van een opeisbare schuld door de schuldenaar, in het vooruitzicht van zijn faillissement, kan in beginsel niet met een beroep op de faillissementspauliana worden vernietigd. Art. 47 Fw maakt daarop twee nauwkeurig geformuleerde uitzonderingen. De eerste, dat degene die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd, is in het onderhavige geval niet aan de orde. De tweede is dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. Die uitzondering is evenmin aan de orde, reeds omdat niet is komen vast te staan dat ten tijde van de betaling op 30 augustus 2007 het faillissement van failliet was te voorzien.

In december 2012 is het Action Plan van de Europese Commissie op het gebied van het Europese ondernemingsrecht verschenen. De schrijver vergelijkt het nieuwe Action Plan kort met het plan dat in 2003 verscheen en geeft een overzicht van speerpunten van beleid en de concrete uitvoeringsmaatregelen die de Europese Commissie voorstelt op het gebied van corporate governance voor beursvennootschappen. Afgaande op de verschillende voorstellen lijkt in ieder geval een ingrijpende aanpassing van de Richtlijn aandeelhoudersrechten op komst. Of de voorgenomen wijzigingen ook alle concreet uitvoerbaar en politiek haalbaar zullen zijn, vraagt de schrijver zich af. Daarnaast is het de vraag in hoeverre de voorgestelde maatregelen ook daadwerkelijk het door de Europese Commissie beoogde effect zullen sorteren. Dit neemt niet weg dat het Action Plan een aantal nuttige voorgenomen maatregelen bevat.

Met de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht wordt de rechtsverhouding tussen een bestuurder en de beursvennootschap voortaan niet meer aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. De wetgever verwacht dat de dienstbetrekking van de bestuurder met een beursvennootschap zal worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht, een managementovereenkomst. De 15 april-arresten hebben uitgewezen dat een ontslagbesluit van de algemene vergadering in beginsel ook het einde van de relatie tussen de vennootschap en de bestuurder op grond van een arbeidsovereenkomst inhoudt. De schrijvers bespreken de vraag hoe een ontslagbesluit van de aandeelhoudersvergadering uitwerkt voor de bestuurder die op basis van een managementovereenkomst werkzaam is, een vraag die ook van belang is voor niet-beursgenoteerde vennootschappen en bv's. De schaarse jurisprudentie met betrekking tot dit onderwerp vertoont vooralsnog een wisselend beeld.

Banken in Nederland zullen met de implementatie van de Wet gemeentelijke schuldhulpverlening (waarschijnlijk) vanaf 1 juli 2013 wettelijk verplicht zijn een 'basisbankrekening' te verstrekken aan natuurlijke personen die in het schuldhulpverleningstraject zitten. De schrijver onderzoekt hoe deze verplichting zich verhoudt tot de andere publiekrechtelijke verplichtingen van banken, zoals de plicht de integriteit van het bancaire systeem te waarborgen en de Europese ontwikkelingen op dit vlak.

Decharge is het sluitstuk van de rekening en verantwoording van het bestuur aan de vennootschap voor het gehele beleid in de verslaggevingsperiode. Als er niets verzwegen of verhuld is, wordt dit beleid ook niet opnieuw getoetst. Zowel in de wet als in de rechtspraak is deze innerlijke samenhang verbroken. Ten onrechte, aldus de schrijver. Hij bespreekt ter illustratie van zijn constatering een aantal wettelijke voorbeelden en voorbeelden uit de jurisprudentie, waarbij hij wijst op de rol van het enquêterecht. De schrijver wijst op de voor het bestuursfunctioneren noodzaak van duidelijke regels en bepleit een grondige herbezinning op het leerstuk decharge.

Mede in verband met art. 5 EVRM onderzoekt het hof of er op basis van de huidige stand van zaken gronden aanwezig zijn die de inbewaringstelling, en daarmee een inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de failliet, rechtvaardigen. Het recht op persoonlijke vrijheid van de failliet moet worden afgewogen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen. Daarbij moet worden gelet op de strekking van de inbewaringstelling, die is bedoeld als dwangmiddel tegen plichtsverzuim, waarbij het in dit geval gaat om de uit art. 105 Fw voortvloeiende informatieplicht. De failliet heeft in ten minste met betrekking tot twee voor de boedel belangrijke aangelegenheden, de curator belangrijke informatie onthouden. Ook heeft hij bewust onjuiste informatie verstrekt over zijn verblijf in frankrijk tijdens zijn faillissement. Ondanks dat de curator de failliet aan de hand van een vragenlijst in het huis van bewaring heeft ondervraagd, zijn er nog vele zaken onopgehelderd gebleven. Art. 87 Fw is in het huidige tijdsgewricht niet achterhaald, nu niet is bepaald dat de failliet moet worden opgeroepen en gehoord, nu de wetgever geen aanleiding heeft gezien genoemde bepaling te wijzigen in de door failliet voorgestane zin en failliet ook overigens geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat er desondanks reden zou zijn geweest om hem wel op te roepen. Aan het vereiste van art. 5 lid 3 EVRM is voldaan, nu failliet na zijn (feitelijke) inbewaringstelling binnen vier uur door de rechtbank is gehoord. Bij het vorenstaande komt het ernstige vermoeden van de curator dat failliet doende was om de nalatenschap van zijn vader ten koste van de boedel te bevoordelen. Dit vermoeden, de constatering van de curator dat failliet bewust onjuiste informatie heeft verstrekt dan wel nog steeds geen of onvoldoende informatie heeft verstrekt over aangelegenheden waarvan hij redelijkerwijs kon begrijpen dat deze informatie voor de boedel van groot belang was, leidt tot de conclusie dat het op grond van art. 87 Fw toegepaste dwangmiddel tegen schending van de informatieplicht in casu zwaarder weegt. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat, gelet op het verloop van het faillissement van failliet tot dusverre, er nog steeds een reëel gevaar bestaat dat failliet eventueel nog aanwezige vermogensbestanddelen aan het zicht van de curator zal onttrekken en elders zal onderbrengen. Van schending van de art. 5 en 6 EVRM is zoals hiervoor overwogen geen sprake. Het is gebleken dat juist de familieleden, met name de broer(s) en echtgenote van failliet, betrokken lijken te zijn bij de benadeling van de boedel in het faillissement, zodat het hof aanneemt dat de contactbeperking, net als de inbewaringstelling zelf, is ingezet als een dwangmiddel tegen het plichtsverzuim ten aanzien van de uit art. 105 Fw voortvloeiende informatieplicht. Uit jurisprudentie van het EHRM en de toelichting op art. 8 EVRM volgt dat het opleggen van beperkingen in detentie niet strijdig is met art. 8 EVRM indien er geen sprake is van langdurige en ernstige beperkingen waarbij de proportionaliteit in acht wordt genomen en er een rechterlijke toetsing van de opgelegde beperkingen is geweest. Dit laatste is het geval geweest. Er is voldoende aanleiding de contactbeperking als dwangmiddel tegen het plichtsverzuim van art. 105 Fw voort te zetten. Het is niet gebleken dat de contactbeperking een onnodige inmenging in het gezinsleven met zich brengt. Het enkele feit dat failliet graag met zijn gezin herenigd wenst te worden is daartoe onvoldoende. Van schending van art. 8 EVRM is geen sprake.

De Hoge Raad heeft in een recent arrest (HR 18 maart 2011, «JOR» 2011/144 (D Group)) uitgemaakt dat art. 2:11 BW van toepassing is op de buitenlandse (2e graads) bestuurder van de Nederlandse besturende vennootschap, welke laatste (1e graads) bestuurster was van de gefailleerde vennootschappen. In commentaren op deze uitspraak wordt in dat arrest veelal ook gelezen dat de Hoge Raad ook zou hebben beslist dat art. 2:11 BW niet van toepassing is op de bestuurders van 1e graads buitenlandse besturende vennootschappen. De overweging in haar geheel beschouwd, leert dat ook buitenlandse 2e graads bestuurders van Nederlandse 1e graads besturende vennootschappen ingevolge art. 2:11 BW aansprakelijk kunnen worden gehouden voor onbehoorlijk bestuur, maar lijkt vervolgens de beperking op te leggen dat het incorporatiestelsel er aan in de weg staat om art. 2:11 BW verder te laten doorwerken in de rechtsverhouding tussen de buitenlandse 2e graads bestuurder en, naar kennelijk mede bedoeld werd, haar 3e of hogere graads bestuurder. In de onderhavige zaak daarentegen is de 1e graads besturende vennootschap de buitenlandse vennootschap RG-Zwitserland (en later MyGuide-Zwitserland) en rijst de rechtsvraag of art. 2:11 BW als bepaling van Nederlands recht en betrekking hebbend op het bestuur van de bestuurde vennootschap (MyGuide-Nederland) zich wel of niet rechtstreeks richt tot de 2e graads bestuurders ervan, zonder daarmee in te breken in de bestuurlijke verhoudingen tussen die 1e en 2e graads bestuurders. De beantwoording van die rechtsvraag is nodig om op de vordering van de curator te kunnen beslissen. Indien in het onderhavige geval art. 2:11 BW niet van toepassing is, moet de vordering van de curator aanstonds op zijn primaire grondslag worden afgewezen. De rechtbank is voornemens om aan de Hoge Raad op de voet van art. 392 Rv de vraag te stellen: Is art. 2:11 BW ook van toepassing in het geval waarin een Nederlandse rechtspersoon bestuurd wordt door een buitenlandse rechtspersoon, in die zin dat de aansprakelijkheid van die buitenlandse, besturende rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op hen die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de besturende rechtspersoon, daarvan bestuurder zijn? Assink is – onder andere op grond van het arrest van 18 maart 2011 – geneigd te denken dat art. 2:11 BW op de bestuurder van MyGuide-Zwitserland niet van toepassing is en zet in zijn noot uiteen waarom dit naar zijn oordeel zo is.

Of in een concreet geval sprake is van borgtocht dan wel van een andere vorm van hoofdelijke aansprakelijkheid moet worden beoordeeld aan de hand van de criteria waarmee het tot stand komen van overeenkomsten wordt beoordeeld, zoals wil, verklaring, vertrouwen en het Haviltexcriterium, dat inhoudt dat de rechtsverhouding tussen partijen wordt geregeld door de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de in de overeenkomst opgenomen bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De toerekenbare tekortkoming van de hoofdschuldenaar die ertoe leidt dat de borg wordt aangesproken, houdt verband met de insolventie van de hoofdschuldenaar, die in de rechtsverhouding tussen schuldeiser en borg voor risico komt van de borg. De borg voert aan dat toepassing van art. 37 Fw zou moeten leiden tot de conclusie dat eiseres niet de bevoegdheid heeft om van de hoofdschuldenaar te vorderen dat zij de overeenkomst nakomt en dat daarom ook geen nakoming van de borg kan worden gevorderd. Daarmee doelt de borg erop dat een mededeling van de curator ex art. 37 Fw tot niet gestand doen van de overeenkomst tot gevolg heeft dat de wederpartij van de gefailleerde geen beroep meer kan doen op nakoming. Het afhankelijke karakter van de borgtocht reikt niet zover dat op de enkele grond dat de curator heeft laten weten dat hij de overeenkomst niet gestand doet, zou moeten worden geconcludeerd dat het recht van de schuldeiser om nakoming van de overeenkomst door de borg te vorderen teniet is gegaan.

Uit het belangrijke arrest van het HvJ EU van 13 november 2012 (nr. C-35/11 (fII-2)) blijkt dat de vrijheid van kapitaal ook van toepassing kan zijn op zogenaamde generieke bepalingen. Generieke bepalingen zien zowel op situaties van een beslissende invloed als op kleine deelnemingsbelangen. In dit eerste deel gaan de auteurs in op de moeizame weg die het HvJ heeft bewandeld op zoek naar de afbakening van de vrijheden bij derde landen en beschrijven zij de gedachtegang in fII-2. De Hoge Raad blijkt achteraf bezien een onjuiste maatstaf te hebben aangelegd door steeds een situatie exclusief onder de vrijheid van vestiging of de kapitaalsvrijheid te brengen.

In het tweede deel van hun beschouwing gaan de auteurs in op de rechtsmiddelen die een belastingplichtige openstaan naar aanleiding van fII-2. Nationale procesautonomie voor de lidstaten houdt in dat lidstaten autonoom zijn in de inrichting van hun formele recht. Doorbreking van de formele rechtskracht van uitspraken is uitzondering. De auteurs vragen zich af of het jarenlang niet stellen van prejudiciële vragen door de Hoge Raad een "kennelijke schending" van het unierecht vormt, een van de voorwaarden om schadevergoeding van de Nederlandse staat te kunnen eisen. De belastingplichtige die alle rechtsmiddelen heeft uitgeput, kan o.g.v. Europees recht onder omstandigheden vragen om een terugbetaling van zijn ten onrechte geheven belasting. Dit leidt tot het verder doorlopen van het toetsingsschema van het HvJ, waarbij een rechtvaardigingsgrond of een standstill-bepaling alsnog in de weg kan staan aan het gelijk van de belastingplichtige. De auteurs bespreken vervolgens de gevolgen bij outbound investeringen (de aftrekbeperking deelnemingskosten, de forfaitaire rendementsregeling in het aanmerkelijk belang regime en de emigratieheffing bij een aanmerkelijk belang) en inbound investeringen.

Vraag is of de advisering door Staalbankiers ten aanzien van de perpetuele obligaties past binnen de overeengekomen beleggingsdoeleinden en beleggingsuitgangspunten van Jael Holding BV. Jael stelt dat zij geen opdracht heeft gegeven voor de aankoop van de perpetuele obligaties, althans dat zij bij de aankoop niet adequaat is geadviseerd over de risico's van dergelijke obligaties. Staalbankiers is daarmee, volgens Jael, tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Staalbankiers heeft dit betwist en voorts aangevoerd dat Jael niet tijdig heeft geklaagd over de door haar gestelde gebreken in de prestatie van Staalbankiers. Het hof stelt vast dat Jael niet alleen in strijd met art. 12 Algemene Bankvoorwaarden (ABV) heeft nagelaten om de aan haar toegezonden bescheiden – waaruit de aankoop van de perpetuele obligaties blijkt – terstond na ontvangst te controleren, maar dat zij ook niet heeft voldaan aan het gestelde in art. 13 ABV door niet binnen twaalf maanden de inhoud van de stukken te betwisten waaruit de aankoop van de perpetuele obligaties blijkt. Uit art. 13 ABV volgt tevens dat bij het uitblijven van een betwisting binnen de genoemde termijn geldt dat de inhoud van de stukken door de cliënt is goedgekeurd. Jael heeft zich subsidiair beroepen op onrechtmatig handelen door Staalbankiers, door het tekortschieten in de op haar rustende zorgplicht Jael in voldoende mate te informeren dan wel te waarschuwen voor de bijzondere risico's die zijn verbonden aan perpetuele obligaties. Of het gestelde als een onrechtmatige daad kan worden beschouwd, kan in het midden blijven, nu het beroep van Staalbankiers op art. 6:89 BW slaagt.

De schrijver annoteert de uitspraak van de Rechtbank Assen van 27 juli 2012 («JOR» 2012/316) waarin de rechtbank het verzoek van het Openbaar Ministerie de Vereniging Martijn verboden te verklaren en te ontbinden op grond van art. 2:20 BW, heeft toegewezen. De elementen in art. 2:20 lid 1 BW om tot verbodenverklaring te komen zijn (i) werkzaamheid van de rechtspersoon en (ii) strijd met de openbare orde. Van strijd met de openbare orde zou sprake zijn indien de gedraging van de vereniging een aantasting zou inhouden van de als wezenlijk ervaren beginselen van ons rechtsstelsel die, indien op grote schaal toegepast, ontwrichtend zou blijken voor de samenleving, aldus de minister bij de parlementaire behandeling. De Rechtbank Assen heeft het (mogelijke) gevolg van de werkzaamheid van de Vereniging Martijn voor de maatschappij bij haar beoordeling uit het criterium weggelaten. Daarmee heeft de rechtbank een lastige stap overgeslagen bij beantwoording van de vraag of sprake is van strijd met de openbare orde. De schrijver vraagt zich af of dit in hoger beroep, dat inmiddels is ingesteld, stand houdt.

De vennootschappen (Modulo Béton en Heron) hebben voor hun activiteiten een licentie verworven voor Nederland en Duitsland. Belanghebbenden ((indirect) aandeelhouders) hebben een Zwitserse vennootschap opgericht die deze licenties heeft verworven voor een groot aantal Europese landen. Een corporate opportunity is aan de vennootschappen ontnomen omdat zij hun Europese ambities niet kunnen realiseren. Dit valt in de eerste plaats bestuurder van de vennootschappen Antheo aan te rekenen, die het belang van de vennootschappen voorop had moeten stellen en deze (in overleg met zijn medebestuurder Pajupama)

Göbel heeft een vordering op karsemeijer jr. uit hoofde van verrekening van hun huwelijksvermogen. Op 19 maart 2009 heeft karsemeijer jr. een stichting opgericht, met hem en karsemeijer sr. als bestuurders. Aan de stichting heeft karsemeijer Beheer haar aandelen in Beka overgedragen, tegen uitgifte van certificaten. Een certificaat heeft karsemeijer Beheer aan karsemeijer sr. overgedragen. Zijn aandelen in karsemeijer Beheer had karsemeijer jr. reeds in 2003 aan een derde overgedragen. Deze rechtshandeling is bij vonnis van 28 oktober 2009 op grond van art. 3:45 BW vernietigd. Göbel heeft beslag laten leggen op de certificaten Beka. karsemeijer jr. is in mei 2010 uitgeschreven als bestuurder van de stichting en in september 2010 is Van 't Riet-karsemeijer als bestuurder benoemd. Na verkrijging van verlof tot verkoop van de certificaten Beka heeft Göbel deze zelf gekocht. Enkel het aan karsemeijer sr. verkochte certificaat is niet in handen van Göbel. Sinds oktober 2011 is de stichting bestuurder van Beka. In mei 2012 heeft de voorzieningenrechter beide bestuurders van de stichting geschorst. Göbel vordert thans primair ontbinding van de stichting en subsidiair ontslag van het bestuur. De rechtbank overweegt dat ook indien er veronderstellenderwijs van uitgegaan wordt dat het doel van de stichting is het vermogen van karsemeijer jr. voor verhaal onbereikbaar te maken, op die grond de stichting nog niet kan worden ontbonden. Dat kan alleen indien het doel in strijd is met de openbare orde ex art. 2:20 BW, hetgeen hier niet aan de orde is. Wat betreft het ontslagverzoek overweegt de rechtbank dat de Hoge Raad in het arrest van 3 februari 1975 (lJN AD4123) heeft bepaald dat de zinsnede "in strijd met de bepalingen van de wet" in art. 2:298 BW aldus moet worden opgevat dat dit slechts een mogelijke grond voor ontslag is, indien op het moment van plegen van de betreffende handelingen redelijkerwijs geen verschil van mening over de onrechtmatigheid daarvan mogelijk was. Beoordeeld moet dus worden of 1) de stichting was opgericht met een onrechtmatig doel en daarmee onrechtmatig jegens Göbel handelde en 2) de bestuurders op het moment dat zij bestuurder werden van de stichting wisten dan wel behoorden te weten dat de stichting een onrechtmatig doel nastreefde. Immers, een persoon die in een dergelijke situatie toetreedt tot het bestuur handelt onmiskenbaar onrechtmatig. karsemeijer jr. heeft met de oprichting van de stichting misbruik gemaakt van het identiteitsverschil tussen de stichting en hemzelf, zodat zowel karsemeijer jr. als de stichting onrechtmatig jegens Göbel hebben gehandeld. Het motief van karsemeijer jr. moet – als oprichter van de stichting – aan de stichting worden toegerekend, zodat geoordeeld moet worden dat de stichting vanaf haar oprichting een onrechtmatig doel nastreefde. karsemeijer sr. is als partij betrokken geweest bij de procedure die heeft geleid tot de vernietiging van de verkoop van de aandelen in karsemeijer Beheer ex art. 3:45 BW. Op basis daarvan moet karsemeijer sr. – nog afgezien van zijn familierelatie tot karsemeijer jr. – bekend worden geacht met het doel van karsemeijer jr. om door middel van juridische constructies verhaal van de vordering van Göbel te frustreren. Door onder dergelijke omstandigheden toe te treden tot het bestuur van de stichting is onmiskenbaar sprake van onrechtmatig handelen jegens Göbel, zodat ook het verzoek om ontslag als bestuurder voor toewijzing in aanmerking komt. De rechtbank ontslaat het bestuur van de stichting maar kan niet een andere wijze van benoeming van de bestuurders bepalen dan in de statuten is voorgeschreven. Dit betekent dat er geen nieuw bestuur kan worden benoemd totdat het OM of de oprichter tot het indienen van een verzoek tot statutenwijziging in de zin van art. 2:394 BW overgaat. Schmieman kan zich op twee punten niet in de uitspraak vinden. Ten eerste ziet de rechtbank over het hoofd dat ontbinding op grond van art. 2:20 lid 2 BW geen rol kan spelen nu dit alleen door het OM en niet door een belanghebbende kan worden verzocht. Ten tweede komt het oordeel van de rechtbank dat zij niet in een andere wijze van benoeming van de bestuurder kan bepalen dan in de statuten is voorgeschreven, Schmiemann te terughoudend voor.

De schrijvers bespreken een aantal ontwikkelingen rond de accountancy die zich in 2012 hebben voorgedaan. Zij gaan daarbij in op het toezicht op de accountancy maar zij staan vooral stil bij de in december 2012 aangenomen Wet op het accountantsberoep en de daarin verborgen wijzigingen van de Wet toezicht accountantsorganisaties.

In de onderhavige kwestie gaan partijen ervan uit dat een door de curator vernietigde (overeenkomst die ten grondslag lag aan een) hypotheekverstrekking (aan X), een onverplichte rechtshandeling was. De curator heeft daarbij gesteld dat sprake is van een samengestelde rechtshandeling. Vraag is dan of aan de zijde van X aan het vereiste van wetenschap van benadeling van schuldeisers is voldaan. Dit is het geval indien ten tijde van de handeling het faillissement van de hypotheekverstrekker (failliet) en een tekort daarin voor X met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. X heeft gesteld dat er voorafgaand aan de totstandkoming van de geldlening veelvuldig overleg was geweest tussen X, failliet en de Gemeente Rotterdam over de continuïteit van de door failliet in stand gehouden ondernemingen. Resultaat daarvan was dat X het registergoed van failliet zou kopen voor € 900.000. In verband met liquiditeitsspanningen bij failliet kon de formalisering van de koop van het registergoed niet worden afgewacht en daarom is de betaling van € 900.000 in de vorm van een geldlening met hypotheekstelling gedaan. Ook daaruit blijkt dat aan X bekend was hoe acuut het liquiditeitsprobleem van failliet was en dat X bekend was met de acute noodzaak tot verschaffing van de € 900.000. De wetenschap van X wordt bevestigd door de inhoud van een notitie van de financieel adviseur van failliet, die X kende. Niet vereist is overigens dat X met de interpretatie van de financiële adviseur van de situatie instemde, kennis daarvan is voldoende. Ten slotte had een controller van X voorafgaand aan de transactie inzage gekregen in de boeken van failliet en zijn advies aan X was om zekerheid te bedingen. De rechtbank concludeert dat ten tijde van de transacties voor X het faillissement van failliet en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. De samengestelde rechtshandeling is paulianeus en op goede gronden door de curator vernietigd.

Indien een vennootschap een preconstitutieve rechtshandeling heeft bekrachtigd, maar de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet nakomt, zijn degenen die namens de vennootschap i.o. hebben gehandeld ex art. 2:203 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die de wederpartij daardoor lijdt, indien zij wisten of redelijkerwijs konden weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Gaat de vennootschap binnen een jaar na oprichting failliet, dan wordt dergelijke wetenschap vermoed te bestaan. De rechtbank overweegt dat art. 2:203 lid 3 BW op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad (24 januari 1997, «JOR» 1997/18 (Diva/Meijs)) ook van toepassing is op stichtingen. De Stichting Pan Schiedam is kort na 22 oktober 2007 met Hape Holding BV een huurovereenkomst aangegaan, die met terugwerkende kracht is ingegaan op 1 januari 2007. De stichting is op 17 augustus 2007 opgericht en heeft de huurovereenkomst later bekrachtigd. Op 3 juni 2008 is de stichting failliet verklaard. De rechtbank overweegt dat nu de huurovereenkomst is ondertekend na de oprichting van de stichting, art. 2:203 BW geen rol zou spelen, ware het niet dat over de essentialia van de huurovereenkomst reeds vóór 17 augustus 2007 overeenstemming was bereikt. Nu de overeenkomst is bekrachtigd, is oprichter/(middellijk) bestuurder kagenaar ex art. 2:203 BW hoofdelijk aansprakelijk, naast de stichting, voor de schade die Hape lijdt, indien hij op het moment dat de overeenkomst werd aangegaan wist of redelijkerwijs kon weten dat de stichting haar verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst niet zou kunnen nakomen. De stichting is gefailleerd binnen één jaar na haar oprichting en kagenaar slaagt er niet in het wettelijk toegelaten tegenbewijs te leveren. De rechtbank komt tot het oordeel dat de huurovereenkomst is aangegaan terwijl kagenaar redelijkerwijs wist, maar in elk geval kon weten, dat de stichting haar verplichtingen jegens Hape niet zou kunnen nakomen. Met zijn handelen heeft kagenaar wellicht niet opzettelijk schade willen toebrengen, maar heeft hij wel onbehoorlijk gehandeld, waardoor Hape schade heeft ondervonden. Naar het oordeel van de rechtbank treft kagenaar persoonlijk een voldoende ernstig verwijt. Dat sprake is van onbezoldigde en vrijwillige werkzaamheden in de non-profitsector kan daaraan niet afdoen. Ook van een vrijwilliger die bestuurder van een stichting wordt, mag prudent handelen in het maatschappelijk verkeer worden verwacht. Betaling van de volledige schadevergoeding heeft voor kagenaar kennelijk onaanvaardbare gevolgen en de rechtbank en matigt de schadevergoeding. Van Thiel wijst er in zijn noot op dat de Hoge Raad in het arrest Diva/Meijs alleen heeft uitgemaakt dat het eerste en niet het derde lid van art. 2:203 BW van toepassing is op stichtingen. Dat de rechtbank lid 3 in het onderhavige geval toch toepast, is naar zijn mening wel terecht.

Een aantal melkveehouders heeft hun lidmaatschap van de Drents Overijsselse Coöperatie kaas BA (DOC) opgezegd, waarna DOC op de aan hun toekomende melkgelden een bedrag heeft ingehouden, nu DOC meent op grond van een statutaire uittreedregeling recht te hebben op schadevergoeding. In hoger beroep is de vraag aan de orde of DOC inderdaad een verrekenbare tegenvordering op de melkveehouders heeft. De rechtbank oordeelde dat dit niet het geval was nu de aan die tegenvordering ten grondslag gelegde schadevergoedingsverplichting niet volledig en voldoende duidelijk is geregeld in of krachtens de statuten. DOC meent dat de uittreedregeling neergelegd in art. 13 van de statuten aan de eisen van art. 2:60 BW voldoet. Het hof overweegt dat voor het opleggen van een statutaire verplichting als bedoeld in art. 2:60 BW, op grond van art. 2:34a in verband met art. 2:27 lid 4 sub c BW, geldt dat die verplichting uit de statuten (voldoende) kenbaar is. Voor deze kenbaarheid is het van belang dat tenminste de aard van de verplichting wordt vermeld. De schadevergoedingsverplichting uit de statuten van DOC is voldoende kenbaar. Dat de verplichting voor de melkveehouders ook kenbaar was, wordt bevestigd doordat een aantal van hen hierover voorafgaand aan de opzegging contact heeft opgenomen met de rayonadviseur van DOC. De schadevergoedingsverplichting moet ook voldoende bepaalbaar zijn, in de zin dat de leden voldoende houvast moeten hebben ten aanzien van de omvang van de verplichting. Ook dit is het geval. Art. 13 van de statuten bepaalt dat de uittreedvergoeding gelijk is aan de schade die de coöperatie lijdt ten gevolge van het uittreden van dat lid, met een bepaald maximum. De tekst van art. 13 geeft de leden al voldoende duidelijkheid, ook zonder dat de berekening van de schadecomponent nader is uitgewerkt. De schade moet op grond van deze statutaire bepaling door een deskundige worden berekend. Het hof stelt DOC in de gelegenheid een deskundigenrapport over de schadeberekening in het geding te brengen.

Het nieuwe, met de vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht in werking getreden, art. 2:343 lid 4 BW maakt het mogelijk dat de rechter in een procedure waarin een aandeelhouder op grond van art. 2:343 lid 1 BW zijn uittreding uit de vennootschap probeert te bewerkstelligen, aan de uittredende aandeelhouder een billijke verhoging toewijst, bovenop de prijs die hem door de rechter voor zijn aandelen wordt toegekend. Aldus kan een waarde daling die een gevolg is van wangedrag door bijvoorbeeld een bestuurder of meerderheidsaandeelhouder jegens de vennootschap, worden weggenomen. De wetgever begeeft zich met de introductie van deze regeling op glad ijs, nu deze bepaling raakt aan de problematiek van de afgeleide schade. De schrijver bespreekt dit aspect van art. 2:343 lid 4 BW, dat naar zijn oordeel blijk geeft van een meer open manier van denken over het probleem van afgeleide schade.

Vraag is of de rechtbank het salaris van de curator kan vaststellen aan de hand van de daadwerkelijk door de curator gewerkte uren die vanwege onvoldoende actief in het faillissement van de cv niet kunnen worden uitbetaald. Indien en voor zover de rechtbank het salaris van de curator ook dan zou vaststellen op de daadwerkelijk gewerkte uren, zou kunnen worden gesproken van een boedelschuld in het faillissement van de cv. De vraag die dan echter voorligt, is of die boedelschuld in het faillissement van de cv ook als boedelschuld geldt in de schuldsaneringsregeling van de beherende vennoot. Dat is niet het geval. De rechtbank wijst allereerst op art. 320 lid 7 fw, waarin is bepaald dat het salaris van de bewindvoerder schuld van de boedel is. Volgens de MvA is het uitgangspunt bij de salarisvaststelling van de bewindvoerder dat moet worden voorkomen dat de activa die tijdens de looptijd van de schuldsaneringsregeling in de boedel bijeen worden gebracht, geheel of voor het overgrote deel opgaan aan het salaris van de bewind voerder. Er wordt daarom ook uitgegaan van in beginsel vaste salarisbedragen. Met dit uitgangspunt is in strijd dat de activa die tijdens de looptijd van de schuldsaneringsregeling in de boedel bijeen worden gebracht, ook nog voor een deel opgaan aan het salaris van de curator in het faillissement van de cv. Wanneer het salaris van de curator ook in de schuldsanering als boedelschuld zou moeten gelden, betekent dit dat ook deze salarisbetaling aan de curator zou gaan vóór het doen van uitkeringen op vorderingen van schuldeisers die onder de werking van de schuldsaneringsregeling vallen. Dit is in strijd met voormeld uitgangspunt. Tevens wordt steun gevonden in art. 15d onder b fw. Daarin is een regeling getroffen voor boedelschulden indien het faillissement wordt opgeheven onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. Boedelschulden, gedurende dat faillissement ontstaan, gelden ook in de daarop volgende schuldsaneringsregeling als boedelschulden. Hierbij gaat het dus om boedelschulden uit een aan de schuldsaneringsregeling voorafgaand faillissement. In de onderhavige zaak kan het faillissement van de cv niet als een zodanig faillissement worden aangemerkt. Het enkele feit dat de wetgever een dergelijke regeling nodig heeft geacht, wettigt de conclusie dat de faillissementswet geen mogelijkheid biedt

Een beursvennootschap kan door middel van haar berichtgeving een misleidend positieve voorstelling van zaken geven. De schrijvers bespreken de vraag of op dat moment zittende aandeelhouders schadevergoeding kunnen vorderen van de vennootschap, indien zij stellen dat zij door de misleiding hun aandelen te laat hebben verkocht en hierdoor schade hebben geleden. Zij komen tot de conclusie dat de proceskansen van deze aandeelhouders niet groot zijn. Dat heeft twee oorzaken. Ten eerste is het bewijs van het causaal verband tussen de misleiding en de beleggingsbeslissing problematisch. Ten tweede zal een redelijke toerekening van de schade tot gevolg hebben dat slechts in bepaalde gevallen schadevergoeding kan worden toegekend.

Declerc annoteert twee uitspraken van de Engelse High Court of Justice waarin voor het eerst ten aanzien van een Nederlandse (NEf Telecom Company BV) en een Bulgaarse onderneming (Bulgarian Telecommunications AD) een zogenaamde Scheme of Arrangements naar Engels recht is toegepast, een herstructureringsinstrument voor het implementeren van grensoverschrijdende transacties met betrekking tot ondernemingen die in financiële nood verkeren. In zijn noot behandelt hij de vraag of de Engelse rechter op juiste gronden heeft geconcludeerd tot aanname van rechtsmacht in de genoemde kwestie en of het daaruit resulterende vonnis waarin de Engelse rechter de Scheme goedkeurt, in Nederland moet worden erkend. T

Heeft Haegheborgh Capital Consultants BV bij het uitvoeren van de beleggingsadviesovereenkomst de mate van zorgvuldigheid in acht genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur mag worden verwacht? De rechtbank is van oordeel dat Haegheborgh jegens eiser toerekenbaar is tekortgeschoten in haar waarschuwingsplicht. Volgens eiser zijn ook A, beleggingsadviseur en indirect directeur en aandeelhouder van Haegheborgh, notaris B en notarismaatschap B en C notarissen aansprakelijk voor de schade die hij door de verloren investeringen heeft geleden. De rechtbank is van oordeel dat A als adviseur weliswaar verweten kan worden weinig zorgvuldig te hebben gehandeld, maar dat dit verwijt niet dermate ernstig is dat A jegens eiser persoonlijk aansprakelijk kan worden geacht. Notaris B heeft jegens eiser in strijd met zijn wilscontroleplicht, zijn informatieplicht en zijn waarschuwingsplicht gehandeld. Nu deze zorgplichten op grond van de Wet op het notarisambt (Wna) op hem als notaris rusten, is hij jegens eiser uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de aan die beroepsfouten toe te rekenen schade van eiser. Dat eiser een overeenkomst van opdracht met de notarismaatschap B en C notarissen heeft gesloten is niet gebleken, zodat van wanprestatie door die maatschap geen sprake kan zijn. De geschonden zorgplicht rust voorts niet op de notarismaatschap maar op notaris B. De notaris is geen ondergeschikte en is evenmin een zelfstandige aan wie de maatschap werkzaamheden heeft uitbesteed; hij is immers maat in een maatschap. De rechtbank merkt het handelen van de notarismedewerkers niet als onrechtmatig aan, zodat de notarismaatschap ook langs die weg niet aansprakelijk is voor de schade van eiser. Haegheborgh en notaris B zijn hoofdelijk aansprakelijk voor 60% van de schade van eiser.

Het wetsvoorstel ter implementatie van de Richtlijn inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen (AIfMD) is op dit moment nog aanhangig in de Eerste kamer. Implementatie van de AIfMD impliceert dat vanaf 22 juli 2013 alle beleggingsinstellingen ongeacht de rechtsvorm en ongeacht de specifieke kenmerken in beginsel gereguleerd (zullen) zijn en dat er op nationaal niveau nauwelijks ruimte is om een eigen weg te bewandelen. Bij de implementatie van een sectorale richtlijn in de nietsectoraal opgezette Wft is het niet steeds eenvoudig de relevante regels te vinden en bestaat het risico op fouten. De schrijfster illustreert dat dit ook nu het geval is. Ook gaat zij kort in op de verplichte publicatie van verbeurd zijnde dwangsommen en opgelegde boetes tenzij de openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het toezicht.

Statuten van bv's zijn vaak voor een belangrijk deel standaardbepalingen die min of meer een kopie van de regels van Boek 2 BW vormen. Dit doet de vraag rijzen of deze statutaire regels eigen inhoud hebben of dat de inhoud van de wet afhangt. Met deze vraag houdt ook verband de vraag wat een wetswijziging betekent voor statutaire clausules die de wet overnemen. Verandert de clausule met de wet mee of behoudt deze haar oorspronkelijke betekenis. Met de vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht hebben deze vragen aan actualiteit gewonnen. De schrijver bespreekt de vragen en gaat daarbij ook in op de rol van het overgangsrecht. In de flexwet is een genuanceerd overgangsregime opgenomen, dat echter wel een prijs heeft: de inhoud van de statuten van menige bv is na invoering van de flexwet minder eenduidig dan men op grond van de tekst van deze statuten zou kunnen denken.

Inzet van deze procedure is of tijdig namens Harbers een opt-outverklaring als bedoeld in art. 7:908 lid 2 BW is afgelegd. Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat mr. Rebel bij het uitbrengen van de opt-out verklaring beschikte over een toereikende volmacht van Harbers. Het hof zou het bestaan van die volmacht niet hebben kunnen aannemen op basis van de volmacht die door Harbers aan mr. Van Dijk van leaseproces is verleend. De Hoge Raad overweegt dat de vraag of een volmacht is verleend en, zo ja, met welke inhoud, moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van de art. 3:33 en 3:35 BW. Het komt daarbij derhalve aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en over en weer uit elkaars gedragingen en verklaringen hebben mogen begrijpen, waarbij in het bijzonder van belang is de verklaring of gedraging waarbij de volmacht is verleend. Het hof is bij de uitleg van de volmacht van deze maatstaven uitgegaan. Het heeft op basis daarvan geoordeeld dat de volmacht, mede gelezen in samenhang met de brief van dezelfde datum – waarin was afgesproken dat alleen met een schikking zou worden ingestemd als Harbers daarvoor uitdrukkelijk toestemming zou hebben gegeven – en tegen de achtergrond van het feit dat de Duisenberg-regeling en de mogelijkheid van een WCAM-procedure al bekend waren, mede de bevoegdheid (en opdracht) meebracht om de opt-outverklaring uit te brengen. Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk, nu het achterwege laten van die verklaring, zoals het hof aan zijn oordeel ten grondslag legt, ertoe zou hebben geleid dat Harbers door het verstrijken van de daarvoor geldende termijn gebonden zou zijn geraakt aan de collectieve schikking.

Bij tussenvonnis is gedaagden opgedragen te bewijzen dat zij na de instelling van de tradingstop schadebeperkende opdrachten die geen verhoging van het risicoprofiel tot gevolg hadden, aan de bank hebben gegeven en dat de bank die opdrachten heeft geweigerd. Het geleverde bewijs is bij tussenvonnis geëvalueerd, waarna deskundigen zijn benoemd om de rechtbank voor te lichten ten aanzien van drie door gedaagden aan de bank verstrekte opdrachten. De vragen aan de deskundigen betreffen voor ieder van de drie opdrachten (1) of de opdracht schadebeperkend was, (2) of deze leidde tot een verhoging van het risico en (3) welke schade gedaagden hadden geleden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 29 februari 2012 geoordeeld dat de bank twee opdrachten had moeten uitvoeren en ten aanzien van een derde opdracht een nadere toelichting door de deskundigen gelast in de vorm van een mondelinge behandeling bij de rechter-commissaris. Naar aanleiding daarvan oordeelt de rechtbank dat de opdracht geen schadebeperkende, niet risicoverhogende opdracht was. De deskundigen hebben in hun aanvullende deskundigenbericht en op de zitting opgemerkt dat zij van oordeel zijn dat de bank een van de posities op eigen initiatief had moeten verkopen en dat gedaagden hierdoor schade hebben geleden. Gedaagden hebben zich hierbij aangesloten. De rechtbank gaat aan dit betoog voorbij, nu in het tussenvonnis van 22 januari 2003 reeds aan gedaagden was opgedragen te bewijzen dat zij schade hebben geleden doordat de bank de putopties op eigen initiatief had moeten verkopen en dit heeft nagelaten. Die bewijsvoering heeft niet geleid tot de beslissing dat gedaagden schade hebben geleden als gevolg van het feit dat de bank niet op eigen initiatief posities heeft gesloten. Ook overigens is in de onderhavige procedure niet geoordeeld dat de bank gehouden was zelfstandig tot verkoop over te gaan. Gelet op het zeer vergevorderde stadium van de procedure kan de rechtbank op dit oordeel niet terugkomen. De rechtbank komt ten slotte tot een afrekening tussen partijen. Per saldo heeft de bank een vordering op gedaagden. De vordering van de bank in conventie wordt daarom toegewezen en de vordering van gedaagden in reconventie wordt afgewezen.

De vennootschap heeft een incidentele vordering tot voeging ingesteld onder de voorwaarde dat de Ondernemingskamer van oordeel zou zijn dat de vennootschap een bekende aandeelhouder was op de dag van de dagvaarding en dat zij daarom afzonderlijk had moeten worden gedagvaard. Nu het in casu aandelen aan toonder betrof, hoefde eiseres de vennootschap echter niet afzonderlijk te dagvaarden, maar kon zij volstaan met een openbare dagvaarding. Dat de vennootschap al of niet een bekende aandeelhouder was, is daarbij niet relevant. De door eiseres gekozen formulering "de gezamenlijke onbekende houders van gewone aandelen (...)" in plaats van "de gezamenlijke andere houders van gewone aandelen (...)" zou onder omstandigheden wellicht verwarring kunnen zaaien, maar dat is in casu niet het geval geweest. De Ondernemingskamer acht zich nog steeds onvoldoende voorgelicht om de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen. Nu eiseres geen verklaring van een onafhankelijk deskundige heeft overgelegd dat er geen redenen zijn om te veronderstellen dat de waarde van de aandelen sinds het openbaar bod is gestegen, kan voor de vaststelling van de prijs niet worden aangesloten bij de biedprijs. De Ondernemingskamer gelast een deskundigenonderzoek naar de waarde.

De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 22 november 2012 een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Van der lier – Van der lans BV (VlVDl). In 2011 is een kastekort van ongeveer € 90.000 bij VlVDl ontstaan. In een groot deel van die periode was lemen Beheer feitelijk de enige bestuurder. Zij heeft geen onderzoek naar het tekort doen uitvoeren. Ook overigens is zij tekort geschoten in haar informatieplicht jegens haar feitelijk buitenspel gezette medebestuurster Van der lier Holding. Zij is aldus als bestuurster van VlVDl ernstig tekort geschoten bij de vervulling van de aan haar opgedragen taak. Datzelfde geldt voor Van der lans, die gelet op zijn handelen en nalaten ten deze als feitelijk bestuurder moet worden aangemerkt. De Ondernemingskamer houdt lemen Beheer en Van der lans vooralsnog verantwoordelijk voor het feit dat VlVDl in een situatie is terechtgekomen dat zij niet in staat is de kosten van het onderzoek en die van de bestuurder en de beheerder van de aandelen te betalen en dat de vennootschap over de oorzaken daarvan geen afdoende helderheid kan verschaffen. lemen Beheer en Van der lans wordt bij wijze van onmiddellijke voorziening de verplichting opgelegd adequate zekerheid te verschaffen ter zake van de kosten van het onderzoek en ter zake van het salaris en de kosten van de bestuurder en de beheerder van aandelen. De Ondernemingskamer beveelt zekerheidstelling, te versterken door een dwangsom ten gunste van VlVDl. Gelet op de betrokken belangen, daaronder begrepen die van de vennootschap jegens wie lemen Beheer en Van der lans zijn tekortgeschoten, geeft de Ondernemingskamer het bevel met het oog op een eventuele tenuitvoerlegging mede ten behoeve van de vennootschap. Josephus Jitta is van mening dat de beslissing op gespannen voet staat met de wettelijke regeling ten aanzien van de kosten van het onderzoek. Het is naar zijn weten de eerste keer dat de Ondernemingskamer een beslissing neemt die zo haaks staat op de wettelijke bepalingen die het enquêterecht zelf regelen. Toch acht hij de beslissing begrijpelijk.

Van een in art. 67 lid 1 Fw van beroep uitgezonderde beschikking is geen sprake. Pas na het verstrijken van de termijn ex art. 58 lid 1 Fw heeft de bank de rechter-commissaris aangeschreven met het verzoek om het verkoopproces te mogen afronden. De rechter-commissaris heeft dit verzoek gehonoreerd. Nu de geboden termijn reeds was verstreken is geen sprake van een verlenging van de termijn ex art. 58 lid 1 fw. De brief van de rechter-commissaris van 7 maart 2012 moet worden gezien als een beschikking inhoudende een verbod om tot opeising van de woning over te gaan. Daarmee is het een beslissing waartegen appel openstond. De curator kan derhalve worden ontvangen in zijn beroep. De beslissing van de rechter-commissaris om de bank in de gelegenheid te stellen om het verkooptraject af te ronden, kan niet in stand blijven. Weliswaar heeft de curator niet voortvarend (maar eerst na drie weken)

De schrijfster geeft een overzicht van de jaarcijfers van de Ondernemingskamer met betrekking tot alle gebeurtenissen die vallen binnen het jaar 2011.

Uitgangspunt is dat het de Ontvanger in beginsel vrij staat om niet af te zien van zijn aanspraak op volledige voldoening van zijn in het faillissement erkende vorderingen. Dat geldt ook bij de aanbieding van een akkoord in het faillissement van appellant. Dat is slechts anders indien de Ontvanger door dit gebrek aan medewerking misbruik van bevoegdheid zou maken. Nu de Ontvanger een overheidsorgaan is, zou daarvan sprake zijn bij een handelen in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur of het gelijkheidsbeginsel. Gelet op de aard en omvang van de door X onbetaald gelaten belastingschulden en de periode waarover X deze belastingen niet heeft voldaan, kan X ten aanzien van het ontstaan van die schulden (en boetes) en het onbetaald laten daarvan niet te goeder trouw worden geacht. Het betreft hier belastingverplichtingen waarvan X wist en moest weten dat de onderneming daaraan diende te voldoen en die de onderneming in feite slechts als reeds bij derden ingehouden of aan derden in rekening gebrachte bedragen aan de fiscus hoefde af te dragen. Het niet voldoen aan die verplichtingen over een zo lange periode en voor een zo hoge totaalschuld kan appellant niet rechtvaardigen met de enkele stelling dat hij helaas door betalingsonmacht niet aan die verplichtingen heeft kunnen voldoen. De Ontvanger stelt dan ook terecht dat er, gelet op het bepaalde in art. 8 van de Uitvoeringsregeling Invorderingswet 1990 (Uitv.reg. IW 1990), in beginsel geen enkele reden is – en geen enkel beginsel van behoorlijk bestuur noopt hem daartoe – om in te gaan op het verzoek van appellant tot kwijtschelding van een substantieel deel (90%) van de (zakelijke) belastingschulden van zijn gefailleerde eenmanszaak en dat er alleen grond voor een andere handelwijze zou kunnen zijn indien zich een situatie als voorzien in art. 73.4.16 van de leidraad Invordering 2008 zou voordoen. Nu art. 73.4.16 van de leidraad inhoudt dat een verzoek van appellant tot medewerking van de Ontvanger aan een akkoord in het faillissement van zijn eenmanszaak door de Ontvanger alleen voor inwilliging op de in art. 19a van de Uitv.reg. IW 1990 genoemde voorwaarden in aanmerking komt indien appellant in aanmerking zou komen of zijn gekomen voor toepassing van de WSNP, staat daarmee de vraag centraal of het door appellant niet te goeder trouw zijn geweest ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van de schulden aan de toelating van appellant tot de WSNP in de weg zou hebben gestaan, gelet op het bepaalde in (de sedert 1 januari 2008 geldende tekst van) art. 288 lid 1 sub b fw, waarin als een van de voorwaarden voor toewijzing van een verzoek tot toepassing van een saneringsregeling is gesteld dat voldoende aannemelijk dient te zijn dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoek is ingediend, te goeder trouw is geweest. Appellant stelt dat het ontbreken van goede trouw ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de belastingschulden, gelet op het bepaalde in art. 288 lid 3 fw, in zijn geval niet aan toewijzing van een verzoek tot toepassing van de WSNP in de weg zou staan, omdat de door hem gevoerde eenmanszaak is beëindigd en hij in de toekomst geen bedrijf meer zal uitoefenen. Met zakelijke belastingen en een daarvoor te voeren administratie heeft hij niet meer van doen. Volgens appellant doet zich dan ook een situatie voor als voorzien in art. 288 lid 3 fw. Dit standpunt wordt niet gevolgd. Appellant miskent bij dat standpunt dat de 'hardheidsclausule' van art. 288 lid 3 Fw vooral ziet op situaties waarin bij de natuurlijke persoon zelf sprake is van 'een wending ten goede', van een door die persoon zelf onder controle gekregen hebben van de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of het onbetaald laten van zijn schulden. In een dergelijk geval kan een verzoek tot toepassing van de WSNP worden toegewezen ook al zou niet zijn voldaan aan het voor toewijzing in art. 288 lid 1 sub b Fw gestelde vereiste. Van enige in zijn persoon gelegen 'wending ten goede' op grond waarvan er reden zou zijn om het niet te goeder trouw zijn geweest ten aanzien van de belastingschulden in het verleden niet aan toepassing van de WSNP in de weg te laten staan, blijkt uit de door appellant gestelde omstandigheid niet. Appellant beroept zich slechts op een niet actief door hemzelf bewerkstelligde omstandigheid, die volgens hem meebrengt dat van een herhaling van het hem verweten gedrag – het welbewust niet aangeven, afdragen en betalen van zakelijke belastingen – geen sprake meer zal zijn. Vooralsnog is onvoldoende aannemelijk dat een verzoek van appellant tot toepassing van de WSNP in afwijking van het bepaalde in art. 288 lid 1 sub b Fw zou zijn toegewezen op grond van de enkele stelling van appellant dat hij geen onderneming meer uitoefent of in de toekomst zal uitoefenen. Gelet op het hiervoor overwogene heeft de Ontvanger bij zijn weigering tot medewerking aan het door appellant voorgestelde akkoord geheel in lijn gehandeld met de in de IW 1990 en de Uitv.reg. IW 1990 gegeven richtlijnen voor het handelen van de fiscus in het geval van een in een faillissement aangeboden akkoord. De opstelling van de Ontvanger kan dan ook niet in strijd met de door hem in acht te nemen beginselen van behoorlijk bestuur worden geacht.

In de onderhavige kwestie speelt de vraag in hoeverre het gebruik van een overstapservice invloed heeft op de bevoegdheid van een bank om tijdens het faillissement van haar cliënt te verrekenen op grond van de regel uit het arrest Mulder q.q./ClBN (HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471). Zijn de aan de bank stil verpande vorderingen door debiteuren van failliet voldaan op de oude rekening of de nieuwe rekening? Dit is met name van belang omdat het pandrecht tenietgaat als gevolg van de voldoening van de stil verpande vordering (art. 3:81 lid 2 onder a BW). De rechtbank komt tot het oordeel dat de vorderingen zijn voldaan op de nieuwe rekening. De debiteuren van failliet waren niet op de hoogte van de overstapservice en gingen ervan uit dat hun betalingen zouden worden bijgeschreven op de oude rekening. Echter, op grond van art. 6.1 van de algemene voorwaarden zijn die betalingen zonder bijschrijving op de oude rekening doorgeleid naar de nieuwe rekening. Een betaling komt ingevolge art. 6:114 lid 2 BW tot stand op het moment waarop de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd. Het gaat daarbij niet enkel om creditering van de oude rekening, vooral nu vaststaat dat de betalingen nimmer op de oude rekening zijn bijgeschreven en dit tot het onwenselijke gevolg zou leiden dat de betalingen niet zijn voltooid. Dat de betalingen door de oude bank moeten worden doorgeleid en dat de oude bank een betaalopdracht moet geven om zo'n betaling over te boeken, leidt niet tot een ander oordeel. De door de debiteuren van failliet gedane betalingen ter zake van de aan de bank stil verpande vorderingen zijn derhalve alleen bijgeschreven op de nieuwe rekening, waarmee de vorderingen zijn voldaan op de nieuwe rekening. Nu de aan de bank stil verpande vorderingen zijn voldaan door middel van girale betalingen op de bij haar aangehouden rekening is de door de bank verdedigde verrekening toelaatbaar, gelet op de in het arrest Mulder q.q./ClBN genoemde uitzondering op het verrekeningsverbod van art. 53 fw.

Per 1 januari 2013 is het enquêterecht gewijzigd. Door de wijziging van het enquêterecht is de kring van enquêtegerechtigden uitgebreid met de vennootschap zelf en de curator. De schrijver bespreekt deze verruiming van de toegang tot het enquêterecht, waarbij hij zich beperkt tot bv's en nv's. Ten aanzien van beide partijen bespreekt de schrijver de bijzonderheden van de op hen toepasselijke regels.

Verzocht wordt om ontheffing en vervanging van de eerder door de Ondernemingskamer bij wijze van voorlopige voorziening benoemde bestuurder. Art. 2:349a BW biedt ruimte voor wijziging, aanvulling of beëindiging van getroffen voorzieningen en dus ook voor vervanging van de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder. Of een zodanig verzoek toewijsbaar is, hangt mede af van afweging van de betrokken belangen, waaronder in het bijzonder het belang van de desbetreffende vennootschap. In de onderhavige zaak houdt de taak van de tijdelijk bestuurder in overwegende mate in dat hij, op basis van zijn (voorlopige) waardering van de stand van zaken binnen de vennootschap, besluiten neemt en maatregelen treft gericht op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Daarbij komt hem een ruime beoordelingsmarge toe. De door verzoeker geformuleerde verwijten zijn ontoereikend voor toewijzing van het verzoek.

Höcker Advocaten had een vordering op appellant, waardoor zij het faillissement van appellant mocht uitlokken. De rechtbank heeft appellant derhalve terecht failliet kunnen verklaren. Door deze faillietverklaring is een "rechtstoestand van faillissement" ingetreden, die ook de rechtspositie van de andere schuldeisers bepaalt. De enkele grond dat Höcker Advocaten na verzet heeft verklaard te zijn voldaan en te kennen heeft gegeven haar verzoek in te trekken, leidt niet tot vernietiging van het faillissement indien ondanks het wegvallen van deze vordering de toestand van te hebben opgehouden te betalen is blijven bestaan (conclusie A-G voor HR 7 februari 1958, NJ 1958, 202 en conclusie A-G voor HR 22 augustus 1997, NJ 1997, 664). In hetgeen namens appellant is aangevoerd, inhoudende dat de beoordeling in de verzetsprocedure in dit opzicht wezenlijk anders is dan de procedure in hoger beroep, ziet het hof geen aanleiding anders te beslissen, nu op grond van de aangehaalde jurisprudentie een toetsing ex nunc, ook in de verzetsprocedure, heeft te gelden.

Uit zijn eigen aangifte volgt genoegzaam dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Bij deze stand van zaken zal de rechtbank de schuldenaar ingevolge art. 1 Fw aanstonds failliet moeten verklaren. Weliswaar heeft de schuldenaar de rechtbank verzocht hieraan voorafgaand over te gaan tot benoeming van een deskundige om de mogelijkheden van een doorstart te onderzoeken en daarover verslag uit te brengen, maar dit verzoek vindt geen steun in de wet. De verwijzing van schuldenaar naar de tussenbeschikking van de Rechtbank 's-Hertogenbosch d.d. 22 februari 2011 («JOR» 2011/375) en de beschikking van het Hof 's-Hertogenbosch d.d. 4 juli 2012 («JOR» 2013/26) kan hem niet baten. In die zaken kon een deskundigenbericht worden bevolen omdat niet summierlijk was gebleken dat de schuldenaar verkeerde in een toestand van te hebben opgehouden te betalen, wat in de onderhavige zaak vaststaat. Een deskundigenonderzoek kan reeds daarom niet opgedragen worden, nog daargelaten dat een dergelijk onderzoek zich in zijn algemeenheid niet verder zou kunnen uitstrekken dan tot de vraag of de schuldenaar verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Dan zou de rechter zich, door bij wege van een deskundigenbericht vooruit te lopen op een doorstartscenario, begeven op het terrein van het beheer en de vereffening van de boedel, wat bij de huidige stand van de wetgeving niet mogelijk is.

VlM Nederland BV is onderdeel van de Citygroep. Cityjet is nagenoeg enig (indirect) aandeelhouder van VlM. De Ondernemingsraad van VlM vordert Cityjet en VlM te verbieden om tot uitvoering van de voorgenomen besluiten tot het verhandelen van de landingsrechten door Cityjet ten koste van VlM en het sluiten van basis Eindhoven over te gaan. Het beroep op niet-ontvankelijkheid van de Ondernemingsraad nu deze niet de procedure ex art. 26 WOR heeft gevolgd, slaagt niet. Ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding had VlM nog geen art. 25 lid 5 WOR-besluit genomen, zodat de Ondernemingsraad de kantonrechter kon benaderen. Ten aanzien van de vraag of de landingsrechten verhandeld mogen worden, staat vast dat er bij verhandeling buiten het concern (Citygroep) geen vluchten meer kunnen plaatsvinden door VlM vanuit Eindhoven. Aannemelijk is dat dit tot gevolg heeft dat aan de werkzaamheden van VlM op de basis Eindhoven de grondslag komt te ontvallen. Indien dit zou gebeuren, wordt een procedure ex art. 26 WOR tegen het besluit van VlM in feite zinloos, waarmee tekort wordt gedaan aan de medezeggenschapsrechten van de Ondernemingsraad tegen VlM ter zake dat besluit. Er is een duidelijk en groot belang voor de Ondernemingsraad bij de gevraagde beslissing. De verhandeling van de rechten leidt rechtstreeks tot beëindiging van de werkzaamheden van VMl op basis Eindhoven (art. 25 lid 1 onder c WOR). Voor het aannemen van medeondernemerschap van Cityjet is echter vereist dat Cityjet een positie inneemt die haar stelselmatig zodanige invloed binnen de onderneming verschaft, dat gezegd kan worden dat zij die onderneming mede in stand houdt, tenzij het besluit door zijn aard valt buiten de sfeer van de aan organen van VlM (en van VlM Airlines NV als directe aandeelhouder van VlM en als medeondernemer) toekomende bevoegdheden. Deze bevoegdheid hoeft niet stelselmatig te worden uitgeoefend, ook een zelfstandig werkend besluit van een moedermaatschappij kan zo rechtstreeks ingrijpen in de onderneming van de dochter dat, indien aan de overige eisen voldaan is, de moeder voor dat ingrijpen als medeondernemer van de dochter moet worden aangemerkt, omdat anders de medezeggenschapsrechten tekort zouden worden gedaan. Het antwoord op deze vragen is in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de beslissingsstructuur binnen het concern in het algemeen en ten aanzien van het in geding zijnde besluit in het bijzonder. De Ondernemingskamer is specifiek aangewezen voor beslissingen over deze materie. Bovendien leent een kort geding zich niet voor een vergaand onderzoek daarnaar. De kantonrechter volstaat met het voorlopig oordeel dat niet valt uit te sluiten dat sprake is van medeondernemerschap van Cityjet dan wel dat VlM Airlines NV medezeggenschap heeft gehad over de beslissing de landingsrechten te verhandelen. Het ligt op de weg van het concern, als degene die over de informatie beschikt, om inzichtelijk te maken hoe de zeggenschap over het commercieel beleid binnen het concern ten aanzien van de landingsrechten in het algemeen en Eindhoven in het bijzonder, geregeld is. De mogelijkheid bestaat dat de Ondernemingsraad door het verhandelen van de landingsrechten op dit moment te kort wordt gedaan in haar medezeggenschapsrechten, niet alleen ten opzichte van VlM maar ook ten opzichte van Cityjet. Bij wege van voorlopige voorziening verbiedt de kantonrechter VlM en Cityjet over te gaan tot uitvoering van het besluit en in het bijzonder tot het verhandelen van de landingsrechten met betrekking tot de basis Eindhoven.

In de algemene vergadering van aandeelhouders bestaat een impasse in de besluitvorming over de noodzaak en wijze van financiering van de vennootschap Harbour Antibodies BV. De Erasmus MC Holding NV heeft verzocht om onmiddellijke voorzieningen die de vennootschap in staat stellen ook tegen de wil van één van de aandeelhouders venture capital aan te trekken. De Ondernemingskamer bepaalt dat de door haar benoemde bestuurder bij uitsluiting bevoegd is om, onder voorbehoud van goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders, beslissingen te nemen over transacties waardoor het eigen vermogen en de liquiditeit van de vennootschap worden versterkt, waaronder begrepen het aantrekken van venture capital, al of niet tegen uitgifte van aandelen. Bij wijze van onmiddellijke voorziening zijn alle, voor elke aandeelhouder steeds minus één, aandelen in de vennootschap ten titel van beheer overgedragen aan een beheerder zodat geen van de huidige aandeelhouders een veto zal hebben in de algemene vergadering.

Onderwerp van geschil is het mislukken van de samenwerking in SEQ Nederland tussen 50%-aandeelhouder SEQ International en haar bestuurder en indirect aandeelhouder Van de Waal enerzijds en 50%-aandeelhouder Eneco anderzijds. Zij wilden gezamenlijk een innovatie realiseren op het gebied van schone energiewinning onder de noemer Zero Emission Power Plant (ZEPP). SEQ International c.s. wijten het mislukken van de samenwerking aan Eneco c.s. Zij zouden geen uitvoering hebben gegeven aan de gemaakte afspraken over de innovatieve projectontwikkeling van SEQ Nederland en iedere besluitvorming in SEQ Nederland hebben geblokkeerd. Eneco c.s. stellen dat de ZEPP-technologie niet haalbaar bleek binnen de afgesproken financiële kaders en dat SEQ International en Van de Waal ermee hebben ingestemd dat de verdere projectvoering werd gestaakt. SEQ International c.s. vorderen overdracht door Eneco van de SEQ Nederland-aandelen en schadevergoeding en betaling van een contractuele boete door Eneco c.s. De rechtbank overweegt dat de enkele omstandigheid dat de activiteiten zijn gestaakt zonder dat daartoe een definitief besluit door de algemene vergadering van aandeelhouders is genomen, geen grond tot uitstoting of aansprakelijkheid van Eneco oplevert. Indien de directie van SEQ Nederland op basis van de toenmalige beschikbare informatie heeft vastgesteld dat de kansen voor het realiseren van een ZEPP op korte termijn nihil waren en dat (daarom) de uitvoering van het projectmandaat ZEPP02 "on hold" was gezet, dan kon van Eneco na het directieoverleg niet langer gevergd worden om tegen haar eigen opvattingen in onverminderd uitvoering te geven aan het projectmandaat. Een aandeelhouder die niet toelaat dat een vennootschap zoals SEQ Nederland doorgaat met activiteiten nadat de directie eerst had vastgesteld dat er geen concrete resultaten te verwachten waren en die hierover later geen overeenstemming kon bereiken, hoort niet afgestraft te worden met een veroordeling tot overdracht van de door hem gehouden aandelen of met een veroordeling tot betaling van een schadevergoeding. Op Eneco rust ex art. 150 Rv de stelplicht en de bewijslast van haar bevrijdend verweer dat partijen gezamenlijk hebben vastgesteld dat de kansen op korte termijn nihil waren en dat daarom besloten is de projectactiviteiten "on hold" te zetten, in welk bewijs Eneco c.s. voorshands geslaagd zijn. SEQ International c.s. zullen daarom worden toegelaten tot het tegenbewijs van de voorshands bewezen geachte feiten. Daarvoor is voldoende dat SEQ International c.s. het voorshands bewezen geachte ontzenuwen. Indien zij hierin slagen, is het vervolgens aan Eneco alsnog bewijs te leveren van haar stellingen. Met betrekking tot de verharding van de impasse binnen SEQ Nederland in de periode februari – mei 2008 en de onderhandelingen in die periode en nadien over een oplossing, overweegt de rechtbank dat reeds vanwege de terugtrekking van Wintershall Noordzee BV Eneco reeds niet gehouden was als aandeelhouder van SEQ Nederland aan de directie toestemming te verlenen tot het doen van een onvoorwaardelijke inschrijving. Dit laat onverlet dat partijen op 29 en 30 mei 2008 getracht hebben om tot een voorwaardelijke inschrijving te komen. Gegeven het belang van de Staatsopdracht voor SEQ Nederland en het belang om "het ijzer in het vuur te houden" mocht van Eneco verlangd worden dat zij daaraan loyaal medewerking zou geven en om zich daartoe in te spannen. In deze inspanningsverplichting is Eneco tekortgeschoten. In de uitstotingszaak is deze tekortkoming grond voor uitstoting indien de belangen van SEQ Nederland hierdoor zijn geschaad. Dat is het geval indien SEQ Nederland door het handelen van Eneco een meer dan verwaarloosbare kans op een succesvolle afloop van de inschrijving is misgelopen. SEQ International c.s. wordt opgedragen het bewijs hiervan te leveren. In de schadezaak is de tekortkoming onder de aandeelhoudersovereenkomst grond voor aansprakelijkheid jegens SEQ International c.s. indien deze hierdoor schade hebben geleden. Daarvoor is noodzakelijk dat aannemelijk wordt dat een voorwaardelijke inschrijving van SEQ Nederland uiteindelijk succesvol zou zijn geworden. SEQ International c.s. wordt ook opgedragen het bewijs hiervan te leveren.

Omvang onderzoeksopdracht: Het enquêteverzoek was niet beperkt tot een aantal specifieke onderwerpen of vragen en het gelaste onderzoek evenmin, zodat niet kan worden gezegd dat de omvang van het onderzoek is beperkt tot de in de beschikking van 28 april 2010 uitdrukkelijk genoemde onderwerpen. Het is ook overigens aan de onderzoeker om aan het onderzoek vorm en inhoud te geven en bij de uitvoering daarvan staat het hem vrij om naar eigen inzicht te handelen. Dat daardoor wellicht meer en andere gronden voor het constateren van mogelijk wanbeleid aan het licht zijn gekomen, is inherent aan het instituut van de enquête: het onderzoek heeft mede ten doel dat opening van zaken wordt gegeven en verkregen zodat voorheen ondoorzichtige omstandigheden worden verhelderd. Wanbeleid: de eerste verwatering: De opzet van de vennootschap (Cancun Holding II BV) is een 50/50 joint venture van twee partners (Holding I en Inversiones). Het bestuur van de vennootschap is, ter zake van de eerste verwatering van het belang van de vennootschap in Efesyde SA, alsmede de beoogde, daaropvolgende (verdere) verwatering van het (indirecte) belang van eiseres, aandeelhouder Holding I, in Efesyde, ernstige verwijten maken. In de eerste plaats heeft het bestuur (Roovers, Equity Trust en Navarro) nagelaten om vóór 1 juli 2009 adequaat vast te (doen) leggen wat door de aandeelhouders van de vennootschap (Holding I, Inversiones en minderheidsaandeelhouder Invernostra) met de omzetting van de vordering van Inversiones op Efesyde werd beoogd en waarom voor de gevolgde route van de aandelenuitgifte was gekozen, inclusief de omstandigheid dat, en de reden waarom, de waarde van de nieuw uit te geven aandelen Efesyde – en daarmee de ruilverhouding voor de omzetting van de vordering – niet zakelijk en verantwoord was vastgesteld. In de tweede plaats heeft het bestuur ook ná 9 juli 2009, toen vaststond dat de financiering door Banco Sabadell niet doorging, nagelaten uit dat gegeven consequenties te trekken. De vennootschap had het – toen kenbare – standpunt van Inversiones, dat zij op goede gronden het 78% aandelenpakket in Efesyde had verkregen, in elk geval niet (langer) mogen aanvaarden, ernstig bezwaar moeten maken tegen de handelwijze van Inversiones en al het redelijkerwijs mogelijke in het werk moeten stellen om de uitgifte van de aandelen Efesyde aan Inversiones (en de vennootschap) volledig terug te (doen) draaien. De vennootschap heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Wanbeleid: aandelenoverdracht aan minderheidsaandeelhouder Inversiones: Het belang van de vennootschap als 50/50 joint venture valt tot op zekere hoogte samen met dat van haar aandeelhouders en in deze opzet moet alle besluitvorming de facto gezamenlijk plaatsvinden. Het is in die setting dat de aandeelhouders hebben besloten om Invernostra als financier van de vennootschap ook in het aandelenkapitaal te doen participeren. In overeenstemming met de gelijkwaardigheid van de joint venture partners zijn hun beider participaties gelijk gebleven; aan Invernostra als minderheidsaandeelhouder zijn bepaalde, aan haar aandelen C verbonden, vetorechten betreffende belangrijke besluiten van zowel bestuur als algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap toegekend. De aard van de joint venture bracht mee dat ook de vennootschap er in beginsel belang bij had dat het evenwicht tussen de joint venture partners gehandhaafd bleef, althans hersteld werd. In deze omstandigheden diende (het bestuur van) de vennootschap er op toe te zien dat – ook met het oog op de tussen haar aandeelhouders gerezen geschillen – de verschillende bij haar onderneming betrokken belangen adequaat en met een grote zorgvuldigheid werden behartigd en uiteen werden gehouden. Daarin past zeker niet de heimelijke tussen Invernostra en Inversiones gearrangeerde overdracht. Dit gold temeer toen Inversiones eenmaal de meerderheid van de aandelen in dochtervennootschap Efesyde had verworven en die transactie in strijd met de beoogde tijdelijkheid ervan en tegen de zin van Holding I niet wenste terug te draaien. De Ondernemingskamer rekent het bestuur van de vennootschap in dit verband tevens aan dat het zich er bepaald onvoldoende van bewust is geweest dat het risico van een – onaanvaardbare – belangenvermenging acuut was geworden. Aangenomen moet worden dat de onderscheiden bestuurders ieder een eigen belang hebben gehad om zich niet in de kwestie van de verkoop van het Invernostra-belang te mengen en zich afzijdig te houden. Ten onrechte heeft het bestuur daarom, toen bekend werd dat Invernostra haar gehele 7%-belang aan Inversiones wenste te verkopen, niet getracht om de 50/50 verhouding tussen de joint venture partners/aandeelhouders van de vennootschap te (doen) herstellen en heeft het voorts zelfs nagelaten om de andere, niet bij de voorgenomen overdracht betrokken joint venture partner/ aandeelhouder (Holding I) daarvan op de hoogte te stellen. De Ondernemingskamer is van oordeel dat de bestuurders hiervan een ernstig verwijt gemaakt moet worden. Zulks is des te meer verwijtbaar nu (naar de bestuurders bekend was) aan de over te dragen aandelen C specifieke zeggenschapsrechten verbonden waren en de bestuurders zich bewust waren van de conflictueuze situatie tussen de joint venture partners. Aldus hebben de bestuurders de positie van de vennootschap miskend en ten onrechte de belangen van een van de aandeelhouders veronachtzaamd. Dit handelen van de bestuurders is onaanvaardbaar en in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Wanbeleid: ontslag bestuur dochtervennootschap: Door mee te werken aan het ontslag van het bestuur van dochtervennootschap Vesta en de daaropvolgende omleiding van de boekingsgelden heeft het bestuur van de vennootschap zich onvoldoende rekenschap ervan gegeven – en eraan meegewerkt – dat Inversiones gebruik maakte van haar meerderheidsbelang en de vennootschap en van de onevenwichtige situatie die (door haar, Inversiones' toedoen) na 1 oktober 2009 op aandeelhoudersniveau bij de vennootschap was ontstaan. Meer in het algemeen heeft het bestuur van de vennootschap niet voorkomen dat een ongeoorloofde vermenging plaatsvond van de bij de vennootschap betrokken belangen. Dit alles moet worden aangemerkt als een veronachtzaming van elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Wanbeleid: de tweede verwatering: De tweede verwatering bouwt voort op het onverantwoorde besluit van de eerste verwatering waardoor Inversiones meerderheidsaandeelhouder van Efesyde is geworden en op de daaropvolgende benoeming van Nicolau en Navarro tot bestuurders van Efesyde. Nu Navarro eveneens bestuurder was van de vennootschap, had het naar het oordeel van de Ondernemingskamer op zijn weg gelegen om zich ervan te verzekeren dat de vennootschap op een adequate wijze voor de bijzondere aandeelhoudersvergadering (bava) werd opgeroepen, althans had hij minst genomen een vergadering van het bestuur van de vennootschap moeten uitschrijven dan wel zijn medebestuurders van de vennootschap, Roovers en Equity Trust, over de op handen zijnde bava moeten informeren. Dat hij dit heeft nagelaten, valt hem zwaar aan te rekenen. Navarro heeft als bestuurder van de vennootschap ter zake van de informatie over de bava van Efesyde van 3 november 2009 gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Wanbeleid: conclusie en voorzieningen: Het handelen respectievelijk nalaten van de vennootschap ter zake van de aangehaalde onderwerpen levert, zowel elk voor zich als in samenhang bezien, wanbeleid op. De Ondernemingskamer vernietigt het besluit van (het bestuur) om mee te werken aan het besluit dat heeft geleid tot de eerste verwatering en het besluit van om mee te werken aan het ontslaan van het bestuur van Vesta, en stelt een aantal statutaire bepalingen buiten werking, in dier voege dat de algemene vergadering van aandeelhouders die statuten wat betreft de aan de aandelen C verbonden blokkerende stemrechten zonder instemming van de houder(s) van deze aandelen rechtsgeldig kan wijzigen. Josephus Jitta bespreekt in zijn noot een aantal achtergronden bij de kwestie en gaat dieper in op een aantal aspecten daarvan, onder andere de rol van een bestuurder die in feite als "vertegenwoordiger" van een grootaandeelhouder van de vennootschap is benoemd en het spanningsveld waarin deze zich moet bewegen.

Wanbeleid van Fortis: De Ondernemingskamer heeft op een aantal punten wanbeleid van fortis vastgesteld respectievelijk een tekortschieten van fortis vastgesteld dat bijdraagt tot het oordeel dat zich wanbeleid heeft voorgedaan. Bulten gaat in haar noot in op een aantal aspecten van de beschikking. Zij bespreekt de bijzondere zorgplicht als aparte toetsnorm voor het bestuurlijk handelen en gaat vervolgens in op het door de Ondernemingskamer gehanteerde toetsingskader, waarbij de marginale toets, het fenomeen van hindsight bias en de zogenaamde theorie van de zwarte zwaan van belang zijn. Vervolgens gaat Bulten in op het oordeel dat sprake is van wanbeleid en wat dit oordeel betekent voor de vraag wie de daarvoor aansprakelijke personen zijn. Ten slotte gaat zij in op een aantal aspecten van de beslissing van de Ondernemingkamer om het dechargebesluit te vernietigen. kort verwijst Bulten nog naar de SNS kwestie. SNS moest net als fortis gered worden. Door de onteigening zijn de aandeelhouders van SNS niet langer kapitaalverschaffers en zijn zij in beginsel niet bevoegd een enquête te verzoeken. (Hof Amsterdam (OK) 5 april 2012, LJN BW0991, «JOR» 2013/41, m.nt. prof. mr. C.D.J. Bulten, eerder gesignaleerd in TOP 2012, p. 175 en nu in «JOR» geannoteerd)

Ter beoordeling ligt voor of Attica door de wijze van beleggen in voornamelijk hedgefunds als vermogensbeheerder de zorg van een goed huisvader heeft betracht. Daarvoor is allereerst van belang dat Attica buiten het mandaat is getreden, nu zij voor veel hogere percentages dan is overeengekomen in hedgefunds heeft belegd. Bij vermogensbeheer staat voorop dat de beheerder de primaire verantwoordelijkheid draagt om te beleggen overeenkomstig het overeengekomen risicoprofiel en de daarbij behorende assetverdeling. Eenzijdige afwijking door de vermogensbeheerder waarbij in vergelijking tot het overeengekomen risicoprofiel met de daarbij behorende assetverdeling voor een significant groter deel in risicovollere instrumenten wordt belegd, vereist een ondubbelzinnige instemming van de belegger waarbij de belegger op begrijpelijke wijze gewezen is op de gevolgen en risico's van het gewijzigde beleggingsbeleid. Een en ander geldt te meer nu eiseres na de verkoop van haar onroerend goed haar volledige vermogen in handen van Attica had gegeven en, behalve uit een arbeidsongeschiktheidsverzekering, geen andere inkomsten genoot dan die uit haar vermogen voortvloeiden, wat bekend was bij Attica. Van een dergelijke ondubbelzinnige instemming is niet gebleken. Attica heeft dan ook niet de zorg van een goed huisvader betracht. De rechtbank verklaart voor recht dat Attica toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en veroordeelt Attica tot vergoeding van de door eiseres als gevolg van de tekortkoming geleden schade.

Per 1 januari jl. zijn de bepalingen uit de Wijzigingswet financiële markten 2013 in de Wet op het financieel toezicht opgenomen. De schrijfster bespreekt een aantal belangrijke aanpassingen, zoals de bankierseed, de wijzigingen van de openbare biedingsregels en de wijzigingen van de conversie-uitzondering. Zij gaat niet in op het provisieverbod.

De in het middel aangehaalde rechtspraak ziet op een eventuele aansprakelijkheid van de bestuurder in een situatie waarin een schuldeiser van de vennootschap wordt benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering op de vennootschap, ingeval de bestuurder (i) namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In deze gevallen is voor aansprakelijkheid van de bestuurder vereist dat hem (persoonlijk) een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. In het onderhavige geval is bestuurder Van de Riet evenwel niet aansprakelijk gehouden voor een tekortkoming of onrechtmatig handelen van Van den Eertwegh en Van de Riet Makelaardij BV. Het hof heeft hem aansprakelijk geoordeeld op de grond dat hij in strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens schuldeisers Hoffmann c.s. en niet op de grond dat hem als bestuurder het verwijt wordt gemaakt dat door zijn onbehoorlijke taakuitoefening de vennootschap in strijd heeft gehandeld met een op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens Hoffmann c.s. Voor een dergelijke aansprakelijkheid van een bestuurder – die niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder betreft, maar rust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm – gelden de gewone regels van onrechtmatige daad. In het bijzonder is dan niet vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt. Dat geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin de onrechtmatige gedragingen van de bestuurder in het maatschappelijk verkeer (tevens) als gedragingen van de vennootschap kunnen worden aangemerkt, zodat ook de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden kan worden. (HR 23 november 2012, LJN BX5881, «JOR» 2013/40, m.nt. mr. W.J.M. van Andel en K. Rutten)

In het arrest van 23 november 2012 («JOR» 2013/40) heeft de Hoge Raad bepaald dat de bestuurder van een vennootschap in sommige gevallen rechtstreeks aansprakelijk kan worden gesteld uit onrechtmatige daad zonder dat er een stringentere norm wordt gehanteerd. De schrijver bespreekt de vraag of de Hoge Raad in het arrest een nieuwe lijn inzet richting rechtstreekse aansprakelijkheid van bestuurder, of dat slechts sprake is van een marginale verschuiving binnen het leerstuk van de bestuurdersaansprakelijkheid. Doordat het arrest niet goed duidelijk maakt in welke gevallen een functionaris rechtstreeks dan wel via de vennootschap aansprakelijk moet worden geoordeeld, bestaat onzekerheid ten aanzien van de functionaris toekomende vennootschappelijke bescherming, zodat de vraag wanneer de bestuurder zijn vennootschappelijke bescherming verliest, nog geen duidelijk antwoord kent.

In het onderzoeksrapport komt de NMa tot de conclusie dat appellant niet heeft voldaan aan de medewerkingsplicht van art. 5:20 lid 1 Awb. Op het moment dat de NMa de vordering tot medewerking aan X richtte, was sprake van een redelijk vermoeden van overtreding van art. 6 Mw en/of art. 81 EG begaan door de onderneming waar X in de relevante periode werkzaam is geweest. In art. 53 lid 1 Mw is bepaald dat indien de met het onderzoek belaste ambtenaren een redelijk vermoeden hebben dat een bepaalde onderneming een overtreding heeft begaan, er geen verplichting aan de zijde van de onderneming is ter zake een verklaring af te leggen en dat de betrokkenen hiervan in kennis worden gesteld voordat hun mondeling ter zake om informatie wordt gevraagd. Vraag is hoe de in art. 53 lid 1 Mw opgenomen zinsnede "aan de zijde van de onderneming" moet worden uitgelegd. De uitleg die NMa voorstaat leidt tot een beperking van de reikwijdte van het zwijgrecht tot degenen die bij de onderneming werkzaam zijn op het moment waarop het verhoor plaatsvindt. Het College overweegt dat noch de tekst van art. 53 lid 1 Mw, noch de wetsgeschiedenis dwingt tot deze beperking, die de onderneming een effectieve bescherming door middel van het zwijgrecht zou ontnemen. Het beëindigd zijn van het dienstverband vormt geen rechtvaardiging voor een verval van het zwijgrecht. De ruime medewerkingsplicht, voorzien in art. 5:20 Awb, verdraagt zich niet met een dergelijke beperking van de kring van personen die zich op grond van art. 53 lid 1 Mw op hun zwijgrecht kunnen beroepen. Aan X in zijn hoedanigheid van ex-werknemer van de onderneming die door de NMa is betrokken in een onderzoek naar overtreding van het kartelverbod, komt het zwijgrecht van art. 53 lid 1 Mw toe. De NMa heeft ten onrechte aangenomen dat X, door zich te beroepen op het zwijgrecht, art. 5:20 Awb heeft overtreden en was niet bevoegd X ex art. 69 lid 1 Mw voor deze overtreding een boete op te leggen.

Art. 2:333c BW bepaalt dat een nv en bv grensoverschrijdend kunnen fuseren met een kapitaalvennootschap die is opgericht naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Economische Ruimte. De schrijver bespreekt de vraag wat voor de toepassing van art. 2:333c BW onder 'oprichting' moet worden verstaan, nu dit voor de praktijk niet altijd even helder is. Indien een vennootschap is opgericht naar het recht van een lidstaat maar haar zetel heeft verplaatst naar bijvoorbeeld Delaware, geldt zij dan nog als een vennootschap opgericht naar het recht van een lidstaat? Hoe zit het wanneer een vennootschap die is opgericht naar het recht van een niet-EER-lidstaat haar zetel naar de EER verplaatst? Voor de beantwoording van zijn vraag onderzoekt de schrijver wat naar het Unierecht onder oprichting moet worden verstaan en hij concludeert dat de eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord en de tweede ontkennend.

De schrijver bespreekt de vermogensrechtelijke aspecten die relevant zijn voor de verhouding waarin de kapitaalinstrumenten zoals aandelen, obligaties en ander schuldpapier tot elkaar staan. Daarbij besteedt hij bijzondere aandacht aan het achterstellingsbeding. Verder vergelijkt hij de uitgifte en inkoop van schuldpapier en van aandelenkapitaal. Hij pleit voor regelgeving met betrekking tot een openbaar bod op genoteerde schuldinstrumenten en een rapportageverplichting waarin de onderlinge verhouding tussen de uitstaande kapitaalsinstrumenten wordt weergegeven, zowel in een situatie van concursus creditorum als daarbuiten en waarin ook komt te staan over welke kapitaalinstrumenten coupon of dividend beschikbaar is en wanneer en hoe de kapitaalsintrumenten kwalificeren volgens de criteria van kredietbeoordelaars, toezichthouders en rapportages die binnen de sector relevant worden geacht.