Aflevering 1

In de uitspraak van 23 november 2012 met betrekking tot de (mis)koop van een villa aan de Spaanse Costa blanca maakt de Hoge Raad een uitdrukkelijk onderscheid tussen situaties van externe bestuurdersaansprakelijkheid en van de gewone onrechtmatige daad. Daarnaast komt in deze uitspraak de toerekening van (onrechtmatig) handelen of nalaten van een bestuurder aan de vennootschap aan de orde. Alvorens ik nader in zal gaan op genoemde twee elementen in de uitspraak van de Hoge Raad inzake de Spaanse villa’s geef ik (als geheugensteun voor de lezer die niet dagelijks met deze materie te maken heeft) een korte schets van de hoofdlijnen van externe bestuurdersaansprakelijkheid, alsmede van toerekening van gedragingen van een bestuurder aan de vennootschap.

De praktijk heeft behoefte aan de zgn. pre-pack. Om (extra) waardeverlies als gevolg van de (te verwachten) faillietverklaring van de schuldenaar te vermijden, zou kort na de faillietverklaring een voor de faillietverklaring voorbereide en een door een te benoemen curator op rechtmatigheid en doelmatigheid getoetste activatransactie moeten worden geëffectueerd. Nagegaan wordt of de pre-pack mogelijk en wenselijk is en wat de risico’s daarvan zijn.

X is penningmeester geweest van de afdeling Gooistreek van het Nederlandse Rode kruis (NRk), destijds een afzonderlijke vereniging met volledige rechtsbevoegdheid. Mevrouw k was destijds secretaris. Naar later blijkt heeft zij op verschillende manieren gelden aan de afdeling Gooistreek onttrokken. De afdeling Gooistreek houdt X aansprakelijk voor de schade als gevolg van deze onttrekkingen. Het hof overweegt dat het uitgangspunt van art. 2:9 BW is dat het algemene beleid van een rechtspersoon, waartoe met name ook het financiële beleid behoort, een zaak is van het gehele bestuur. Zowel X als k maakten deel uit van het Dagelijks Bestuur en waren derhalve ieder voor zich aansprakelijk voor elke tekortkoming in de behoorlijke vervulling van de bestuurstaak indien komt vast te staan dat ernstig verwijtbaar is gehandeld. Dit is slechts anders indien de aangesproken bestuurder aantoont dat hem de tekortkoming in het bestuur niet valt te verwijten en dat hij niet nalatig is gebleven in het beperken van de gevolgen ervan. Nu X de functie vervulde van penningmeester tot wiens taak (bij uitstek) de financiële aangelegenheden behoren, had hij een speciale verantwoordelijkheid en zal hij zich niet snel kunnen disculperen voor een tekortkoming die betrekking heeft op het financieel beleid. X heeft onvoldoende invulling aan zijn bestuurstaak gegeven en als penningmeester het risico van fraude niet afdoende onderkend, en geen maatregelen genomen om dit risico te voorkomen en de gevolgen daarvan zoveel mogelijk te beperken. X heeft bij de gang van zaken rond de fraude bij zijn taakuitoefening onvoldoende initiatief getoond en zich veeleer passief dan (pro)actief opgesteld, waarmee hij zijn taak als penningmeester niet naar behoren heeft vervuld. Hiervan is X een ernstig verwijt te maken. Beperking van de aansprakelijkheid tot opzet en grove schuld als bepaald in art. 12 van het vrijwilligersreglement is in strijd met het krachtens art. 2:25 BW dwingendrechtelijke art. 2:9 BW. Het beroep van X op het vrijwilligersreglement kan hem niet baten. De enkele omstandigheid dat X als vrijwilliger opereerde, brengt niet mee dat van hem niet het inzicht en de zorgvuldigheid mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.

In de onderhavige kwestie onderzoekt de rechtbank allereerst of op grond van de in de jaarrekening over 2009 van kHE Group opgenomen zinsnede "de vennootschap is hoofdelijk aansprakelijk voor schulden van de groep" aansprakelijkheid kan worden aangenomen van koop Holding Europe BV en kHE Group (kHE c.s.). De zinsnede kan niet worden gezien als een 403-verklaring. De gefailleerde dochtervennootschap Nacap heeft haar eigen (geconsolideerde) jaarrekening openbaar gemaakt, zodat derden zich door middel van raadpleging van deze jaarrekening hebben kunnen informeren over de financiële positie van Nacap. Bij de uitleg van een dergelijke zinsnede in een openbaar gemaakte jaarrekening van een vennootschap, moet belangrijke betekenis worden toegekend aan de bewoordingen ervan en worden vastgesteld hoe deze in redelijkheid door een derde kunnen of dienen te worden begrepen. Men kan de zinsnede niet los zien van de context waarin deze is opgenomen: in de toelichting op een balanspost. Gegeven het feit dat kHE c.s. juist voor een aantal groepsmaatschappijen een aparte 403-verklaring heeft gedeponeerd en in de jaarrekening 2009 apart melding heeft gemaakt van een hoofdelijke aansprakelijkheid ten behoeve van de bank, is de rechtbank van oordeel dat de zinsnede in redelijkheid door een derde niet kan of dient te worden begrepen als een aansprakelijkheidsstelling ten behoeve van alle derden voor alle schulden van groepsvennootschappen, zoals Nacap. De rechtbank is voorts van oordeel dat er sprake is geweest van een beslissende zeggenschap van kHE op het beleid van Nacap. Als (middellijk) aandeelhouder en enig (middellijk) bestuurder heeft kHE zich in hoge mate ingelaten met het beleid van dochter Nacap. De door kHE genomen maatregelen hebben voor Nacap ongunstig uitgewerkt in die zin dat zij over onvoldoende vermogen beschikte om het ook in economisch ongunstiger tijden wat langer op eigen kracht vol te kunnen houden. Enkel intensieve beleidsbemoeienis vormt echter geen zelfstandige grondslag voor aansprakelijkheid van de moeder jegens crediteuren van de dochter, net zo min als feitelijk bestuurderschap. De rechtbank wijst de vorderingen af.

De statuten van de Stichting voorzien erin dat de Stichting minstens twee bestuursleden heeft en dat, indien het aantal bestuursleden daalt beneden de twee, het bestuur volledig bevoegd blijft, echter onder de verplichting zo spoedig mogelijk in de vacature te voorzien. Nadat X zijn functie als secretaris van de Stichting neerlegt, resteert nog slechts één bestuurslid, Y. Y benoemt Z als tweede bestuurslid. Een participant in het door de Stichting beheerde parkeerverwijssysteem verzoekt aanvulling van het bestuur van de Stichting ex art. 2:299 BW door benoeming van een door haar voorgedragen kandidaat. Zij stelt dat Y in strijd met de statuten, zowel de functie van voorzitter als die van penningmeester vervult. De Hoge Raad overweegt dat art. 2:299 BW de rechter de bevoegdheid geeft om in gevallen waarin het statutair voorgeschreven bestuur van een stichting geheel of gedeeltelijk ontbreekt "in de vervulling van de ledige plaats te voorzien". De bepaling ziet dus op een stichting die geen bestuurders meer heeft, of niet langer het in de statuten voorgeschreven minimumaantal bestuurders heeft. De Hoge Raad oordeelt dat indien het bestuur voltallig is maar de bestuurstaken heeft verdeeld op een wijze die niet strookt met de statuten, zich de in art. 2:299 BW bedoelde situatie van een geheel of gedeeltelijk ontbreken van het door de statuten voorgeschreven bestuur niet voordoet. De rechter is in een dergelijk geval niet bevoegd te voorzien in de vervulling van een "ledige plaats". Schmiemann gaat in zijn noot dieper in op de regel van art. 2:299 BW, waaronder het geval dat een door de statuten voorziene kwalitatieve benoeming achterwege blijft. Verder bespreekt hij de vraag of de benoeming van een nieuwe bestuurder in de onderhavige kwestie ongedaan gemaakt had kunnen worden door vernietiging van het benoemingsbesluit op grond van art. 2:15 lid 1 sub a of b BW. Hij meent dat dit niet het geval is.

In geval van een (af )splitsing dienen ingevolge art. 2:334aa lid 1 en 3 BW verschillende, van elkaar onafhankelijke registeraccountants te verklaren over onder andere het splitsingsvoorstel en de redelijkheid van de vastgestelde ruilverhouding. Indien alle aandeelhouders van elke partij bij de splitsing ermee instemmen, blijven deze leden van art. 2:334aa BW buiten toepassing. Het tweede lid van art. 2:334aa BW en art. 2:334bb BW behelzen voorschriften van kapitaalbescherming. De verklaring zoals bedoeld in art. 2:334aa lid 2 BW wordt slechts verlangd ten aanzien van het vermogen van de voortbestaande splitsende vennootschap, terwijl de verklaring zoals bedoeld in art. 2:334bb BW jo. art. 2:94b BW slechts hoeft te worden afgelegd ten aanzien van de verkrijgende vennootschap. Bij deze achtergrond en het doel van voornoemde verklaringen past niet dat deze elk zowel door de splitsende als door de verkrijgende vennootschap zouden moeten worden afgelegd. Dit brengt met zich dat de voorzitter van de ondernemingskamer de aanwijzing van "dezelfde persoon als accountant" niet kan goedkeuren. De voorzitter verklaart verzoeksters niet ontvankelijk in hun verzoek.

Het primaire doel van de leningovereenkomst is het verstrekken van financiering door failliet aan AMG ter verkrijging van (de winkels van) Music Store. Het door failliet verstrekte geld is ook grotendeels aangewend voor de overname van Music Store. In dit licht heeft AMG onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat de leningovereenkomst een ander (hoofd)doel dient dan het ter beschikking stellen van (in totaal) € 6.000.000. Dat failliet en AMG de intentie hadden om gezamenlijk een online afzetkanaal voor beleggingsproducten voor de particuliere markt te ontwikkelen, is daartoe niet voldoende. Ten tijde van het verstrekken van de opeenvolgende leningen was de invulling van die samenwerking door partijen geenszins concreet uitgewerkt. Meer in het bijzonder kan niet worden geoordeeld dat failliet zich jegens AMG heeft verbonden om Tradex Holding BV op te richten en online Trader in te brengen. Dat het de bedoeling van partijen was dat failliet een handelsplatform zou verzorgen waarmee beleggingsorders konden worden afgewikkeld, is tussen partijen niet in geschil. Niet kan echter worden geoordeeld dat failliet zich ten opzichte van AMG heeft verplicht om online Trader daarvoor ter beschikking te stellen. Uit het voorgaande vloeit voort dat failliet op grond van de leningovereenkomst slechts gehouden was tot het verstrekken van € 6.000.000. Dat zij aan die verplichting heeft voldaan staat vast. Nu van enige andere concrete verplichting van failliet jegens AMG in het kader van Tradex (nog) geen sprake was, kan art. 13 lid 1 sub a en d dan ook niet worden uitgelegd op de door AMG voorgestane wijze (dat de lening alleen kan worden opgeëist als failliet aan haar verplichtingen in het kader van Tradex, namelijk het oprichten van Tradex Holding BV en het inbrengen van online Trader als handelsplatform, heeft voldaan en Tradex desalniettemin niet van de grond is gekomen). Dan is de vraag of de achterstelling aan de opeisbaarheid van de vordering tot terugbetaling van de lening in de weg staat. Het feit dat de mogelijkheid overeen te komen dat een vordering van een schuldeiser jegens andere schuldeisers een lagere rang inneemt dan de wet hem toekent, in de wet is vastgelegd, zegt niets over wat failliet en AMG in dit concrete geval zijn overeengekomen. De enkele verwijzing naar art. 3:277 lid 2 BW is, in het licht van de door AMG aangevoerde strekking van de achterstellingsclausule, dan ook een onvoldoende onderbouwing van de door de curatoren gestelde uitleg van dat beding. Dit klemt te meer, nu het door de curatoren ingenomen standpunt dat de achterstelling slechts tot uitdrukking komt bij verhaal en niet in de weg staat aan de opeisbaarheid van de verplichting van AMG om de lening terug te betalen, zich niet verhoudt met de wijziging van eis door de curatoren die door de achterstelling is ingegeven. De curatoren hebben immers hun eis in conventie aldus gewijzigd dat zij thans vorderen dat AMG wordt veroordeeld tot – kort gezegd – terugbetaling van de lening, met dien verstande dat betaling door AMG dient plaats te vinden met inachtneming van de achterstelling ten opzichte van (professionele) financiers. Niet is in te zien op welke wijze AMG de achterstelling ten opzichte van enige financier in acht kan nemen bij terugbetaling van de lening indien de achterstelling niet zou raken aan haar verplichting tot terugbetaling van de lening, maar slechts tot doel zou hebben dat de curatoren, indien het op het nemen van verhaal op goederen van AMG zou aankomen, andere financiers voor zich zouden moeten dulden. De achterstellingsclausule in de leningovereenkomst moet dan ook zo worden uitgelegd dat de vordering van de curatoren op AMG tot terugbetaling van de lening niet opeisbaar is zolang AMG nog betalingsverplichtingen heeft aan andere crediteuren. Met het doel van de geldlening (kredietverstrekking) verhoudt zich niet dat de achterstelling na het beëindigen van de geldleningovereenkomst doorwerkt in die zin dat crediteuren die na opzegging een vordering op AMG hebben verkregen onder die crediteuren moeten worden geschaard. Spinath zet in zijn noot uiteen waarom een andere uitkomst met betrekking tot de achterstellingsvraag naar zijn oordeel niet ondenkbaar zou zijn geweest.

De COR vordert dat ING wordt geboden de COR in de gelegenheid te stellen advies uit te brengen over de voorgenomen verkoop van het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf, op een zodanig tijdstip dat dit advies nog van wezenlijke invloed kan zijn en het ING wordt verboden om een besluit daarover te nemen alvorens het adviestraject volledig is afgerond. De voorzieningenrechter oordeelt dat de COR een spoedeisend belang heeft bij haar vordering, nu de procedure ex art. 36 WoR in dit geval niet voldoet aan de noodzakelijke snelheid. Uit het reeds eerder in 2009 gegeven advies over de verkoop kan worden afgeleid dat de COR zijn adviesrecht ook wilde uitoefenen ter zake "aspecten aangaande het voorgenomen besluit die nog niet expliciet zijn uitgewerkt in deze adviesaanvraag". De voorzieningenrechter acht voldoende aannemelijk dat het concrete verkoopbesluit dergelijke aspecten in zich bergt. Nu ING heeft besloten conform het advies van de COR en de voorwaarde heeft aanvaard, heeft de COR ook nu nog adviesrecht. Met betrekking tot de vraag of het te nemen verkoopbesluit naar verwachting zal leiden tot besluiten als bedoeld onder paragraaf c tot en met f van art. 25 lid 1 WOR ten aanzien van een in Nederland gevestigde onderneming van ING, voert de CoR aan dat er een besluit ten aanzien van een omvangrijke personeelsreductie valt te verwachten. De CoR baseert deze stelling echter op enkele algemene cijfers ter zake van de omvang van de doorberekende overheadkosten, het geschatte aandeel personeelslasten daarin en een schatting van de loonkosten per personeelslid. ING heeft een verklaring in het geding gebracht waarin gemotiveerd wordt aangegeven dat de doorberekende overheadkosten van geringere omvang zijn dan de COR stelt en dat, mede daarom, het effect van het voorgenomen besluit op het aantal arbeidsplaatsen gering zal zijn. Zonder nader onderzoek naar de feiten, waarvoor een kort geding zich niet leent, kan niet van de juistheid van de door de COR gepresenteerde feiten worden uitgegaan. Dit staat aan toewijzing van de vordering van de CoR in de weg. Beltzer bespreekt het oordeel van de voorzieningenrechter, dat naar zijn mening past in een beeld waarin de (C)OR steeds meer procesbevoegdheden buiten de WOR toekomen.

De schrijver bespreekt het arrest van het Hof Amsterdam van 12 juni 2012 («joR» 2012/348) waarin de positie van de vrijwilliger als bestuurder (penningmeester van de afdeling Gooistreek van het Rode kruis) van een rechtspersoon aan de orde kwam. Het hof oordeelde dat ook een onbezoldigd vrijwilliger onderworpen is aan de norm van art. 2:9 BW. In zijn commentaar gaat de schrijver onder andere in op de vraag of de flexibilisering van het bv-recht tot een andere uitkomst zou kunnen leiden en vraagt hij zich onder andere af waarom het Rode kruis uitsluitend de penningmeester heeft aangesproken en waarom de penningmeester zijn medebestuurders niet bij de procedure betrokken heeft, nu sprake is van collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur.

In 2001 heeft Van Maarsseveen een stichting opgericht. Na haar aftreden is Van der Waal tot bestuurder benoemd. In juli 2007 zijn De Vries en Schilthuis als interimbestuurders tot het bestuur toegetreden. In 2009 is tussen Van der Waal enerzijds en De Vries en Schilthuis anderzijds, onenigheid ontstaan. In geding is of de ad interim bestuurders zijn afgetreden dan wel de voorzitter rechtsgeldig is ontslagen. Eindigen ad interim bestuurslidmaatschap: Aan de in de statuten neergelegde eis van schriftelijke ontslagneming is volgens het hof niet voldaan. Wat betreft de stelling dat tussen Van der Waal en de stichting enerzijds en De Vries en Schilthuis anderzijds is overeengekomen dat laatstgenoemden uiterlijk per 1 september 2009 zouden aftreden, overweegt het hof dat in de stukken geen definitieve einddatum voor het eindigen van het bestuurslidmaatschap staat vermeld, maar enkel een streefdatum. In de statuten staan de mogelijke wijzen waarop het bestuurslidmaatschap kan eindigen, limitatief opgesomd. De mogelijkheid om het bestuurslidmaatschap op basis van een tussen de bestuursleden gesloten overeenkomst voor bepaalde tijd te laten eindigen, is daarbij niet opgenomen. Ontslag van voorzitter Van der Waal: Voorop staat dat ingevolge de statuten het bestuurslidmaatschap van een bestuurslid eindigt door ontslag door de gezamenlijke overige bestuursleden. De vraag is of met het agendapunt "het besluit om van Van der Waal als bestuurslid, en mitsdien als bestuursvoorzitter, afscheid te nemen" voldaan is aan de eisen van convocatie en agendering. Het hof beantwoordt deze vraag naar analogie van het Haviltex-criterium aan de hand van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het agendapunt mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In praktisch opzicht is de taal kundige betekenis die de bewoordingen waarin het agendapunt is gesteld, gelezen in de context van de agenda als geheel, in het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van groot belang. Naar het oordeel van het hof duidt de formulering van het agendapunt, met name het "afscheid nemen van" op een voornemen om het bestuurslidmaatschap van Van der Waal definitief te beëindigen. op grond van de statuten kan het bestuur ter vergadering geldige besluiten nemen, indien de meerderheid van de in functie zijnde bestuursleden aanwezig of vertegenwoordigd is. De bestuursbesluiten worden met volstrekte meerderheid van de geldig uitgebrachte stemmen genomen. Ter bestuursvergadering van 15 oktober 2009 hebben De Vries en Schilthuis voor het ontslag van Van der Waal gestemd. Daarmee is het besluit in overeenstemming met de statuten rechtsgeldig met volstrekte meerderheid van de geldig uitgebrachte stemmen genomen. De stelling van Van der Waal dat de statuten berusten op het door Van Maarsseveen, als oprichtster van de stichting, in hem gestelde vertrouwen kan zijn standpunt niet dragen dat het ontslagbesluit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en derhalve in strijd met art. 2:15 lid 1 aanhef en onder b BW is, nu het besluit in overeenstemming met die statuten is genomen. Een andersluidende beslissing valt ook niet te rijmen met het in hoger beroep onbestreden oordeel van de rechtbank dat de wet, noch de statuten de mogelijkheid kennen een bestuurslid voor het leven te benoemen. Blanco fernández noemt in zijn noot een aantal punten van kritiek op het arrest. Zo is hij van mening dat het hof met betrekking tot het ontslag van de interimbestuurders teveel betekenis toekent aan de formuleringen in de schriftelijke stukken en te weinig aan het gedrag van partijen. Deze wilden het interimbestuurderschap laten eindigen tegen de afgesproken streefdatum. De rechtens relevante wil in deze afspraak is zijns inziens de beëindiging van het bestuurderschap. Dat de uitwerking daarvan in een schriftelijk rooster van aftreden achterwege is gebleven, is naar zijn oordeel van minder belang.

Eisers hebben derdenbeslagen gelegd ten laste van Unifin en Euro Holding op alle gelden die de notaris voor Unifin en Euro Holding onder zich heeft. De beslagen zijn inmiddels overgegaan in executoriale beslagen. Zij vorderen (onder andere) afdracht van de onder de notaris gehouden gelden. De vorderingen zijn niet toewijsbaar als de rekening van de notaris waarop beslag is gelegd een kwaliteitsrekening is, zoals geregeld in art. 25 Wna. In dat geval hebben zowel de kopers (eisers) als Unifin een aandeel in de gemeenschappelijke vordering op de bank waar de kwaliteitsrekening wordt aangehouden en is sprake van een gemeenschap (Boek 3 titel 7 afdeling 1 BW). De notaris houdt de gelden in dat geval voorwaardelijk voor alle betrokkenen zo lang de voorwaarden uit de overeenkomsten niet zijn vervuld of zolang de koopovereenkomsten niet rechtsgeldig zijn ontbonden. Art. 25 Wna spreekt van gelden die de notaris in verband met zijn werkzaamheden als zodanig onder zich neemt. In het onderhavige geval is de derdengeldrekening gebruikt om aan de kopers zekerheid te geven tegen het risico dat Unifin en Euro Holding hun verplichtingen tot het bouwen van de appartementen niet zouden nakomen en de kopers het betaalde bedrag ter hoogte van 40% van de koopsom dan niet meer zouden kunnen terugkrijgen. De onafhankelijke positie van de notaris zorgde voor de zekerheid die de kopers wensten. Eisers hebben dit ook zo begrepen. Hoewel een brief van de notaris van 7 juni 2005 vermeldt dat de notaris optreedt als een houder voor Unifin, blijkt uit de tekst van die brief dat het geld van de koper op de derdengeldrekening van de notaris zal blijven staan totdat de appartementen zijn gebouwd in overeenstemming met de koopovereenkomst. In deze omstandigheden ging het bij de stortingen door eisers op de derdengeldrekening van de notaris om gelden die de notaris in verband met zijn werkzaamheden als zodanig, dus als notaris, onder zich heeft genomen en niet om buitenwettelijke werkzaamheden. Dit brengt mee dat art. 25 Wna op die rekening van toepassing is. Daarop stuiten alle vorderingen af.

In cassatie staat het oordeel van het hof dat de vordering ter zake van onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW) inmiddels verjaard is, ter discussie. De in art. 3:310 lid 1 BW bedoelde verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon. Deze eis houdt volgens vaste rechtspraak in dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Dit betekent dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden. Het hof heeft het voorgaande niet miskend. Het is kennelijk ervan uitgegaan dat Central food Tech BV (CfT) op het moment dat zij door Vaessen-Schoenmaker Chemische Industrie BV (V-S) in rechte werd betrokken, reeds daadwerkelijk bekend was met de feiten waaruit de schade voor haar voortvloeide, ook al was toen nog onzeker of de rechter de vordering van V-S zou toewijzen. Dit is voor de aanvang van de verjaringstermijn voldoende, omdat daarvoor niet is vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden waaruit voor hem de schade voortvloeit. CfT was op dat moment daadwerkelijk in staat een rechtsvordering tot verhaal van die schade jegens haar bestuurder Hoskens in te stellen, ook al had die schade zich voor CfT nog niet gemanifesteerd in een toewijzend vonnis. In een zodanig geval kon CfT immers van Hoskens in elk geval vergoeding vorderen van de schade waartoe zij in de door V-S aangevangen procedure mocht worden veroordeeld. Het hof hoefde zich van het oordeel dat van een zodanige situatie sprake was niet te laten weerhouden door de positie van Hoskens als bestuurder van CfT, nu art. 3:321 lid 1 aanhef en onder d, in verbinding met art. 3:320 BW voor deze omstandigheid een regeling geeft die toepasselijkheid van de in het algemeen geldende verjaringsregels veronderstelt. De Hoge Raad verwerpt het beroep.

De schrijfster gaat in op de wijzigingen in de bestuurdersaansprakelijkheid als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht. De wetswijziging brengt onder andere wijzigingen aan in de formulering van art. 2:9 BW inzake de interne aansprakelijkheid van bestuurders. Een van de redenen daarvoor is het weg nemen van de onzekerheid over de gevolgen van een taakverdeling binnen het bestuur in verband met het beginsel van collegiale bestuursverantwoordelijkheid. De schrijfster bespreekt de rol van die taakverdeling en de invloed daarvan op de collectieve verantwoordelijkheid en de aansprakelijkheid van bestuurders. Zij concludeert dat de nieuwe formulering van art. 2:9 BW op een aantal punten tot de beoogde verduidelijking leidt. Aldus wordt ruimte geboden om in de rechtspraak tot nieuwe ontwikkelingen te komen en verdere interpretaties te geven aan de wettelijke inkadering die onlangs heeft plaatsgevonden. Dit is ook nodig nu de manier waarop de wetgeving is geformuleerd weer nieuwe vragen oproept.

Bij vergunningbesluit van 13 maart 2000 heeft de NMa – onder voorwaarden – aan de groep waarvan aan het hoofd staat koninklijke Wegener NV vergunning verleend voor de overname van VNU Dagbladen. Bij besluiten van 14 juli 2010 (primaire besluiten) heeft de NMa, omdat één van de voorschriften verbonden aan het vergunningsbesluit niet zou zijn nageleefd, eisers boetes opgelegd. Bij het aan Wegener gerichte primaire besluit is haar ook een last onder dwangsom opgelegd. De rechtbank overweegt dat de rechtszekerheid gebiedt dat het handelen of nalaten dat als overtreding wordt aangemerkt, voldoende concreet door een vergunningsvoorschrift wordt verboden. Mede gelet op hetgeen in de dagbladwereld onder onafhankelijke, zelfstandige dagbladen wordt verstaan, was de voorwaarde voldoende duidelijk en concreet en had Wegener kunnen en moeten begrijpen dat vanaf 1 januari 2009 het voorschrift niet meer werd nageleefd, nu nog één hoofdredacteur werkzaam was voor beide dagbladen. Wegener heeft vanaf 1 januari 2009 art. 75 Mw overtreden. In het vergunningsvoorschrift komt onvoldoende tot uitdrukking dat de onderlinge onafhankelijkheid ook betrekking heeft op het commerciële beleid, zodat de NMa zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat Wegener met haar gedragingen inzake (coördinatie van) het commerciële beleid het voorschrift heeft overtreden. Het vergunningsvoorschrift verbiedt expliciet iedere personele unie tussen de raden van commissarissen en directies van PZC en BN/De Stem. De betreffende voorwaarde is voldoende duidelijk en concreet. Wegener had kunnen en moeten begrijpen dat door haar gedragingen ook deze voorschriften niet meer werden nageleefd. De NMa heeft dan ook terecht gesteld dat hiermee art. 75 Mw is overtreden. Nu niet alle gedragingen van Wegener een overtreding van het voorschrift opleveren, kan de opgelegde boete niet in stand blijven. Voorts is de rechtbank van oordeel dat de Boetebeleidsregels voor deze zaak te weinig nuance bieden om tot een evenredige boete te komen. De rechtbank acht in dit licht een aanzienlijk lagere boete, te weten een boete van € 2 miljoen, passend en geboden. Naar het oordeel van de rechtbank is de NMa op grond van art. 75a Mw bevoegd aan de voorzitter van de raad van bestuur van koninklijke Wegener een boete op te leggen vanwege het feitelijk leiding geven aan het tot stand brengen van twee personele unies en het in stand houden van één daarvan. Naar het oordeel van de rechtbank had ook het beboete lid van de raad van bestuur wetenschap van de gedragingen die de voorschriften schenden. Bij vaststelling van deze boete houdt de rechtbank er rekening mee dat dit lid vanaf 1 mei 2008 niet meer betrokken was bij Wegener. De beboete leden van de raad van commissarissen zijn noch in hun rol als "gewone" commissaris noch in hun specifieke rol aan te merken als feitelijk leidinggevers. De NMa is dan niet bevoegd aan hen een boete op te leggen. Hoewel de onderhavige uitspraak overtredingen van de Mededingingswet betreft, is deze ook van belang voor overtredingen van de financiële toezichtswetgeving, aldus Lieverse. Het meest interessante onderdeel van de uitspraak is daarbij volgens haar de beslissing om de beboeting van de commissarissen geheel ongedaan te maken.

Dit artikel behandelt het per 1 januari 2013 in werking getreden artikel 13l Wet Vpb 1969. Dat wetsartikel beperkt de aftrek van zogenaamde bovenmatige deelnemingsrente. De auteurs gaan zeer uitgebreid in op de diverse aspecten van de wet en het bijbehorende uitvoeringsbesluit. Daarbij bedienen zij zich van rekenvoorbeelden om de gevolgen van de complexe regeling zo inzichtelijk mogelijk te presenteren.

Partijen zijn in de algemene voorwaarden overeengekomen: "Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Intergamma zal Verkoper zijn rechten en verplichtingen uit de met Intergamma gesloten overeenkomst, noch geheel noch gedeeltelijk aan derden overdragen." De vraag of met dit beding is beoogd de vorderingen van Afk Holland c.q. Afk Duitsland op appellante (Intergamma) in goederenrechtelijke zin onoverdraagbaar te maken, of dat met dit beding slechts obligatoire werking is beoogd in die zin dat overtreding niet tot ongeldigheid van de overdracht leidt, moet worden beantwoord aan de hand van het Haviltex-criterium. Het ligt voor de hand om in een geval als het onderhavige, waarin het beding is opgenomen in algemene voorwaarden, die naar hun aard bestemd zijn om in meer overeenkomsten te worden gebruikt, aan de bewoordingen ervan grote betekenis toe te kennen. Het beding dat in deze zaak ter discussie staat, moet op één lijn worden gesteld met het beding waarover de Hoge Raad in het arrest oryx/Van Eesteren («joR» 2003/52) had te oordelen. De voor de hand liggende bedoeling en betekenis van de formulering in een contractuele voorwaarde dat een partij iets zal nalaten is immers normatief, in die zin dat het die partij (contractueel) verboden is de desbetreffende handeling te verrichten. Verder wijst ook de formulering "zonder toestemming van Intergamma" in het beding in de richting van een (contractueel) verbod van overdracht. Er bestaat dan ook geen wezenlijk verschil tussen beide formuleringen en datgene wat ermee wordt beoogd, evenmin als de formulering dat een partij iets "niet is toegestaan" tot een andere betekenis leidt. Geïntimeerde heeft ook geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat Afk Holland c.q. Afk Duitsland redelijkerwijs niet heeft behoeven te begrijpen dat Intergamma met het beding, gezien de hiervoor bedoelde, voor de hand liggende tekstuele uitleg daarvan, een contractueel verbod tot overdracht beoogde. Bij dit oordeel wordt betrokken dat Afk Holland c.q. Afk Duitsland en Intergamma professionele contractspartijen zijn en dat Afk Holland en Afk Duitsland behoren tot een internationaal concern. Geïntimeerde heeft voorts geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou volgen dat Afk Holland c.q. Afk Duitsland in de gegeven omstandigheden heeft aangenomen en redelijkerwijs mocht aannemen, en dat Intergamma dat redelijkerwijs heeft moeten begrijpen, dat het beding van art. 21.3 van de inkoopvoorwaarden van Intergamma uitsluitend een verbintenis bevatte om de vorderingen niet over te dragen, en dus slechts obligatoire werking bezat. Zoals volgt uit het hiervoor bedoelde arrest van 17 januari 2003 van de Hoge Raad moet, bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel, een contractueel verbod tot overdracht en/of verpanding zo worden uitgelegd dat daarmee niet slechts verbintenisrechtelijke werking, maar ook goederenrechtelijke werking is beoogd. Gelet op het belang dat de debiteur van de vordering(en) bij het opnemen van een cessie- dan wel verpandingsverbod heeft, ligt het ook voor de hand dat deze daarmee de cessie dan wel verpanding ook goederenrechtelijk onmogelijk heeft willen maken, en dat de wederpartij dat redelijkerwijs heeft moeten begrijpen. Indien het verbod uitsluitend obligatoire werking zou hebben, zou het beding drastisch aan (meer)waarde inboeten. Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen tot betaling die – aanvankelijk – Afk Holland en – later – Afk Duitsland op Intergamma verkregen wegens geleverde zaken, op grond van het beding van art. 21.3 van de algemene voorwaarden van Intergamma onoverdraagbaar waren: de cessie door Afk Duitsland van haar vorderingen op Intergamma aan geïntimeerde was daarom ongeldig. Schuijling acht het oordeel van het hof dat uit het arrest oryx/Van Eesteren volgt dat, bij gebreke aan aanwijzingen voor het tegendeel, een contractueel verbod tot overdracht of verpanding moet worden uitgelegd als een beding dat goederenrechtelijke werking heeft, niet juist.

Partijen twisten over de vraag of ABN Amro Clearing Bank NV (AACB) gerechtigd was om tegen de zin van ofT options & futures trading GmbH (ofT) op 4 mei 2010 de posities van ofT te sluiten. Partijen zijn in de Master Clearing Agreement (MCA) overeengekomen dat ofT steeds een bedrag van minimaal € 250.000 aan Net Liquidation Balance (netliq) op de rekeningen van ofT bij AACB aanwezig diende te hebben. De netliq van ofT is op 4 mei 2010 beneden deze grens gedaald (en op enig moment zelfs negatief geworden) en AACB heeft ofT herhaaldelijk op het overschrijden van de limiet heeft aangesproken. AACB heeft ofT gesommeerd om voor aanvullende zekerheid te zorgen, of de posities te sluiten. Volgens ofT had AACB, ondanks het tekort aan dekking op haar rekening, niet tot sluiting van de posities mogen overgaan. De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat ofT als beleggingsonderneming in de zin van de Wft is aan te merken, maar dat AACB zelf geen beleggingsdiensten aan ofT verleende. Haar rol was beperkt tot die van clearing member voor de transacties van ofT en als zodanig vervulde zij een garanderende en administratieve functie. op AACB rustte dan ook niet de verplichting om nauwlettend de marginverplichtingen voor ofT te monitoren. AACB moet als clearing member de beleggingsonderneming aan wie zij haar diensten verleent op de hoogte houden van de verhouding tussen diens rechten en verplichtingen, maar voldoet aan deze verplichting door dagelijks de futures af te rekenen. Aangezien het niet zo is dat op AACB doorlopend de verplichting rust om gedurende de dag op elk moment de posities van haar klanten te berekenen en te toetsen aan de daarvoor geldende vereisten, kan ofT niet aan AACB tegenwerpen dat zij haar op 4 mei 2010 te laat voor een tekort aan netliq heeft gewaarschuwd. Het feit dat AACB in het verleden enkele keren genoegen heeft genomen met de toezegging van ofT om bij te storten, neemt niet weg dat op 4 mei 2010 van een situatie van een geheel andere orde sprake was. Toen was de netliq voor het eerst fors negatief. ofT heeft er niet op mogen vertrouwen dat AACB niet tot sluiting van de posities van ofT zou overgaan.

Aan de orde is de vraag of de uitspraak van de commissie van beroep in een door Hoogendijk aanhangig gemaakt geschil tussen hemzelf en judo Bond Nederland (jBN) te beschouwen is als een besluit van een orgaan van jBN in de zin van de art. 2:14 en 2:15 BW. Het hof overweegt dat de wet geen definitie geeft van het begrip "orgaan" van een rechtspersoon, maar uit het stelsel van de wet volgt dat onder het begrip "orgaan" in dit verband kan worden verstaan een uit één of meer personen bestaande functionele eenheid die door de wet of de statuten met beslissingsbevoegdheid in vennootschappelijke aangelegenheden is bekleed. Uit de in de literatuur geformuleerde definitie volgt niet dat de commissie van beroep als een orgaan van jBN kwalificeert. Het is namelijk niet gebleken dat de commissie van beroep op grond van wet of statuten de bevoegdheid toekomt besluiten te nemen in de zin van art. 2:14 en 2:15 BW. De wetgever heeft de vereniging de vrijheid gelaten om binnen de kaders van de wet, in het bijzonder titel 2 van Boek 2 BW, niet-wettelijk geregelde onderwerpen te regelen op de wijze die de vereniging goeddunkt. In dit geval bepalen de statuten van jBN dat de commissie van beroep geen orgaan is van jBN en geen eigen rechtspersoonlijkheid bezit. Gelet op het voorgaande kan de commissie van beroep niet worden beschouwd als een orgaan van jBN. De beslissing van een met tuchtrechtspraak belast college van een vereniging dient naar het oordeel van het hof ook daarom niet als een besluit in de zin van art. 2:14 en 2:15 BW te worden beschouwd, omdat met een dergelijk college is beoogd dat de berechting van leden plaatsvindt door een onafhankelijke instantie, die niet handelt namens de rechtspersoon. De art. 2:14 en 2:15 BW zijn op een uitspraak van de commissie van beroep ook om die reden niet van toepassing. Blanco fernández meent dat de beantwoording van de vraag of de commissie van beroep een orgaan van de vereniging is, een kwalificatievraag is waarbij het in beginsel aankomt op de verwachtingen die betrokkenen redelijkerwijs mogen ontlenen aan een letterlijke lezing van de statuten. Tegen deze achtergrond legt vooral de omstandigheid dat de statuten bepalen dat de commissie geen orgaan is, naar zijn opvatting gewicht in de schaal.

Met de invoering van de flex-bv is in art. 2:210 lid 5 BW een versoepeling opgenomen voor de bv voor de wijze van vaststelling van de jaarrekening. De bedoeling van deze regeling is de administratieve lasten voor de bv te verlichten indien alle aandeelhouders tevens bestuurder zijn. Bij de toepassing van deze vereenvoudigde wijze van vaststelling kunnen echter complicaties optreden. De regeling kan leiden tot een onbedoelde decharge en een verkorting van de uiterste termijn voor de openbaarmaking van de jaarrekening. De regeling houdt evenmin rekening met de regels die in titel 9 van Boek 2 BW zijn opgenomen voor de vaststelling van de jaarrekening en het verplichte onderzoek van de jaarrekening door een accountant.

FGA Capital Netherlands BV heeft auto's aan A in lease gegeven. A gaat failliet. De curator vordert een boedelbijdrage voor afgifte van de auto's. De vraag is, of dit terecht is. Bij de vraag of een curator al dan niet terecht een boedelbijdrage verlangt, staat volgens de rechtbank voorop dat een beroep op afgifte van een aan een ander dan gefailleerde in eigendom toebehorend goed buiten het faillissement geldend kan worden gemaakt. De werkzaamheden die de curator in dat verband heeft verricht kunnen dan niet ten bate van de boedel komen. Als de kosten in dat geval uitsluitend worden gemaakt ten dienste van de belangen van de rechthebbende buiten faillissement en niet van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, kunnen de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat die kosten worden verhaald op diegenen in wier belang ze zijn gemaakt. Vraag is, of de door de curator verrichte werkzaamheden verband houden met de afgifte van de leaseauto's en enkel in het belang van fGA zijn geweest. In dat geval zou een boedelbijdrage van fGA gerechtvaardigd zijn. De curator stelt dat hij op de dag van het faillissement de leaseauto's en de daarbij behorende papieren en sleutels heeft ingezameld en de auto's heeft gestald op het terrein van A. op dat moment was reeds bekend dat het leaseauto's betrof en dat deze eigendom waren van fGA. De auto's zijn leeggehaald en de curator heeft de auto's vervolgens geïnspecteerd en de kilometerstanden opgenomen. Verder heeft hij de algemene voorwaarden van fGA opgevraagd en deze bestudeerd. ook heeft de curator de leaseauto's tijdelijk laten verzekeren, om ze te kunnen verplaatsen naar een ander adres. De vraag of de gestelde werkzaamheden inderdaad zijn verricht, kan in het midden blijven, nu deze werkzaamheden niet de door de curator geëiste boedelbijdrage kunnen rechtvaardigen. Zonder nadere motivering kan niet worden geconcludeerd deze uitsluitend verband houden met de afgifte van de auto's, of dat deze enkel in fGA's belang zijn geschied. De werkzaamheden lijken eerder verband te houden met het op rechtmatige wijze beëindigen van het leasecontract, wat óók in het belang van de failliete boedel is. Dit leidt tot de conclusie dat de curator de stelling van fGA dat hij ten onrechte een boedelbijdrage heeft geëist, onvoldoende heeft betwist.

In oktober jl. heeft de Tweede kamer het wetsvoorstel tot implementatie van de AIfM-Richtlijn aangenomen. Deze richtlijn bevat ook vereisten die aan bewaarders van beleggingsinstellingen worden gesteld. Nu veel Nederlandse beleggingsinstellingen momenteel niet onder toezicht staan, zullen deze vereisten in sommige gevallen vergaande impact hebben. De schrijver schetst een aantal praktische gevolgen voor in Nederland bestaande structuren.

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad waarin de vraag wordt beantwoord onder welke omstandigheden gebreken in de inhoud of wijze van totstandkoming van een bindend advies voldoende reden vormen voor de opdrachtgever om het met de bindend adviseur overeengekomen honorarium niet te vergoeden. In dat kader heeft de Hoge Raad de vraag beantwoord aan de hand van welke maatstaf moet worden beoordeeld of de bindend adviseur tekort is geschoten in de uitvoering van zijn opdracht. De strikte maatstaf van art. 7:904 lid 1 BW moet worden gevolgd. Deze maatstaf is van overeenkomstige toepassing op de beoordeling van de vraag of een bindend adviseur aansprakelijk is voor de schade die is ontstaan als gevolg van een tekortkoming in de nakoming van zijn opdracht.

Tussen partijen bestaat een vermogensbeheerrelatie. De Commissie concludeert dat de vordering van Consument faalt voor zover deze ziet op een gebrek aan spreiding van fondsen waarin is belegd. Aan beleggingsproducten is ook een debiteurenrisico verbonden. Door de beleggingsbeslissing van Aangeslotene om 82,3% van het vermogen van Consument te beleggen in Dutch Power Notes, die alle door dezelfde emittent zijn uitgegeven, heeft Aangeslotene het vermogen van Consument onvoldoende voor het debiteurenrisico behoed. Het risico van deze te grote blootstelling heeft zich in dit geval ook verwezenlijkt toen Z op 15 september 2008 uitstel van betaling verzocht. De Commissie beslist, als bindend advies, dat Aangeslotene aan Consument de dientengevolge geleden schade vergoedt, onder de voorwaarde dat Consument aan Aangeslotene zal hebben geleverd 64% van de Dutch Power Notes die op zijn naam zijn aangekocht.

Het deelnemingscriterium in de vennootschapsbelasting is bij de flexibilisering van het bv-recht ongewijzigd gebleven. De schrijver onderzoekt de gevolgen van het nieuwe bv-recht voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Het blijkt onder andere dat een gevolg kan zijn dat de deelnemingsvrijstelling toepassing mist in het geval een moedervennootschap alle aandelen houdt in een dochtervennootschap. Dat druist in tegen de ratio van de deelnemingsvrijstelling maar staat ook haaks op hetgeen wordt beoogd met de versoepelde regels voor bijeenbrengen van kapitaal. om de problemen op te lossen doet de schrijver een voorstel voor een nieuw deelnemingscriterium.

De schrijver bespreekt de Nederlandse unilaterale en bilaterale regelingen betreffende de vestigingsplaats van gedeeltelijk op afstand beheerde buitenlandse ICBE's. De vestigingsplaats is bepalend voor de omvang van de belastingplicht van een ICBE in de lidstaat van herkomst en in Nederland. Ten aanzien van het vaststellen van de vestigingsplaats ontbreekt echter een gemeenschappelijke regel. De schrijver concludeert dat er een 'spontane harmonisatie' op gang lijkt te zijn gekomen in de belangrijkste fondslanden.

De schrijver bespreekt de belangrijkste wijzigingen en nieuwe mogelijkheden die het herziene bv-recht meebrengt. Daarbij gaat hij in op de nieuwe regels voor het aan te houden kapitaal en de kapitaalsbescherming, het vervallen van de regeling voor Nachgründung en het vervallen van het financiële steunverbod. ook gaat hij in op de nieuwe regels voor het doen van uitkeringen aan aandeelhouders en andere winstgerechtigden, en de nieuwe regels voor kapitaalvermindering en inkoop van aandelen. Hij bespreekt de stemrecht- en winstrechtloze aandelen, de benoeming van bestuurders en commissarissen, de gewijzigde blokkeringsregeling en de regels voor statutaire verplichtingen voor aandeelhouders. De flex-bv zal niet zelfstandig in staat zijn flexibilisering te verwezenlijken. op dat gebied is een belangrijke rol weggelegd voor de notarissen. De mate van flexibiliteit en vereenvoudiging is grotendeels afhankelijk van de statuten, die veelal zullen moeten worden gewijzigd zodat de flex-bv optimaal kan functioneren.

Nu de flex-bv is ingevoerd, bestaat volgens de schrijver alle reden om de statuten van iedere vennootschap, zelfs die van een eenpersoons-bv, aan krachtige studie te onderwerpen. Deze studie zal zonder enige twijfel aantonen dat wijziging van de statuten per direct aanbeveling verdient, zo niet absoluut noodzakelijk is. De schrijver bespreekt een aantal redenen voor actie en toont daarbij niet alleen aan dat de bv door de statuten niet te wijzigen het risico loopt nieuwe kansen te missen, maar dat het niet wijzigen van statuten ook daadwerkelijk tot problemen kan leiden.

De schrijver gaat in op de wijze hoe in Nederland met onafhankelijkheid van commissarissen wordt omgegaan. In 2003 is in de Code Tabaksblat zonder veel discussie een aantal formele onafhankelijkheidsvereisten ingevoerd, die enigszins lijken op bepalingen die in de Verenigde Staten zijn ingevoerd. Dat is opmerkelijk, mede nu het onafhankelijkheidsdenken in de Verenigde Staten een heel andere achtergrond kent en uit een heel ander systeem komt dan wij in Nederland kennen. De schrijver evalueert één en ander en zet daarbij het Nederlandse systeem in een breder kader af tegen het Amerikaanse. Dit doet hij aan de hand van twee kernvragen: waarom onafhankelijkheid en onafhankelijkheid van wie? Wat willen we precies met onafhankelijke commissarissen bereiken en van wie moeten de commissarissen eigenlijk onafhankelijk zijn? Ten slotte staat de schrijver stil bij de vraag of er bij onafhankelijkheid ook kanttekeningen te plaatsen zijn. Hij pleit ervoor in Nederland preciezer met onafhankelijkheid van commissarissen om te gaan.

De schrijver gaat in op de bepalingen uit het (ten tijde van het schrijven van het betreffende artikel nog niet aangenomen) wetsvoorstel tot wijziging van het enquêterecht die betrekking hebben op de onderzoeker en zijn werkwijze. Hij bespreekt achtereenvolgens de kosten van het onderzoek, de bescherming tegen aansprakelijkheid van de onderzoeker, de rol van de raadsheer-commissaris en de gespreksverslagen. Ten slotte gaat hij in op de betrokkenheid van de onderzoeker in de tweede fase van de procedure voor de ondernemingskamer. De schrijver maakt de balans op van de voor- en nadelen en geeft aan hoe de voorgestelde regeling naar zijn oordeel nog verbeterd kan worden.

Voor wat betreft de Nederlandse medezeggenschap door de ondernemingsraad bestaat een spanningsveld tussen grensoverschrijdende besluiten en de reikwijdte van de Wet op de ondernemingsraden. De rol van de ondernemingsraad is beperkt tot aangelegenheden die zich op eigen bodem afspelen, terwijl dergelijke buitenlandse besluiten wel kunnen resulteren in besluiten die op grond van de WoR aan de ondernemingsraad van de Nederlandse onderneming moeten worden voorgelegd. De schrijver bespreekt de rol van de Nederlandse ondernemingsraad bij besluiten tot het aantrekken van krediet en het stellen van zekerheid in concernverband, waarbij het voorgenomen besluit wordt genomen op moederniveau buiten Nederland, en ingrijpt in een Nederlandse dochtervennootschap waarvoor een ondernemingsraad is ingesteld.

Verzoekster is aandeelhouder en schuldeiser van failliet. Zij vordert met toepassing van art. 69 Fw een bevel aan de curator om opnieuw met haar in onderhandeling te treden over de doorstart van failliet en een verbod tot het sluiten van een activaovereenkomst met A. De rechtbank merkt verzoekster aan als belanghebbende in de zin van art. 69 Fw en overweegt dat een handelwijze waarbij uitvoering wordt gegeven aan een koopovereenkomst terwijl niet aan de opschortende voorwaarde van toestemming door de rechter-commissaris is voldaan, terwijl de bank als zekerheidsgerechtigde op het moment dat uitvoering werd gegeven aan de koopovereenkomst geen toestemming had gegeven voor het vrijgeven van zekerheden, geen beheer van de boedel in het belang van de schuldeisers is, noch in het belang van alle bij de overname betrokken werknemers, nu wijzigingen zijn aangebracht in hun rechtspositie terwijl duidelijk was dat rechtens (nog) geen uitvoering gegeven kon worden aan de daaraan ten grondslag liggende koopovereenkomst. De curator is ex art. 72 Fw bevoegd tot het aangaan van rechtshandelingen namens de boedel. In zoverre is de door hem gesloten koopovereenkomst met A rechtsgeldig en wijst de rechtbank het gevorderde verbod tot het sluiten van een activaovereenkomst af. Het verzoek om een bevel tot door onderhandeling met verzoekster wijst de rechtbank toe, nu de curator ten opzichte van de verzoekster als gegadigde (en overigens de andere gegadigden) onvoldoende transparantie en zorgvuldigheid heeft betracht, waarmee zowel verzoekster als schuldeiser als de overige schuldeisers en de werknemers (mogelijk) zijn benadeeld. Aangezien niet voldaan is aan de opschortende voorwaarde uit de koopovereenkomst met A, zijnde dat de rechter-commissaris toestemming moet geven voor deze overeenkomst, is de bestaande koopovereenkomst met A geen beletsel voor het (opnieuw) onderhandelen met verzoekster nu deze overeenkomst (thans) geen effect heeft voor de boedel. Van Hees bespreekt in zijn noot de rol van art. 69 Fw in de onderhavige kwestie.

D.E Master Blenders 1753 NV heeft in juni 2012 door een 'spin-off' de koffieen theeactiviteiten van het voormalige Amerikaanse Sara Lee concern verkregen. Haar aandelen zijn inmiddels genoteerd aan NYSE Euronext Amsterdam. Verder is in augustus 2012 de grensoverschrijdende juridische fusie tussen de verkrijgende Belgische vennootschap Ageas SA/NV en de verdwijnende Nederlandse vennootschap Ageas NV tot stand gekomen. Ten slotte is door ASML Holding NV in 2012 een Customer Co-Investment Program opgezet. De schrijver noemt de drie praktijkgevallen mooie voorbeelden van hoe beursgenoteerde bedrijven zich kunnen herstructureren en gaat naar aanleiding daarvan in op enkele aspecten van de herstructureringen.

Het wetsvoorstel wijzigingswet financiële markten 2014 voorziet in de introductie van een algemene zorgplicht voor financiële dienstverleners in de Wft. De schrijver bespreekt de voorgestelde wetswijziging. De norm bestaat al in de rechtspraak, maar codificatie op de wijze zoals is voorgesteld in het wetsvoorstel heeft toch een aantal opmerkelijke gevolgen.

De schrijfster biedt een overzicht van de stand van zaken met betrekking tot de harmonisatie van het Europees vennootschapsrecht medio 2012 en besteedt daarbij aandacht aan een aantal terreinen waarop EU-wetgeving te verwachten is die voor de notariële praktijk interessant is: grensoverschrijdende mobiliteit en Europese rechtsvormen en concernverhoudingen. Zij besteedt daarbij ook kort aandacht aan corporate governance. Ten slotte geeft zij een aantal alternatieven voor EU-wetgeving om harmonisatie van het vennootschapsrecht te bewerkstelligen.

Het toestemmingsvereiste van de Leidraad Invordering 2008 moet niet worden beschouwd als een constitutieve voorwaarde voor de mogelijkheid van het aanvragen van een faillissement door de ontvanger. Dit vereiste is daarom niet in de Invorderingswet zelf opgenomen. Het toestemmingsvereiste is bedoeld als een interne maatregel die een uniforme toepassing van de faillissementsaanvraag als invorderingsinstrument moet waarborgen. Dit neemt niet weg dat in het kader van de beoordeling van de faillissementsaanvraag kan worden getoetst of de ontvanger door het indienen of doorzetten van de aanvraag misbruik van bevoegdheid maakt. Dit kan onder andere het geval zijn indien de ontvanger de bevoegdheid om het faillissement aan te vragen zou gebruiken met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in het geval de ontvanger, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Het ministerie van financiën heeft toestemming verleend voor de aanvraag van het faillissement van appellanten. Het standpunt van appellanten dat de ontvanger in strijd met zijn beleid heeft gehandeld door zonder de vereiste toestemming de faillissementen aan te vragen, kan daarom niet worden gevolgd. Dat de ontvanger de toestemmingsaanvragen niet heeft overgelegd, maakt het voorgaande niet anders. ook anderszins is niet komen vast te staan dat de ontvanger in redelijkheid niet tot het indienen en doorzetten van de faillissementsaanvragen had kunnen komen. Appellanten hebben nadat de ontvanger de verzoekschriften tot hun faillietverklaring had ingediend, om uitstel van betaling verzocht. De ontvanger heeft dat verzoek afgewezen nu niet de zekerheid werd verstrekt waar om bij herhaling was gevraagd en bovendien geen gegevens waren verstrekt waaruit blijkt op welke wijze de belastingschulden uiteindelijk zullen worden betaald. De ontvanger heeft daarbij verwezen naar art. 73.4.5 van de Leidraad. Appellanten hebben tegen deze beslissing administratief beroep ingesteld als bedoeld in art. 25.7 van de Leidraad. De Directeur van de Belastingdienst heeft dit beroep ongegrond verklaard. op grond van de tweede volzin van voornoemd art. 73.4.5 in combinatie met art. 25.1.1 van de Leidraad heeft de ontvanger een beoordelingsmarge om het faillissement van appellanten aan te vragen en door te zetten. Appellanten hebben niet voldoende gemotiveerd bestreden dat de ontvanger in redelijkheid gebruik heeft mogen maken van zijn discretionaire bevoegdheid. Tekstra stelt zich in zijn noot onder andere op het standpunt dat de rechter de kwestie van de toestemming van het ministerie en de aanvraaggegevens had moeten beoordelen aan de hand van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en met name of het handelen in overeenstemming is met het zorgvuldigheidsbeginsel.

De wetgever heeft met de totstandkoming van de flex-bv het ondernemersklimaat in Nederland willen verbeteren. De schrijvers bespreken of dit met name wat betreft de nieuwe regels met betrekking tot de kapitaalsbescherming daadwerkelijk geslaagd is. De financiële drempel om een bv op te richten is inderdaad lager geworden en er zijn meer mogelijkheden voor differentiatie in aandeelhoudersrechten en verplichtingen gecreëerd. ook wordt voor de inrichting en de organisatie van de bv een aantal nieuwe mogelijkheden gecreëerd. Verder faciliteert de nieuwe regeling gemakkelijkere structurering van overnames en private equitytransacties omdat een aantal obstakels dat de inrichting van dergelijke deals vaak bemoeilijkte, is weggenomen. Tegelijkertijd ontstaan echter nieuwe risico's voor met name bestuurders maar ook aandeelhouders en hun adviseurs, onder andere ter zake van winstuitkering. ook ontstaan nieuwe onduidelijkheden door de complexiteit van de regelgeving en doordat de wetgever op een aantal niet onbelangrijke punten geen nadere invulling van of uitleg aan nieuwe normen geeft. Het is nog maar de vraag of de flex-bv voor het Nederlandse bedrijfsleven zal brengen wat de wetgever ervan verwacht heeft, aldus de schrijvers.

In dit artikel bespreekt de auteur eerst de civielrechtelijke inhoud van een 403-verklaring en gaat hij vervolgens in op de verschillende fiscale aspecten. De fiscale behandeling van betalingen op grond van een 403-verklaring komt aan de orde. ook wordt aangegeven dat een 403-verklaring onder omstandigheden kan leiden tot beperking van de renteaftrek bij de dochtermaatschappij. Er wordt eveneens ingegaan op de gevolgen voor een fiscale eenheid. Tot slot wordt besproken dat de aansprakelijkheid uit hoofde van de 403-verklaring zich niet uitstrekt tot belastingschulden.

De flexibilisering van het bv-recht heeft ook een wijziging van het stemrecht en het vergaderrecht bij vruchtgebruik en pandrecht op aandelen met zich gebracht. De schrijver bespreekt deze herziene regels. Een voor de praktijk belangrijke codificatie is dat de toekenning van het stemrecht aan de pandhouder en de vereiste goedkeuring, onder opschortende voorwaarde kan worden verleend. op één punt kan de wettelijke regeling nog flexibeler: de schrijver doet een voorstel voor een flexibeler stemrechtregeling bij vruchtgebruik op aandelen.

De waardebepaling van aandelen wordt flexibeler na invoering van de flex-bv. De wet biedt voortaan de mogelijkheid in de statuten voor overdracht van aandelen een van de waarde van de aandelen afwijkende prijsvaststellingsregeling vast te leggen. Die regeling kan leiden tot een prijs die lager is dan de waarde van de aandelen. Hiervoor is wel de instemming van de aandeelhouder vereist. Voordeel daarvan is dat een statutaire regeling goederenrechtelijk effect heeft. Nadeel is dat de regeling openbaar wordt vanwege deponering van de statuten bij het handelsregister. In het kader van een geschillenregeling kan de rechter een waardevaststellingsregeling ten aanzien van de aandelen op basis van statuten of een overeenkomst terzijde stellen voor zover toepassing daarvan tot een onredelijke prijs zou leiden.

Volgens vaste rechtspraak moet terughoudend worden omgegaan met het aannemen van bestanddeelvorming. Machines en bedrijfsmiddelen kunnen slechts in uitzonderlijke gevallen als bestanddeel van een zaak (en daarmee onroerend) worden bestempeld. Niet zozeer de marktwaarde van het teeltsysteem is doorslaggevend voor bestanddeelvorming van het teeltsysteem met de kas, als wel de vraag of het teeltsysteem al dan niet uit de kas kan worden gehaald zonder beschadiging van betekenis. Volgens vaste rechtspraak dient de fysieke verbondenheid van de beide zaken daarbij als vertrekpunt te worden genomen. fysieke verbondenheid van het teeltsysteem met de kas in de zin van art. 3:4 lid 2 BW leidt slechts tot bestanddeelvorming als het teeltsysteem op zodanige wijze met de kas is verbonden dat dit niet zonder beschadiging van betekenis aan de kas of het teeltsysteem kan worden verwijderd. Dat verwijdering van het teeltsysteem leidt tot beschadiging van betekenis aan de kas is gesteld noch gebleken. Na verwijdering en hermontage zijn de teeltgoten in beginsel weer geschikt voor normaal gebruik als teeltgoten. Niet is gesteld of gebleken dat de grotere kans op lekkage een ernstige belemmering voor gewoon gebruik van de teeltgoten oplevert. Voor zover de marktwaarde hierdoor negatief wordt beïnvloed, is dat voor de beoordeling van art. 3:4 lid 2 BW niet van belang. Er is dus geen sprake van eigendomsverkrijging door natrekking. failliet heeft in 2008 het onder eigendomsvoorbehoud geleverde teeltsysteem als toekomstig goed bij voorbaat stil kunnen verpanden aan de bank. Het pandrecht is in die zin slechts bij voorbaat geleverd, te weten: onder de opschortende voorwaarde van beschikkingsbevoegdheid van failliet over het teeltsysteem. Na faillissement heeft failliet als schuldenaar op grond van art. 23 Fw door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over haar tot het faillissement behorend vermogen verloren. Door het intreden van het faillissement wordt de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk (het fixatiebeginsel).Weliswaar staat het faillissement ingevolge art. 35 lid 1 Fw niet aan de levering aan failliet van het teeltsysteem zelf in de weg. failliet was echter op grond van art. 23 Fw niet meer beschikkingsbevoegd om het bij voorbaat gevestigde pandrecht op het teeltsysteem (alsnog) te leveren. Het aan de bank verleende pandrecht op het voorwaardelijk eigendomsrecht betreft derhalve slechts een contractueel recht op levering om de eigendom van het teeltsysteem te verwerven. Voor zover op dat contractuele recht al een stil pandrecht kan worden gevestigd, profiteert door de enkele eigendomsovergang van het teeltsysteem na betaling van de restant koopprijs niet ook het pandrecht van die eigendomsovergang, in die zin dat het automatisch converteert tot een volwaardig pandrecht op het teeltsysteem zelf. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bank geen rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op het teeltsysteem.

Aan de orde is de vraag of DNB onrechtmatig heeft gehandeld jegens de personen van wie het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki meer dan € 100.000 aan deposito's en andere terugbetaalbare gelden in ontvangst heeft genomen. De verwijten van Icesaving-Vereniging gedupeerde Icesave spaarders vallen in drie onderdelen uiteen: (i) DNB had (het Nederlandse bijkantoor van) Landsbanki niet, althans niet zonder meer, in Nederland mogen toelaten; (ii) DNB had de aanvullende deelname van Landsbanki aan het Nederlandse DGS niet, althans niet zonder meer, mogen toestaan; en (iii) DNB had in het kader van het doorlopend liquiditeitstoezicht op het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki eerder handhavend moeten optreden. Vraag is of DNB, mede gegeven haar wettelijke taken en bevoegdheden, in dit verband als behoorlijk en zorgvuldig handelend (prudentieel) toezichthouder is opgetreden, anders gezegd: of het door DNB op het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki uitgeoefende liquiditeitstoezicht voldoet aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld. Daarbij komt het aan op alle omstandigheden van het geval. DNB voert aan dat het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki steeds aan de Nederlandse liquiditeitsvereisten heeft voldaan. Met die enkele omstandigheid is nog niet gezegd dat DNB geen verwijt treft. Beoordeeld moet worden of DNB buiten het uitoefenen van liquiditeitstoezicht in strikte zin steken heeft laten vallen. Daarbij is mede van belang dat de financiële positie van een bijkantoor, als onzelfstandige juridische entiteit, niet alleen wordt bepaald door de eigen liquiditeit maar ook door de financiële positie van de rechtspersoon waarvan het deel uitmaakt. In het door de Bankenrichtlijnen in het leven geroepen stelsel van gedeeld toezicht in geval van een bijkantoor rust de verantwoordelijkheid primair bij de toezichthouder van de home state. DNB heeft haar zorgen ten aanzien van het geheel meer dan eens en vroegtijdig aan fME (en overigens ook aan Landsbanki) voorgelegd. Verder heeft DNB aangedrongen op het beëindigen van het aantrekken van deposito's en andere terugbetaalbare gelden door het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki. De reacties vanuit Ijsland varieerden van geruststellend tot afhoudend. DNB beschikte niet over juridische of feitelijke middelen om fME tot ingrijpen te bewegen. Het uitblijven daarvan kan DNB dan ook niet worden verweten. DNB heeft zich terecht beraden op het treffen van eigen maatregelen ten aanzien van het Nederlandse bijkantoor, door het door middel van het geven van een aanwijzing verplichten van het bijkantoor om een bepaalde gedragslijn te volgen (art. 1:75 Wft) en het benoemen van een of meer personen als curator ten aanzien van alle of bepaalde organen of vertegenwoordigers van het bijkantoor (art. 1:76 Wft). Beide bepalingen geven DNB de bevoegdheid tot het treffen van de maatregel "indien hij tekenen ontwaart van een ontwikkeling die het eigen vermogen, de solvabiliteit of de liquiditeit van die financiële onderneming in gevaar kunnen brengen". DNB heeft met het daadwerkelijk treffen van beide maatregelen tot het laatste moment gewacht. Naar het oordeel van de rechtbank kan die handelwijze de toets der kritiek doorstaan. Lieverse gaat aan de hand van de uitspraak in op een aantal aspecten van aansprakelijkheid van toezichthouders.

Deelnemers aan het girale betalingsverkeer moeten vertrouwen kunnen hebben in de juistheid en rechtsgeldigheid van betalingen die ten gunste van hen worden verricht, een en ander behoudens aanwijzingen van het tegendeel, zoals wetenschap van een fout, een vergissing of fraude. Het is niet gesteld of gebleken dat gedaagde op de hoogte was of had moeten zijn van dergelijke aanwijzingen. De betalingen van eiseres aan gedaagde bedragen in totaal exact het openstaande factuurbedrag en vermeldden bovendien het op de factuur vermelde bedrijfsnummer en factuurnummer. Dat eiseres deze betalingen verrichtte, kwam ten slotte overeen met een mededeling van Y van ongeveer een week daarvoor. Eiseres heeft nog gesteld dat gedaagde haar onderzoeksplicht heeft geschonden en dat het beroep van gedaagde op art. 3:35 BW faalt. of en in hoeverre een onderzoeksplicht op gedaagde rustte ten aanzien van de betalingen van eiseres hangt af van alle omstandigheden van het geval. In de gegeven omstandigheden, waarbij is meegewogen dat sprake is van een eenmalige factuur, verstuurd in een situatie die niet tot de dagelijkse bedrijfsvoering van gedaagde behoort, rustte op gedaagde geen verdergaande onderzoeksplicht dan de door haar uitgevoerde controle van de betalingsgegevens. Deze heeft gedaagde dan ook niet geschonden. op een schuldeiser rust in algemene zin slechts een beperkte controleplicht na creditering van zijn rekening als gevolg van betaling door een schuldenaar. De omvang van de onderzoeksplicht van de schuldeiser verandert niet zonder meer als een derde voor de schuldenaar betaalt aan de schuldeiser. Art. 6:30 BW beoogt juist mede het belang van deze schuldeiser – om deze betaling zonder nader onderzoek te accepteren – te beschermen. Eiseres kan er geen beroep op doen dat zij niet heeft beoogd de verbintenis tot betaling van Y tegenover gedaagde na te komen, omdat gedaagde er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij dit wel beoogde. De betalingen door eiseres kunnen worden aangemerkt als een nakoming van de verbintenis tot betaling van Y tegenover gedaagde. Aldus bestaat voor deze betalingen een rechtsgrond en deze zijn dus niet onverschuldigd gedaan.

Naar aanleiding van het recente Europeesrechtelijke arrest Philips Electronics (HvjEU 6 september 2012, C-18/11) en de aanhangige zaak A oy (concl. A-G 19 juli 2012, C 123/11) behandelt de auteur de problematiek rondom grensoverschrijdende verliesverrekening. Mede aan de hand van alle belangwekkende arresten op dit gebied van het Hof van justitie wordt besproken of er een mogelijkheid en wellicht zelfs een verplichting bestaat tot grensoverschrijdende verliesverrekening binnen de EU.

In oktober 2011 heeft de Europese Commissie twee voorstellen gepubliceerd in het kader van de hervorming van de regelgeving over handel met voorwetenschap en marktmanipulatie. Het gaat ten eerste om een voorstel voor een verordening over marktmisbruik dat dient ter vervanging van de huidige Richtlijn marktmisbruik en voornamelijk ziet op de wijziging van de reikwijdte van de Richtlijn. ook gaat het om een voorstel voor een richtlijn betreffende strafrechtelijke sancties voor marktmisbruik, die geldt als aanvulling op de Richtlijn en ziet op het stellen van minimumregels voor strafbaarstelling van marktmisbruik. De schrijver bespreekt de wijzigingen die in het Verordeningsvoorstel en het Richtlijnvoorstel worden voorgesteld en de gevolgen daarvan voor Nederland, zonder daarbij volledig te willen zijn.

De schrijver bespreekt het Vale-arrest waarinhet Europese Hof van justitie bepaaldedat een lidstaat van de EU een grensoverschrijdende inbound-omzetting niet zonder meer kan belemmeren. Hij zet daarbij uiteen wat de praktische gevolgen zijn van het arrest voor de Nederlandse rechtspraktijk en gaat onder andere in op de vraag welk recht de procedure tot grensoverschrijdende omzetting beheerst en wat dit voor een inbound-omzetting in Nederland betekent. ook bespreekt hij de rol van de autoriteiten in Nederland bij een inboundgrensoverschrijdende omzetting en welke taken zij moeten verrichten om de omzetting perfect te laten zijn. Hij wijst er op dat er nog de nodige onduidelijkheden bestaan ten aanzien van de grensoverschrijdende

De schrijver bespreekt de vraag in hoeverre de vennootschap kan voorkomen dat een aandeelhouder met behulp van het agenderingsrecht een toekomstige uitgifte van preferente beschermingsaandelen onmogelijk probeert te maken. Een activistische aandeelhouder die de uitgifte van prefs in de toekomst wenst te voorkomen, zou met gebruikmaking van het agenderingsrecht de vennootschap schriftelijk kunnen verzoeken een voorstel tot statutenwijziging op te nemen in de oproeping. Dat voorstel zou dan de schrapping van de prefs uit de statuten kunnen inhouden. De schrijver beschrijft twee middelen die de vennootschap ter beschikking staan: oligarchische clausules, die de bevoegdheid van de algemene vergadering ter zake van bijvoorbeeld het besluit tot statutenwijziging inperken zodat deze alleen kan worden uitgeoefend indien dit de instemming heeft van het bestuur en de raad van commissarissen, en de mogelijkheid van uitgifte van preferente beschermingsaandelen.

Met de flexibilisering van het bv-recht is een nieuwe regeling voor uitkeringen aan aandeelhouders in werking getreden. De schrijfster zet uiteen waarom het naar haar oordeel fundamenteel juist is dat de verantwoordelijkheid van het bestuur voor uitkeringen aan aandeelhouders in de wet is vastgelegd. Daarna beantwoordt zij de volgende vragen: hoever reikt de bevoegdheid van het bestuur om uitkeringen te weigeren, welke norm moet de rechter hanteren bij de beoordeling van de vraag of een bestuurder aansprakelijk is ter zake van een uitkering aan aandeelhouders en hoe groot is nu het aansprakelijkheidsrisico voor bestuurders?

Met high frequency trading (HfT) worden geautomatiseerde en op basis van wiskundige algoritmes kortetermijnhandelsstrategiëen geïmplementeerd, voornamelijk in genoteerde effecten en afgeleide instrumenten. De schrijvers bespreken wat HfT inhoudt en de impact die HfT heeft op de prijsvorming van financiële instrumenten. ook gaan zij in op de risico's die HfT kan inhouden met betrekking tot marktmisbruik. In hoeverre is HfT schadelijk of bevorderlijk voor de markt? De schrijvers bespreken verder hoe in de regelgeving en door toezichthouders op HfT gereageerd wordt.

De bijzondere zorgplicht van financiële instellingen tegenover consumenten aan wie zij diensten verlenen, is in belangrijke mate bepalend geworden voor de rechtsverhouding tussen financiële instellingen en hun particuliere cliënten. Er is nog echter veel onduidelijk over de inhoud en de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht en de bescherming die consumenten daaraan kunnen ontlenen. Die onduidelijkheid strekt zich uit tot de vraag hoe de zorgplicht zich verhoudt tot de publiekrechtelijke gedragsregels waaraan financiële instellingen zich moeten houden en die de consumenten eveneens beschermen. De schrijver probeert op beide punten nader inzicht te verschaffen en geeft aldus een overzicht van de uitgangspunten en toepassingen van de bijzondere zorgplicht.

Het rechtspersonenrecht van Curaçao is per 1 januari 2012 ingrijpend gewijzigd. De schrijvers bespreken de belangrijkste van deze wijzigingen, die deels hun basis vinden in het wetsvoorstel inzake de flex-bv. Achtereenvolgens gaan zij in op de vertegenwoordigingsregeling, de tegenstrijdigbelangregeling, doeloverschrijding en de introductie van de vennootschappelijke overeenkomst, een aandeelhoudersovereenkomst die vennootschapsrechtelijke werking toekomt. Tot slot komen nog de introductie van de enquêteregeling en de aangepaste regeling inzake bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement aan bod.

Eiser in cassatie richt een klacht tegen het oordeel van het hof dat Draaijer c.s. nietontvankelijk zijn in hoger beroep, op de grond dat zij dit hoger beroep niet op de voet van art. 3:301 lid 2 BW hebben doen inschrijven in de registers als bedoeld in art. 433 Rv. Dit wetsartikel schrijft voor dat een hoger beroep tegen een uitspraak waarvan de rechter heeft bepaald dat deze in de plaats treedt van een akte tot levering van een registergoed, moet worden ingeschreven in de registers. Het cassatiemiddel betoogt dat art. 3:301 lid 2 BW uitsluitend geldt ten aanzien van registergoederen en derhalve niet ten aanzien van aandelen op naam. Het treft doel. Art. 3:301 lid 2 BW heeft alleen betrekking op registergoederen, waartoe aandelen in een vennootschap niet horen. De Hoge Raad vernietigt het arrest en verwijst. Het lijkt annotator Groffen juist dat de Hoge Raad de verplichting van art. 433 Rv niet analoog van toepassing verklaart op aandelen op naam, omdat een dergelijke verplichting – mede gezien de grote gevolgen van niet-naleving ervan – expliciet moet blijken, inschrijving in het aandeelhoudersregister geen constitutief vereiste voor overdracht is, en het register niet openbaar is.

De maatstaf voor beoordeling van een vordering tot erkenning van een buitenlands vonnis ex art. 431 lid 2 Rv heeft twee elementen. In de eerste plaats moet aan de buitenlandse rechter op een internationaal aanvaardbare grond rechtsmacht zijn toegekomen. Ten tweede mag erkenning van de buitenlandse beslissing niet in strijd zijn met de Nederlandse openbare orde. Deze voorwaarde houdt onder andere in dat sprake moet zijn geweest van een behoorlijke rechtspleging bij de buitenlandse rechter. Ten aanzien van het betoog dat erkenning van het Russische vonnis in strijd is met de openbare orde omdat de echtgenote van gedaagde (in conventie) geen toestemming heeft verleend tot het aangaan van de overeenkomst van borgtocht die ten grondslag ligt aan het Russische vonnis, stelt de rechtbank allereerst vast dat de overeenkomst van borgtocht ingevolge een rechtskeuze in de akte van borgtocht wordt beheerst door Russisch recht. Voor zover gedaagde betoogt dat naar Nederlandse maatstaven een overeenkomst van borgtocht die zonder toestemming van de andere echtgenoot is gesloten, nietig is wegens strijd met de openbare orde, ziet hij eraan voorbij dat uit de art. 1:88 en 1:89 BW in onderling verband volgt dat zodanige overeenkomst in beginsel geldig is, maar dat de andere echtgenoot een beroep op vernietiging daarvan kan doen. kennelijk heeft de echtgenote van gedaagde bij de Russische rechter een vordering ingesteld tot nietigverklaring van de overeenkomst van borgtocht en heeft deze die vordering afgewezen. In het vonnis zijn overwegingen opgenomen met betrekking tot het standpunt van de echtgenote van gedaagde dat de overeenkomst van borgtocht niet geldig is. Daarbij is vermeld dat de echtgenote een procedure tot nietigverklaring van de overeenkomst van borgtocht aanhangig had gemaakt en dat de standpunten van gedaagde met betrekking tot die procedure als niet gegrond op het tussen partijen toepasselijke Russische recht zijn verworpen. Erkenning van het Russische vonnis komt dan ook niet in strijd met de Nederlandse openbare orde.

Gedaagden in de hoofdzaak, kPN, Qwest, de statutair bestuurder en de commissarissen van kPNQwest, hebben een incidentele vordering ingesteld tot inzage in de administratie van kPNQwest. Deze vordering baseren zij primair op art. 2:138 BW en subsidiair op de art. 843a en 843b Rv en art. 3:15j BW. De rechtbank is van oordeel dat wanneer bestuurders en commissarissen van een gefailleerde vennootschap op grond van art. 2:138 respectievelijk 2:149 BW worden aangesproken op kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en in het bijzonder vanwege schending van de administratieplicht, zij over de administratie van die vennootschap moeten kunnen beschikken om op basis daarvan verantwoording over het gevoerde beleid en het toezicht daarop te kunnen afleggen en zich op adequate wijze te kunnen verweren tegen de verwijten van de curatoren. Dit geldt temeer indien – zoals in het onderhavige geval – de beweerde onbehoorlijke taakvervulling zich uitstrekt over een periode van verschillende jaren en jaren geleden heeft plaatsgevonden. De curatoren hebben in het incident afschrift gevorderd van een groot aantal e-mails en andere stukken, op grond van art. 843a Rv. De rechtbank stelt voorop dat art. 843a Rv vier cumulatieve voorwaarden verbindt aan de toewijsbaarheid van een vordering tot overlegging van stukken. De criteria zoals de curatoren die hebben geformuleerd zijn zo ruim dat sprake is van een fishing expedition. Voor de afgifte van andere stukken overweegt de rechtbank dat de protective order (in verband met een discovery proceeding in de VS) weliswaar het gebruik verbiedt van de stukken door de curatoren in andere procedures, maar geenszins de mogelijkheid uitsluit dat gedaagden zelf in een andere procedure nogmaals afschriften (moeten) verstrekken van die stukken.

De schrijver bespreekt het Vale-arrest waarin het Europese Hof van justitie bepaalde dat een lidstaat van de EU een grensoverschrijdende inbound-omzetting niet zonder meer kan belemmeren. Hij zet daarbij uiteen wat de praktische gevolgen zijn van het arrest voor de Nederlandse rechtspraktijk en gaat onder andere in op de vraag welk recht de procedure tot grensoverschrijdende omzetting beheerst en wat dit voor een inbound-omzetting in Nederland betekent. ook bespreekt hij de rol van de autoriteiten in Nederland bij een inboundgrensoverschrijdende omzetting en welke taken zij moeten verrichten om de omzetting perfect te laten zijn. Hij wijst er op dat er nog de nodige onduidelijkheden bestaan ten aanzien van de grensoverschrijdende omzetting, zoals bijvoorbeeld de vraag hoe de belangen van schuldeisers, minderheidsaandeelhouders en werknemers worden beschermd en de doeltreffendheid van de fiscale controles en de eerlijkheid van handelstransacties worden gewaarborgd. Het is daarom van belang dat de initiatieven voor het opstellen van nationale en Europese regelgeving worden voortgezet.

Financieringsmaatschappij Wagram heeft aandelen in Rostland (thans Melfin) verkocht aan vermogensbeheerder Melfund. Melfund wilde in Nederland fiscaal voordeel behalen door het verkrijgen en geldend maken van een in Melfin aanwezig potentieel liquidatieverlies. Zonder hiervoor goedkeuring van Wagram te hebben verkregen, heeft Melfund een vaststellingsovereenkomst gesloten met de Belastingdienst, onder andere ten aanzien van het liquidatieverlies. Wagram meent dat op grond van de koopovereenkomst (art. 4), de omstandigheid dat Melfund deze toestemming niet gevraagd heeft, meebrengt dat zij aan Wagram een vergoeding verschuldigd is (art. 2 en 3). Zij vordert in rechte een bedrag van € 8.081.986. De kwestie komt neer op een uitleg van de koopovereenkomst van de aandelen in Melfin. In cassatie is de vraag aan de orde of het hof terecht aan een bewijsaanbod van Melfund ter zake van de inhoud van de koopovereenkomst voorbij is gegaan en of het hof ten onrechte aan een beroep dat Melfund op een garantiebepaling heeft gedaan, voorbij is gegaan. De eerste klacht van Melfund houdt in dat het hof heeft miskend dat zij ten aanzien van de uitleg van de overeenkomst had aangeboden tegenbewijs te leveren, zodat specificatie van haar bewijsaanbod niet was vereist. Deze rechtsklacht treft doel. In cassatie moet het bestreden oordeel aldus worden verstaan dat het hof als uitgangspunt beslissend gewicht heeft gehecht aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen van art. 2 en 4 van de koopovereenkomst, mede gelet op de aard en strekking van de hier aan de orde zijnde bepalingen van de koopovereenkomst en gelet ook op de context daarvan. In een zodanig geval, waarin de tegen dit oordeel aangevoerde verweren van gedaagde (in dit geval was dit Melfund) vooralsnog niet inhoudelijk zijn beoordeeld, is de uitleg waartoe de rechter aldus voorshands is gekomen, vatbaar voor tegenbewijs door de gedaagde, aan het aanbod waarvan in beginsel geen bijzondere eisen mogen worden gesteld. ook het vierde onderdeel van het cassatieberoep slaagt. Melfund heeft zich mede beroepen op de door Wagram gegeven garantie dat Melfin geen ondernemingsactiviteiten heeft verricht. Deze garantie is onjuist gebleken, zodat Melfund het fiscale voordeel met het oog waarop zij de aandelen Melfin heeft gekocht, niet kon realiseren. op die grond heeft Melfund aangevoerd dat Wagram volgens de koopovereenkomst geen recht kan doen gelden op een aanvullende koopsom, althans dat Wagram haar moet vrijwaren tegen de gevolgen van de onjuistheid van die garantie, althans dat schending van die garantie meebrengt dat de vordering tot betaling van een aanvullende koopsom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft dienaangaande slechts overwogen dat Melfund onvoldoende heeft toegelicht dat zij zich thans nog ter afwering van vordering van Wagram op schending van de door haar bedoelde garantie – wat daarvan verder zij – zou mogen beroepen, al aangenomen dat zij dat destijds wel met succes had kunnen doen. Dit oordeel is onbegrijpelijk gemotiveerd omdat onduidelijk is waarom Melfund zich, volgens het hof, niet "thans nog" op de garantie mag beroepen. De Hoge Raad vernietigt en verwijst. De Haan behandelt in zijn noot wat het oordeel van de Hoge Raad met betrekking tot het door Melfund te leveren tegenbewijs in feite inhoudt, nu dit van belang is bij de beantwoording van de vraag wat Melfund na verwijzing zal moeten bewijzen.

Verzoeksters in deze procedure, de obligatiefondsen Hypothecaire Vastgoedobligaties III BV (HVo III) en HVo IV, komen op tegen besluiten van de AfM tot het opleggen van een last onder dwangsom en tegen in verband daarmee genomen publicatiebesluiten. In geschil is of de informatie die verzoeksters aan hun obligatiehouders moeten doen toekomen als omschreven in onderdeel A van de lasten, als essentiële informatie als bedoeld in art. 6:193d lid 2 BW is te beschouwen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is in de bestreden besluiten voldoende duidelijk gemaakt waarom en welke informatie aan de obligatiehouders moet worden verstrekt. Met de door HVo III en HVo IV opgestelde tekstvoorstellen van 12 juli 2012 is niet voldaan aan de opgelegde lasten. De voorlopige conclusie is dat de informatie waarop de lasten onder dwangsom betrekking hebben, essentiële informatie betreft in de zin van art. 6:193d lid 2 BW. op basis van deze informatie kunnen de obligatiehouders zich een oordeel vormen over de wijze waarop verzoeksters uitvoering geven aan de overeenkomsten met de obligatiehouders en hoe de terugbetaling van de obligaties wordt gegarandeerd. over deze informatie moeten de obligatiehouders beschikken om bijvoorbeeld een besluit te kunnen nemen over het behoud of het van de hand doen van de obligaties. Nu HVo III en HVo IV ernstig tekort zijn geschoten in het verschaffen van de betreffende informatie aan de obligatiehouders, die als gemiddelde consumenten in de zin van art. 6:193d lid 2 BW kunnen worden aangemerkt, is sprake van een misleidende omissie in de zin van art. 6:193d BW en van overtreding van art. 8:8 Whc. Gelet daarop was AfM bevoegd tot het opleggen van de lasten onder dwangsom. De AfM heeft in redelijkheid tot de besluiten tot oplegging van de lasten onder dwangsom kunnen komen en in redelijkheid kunnen besluiten de lasten te publiceren.

X was ten tijde van het aangaan van de borgtochtovereenkomst geen meerderheidsaandeelhouder van Polystyreen en kartonnage, wat wel is vereist voor een geslaagd beroep van eiseres op de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW wat betreft deze vennootschappen. De vaststelling dat X enkele maanden na het aangaan van de borgtocht alsnog een meerderheid heeft verkregen kan eiseres niet baten. ook als X wist dat hij een meerderheidsbelang zou verwerven, is de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW niet op de door hem verstrekte borgtocht toepasselijk. De vernietiging van de borgtocht door de echtgenote van X heeft dus effect. Ten tijde van het aangaan van de borgtochtovereenkomst was X wel (middellijk) bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van Verpakkingen. Bovendien is X de borgtocht aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Verpakkingen. De borgtocht is overeengekomen ter zake van de uitlening door eiseres van werknemers. De vordering van eiseres op Verpakkingen is veroorzaakt doordat eiseres werknemers uitleende aan Verpakkingen en Verpakkingen heeft voor de uitoefening van haar bedrijf arbeidskrachten nodig. Voor het aangaan van een borgtocht namens Verpakkingen jegens eiseres behoefde X dan ook geen toestemming van zijn echtgenote. Eiseres heeft zich er nog op beroepen dat X zich in redelijkheid niet mag beroepen op de vernietiging van de borgtocht door zijn echtgenote. In dit kader wordt opgemerkt dat de wetgever ter zake de bepalingen van art. 1:88 BW en 1:89 BW het beginsel van de gezinsbescherming belangrijk achtte. Art. 1:88 en 1:89 BW strekken ter bescherming van de echtgenote van de borg. De opvatting van eiseres dat X zich in redelijkheid niet op de vernietiging door zijn echtgenote mag beroepen, zou tot gevolg hebben dat X ondanks de vernietiging van de borgtocht, kan worden aangesproken voor schulden van Polystyreen en kartonnage. Zodoende wordt de echtgenote alsnog met het financieel risico geconfronteerd. Dit leidt tot een resultaat dat strijdig is met de strekking van art. 1:88 BW. Reeds om die reden kan niet worden geoordeeld dat X zich in redelijkheid niet op de vernietiging van de borgtocht door zijn echtgenote kan beroepen.

Beleggers spreken, via een stichting aan wie zij hun vorderingen hebben gecedeerd, na het faillissement van Lehman Brothers Wijs & Van oostveen aan, die onder andere brochures over beleggingen bij Lehman Brothers heeft opgesteld. Wat betreft de stelling van de stichting dat Wijs & Van oostveen in strijd met het prospectusplicht heeft gehandeld overweegt de rechtbank dat deze prospectusplicht (art. 5:2 Wft) rust op degene die de effecten aanbiedt. Het uitgeven van de brochures door Wijs & Van oostveen is op zichzelf niet voldoende om te kunnen oordelen dat zij als aanbieder van de notes heeft te gelden. In de brochures staat immers vermeld dat de notes worden uitgegeven door Lehman Brothers Treasury Co BV (LBTC). Dit leidt tot de slotsom dat Wijs & Van oostveen niet heeft te gelden als de aanbieder van de notes in de zin van de Wft, zodat eventuele schendingen van de prospectusplicht niet aan haar kunnen worden tegengeworpen. Met betrekking tot de stelling dat Wijs & Van oostveen heeft gehandeld in strijd met de regelgeving inzake informatieverstrekking is de rechtbank van oordeel dat de brochures en de termsheets met betrekking tot de aan de notes verbonden risico's correct, duidelijk en niet misleidend zijn. ook staat in de brochures en de term sheet dat de notes worden uitgegeven door LBTC. Dit is voldoende om te begrijpen dat LBTC de partij is die tenminste 90% van de inleg zal moeten terugbetalen en dat de beleggers dus het risico lopen dat deze debiteur daartoe niet in staat zal zijn. Wijs & Van oostveen behoefde in de brochures of de term sheets geen meer gedetailleerde uiteenzetting te geven van de aard en omvang van de door LBTC en Lehman Brothers Holdings (LBH) gedreven onderneming, maar kon volstaan met de verstrekte informatie en een verwijzing naar het prospectus. Wijs & Van oostveen heeft aan haar verplichting ex art. 4:19 Wft om informatie te verstrekken over de vindplaats van het prospectus voldaan. De stichting heeft betoogd dat Wijs & Van oostveen jegens de beleggers onrechtmatig heeft gehandeld door in de brochures misleidende mededelingen openbaar te maken als bedoeld in art. 6:194 BW. De rechtbank overweegt dat de brochures reclame-uitingen zijn die, behalve een informerend, ook een duidelijk wervend karakter hebben. De brochures en het prospectus bevatten geen onjuiste mededelingen ten aanzien van de notes. De aan de notes verbonden risico's zijn in de brochures correct en voldoende duidelijk omschreven. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de vorderingen die de stichting heeft gebaseerd op de stelling dat Wijs & Van oostveen heeft gehandeld in strijd met de op haar als beleggingsonderneming rustende zorgplicht, niet zodanig toegelicht dat de stellingen van de stichting, mits bewezen, die vorderingen kunnen dragen. De rechtbank wijst de vorderingen van de stichting af.

Het ondernemingsrecht ondergaat momenteel een aantal ingrijpende aanpassingen, zoals de vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht, de invoering van het monistisch bestuurssysteem en de Wet tot aanpassing van het enquêterecht. ook het wetsvoorstel tot uitvoering van de aanbevelingen van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code zal binnen afzienbare tijd in werking treden. Aangekondigd zijn wetsvoorstellen voor de modernisering van het nv-recht, de grensoverschrijdende omzetting van rechtspersonen en een verdere aanscherping van de geschillenregeling. De modernisering van het personenvennootschapsrecht en ook het wetsvoorstel voor een maatschappelijke onderneming hebben de eindstreep niet gehaald. Een in 2004 aangekondigde evaluatie van de structuurregeling heeft nog niet plaatsgevonden. De schrijvers stellen de vraag of het huidige ondernemingsrecht een consistent geheel aan rechtsvormen biedt, dat beantwoordt aan de doelstellingen van ons ondernemingsrecht. Daarnaast gaan zij in op de vraag of er behoefte bestaat aan uitbreiding of aanpassing van het palet aan rechtsvormen. Zij concluderen dat de ondernemingsrechtwetgeving een masterplan ontbeert en ook na de invoering van de recente wetsvoorstellen op onderdelen herzien en/of aangevuld moet worden en schetsen een infrastructuur voor een dergelijke herziening.

Uit de bepalingen van de tussen geïntimeerde en de kredietbank gesloten overeenkomst blijkt dat laatstgenoemde geldbedragen ontving als direct en onmiddellijk vertegenwoordiger van geïntimeerde. of en zo ja, in hoeverre de Belastingdienst daarvan ten tijde van de onderhavige overmaking wetenschap had, is irrelevant. ook wanneer zou moeten worden aangenomen dat zodanige wetenschap bij haar ontbrak en dat zij meende (rechtstreeks) op een rekening van geïntimeerde te betalen, heeft de overschrijving op de rekening van de kredietbank als een betaling aan geïntimeerde te gelden. Daarmee is geïntimeerde, en niet de kredietbank c.q. de gemeente, aan te merken als "de ontvanger" van wie ingevolge art. 6:203 BW het onverschuldigd betaalde bedrag kan worden teruggevorderd.

De Europese Commissie is begin 2012 een openbare raadpleging gestart over de toekomst van het Europese vennootschapsrecht. De vragen die werden gesteld hadden betrekking op de doelstellingen en het toepassingsgebied van het Europese vennootschapsrecht, een eventuele codificatie van bestaande richtlijnen, de Europese vennootschapsvormen, grensoverschrijdende mobiliteit, het concernrecht en kapitaalsbescherming. De schrijvers bespreken zowel de vragen als de daarop binnengekomen reacties. In hun conclusie geven zij een samenvatting van datgene wat uit de raadpleging naar voren gekomen is en welke richting het Europese vennootschapsrecht de komende jaren op zou moeten gaan. Daarbij geven zij aan dat zij hun twijfels hebben ten aanzien van de bij de raadpleging gestelde vragen en vragen zich af of de raadpleging wel nodig was, nu van de onderwerpen die aan bod kwamen de belangrijkste knelpunten en mogelijke oplossingen bekend (zouden moeten) zijn bij de Commissie.

Het gaat in dit geding om de vraag of de bank haar na de faillietverklaringen ontstane aanspraak op gederfde winst al dan niet kan verhalen op de door gefailleerden aan haar voor haar (bestaande en toekomstige) vorderingen gestelde zekerheden. Het hof deelt het standpunt van de curatoren dat de bank haar vordering op grond van het contractuele beding tot vergoeding van de gederfde winst niet kan verhalen op de opbrengst van de aan haar verstrekte zekerheden. Het feit dat de bank de zekerheden mede heeft bedongen ter verzekering van toekomstige vorderingen laat onverlet dat een schuldenaar door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissementsvermogen behorende vermogen verliest (art. 23 Fw). De gefailleerde vennootschappen hebben dan ook alleen zekerheden kunnen verstrekken voor vorderingen van de bank die vóór de faillietverklaringen zijn ontstaan. Nu de vordering van de bank tot vergoeding van gederfde winst eerst nadien is ontstaan (en kon ontstaan), valt deze vordering niet onder de dekking van de verstrekte zekerheden. De bank heeft nog gesteld dat haar vordering tot vergoeding van gederfde winst berust op een contractueel beding dat al vóór de faillissementen is aangegaan en daarom ex art. 53 Fw kan worden verrekend. Bij die stelling miskent de bank echter dat het in casu niet gaat om een verrekening als voorzien in art. 53 Fw. De vraag óf de vordering van de bank ter zake de winstderving zou kunnen worden beschouwd als een vordering die voldoet aan het criterium dat deze voortvloeit uit handelingen met de gefailleerde van vóór de faillietverklaring is, gelet op het voorgaande, in dit geval niet relevant en kan onbesproken blijven. Faber kan zich niet vinden in het oordeel van het hof dat een pandhouder krachtens zijn pandrecht geen verhaal kan nemen voor gesecureerde vorderingen op de pandgever die eerst na diens faillietverklaring zijn ontstaan en licht dit in zijn noot verder toe. In het oordeel van het hof met betrekking tot de toepasselijkheid van art. 53 Fw kan Faber zich net zomin vinden.

De rechtbank acht de profielen die Wijs & Van oostveen heeft vastgesteld, een zeer defensief profiel voor Beheermaatschappij j. Simonis Maasland BV en een defensief profiel voor Simonis onroerend Goed Exploitatiemaatschappij BV, niet onjuist. Hetzelfde geldt voor de bij die profielen behorende procentuele verdeling van het te beleggen vermogen over de categorieën aandelen, vastrentende waarden en vastgoed. Van die verdeling lijkt Wijs & Van oostveen op het eerste gezicht in de praktijk sterk te zijn afgeweken. Het is onder andere het risico van een substantiële daling van de aandelen- en grondstoffenmarkt dat zich in het onderhavige geval heeft gerealiseerd en tot een substantiële waardedaling van de portefeuilles per eind 2008 heeft geleid. Deze waardedaling is des te ernstiger omdat de onttrekkingen aan het vermogen reeds op korte termijn moesten aanvangen. Het is de taak van een vermogensbeheerder om tot pensioen bestemd vermogen tegen dit soort calamiteiten te beschermen. Wijs & Van oostveen kan dan ook niet tot haar verweer aanvoeren dat de sterke neergang van de aandelenmarkt en – in mindere mate – van de grondstoffenmarkt in 2008 het gevolg is geweest van de wereldwijde financiële crisis, die niemand heeft kunnen voorzien. Een vermogensbeheerder mag vermogen dat op korte termijn moet voorzien in noodzakelijk inkomen niet in belangrijke mate blootstellen aan het risico van een waardedaling van aandelen of grondstoffen. Wijs & Van oostveen is op dit punt tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens Simonis c.s. ook het faillissement van de garantieverstrekker van een aantal notes, Lehman Brothers, waardoor zich het debiteurenrisico voor de desbetreffende notes heeft verwezenlijkt, heeft in belangrijke mate aan de daling van de waarde van de twee portefeuilles bijgedragen. Wijs & Van oostveen heeft aldus het debiteurenrisico onvoldoende gespreid. De rechtbank is van oordeel dat bij Exploitatiemaatschappij, dat een defensief profiel heeft, 20% van de portefeuille aan het debiteurenrisico mocht worden blootgesteld, en bij Beheermaatschappij, dat een zeer defensief profiel heeft, 15%. Samenvattend heeft Wijs & Van oostveen het vermogen van Simonis te veel blootgesteld aan het risico van een daling van de aandelen- en grondstoffenmarkt en aan het debiteurenrisico betreffende Lehman Brothers. Zij is aansprakelijk voor de schade die Simonis c.s. als gevolg daarvan hebben geleden. Van der Velden pleit in zijn noot onder andere tegen het al te rigide aanhouden van bepaalde percentages bij het vaststellen hoe een portefeuille gespreid zou moeten worden, zoals de Geschillencommissie in «joR» 2012/357 en de rechtbank in «joR» 2012/359 hebben gedaan.

De schrijver bespreekt zijn proefschrift 'Cessie, Beschouwingen over kernthema's van de overdracht van vorderingen op naam tegen de achtergrond van de hedendaagse (internationale) financiële praktijk en securitisation in het bijzonder' aan de hand van drie stellingen over onoverdraagbaarheidsbedingen, het fiduciaverbod en de cessie van toekomstige vorderingen.

Het in art. 3 lid 1 Wte 1995 neergelegde verbod richtte zich, evenals het thans krachtens art. 5.2 Wft geldende verbod om effecten aan te bieden indien ter zake daarvan geen goedgekeurd prospectus algemeen verkrijgbaar is, tot degene die effecten aan het publiek wil aanbieden, en niet tot personen die bemiddelen. De vorderingen van Van Santen c.s. vinden enkel hun grondslag in de door hen aan Van den Berg geleende bedragen, waarvoor Van den Berg op eigen naam schuldbekentenissen aan hen heeft afgegeven, door tussenkomst van Van der Heiden. Van der Heiden kan daarom niet worden aangemerkt als degene die in de zin van art. 3 lid 1 Wte 1995 (zelf ) effecten aanbiedt. Uit de in de conclusie van de A-G vermelde gegevens over de tekst en totstandkomingsgeschiedenis van de Wte 1995 (en eerdere en latere wetgeving op het gebied van het effectenrecht) en van de daarmee geïmplementeerde Richtlijn Beleggingsdiensten, kan worden afgeleid dat het daarin gehanteerde begrip effectenbemiddeling verschillende activiteiten kan omvatten; hoewel louter adviseren geen effectenbemiddeling is, omvat het begrip wel onder andere het ontvangen en doorgeven van orders met betrekking tot effecten voor rekening van beleggers, het uitvoeren van dergelijke orders, het aanbrengen van cliënten (ook bij andere effectenbemiddelaars), alsmede het aanbieden van effecten zonder dat daadwerkelijk een transactie tot stand komt. Van belang is voorts dat art. 7 lid 1 Wte 1995, dat verbiedt zonder vergunning als effectenbemiddelaar in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten, een ruime strekking heeft en beoogt bescherming te bieden aan een ieder die met betrekking tot effecten transacties aangaat waardoor hij met betrekking tot die effecten beleggersbelang krijgt. In het licht van het voorgaande is het oordeel van het hof dat Van der Heiden niet als effectenbemiddelaar in de zin van de Wte 1995 kan worden aangemerkt, hetzij gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting, hetzij onvoldoende gemotiveerd.

Het gaat in cassatie om de vraag of ten aanzien van de door de rechtbank ex art. 474g Rv bepaalde verkoop en overdracht van de in beslag genomen certificaten van aandelen in Global Hail Group BV de in art. 5:2 Wft omschreven prospectusplicht van toepassing is en om de vraag of de bepaalde verkoop met voldoende waarborgen is omkleed. Art. 5:2 Wft vormt de implemen tatie van art. 3 lid 1 van de Prospectusrichtlijn (2003/71/EG). Art. 5:2 Wft moet dus worden uitgelegd in het licht van de bewoordingen van het doel van deze richtlijn. Daarbij moet aandacht worden geschonken aan de herziene Prospectusrichtlijn (2010/73/EU). Afgaande op de bewoordingen van de (herziene) Prospectusrichtlijn, zou in beginsel ook een executoriale verkoop van effecten onder de prospectusplicht vallen. De door de rechtbank in het onderhavige geval bevolen wijze van executie (door middel van openbare verkoop door een deurwaarder via een advertentie in twee landelijke dagbladen, waarbij gegadigden schriftelijk kunnen bieden en de effecten aan de hoogste bieder worden verkocht) lijkt immers een "aanbieding van effecten aan het publiek" te zijn (art. 2 lid 1 punt d Prospectusrichtlijn). Bij de totstandkoming van de richtlijn is echter geen kenbare aandacht geschonken aan de situatie van een executoriale verkoop van effecten, die lijkt af te wijken van de situatie waarvoor de richtlijn blijkens haar considerans is bedoeld. De Hoge Raad verzoekt het HvjEU uitspraak te doen met betrekking tot de volgende vragen: 1. Dient art. 3 lid 1 Prospectusrichtlijn aldus te worden uitgelegd dat de daarin opgenomen prospectusplicht in beginsel (dat wil zeggen afgezien van de in de richtlijn opgenomen vrijstellingen en uitzonderingen voor bepaalde gevallen) ook van toepassing is op een executoriale verkoop van effecten? 2.a. Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, dient dan het begrip "de totale tegenwaarde van de aanbieding" als bedoeld in art. 1 lid 2 punt h Prospectusrichtlijn aldus te worden uitgelegd dat bij een executoriale verkoop van effecten uitgegaan moet worden van de, met inachtneming van het bijzondere karakter van een executieverkoop, redelijkerwijs te verwachten opbrengst, ook indien de redelijkerwijs te verwachten opbrengst aanzienlijk onder de waarde in het economisch verkeer ligt? b. Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, maar het antwoord op vraag 2 (a) ontkennend luidt, hoe moet dan "de totale tegenwaarde van de aanbieding", als bedoeld in art. 1 lid 2 punt h Prospectusrichtlijn uitgelegd worden, in het bijzonder bij een executoriale verkoop van effecten?

De schrijfster bespreekt de jaarrekeningverplichtingen van vennootschappen in het zicht van ontbinding en tijdens de Boek 2 BW-vereffening. Het bestuur heeft zowel belang bij het nakomen van de jaarrekeningverplichtingen ter zake van het boekjaar dat verstrijkt voor de beoogde datum van ontbinding als bij het opmaken van een tussentijdse vermogensopstelling die het lopende boekjaar bestrijkt tot de ontbindingsdatum. Indien de rechtspersoon in liquidatie verkeert en ten tijde van de ontbinding nog niet aan een of meer jaarrekeningverplichtingen is voldaan dan wel tijdens de vereffening het boekjaar verstrijkt, rijst de vraag of de verplichtingen blijven bestaan en of deze bij een bevestigend antwoord overgaan van het bestuur op de vereffenaar. De schrijfster sluit af met een aantal aandachtspunten.

De schrijver bespreekt kort Richtlijn 2012/6/ EU, die de Vierde EEG-Richtlijn heeft gewijzigd. Aan de lidstaten is de bevoegdheid gegeven om rechtspersonen en vennootschappen die onder de werking van de Vierde EEG-Richtlijn vallen en waarvan geen effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt, verdergaande verlichtingen in hun financiële verslaggeving toe te staan indien zij als zeer klein zijn aan te merken.

In cassatie wordt geklaagd dat het hof niet heeft onderzocht of de kredietovereenkomst moet worden aangemerkt als een overeenkomst die nauw samenhangt met de koopovereenkomst tussen Bullewijk en eiseres (tot cassatie). Deze klacht is gegrond. Tussen een overeenkomst van consumentenkoop en een overeenkomst tot financiering van de daarbij overeengekomen koopprijs door een derde kan een dusdanige verbondenheid bestaan, dat de bescherming die art. 7:28 BW aan de consument-koper beoogt te bieden zich mede uitstrekt tot de vordering tot aflossing van het krediet. of van een zodanige verbondenheid sprake is, moet worden vastgesteld door uitleg van de rechtsverhouding in het licht van de omstandigheden. In omstandigheden als door het hof vastgesteld – in het bijzonder dat ook de verkoper partij was bij de financieringsovereenkomst – ligt een dergelijke verbondenheid voor de hand. Door de mogelijkheid van verbondenheid onbesproken te laten heeft het hof ofwel die mogelijkheid miskend, in welk geval het is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd.

De bewoordingen van art. 2:334u BW wijzen op een exclusieve regeling voor de vernietiging van een splitsing. Het is de vraag of de Nederlandse wet desondanks de mogelijkheid openlaat om de vernietiging van de splitsing open te stellen. In de tekst van de wetsgeschiedenis valt geen steun te vinden voor het standpunt dat niet bedoeld is de mogelijkheid van vernietiging op grond van de pauliana uit te sluiten. Uit het feit dat in het nader rapport, naar aanleiding van de aanbeveling van de Raad van State om de gevallen van vernietiging van een splitsing zoveel mogelijk te beperken, is opgenomen dat de splitsingsregeling zo is opgezet dat de kans dat een splitsing aan vernietiging blootstaat (vanwege de zeer ingrijpende gevolgen van de gevolgen van vernietiging van een splitsing) zoveel mogelijk is beperkt, kan veeleer worden opgemaakt dat de wetgever bewust heeft gekozen voor een zeer beperkte vernietigingsregeling. Verder komt uit de parlementaire geschiedenis het beeld naar voren dat de wetgever zich rekenschap heeft gegeven van de gevaren die een splitsing kan hebben voor de positie van schuldeisers van de splitsende rechtspersoon, doch de bescherming geboden door de publicatievoorschriften, verzetrechten en aansprakelijkheidsregels in titel 7 van Boek 2 BW, voldoende heeft geacht om de schuldeisers die nadeel zouden kunnen ondervinden van een splitsing tegen die gevaren te beschermen. ook in de nota naar aanleiding van het verslag wordt ingegaan op de bescherming van derden. Die bescherming komt vooral tot uiting in de publicatievoorschriften en verzetrechten en in de bijzondere aansprakelijkheidsregels. Hieruit kan worden afgeleid dat de wetgever, ondanks dat hij de moeilijke positie van de schuldeisers onder ogen heeft gezien, de door de wet geboden bescherming van de schuldeisers afdoende heeft geacht. Voorgaande overwegingen leiden tot het oordeel dat art. 2:334u BW exclusief regelt op welke gronden een splitsing van een rechtspersoon kan worden vernietigd. Daar behoort de (faillissements)pauliana niet toe.

De Beroepscommissie doet uitspraak in het beroep tegen «joR» 2012/357. Uitgangspunt in beroep is het niet bestreden oordeel van de Geschillencommissie dat de aan een redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensbeheerder te stellen eisen in dit geval meebrachten dat maximaal 30% van de portefeuille van belanghebbende afhankelijk mocht zijn van een debiteurenrisico geconcentreerd in één uitgevende instelling of debiteur, niet zijnde een beleggingsfonds in de zin van de Wft. Dit betekent dat afgerond 64% van de investering in de Dutch Power Notes belegd had horen te worden in producten van een andere emittent. In beroep gaat het om de vraag of de Geschillencommissie de schade van belanghebbende als gevolg van het tekortschieten door verweerster juist heeft vastgesteld. Belanghebbende keert zich in zijn beroep tegen het oordeel dat bij het bepalen van de schade geen rekening hoeft te worden gehouden met het waardeverlies dat al voor medio september 2008 was opgetreden in het deel van de belegging dat ten onrechte in de Dutch Power Notes was belegd. Belanghebbende voert als grief aan dat de Geschillencommissie met het buiten beschouwing laten van verliezen die eerder waren geleden, voorbij gaat aan het causaliteitsbeginsel. De aangevoerde grief faalt, zodat de bestreden beslissing dient te worden gehandhaafd.

De onderhavige constructie waarbij failliet geen eigenaar is van de woning maar wel in de woning woont, uiteindelijk financieel gerechtigde is tot een eventuele overwaarde op de woning en zeggenschap heeft binnen de stichting, heeft ertoe geleid dat failliet wel alle aan de eigendom van de woning verbonden voordelen geniet, maar dat de woning niet beschikbaar is als verhaalsobject voor de crediteuren van failliet. De constructie is met dit vooropgezette doel tot stand gebracht. failliet is reeds eerder in privé failliet verklaard (in 2003) en daarnaast heeft de curator onweersproken betoogd dat failliet strafrechtelijk is vervolgd voor (bedrijfsmatige) fraude. kennelijk in verband daarmee heeft failliet in 1996 het initiatief genomen tot de constructie met betrekking tot de woning. Bovendien heeft de curator betoogd dat failliet voor zijn betalingsverkeer onder andere gebruik maakt van de bankrekening van zijn dochter Z en dat hij gebruik maakt van een creditcard die eveneens op naam staat van Z. De handel en wandel van failliet is er kennelijk op gericht dat hij niet zelf over enig vermogen beschikt waarop zijn schuldeisers zich zouden kunnen verhalen, althans dat dit vermogen zo beperkt mogelijk moet blijven. failliet heeft onrechtmatig gehandeld door misbruik te maken van de door hem beheerste stichting. Daarmee is de onrechtmatigheid van het optreden van de stichting jegens de boedel gegeven. Nu de overdracht van de auto binnen een jaar voor de faillietverklaring van failliet heeft plaatsgevonden en gelet op de familierelatie tussen failliet en zijn dochter Y, geldt op grond van art. 43 lid 1 aanhef en onder 3 Fw het vermoeden dat zowel failliet als Y wisten dan wel behoorden te weten dat als gevolg van de overdracht van de auto de schuldeisers van failliet zouden worden benadeeld. In het kader van de beoordeling of sprake is van benadeling is niet relevant of failliet de koopprijs van de auto heeft betaald, maar is van belang dat de auto aanvankelijk tot het vermogen van failliet heeft behoord en thans niet beschikbaar is als verhaalsobject voor zijn schuldeisers. Aan de vereisten voor een rechtsgeldig beroep op art. 42 Fw is voldaan, zodat de overdracht van de auto door failliet aan Y rechtsgeldig is vernietigd.

Abeln is als beoogd onderaannemer in 2003 met Midreth als beoogd hoofdaannemer en in 2004 met VDM als beoogd (formele) onderaannemer of adviseur van Abeln in onderhandeling getreden over de aanleg van vloeren in een vastgoedproject. De betalingen aan Abeln zouden via VDM verlopen. Midreth heeft in weerwil van deze opzet met VDM een aannemingsovereenkomst gesloten waar Abeln buiten stond. Dit is uitgelopen op een conflict dat heeft geresulteerd in een veroordeling van deze partijen om conform een tussen hen en Abeln gesloten mediationovereenkomst aan Abeln een schadevergoeding te betalen. Die betaling is verricht door VDM, door overboeking op de derdengeldrekening van Groenius. De vordering van Van der Veen op Abeln is onbetaald gebleven. Van der Veen heeft gevorderd dat Groenius wordt veroordeeld om een bedrag ter hoogte van die vordering aan hem te betalen. Aan deze vordering ligt een pandrecht ten grondslag dat Abeln in 2004 ten behoeve van Van der Veen heeft gevestigd op alle huidige en toekomstige vorderingen uit hoofde van de overeenkomst die Abeln heeft gesloten met VDM in verband met de gezamenlijke uitvoering van de vloeren van een project. In 2006 heeft Abeln een pandrecht verstrekt aan Groenius, op alle bestaande en toekomstige vorderingen van Abeln op Midreth en VDM. Groenius bestrijdt dat geïntimeerde in 2004 een pandrecht heeft gevestigd op de vordering uit onrechtmatige daad, nu deze vordering ten tijde van de verpanding nog niet bestond. Het hof acht dit standpunt onbegrijpelijk. Groenius zelf heeft aangevoerd dat bij het aangaan van de pandovereenkomst in 2004 sprake was van een intentie tot samenwerking en dat Midreth als hoofdaannemer de opdracht tot levering en montage van de vloerenconstructies zou onderbrengen bij een partner die vervolgens Abeln als onderaannemer contracteren. Abeln ging er ten tijde van het opmaken van de pandakte van uit dat VDM zou participeren, aldus Groenius. ook voor de advocaat van Abeln (die verbonden was aan Groenius) was duidelijk dat VDM en Midreth aansprakelijk zouden kunnen worden gesteld indien zij Abeln geheel van de transactie zouden uitsluiten. De pandakte voldoet dan ook aan het daaromtrent gestelde (marginale) bepaalbaarheidsvereiste. De precontractuele verhouding die tussen Abeln en VDM bestond ten tijde van het aangaan van de pandovereenkomst, wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Schending van die verhouding kan onrechtmatig zijn. De vordering op VDM die aanleiding is geweest tot het sluiten van de mediationovereenkomst, strekte tot betaling van schade als gevolg van dergelijk onrechtmatig handelen. De pandovereenkomst strekte zich ook tot een dergelijke vordering uit. Blijkens de tekst van de pandakte is beoogd het pand te vestigen op alle toekomstige vorderingen die Abeln "in rechtstreeks of zijdelings verband ten laste van de VDM zal hebben, zoals onder andere ter zake van schadeloosstelling, tegemoetkoming en dergelijke, zelfs voor zover VDM betalingen mocht willen doen waartoe zij rechtens niet is verplicht, maar waartoe zij zich uit billijkheids- of andere overwegingen mocht hebben verbonden of waartoe zij, zonder verbintenis dienaangaande, mocht willen overgaan". Deze zeer ruime formulering biedt geen plaats voor de stelling dat de vordering van Abeln op VDM uit hoofde van de mediationovereenkomst van de verpanding is uitgesloten.

Tie Nederland BV betoogt dat zij niet aan de overeenkomst met Samar BV is gebonden, omdat haar bestuurder Dick Raman niet bevoegd was om Tie Nederland te vertegenwoordigen bij het aangaan van de overeenkomst wegens een tegenstrijdig belang, omdat de broer van Dick Raman, Rob Raman, de belanghebbende was aan de zijde van Samar. Het hof volgt Tie Nederland niet in dit betoog en motiveert dit (naast een wetshistorische onderbouwing die hier buiten beschouwing blijft) als volgt. De eerste volzin van art. 2:256 BW bepaalt dat tenzij bij de statuten anders is bepaald, de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, wordt vertegenwoordigd door commissarissen. Art. 16 lid 1 van de statuten van Tie Nederland bepaalt dat de vennootschap door ieder lid van de raad van bestuur (rvb) afzonderlijk kan worden vertegenwoordigd. Art. 16 lid 2 bepaalt dat iedere commissaris bevoegd is om de vennootschap te vertegenwoordigen indien een lid van de rvb in privé een rechtshandeling verricht waarbij ook de vennootschap partij is of indien een lid van de rvb in privé een procedure tegen de vennootschap voert. Naar het oordeel van het hof volgt uit deze bepalingen dat alleen in die genoemde gevallen van (direct) tegenstrijdig belang de betrokken bestuurder niet bevoegd is om de vennootschap te vertegenwoordigen. In de overige gevallen blijft de bestuurder bevoegd tot vertegenwoordiging. Bij een andere opvatting zou art. 16 lid 2 van de statuten, in het licht van art. 2:256 BW, immers geen toegevoegde betekenis hebben. Aldus is in de statuten van Tie Nederland in zoverre anders bepaald dan in art. 2:256 BW. Het geschil tussen partijen betreft niet een rechtshandeling van Tie Nederland met Dick Raman in privé of van een procedure van hem in privé tegen Tie Nederland of anderszins een direct tegenstrijdig belang. Hij was dan ook bevoegd om als bestuurder Tie Nederland te vertegenwoordigen en de vennootschap is gebonden aan de overeenkomst. Leijten sluit zich wat betreft de uitleg van art. 16 van de statuten van Tie Nederland aan bij het oordeel van het hof. In de wetshistorische uitleg die het hof daaraan toevoegt kan Leijten zich echter niet vinden. Zo is hij het niet eens met het oordeel van het hof dat de rechtszekerheid verlangt dat de betekenis van een statutaire bepaling over de bevoegdheden van bestuurders niet verandert al naar gelang de veranderingen in de jurisprudentie over wettelijke bepalingen. Deze uitleg dient in zijn ogen de rechtszekerheid juist niet.

In zijn arrest van 19 december 2008 («joR» 2009/94) overwoog de Hoge Raad: "Voor zover niet bij een Nederland bindende internationale regeling anders is bepaald, heeft een in een ander land uitgesproken faillissement territoriale werking, niet alleen in die zin dat het daar op het vermogen van de gefailleerde rustende faillissementsbeslag niet mede omvat zijn in Nederland aanwezige baten (...), maar ook in dier voege dat de rechtsgevolgen die door het faillissementsrecht van dat andere land aan een faillissement worden verbonden in Nederland niet kunnen worden ingeroepen voor zover zij ertoe zouden leiden dat onvoldane crediteuren zich niet meer kunnen verhalen op – tijdens of na afloop van het faillissement – in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen van de (voormalige) gefailleerde (...)". De Hoge Raad definieerde daarmee (nog eens) het zogeheten territorialiteitsbeginsel. Dat beginsel geldt ook voor "de met faillissement te vergelijken insolventieprocedure" die in de Russische federatie op Yukos oil van toepassing is verklaard. Eiseres in het incident heeft er terecht op gewezen dat onverkorte toepassing van het territorialiteitsbeginsel in dit geval leidt tot het onwenselijke gevolg dat Yukos oil zich tegen de vorderingen van eiseres in de hoofdzaak (Glendale) niet (meer) kan verweren. Daaraan dient echter onder de gegeven omstandigheden te worden voorbijgegaan. De omstandigheid dat Yukos oil naar Russisch recht heeft opgehouden te bestaan, is het onvermijdelijke gevolg van het Russische vonnis van 15 november 2007 (waarin de curator wordt opgedragen dat vonnis te doen inschrijven). Dat vonnis is uitsluitend gebaseerd op de toenmalige stand van zaken in het faillissement van Yukos oil en de inschrijving is in dit verband niets anders dan de min of meer automatische administratieve afronding van de Russische faillissementsprocedure. Het naar Russisch recht ophouden te bestaan van Yukos oil is daarmee een rechtsgevolg van het Russische faillissementsrecht. Dit betekent dat het ophouden te bestaan van Yukos oil in Nederland niet kan worden ingeroepen voor zover het ertoe zou leiden dat onvoldane crediteuren – zoals Glendale – zich niet meer kunnen verhalen op in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen van Yukos oil. Dat zou het geval zijn indien Glendale op die grond de weg naar een executoriale titel zou worden versperd. Veder kan zich niet vinden in het onderhavige vonnis en wijst er in zijn noot bovendien op dat het faillissement van Yukos oil duidelijk laat zien dat het huidige Nederlandse internationale insolventierecht niet voldoet.

TOM Broker heeft een vordering ingesteld die er toe strekt dat de rechtbank Euronext gebiedt TOM Broker onvoorwaardelijk toe te laten als lid van NYSE Liffe. Uit de omstandigheid dat Euronext inmiddels aan TOM Broker heeft bevestigd dat het in februari 2011 verkregen lidmaatschap van derivatenmarkt NYSE Liffe kan worden beschouwd als finaal (zonder voorwaarden), moet worden afgeleid dat Euronext zich niet meer tegen het gevorderde verzet. Verder heeft TOM Broker vorderingen ingesteld (de vorderingen onder B, C en D) die ertoe strekken vooraf vast te stellen op welke wijze Euronext in de toekomst jegens TOM Broker invulling en uitvoering moet geven aan haar bevoegdheid te beslissen over de toelating tot de door haar geëxploiteerde markt NYSE Liffe. Een dergelijke vordering betreffende toekomstige handelingen is slechts toewijsbaar indien de gevorderde verklaring voor recht op zodanige wijze is geformuleerd dat zij in alle daardoor bestreken gevallen steeds van toepassing zal zijn op alle toekomstige door Euronext te nemen beslissingen. Dat is hier niet het geval. Hoewel met TOM Broker kan worden aanvaard dat Euronext zich ter zake van haar beslissingen over de toelating tot een door haar geëxploiteerde markt en handhaving van het lidmaatschap zal moeten houden aan de toepasselijke wettelijke voorschriften zoals die ter implementatie van MifID in de Wft zijn vastgelegd, geldt dat de wijze van toepassing daarvan uiteindelijk ook steeds afhankelijk zal (kunnen) zijn van de concrete omstandigheden van het geval. Die omstandigheden zijn echter, anders dan in geval van in het verleden verrichte handelingen, op voorhand niet steeds kenbaar. Dit betekent dat niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat in de toekomst de toekenning of handhaving van het lidmaatschap van TOM Broker van NYSE Liffe steeds uitsluitend mag worden beoordeeld aan de hand van criteria die expliciet zijn opgenomen in het Rulebook, dat die criteria uitsluitend mogen worden toegepast binnen de bevoegdheden die de Wft Euronext toekent, noch dat een en ander uitsluitend mag worden beoordeeld aan de hand van de activiteiten van TOM Broker. De gevorderde verklaringen voor recht zijn niet toewijsbaar.

Uit de briefwisseling tussen de curator en de rechter-commissaris blijkt niet dat de rechter-commissaris bij beschikking op basis van art. 22a lid 2 Fw toestemming heeft verleend tot gebruikmaking van enig afkooprecht van failliet. De curator heeft gesteld dat uit de toestemming van de rechter-commissaris tot het ondertekenen van de vrijwarende verklaring in samenhang met zijn toestemming om gedaagde in rechte te betrekken impliciet volgt dat de rechter-commissaris toestemming heeft gegeven tot de afkoop van de lijfrentepolis en daarbij heeft geoordeeld dat failliet niet onredelijk wordt benadeeld. Bij gebreke van een door de curator overgelegde beschikking, is een impliciete toestemming in de onderhavige situatie echter onvoldoende om te kunnen beoordelen of, en zo ja in hoeverre, de rechter-commissaris heeft geoordeeld over de eventuele onredelijke benadeling van failliet ten gevolge van de afkoop van de lijfrentepolis.

De Hoge Raad heeft in het arrest Aukema q.q./Uni-Invest («JOR» 2011/101) overwogen dat als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat het faillissement op zichzelf niet van invloed is op bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar. op grond van art. 39 Fw is tussentijdse beëindiging van een huurovereenkomst op een termijn van ten hoogste drie maanden mogelijk, maar over die periode vormt de huurprijs een boedelschuld. Deze regeling berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel ter voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Bij de beëindiging op de voet van art. 39 Fw, waaraan voor de verhuurder in het kader van zojuist bedoelde afweging van belangen het voordeel is verbonden dat de huurschuld vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is, heeft de wetgever "niet de minste reden" gezien aan de verhuurder "ook nog een recht op schadevergoeding te geven". De vraag of desondanks op grond van art. 7.3 van de Algemene bepalingen jegens de boedel recht op schadevergoeding bestaat wegens gemis van de (na de opzeggingsperiode) verschuldigde huur, moet in dat licht volgens de Hoge Raad ontkennend worden beantwoord. De opzegging op de voet van art. 39 Fw is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan volgens de Hoge Raad niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 Fw zou zijn beëindigd. De rechtspraak van de Hoge Raad brengt mee dat wat schadevergoedingsbedingen betreft, onderscheid gemaakt moet worden tussen enerzijds de gevallen van opzegging op de voet van art. 39 Fw waarin de wettelijke regeling een beding tot het vooraf bepalen van de schadevergoeding in geval van opzegging bij faillissement niet toelaat, en anderzijds gevallen waarin de wettelijke regeling (ook art. 39 Fw) zich niet verzet tegen een contractuele regeling betreffende de vergoeding van schade, zoals bij een tussentijdse ontbinding. Nu geïntimeerde haar vordering baseert op een huurovereenkomst die op grond van art. 39 Fw is beëindigd, brengt dat mee dat haar geen vordering tot schadevergoeding jegens de huurders toekomt.

Ter beantwoording ligt voor de vraag of appellante onder de bankgaranties aanspraak kan maken op betaling van de zogenoemde leegstandschade als gevolg van de opzegging van de huurovereenkomsten door de curatoren op de voet van art. 39 Fw. In verband daarmee twisten partijen onder andere over de vraag of tussen appellante en failliet was overeengekomen dat appellante in geval van faillissement van haar huurder (failliet) aanspraak kon maken op vergoeding van door dat faillissement ontstane leegstandschade zodat zij ook daarvoor de bankgaranties mocht aanspreken. Het antwoord op die vraag kan in het midden blijven. ook als zou moeten worden aangenomen dat (zoals appellante stelt en de curatoren betwisten) tussen de huurder en de verhuurder vergoeding van leegstandsschade als gevolg van een opzegging door de curator op de voet van art. 39 Fw is bedongen, kan de verhuurder ingevolge het arrest Aukema q.q./Uni-Invest («JOR» 2011/101) op vergoeding van die leegstandschade geen aanspraak maken. Een beding als door appellante gesteld is niet verenigbaar met (de strekking van) art. 39 Fw en daarom ongeldig. Appellante heeft niettemin de leegstandschade gevorderd onder de bankgarantie, waarna de bank het gevorderde "als eigen schuld" aan appellante heeft betaald en vervolgens op grond van de contragaranties in mindering heeft gebracht op het creditsaldo van failliet bij de bank. Appellante is dus verrijkt met de leegstandschade, door de bank als "eigen schuld" aan haar betaald op grond van de bankgaranties, terwijl de boedel van failliet met eenzelfde bedrag is verarmd nu de bank dat bedrag op grond van de contragaranties ten laste van het bij de bank aangehouden creditsaldo van failliet heeft gebracht. Die verrijking is ongerechtvaardigd en de curatoren kunnen de aan appellante betaalde leegstandschade als schade van appellante vorderen.

Gedaagde betwist dat zij gehouden is tot enige betaling aan failliet aangezien zij tegen finale kwijting een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten, waaraan zij heeft voldaan. De curator heeft op grond van art. 42 Fw de vernietiging van de regeling ingeroepen. Nu failliet en gedaagde zijn overeengekomen dat zij elkaar over en weer finale kwijting verlenen en dus afstand hebben gedaan van hun recht om hun vorderingen in rechte op te eisen, is de regeling anders dan om niet gesloten. Vraag is daarom of degene met wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, ook wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn (art. 42 lid 2 fw). Hoewel de regeling is getroffen binnen een jaar voor de faillietverklaring van failliet, geldt hier geen bewijsvermoeden in de zin van art. 43 fw, aangezien niet is voldaan aan de overige voorwaarden van dit artikel. De curator moet dan ook bewijzen dat er bij beide partijen sprake is van wetenschap van benadeling. Tegenover de betwistingen van gedaagde heeft de curator onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat failliet op het moment dat zij de regeling sloot wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg van de regeling zou zijn. De enkele omstandigheid dat failliet geen financiële middelen had om een juridische procedure tegen gedaagde te voeren, is daarvoor onvoldoende. ook als failliet om deze reden tot de regeling heeft besloten, kan deze omstandigheid op zichzelf de conclusie dat failliet wist of behoorde te weten dat hij met de regeling de schuldeisers benadeelde niet dragen. Er is immers finale kwijting verleend, zodat niet kan worden uitgesloten dat failliet de goede en de kwade kansen van de tegenvorderingen van gedaagde en de niet verhaalbare proceskosten van een te voeren procedure in zijn beslissing om gedeeltelijk afstand te doen van zijn vordering en genoegen te nemen met € 25.000 heeft betrokken, hetgeen niet zonder meer in strijd is met het belang van de overige schuldeisers.

Storteboom Group heeft van de failliete Storteboom vennootschappen een aantal activa, waaronder een aantal vorderingen op debiteuren, overgenomen. Group heeft met de curatoren een regeling getroffen die ertoe strekt het risico dat is verbonden aan het feit dat een aantal debiteuren tegenvorderingen pretenderen te hebben, voor 100% is neergelegd bij Group in ruil voor een korting van 50% op de koopsom. Het indienen althans handhaven van de onderhavige vorderingen in de faillissementen druist in tegen het doel en de strekking van de afspraken, nu op deze manier het risico van tegenvorderingen alsnog bij de curatoren wordt neergelegd. Weliswaar is niet met zoveel woorden verboden dat Group tegenvorderingen van debiteuren aan zich laat cederen om deze vervolgens in de faillissementen in te dienen of (voor zover deze reeds waren ingediend) te handhaven, doch daarmee is niet gezegd dat een dergelijke handelwijze niet in strijd kan zijn met de overeenkomst. Een overeenkomst heeft immers niet alleen de tussen partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte en de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. In casu brengen redelijkheid en billijkheid mee dat partijen niet zoeken naar en meewerken aan constructies die door de gemaakte afspraken weliswaar niet met zoveel woorden zijn verboden, maar die bij uitvoering wel volledig afbreuk doen aan doel en strekking van die afspraken. ook indien de vaststellingsovereenkomst niet in de weg zou staan aan het overnemen door appellante van tegenvorderingen van debiteuren en het vragen van verificatie daarvan in de faillissementen, zou aan de orde komen het verweer van de curatoren dat de onderhavige vorderingen (van X en Y) reeds door verrekening teniet waren gegaan voordat deze aan Group werden gecedeerd. In eerste instantie heeft Group ook verificatie gevraagd van tegenvorderingen van een aantal andere debiteuren, die deze vorderingen eveneens aan haar hebben gecedeerd doch waarvan Group nadien heeft moeten erkennen dat een beroep op verrekening is gedaan. Hieruit blijkt een patroon, waarbij Group in ruil voor het "toestaan van" een beroep op verrekening, ofschoon zij zoals hiervoor is overwogen wettelijk de verrekening tegen zich moest laten gelden, de desbetreffende debiteur vroeg om cessie van de verrekende vordering, hoewel die vordering al was tenietgegaan door verrekening. Uit niets blijkt evenwel dat ten aanzien van de debiteuren X en Y van het hiervoor beschreven patroon is afgeweken. De door de curatoren gestelde verrekening is voldoende onderbouwd. Als gevolg van de verrekening, zijn de tegenvorderingen van X en Y tenietgegaan en moet de eis tot verificatie worden afgewezen.

De schrijver bespreekt de uitspraak in de kwestie rond Vanka-kawat Holding («joR» 2012/286), waarin de Rechtbank Den Haag vennootschapsrechtelijke werking van een aandeelhoudersovereenkomst heeft aangenomen. In zijn commentaar wijst de schrijver erop dat het sinds de invoering van de flex-bv mogelijk is om aan contractuele afspraken vennootschapsrechtelijke consequenties te verbinden. op grond van art. 2:192 BW kunnen in de statuten afspraken tussen aandeelhouders worden neergelegd, kwaliteitseisen aan het aandeelhouderschap worden verbonden en aanbiedings- en overdrachtsverplichtingen worden opgenomen. Bij schending daarvan kan, indien de statuten dat bepalen, stemrecht, winstrecht en/of vergaderrecht worden opgeschort. op deze manier kan aan de afdwingbaarheid van aandeelhoudersafspraken extra invulling worden gegeven.

Art. 2:20 BW brengt met zich dat de rechtbank Vereniging Martijn verboden moet verklaren en haar ontbinding moet uitspreken als blijkt dat de werkzaamheid van de vereniging in strijd is met de openbare orde. Uit de wetsgeschiedenis en uit de rechtspraak volgt dat het begrip "werkzaamheid" in art. 2:20 BW de daden van de vereniging betreft en/of de woorden die de vereniging spreekt of schrijft. De rechtbank neemt bij de beoordeling mee, daar gelet op art. 8 Grondwet en art. 11 EVRM het recht van vereniging en vrije meningsuiting grondbeginselen van de Nederlandse rechtsstaat zijn, de rechtbank art. 2:20 BW terughoudend zal toepassen en alleen strijd met de openbare orde aannemen als inbreuk wordt gemaakt op de algemeen aanvaarde grondvesten van ons rechtsstelsel. De werkzaamheid van de vereniging, bezien vanuit de onderlinge samenhang en het onderlinge verband van het op de webpagina's van haar website aangeboden materiaal en haar opvattingen zoals haar bestuursleden die openbaar maken, geeft volgens de rechtbank blijk van een streven dat een ernstige inbreuk vormt op de geldende fundamentele waarden binnen onze samenleving en daarom indruist tegen onze rechtsorde. De vereniging creëert of draagt daarmee bij aan het bestaan van een subcultuur waarbinnen seksuele handelingen tussen volwassenen en kinderen als normaal en acceptabel gelden. Daarmee tast de vereniging de rechten van kinderen aan. De bescherming van de seksuele integriteit van kinderen vormt onmiskenbaar één van de meest wezenlijke beginselen van onze rechtsorde. De Nederlandse rechtsstaat behoort ook vanuit internationaalrechtelijk perspectief voor die inbreuk geen ruimte te bieden. De rechtbank verklaart de vereniging verboden en ontbindt haar. De ontbinding brengt met zich dat het vermogen van de vereniging moet worden vereffend. In de verbodenverklaring en de ontbinding ziet de rechtbank aanleiding om een vereffenaar te benoemen, zodat bestuursledenvereffenaars van rechtswege defungeren. Schmiemann behandelt in zijn noot de verbodenverklaring en ontbinding van Vereniging Martijn in het licht van de reeds bestaande jurisprudentie en de wetsgeschiedenis. Hij wijst erop dat de rechtbank de beslissing uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. Zijns inziens is dit een begrijpelijke beslissing, die echter wel de vraag oproept wat rechtens is in het geval het hof de uitspraak van de rechtbank in het inmiddels aangekondigde hoger beroep vernietigt. Vraag is of de vereniging dan weer herleeft. Schmiemann draagt een praktische oplossing voor het probleem aan.

Beschikking van 28 juni 2012:

Een aantal aandeelhouders (Beens Groep BV c.s.) van ontwikkelingscombinatie Genemuiden BV (oCG) heeft een vordering in kort geding aanhangig gemaakt, die ertoe strekt dat de voorzieningenrechter: 1. oCG zal verbieden om, in situaties waarin de vennootschap geen besluiten buiten de vergadering kan nemen, aan enige aandeelhoudersvergadering een of meer van de in de oproeping voor de vergadering van 8 maart 2012 aangeduide punten ter besluitvorming voor te leggen, voordat een enquête heeft plaatsgevonden, en 2. directeur Buma zal verbieden in enige aandeelhoudersvergadering waarin een of meer van de in de oproeping voor de vergadering van 8 maart 2012 aangeduide punten ter besluitvorming voorliggen, gebruik te maken van zijn doorslaggevende stem ex art. 2 van de aandeelhoudersovereenkomst 2005 jo. art. 19 lid 1 jo. 8 van de statuten, voordat een enquête heeft plaatsgevonden. De voorzieningenrechter overweegt dat voor verboden als gevorderd aanleiding kan bestaan indien voldoende aannemelijk is dat de ondernemingskamer aanleiding zal vinden voorzieningen te treffen die ertoe leiden dat Buma niet van zijn doorslaggevende stem gebruik zal mogen maken. In dat verband is van belang de waarschijnlijkheid dat de ondernemingskamer dergelijke voorzieningen zal treffen in afwachting van de uitkomsten van een enquête, bezien in het licht van het belang dat de aandeelhouders hebben bij opschorting van de besluitvorming binnen de aandeelhoudersvergadering conform de aandeelhoudersovereenkomst, tegenover het belang dat de andere aandeelhouders hebben bij voortgang van de besluitvorming binnen de aandeelhoudersvergadering. In dat verband hebben Beens Groep c.s. een aantal omstandigheden naar voren gebracht, die de voorzieningenrechter bespreekt. Hij overweegt onder andere dat de doorslaggevende stem van de bestuurder indien in de aandeelhoudersvergadering de stemmen staken, niet een ongeclausuleerde overdracht van bevoegdheden van de aandeelhoudersvergadering aan een bestuurder behelst. De bestuurder moet zich bij de uitoefening van deze bevoegdheid slechts richten naar de belangen van de vennootschap. Het tegenhouden van zijn eigen ontslag is een gevolg van deze in de aandeelhoudersovereenkomst neergelegde afspraak. De voorzieningenrechter concludeert uiteindelijk tot afwijzing van de vordering.

In de onderhavige zaak heeft A reeds bij de voorzieningenrechter een voorziening verzocht tegen het besluit waarin hem is bevolen informatie over te leggen op straffe van verbeurte van een dwangsom. Tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter (van 22 juni 2012) heeft A beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven. Inmiddels heeft de AfM besloten over te gaan tot de invordering van de door A verbeurde dwangsommen. Naar aanleiding van de uitspraak van de voorzieningenrechter in een andere kwestie en het tweede besluit van de AfM, heeft A de voorzieningenrechter verzocht om wijziging van de eerder getroffen voorziening. De voorzieningenrechter overweegt dat hij op grond van art. 8:87 lid 1 Awb ook ambtshalve, een voorlopige voorziening kan opheffen of wijzigen. De voorzieningenrechter overweegt ambtshalve dat hoger beroep tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van 22 juni 2012 is ingesteld bij het College en dat het College nog niet heeft beslist op het hoger beroep. Een verzoek dat strekt tot wijziging van hetgeen is beslist in de uitspraak van 22 juni 2012 moet daarom in beginsel worden ingediend bij het College. Nu tegen uitspraken als bedoeld in art. 8:84 Awb geen rechtsmiddelen openstaan en de voorzieningenrechter van het College bij uitspraak van 4 juli 2012 het verzoek om een voorlopige voorziening hangende hoger beroep heeft afgewezen omdat naar zijn oordeel geen aanleiding bestaat voor doorkruising van het appelverbod, ziet de voorzieningenrechter geen beletselen zich bevoegd te achten kennis te nemen van het onderhavige verzoek om toepassing van art. 8:87 Awb. Voor inwilliging van een verzoek om wijziging van een getroffen voorlopige voorziening of tot het treffen van een voorziening nadat een eerder verzoek daartoe is afgewezen bestaat slechts aanleiding indien sprake is van zogenoemde nova. A betoogt tevergeefs dat de uitspraak van de voorzieningenrechter van 5 september 2012 in een andere zaak een novum oplevert. Daargelaten dat in beginsel niet aangenomen kan worden dat de juridische overwegingen in een latere uitspraak van de voorzieningenrechter in een andere zaak een dergelijk novum oplevert, is de voorzieningenrechter van oordeel dat ook met inachtneming van hetgeen in de uitspraak van 5 september is overwogen ter zake van de tekst en de strekking van de toezichtsbepalingen moet worden geoordeeld dat A art. 5:20 Awb niet heeft nageleefd.

De voorzieningenrechter van het College constateert dat de voorzieningenrechter van de rechtbank bij uitspraak van 3 oktober 2012 heeft beslist op het verzoek van A («joR» 2012/324). Het betoog van A dat de voorzieningenrechter van de rechtbank daartoe niet bevoegd was, slaagt niet. Uit de jurisprudentie volgt de regel dat zodra in een zaak hoger beroep is ingesteld, uitsluitend de voorzieningenrechter van het betrokken appelcollege bevoegd is om toepassing te geven aan de art. 8:81 en 8:87 Awb. Deze regel is in dit geval echter niet van toepassing. Aan bedoelde jurisprudentie ligt de gedachte ten grondslag dat het onwenselijk moet worden geacht dat een zaak – materieel – tegelijkertijd aanhangig is in eerste aanleg en in hoger beroep. Van een dergelijke situatie is hier geen sprake, althans niet in materiële zin. Zoals overwogen in de uitspraak van het College van 4 juli 2012 bestaat de verwachting dat het College in hoger beroep zich onbevoegd zal verklaren, omdat er geen aanknopingspunten zijn voor het oordeel dat het in art. 20 lid 3 aanhef en onder d Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie opgenomen verbod om hoger beroep bij het College in te stellen tegen een uitspraak van de voorzieningenrechter als bedoeld in art. 8:84 lid 2 Awb, in dit geval kan worden doorbroken. Gezien het voorgaande concludeert de voorzieningenrechter van het College dat hij niet bevoegd is op het verzoek van A te beslissen, althans niet met een inhoudelijke beoordeling. De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft bevoegdelijk op het verzoek beslist en met diens beslissing zal A het vooralsnog moeten doen. De uitspraken die in «joR» 2012/324 en «joR» 2012/325 aan de orde komen, vormen beide een vervolg op de uitspraken van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam van 22 juni 2012 («joR» 2012/257) en van de voorzieningenrechter van het CBb van 4 juli 2012 («joR» 2012/258) in dezelfde kwestie. Nuyten ontwart in zijn noot het bestuurlijke procesverloop en bespreekt beide uitspraken.

In dit vervolg op de eerste fII-uitspraak (C-446/04) heeft het Hof van justitie van de EU een kwestie rondom de afbakening van de Europese vrijheden van vestiging en kapitaalverkeer beslecht. Het Hof van justitie heeft bepaald dat nationaalrechtelijke bepalingen moeten worden onderscheiden in (i) regelingen die alleen van toepassing zijn op participaties waarmee de aandeelhouder een beslissende invloed kan uitoefenen op de vennootschap en (ii) alle overige regelingen. De eerste categorie wordt exclusief bestreken door de vrijheid van vestiging (zonder toepassing op derdelandensituaties) en de tweede categorie valt binnen de reikwijdte van de vrijheid van kapitaalverkeer. In alle situaties uit categorie (ii) kan dus een beroep worden gedaan op de vrijheid van kapitaalverkeer, ook met betrekking tot derde landen, ongeacht of de aandeelhouder in het concrete geval beslissende invloed heeft. opgemerkt dient te worden dat nationaalrechtelijke belemmeringen die al bestonden op 31 december 1993 op grond van de standstillbepaling van art. 64 VwEU niet terzijde geschoven kunnen worden met een beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer.

Op 28 juli 2012 publiceerde de Europese Commissie een verslag over haar onderzoek naar de toepassing van de overnamerichtlijn (2004/25/EG). De richtlijn vereist zelf een dergelijk onderzoek en bepaalt dat de Commissie zo nodig een voorstel tot herziening doet. Het verslag is gebaseerd op een externe studie die de Commissie heeft laten uitvoeren. Uit de externe studie en het verslag blijkt dat er over het algemeen tevredenheid bestaat over de toepassing van de Richtlijn. op een aantal gebieden kondigt de Commissie nadere actie aan. De schrijver bespreekt de externe studie en het verslag en gaat daarbij in op de betekenis voor de Nederlandse biedingspraktijk.

Opposant (de faillissementscurator pro se) heeft als belanghebbende het recht van verzet zoals bepaald in art. 10 lid 1 Fw. Art. 18 Fw bepaalt onder andere dat als sprake is geweest van een eerder faillissement en dat faillissement is opgeheven wegens de toestand van de boedel, de aanvrager die binnen een termijn van drie jaar na opheffing van het eerdere faillissement komt tot een nieuwe aanvraag tot faillietverklaring, verplicht is om aan te tonen dat er voldoende baten aanwezig zijn om de kosten van het faillissement te bestrijden. Vastgesteld wordt dat ten tijde van de nieuwe aanvraag van het faillissement de termijn van drie jaar, zoals deze is bepaald in art. 18 Fw, nog niet was verstreken. Door geopposeerde is niet aannemelijk gemaakt dat er voldoende baten in het faillissement zijn om de faillissementskosten te bestrijden. Gelet op het vorenstaande is niet voldaan aan het formele vereiste van art. 18 Fw. Dientengevolge staat art. 18 Fw in de weg aan de faillietverklaring van gefailleerde.

Indien het door de statuten voorgeschreven bestuur van een stichting geheel of gedeeltelijk ontbreekt en daarin niet door de statuten wordt voorzien, hebben belanghebbenden op grond van art. 2:299 BW de mogelijkheid om de rechtbank te verzoeken een bestuurder te benoemen. Recentelijk heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de reikwijdte van deze bepaling («joR» 2012/351). De schrijver bespreekt de beschikking en gaat daarbij dieper in op de regel van art. 2:299 BW, in welke gevallen deze zijn toepassing vindt en hoe de regel moet worden toegepast. ook gaat hij in op de vraag wie als belanghebbenden bevoegd zijn om een verzoek tot benoeming van een bestuurder bij de rechter in te dienen.

De door failliet verrichte prestatie is het vestigen van zekerheid. Gedaagden hebben zich als contraprestatie verbonden tot het vooralsnog niet opeisen van de vorderingen tot het moment dat daarvoor bij failliet de liquide middelen (weer) aanwezig zouden zijn. Er is daarom geen sprake van een rechtshandeling om niet. Benadeling van schuldeisers kan onder andere gelegen zijn in een verstoring van de paritas creditorum of in het teweegbrengen van een wijziging in de bestaande rangorde tussen schuldeisers, waarvan in de onderhavige kwestie sprake is. Dan is van belang of sprake was van wetenschap van benadeling bij zowel failliet als bij gedaagden. De curator draagt hiervan de bewijslast. Het bewijsvermoeden van art. 43 lid 1 Fw doet zich niet voor, nu op het moment van vestigen van de pandovereenkomst vrijwel geen liquide middelen aanwezig waren bij failliet. onder die omstandigheid kan de prestatie van gedaagden slechts als minimaal worden gekwalificeerd. Het was immers ook voorafgaand aan de totstandkoming van de pandovereenkomst reeds praktisch onmogelijk de vorderingen te incasseren, zodat gedaagden met het tijdelijk opgeven van de directe opeisbaarheid vrijwel niets hebben prijsgegeven. Daartegenover vertegenwoordigde de vestiging van het pandrecht potentieel wel een grote waarde. In de pandovereenkomst overtreft de waarde van de verbintenis aan de zijde van failliet aanmerkelijk de waarde van de verbintenis aan de zijde van gedaagden. Nu de pandovereenkomst onverplicht is gevestigd binnen een jaar vóór de faillietverklaring, wordt ook ten aanzien van de bestaande vorderingen uitgegaan van het wettelijk vermoeden dat bij zowel failliet alsook bij gedaagden sprake was van wetenschap van benadeling van de schuldeisers. De betaling door X (één van beide gedaagden) heeft plaatsgevonden na de datum van het faillissement, zodat het bedrag in de boedel valt. De vordering van gedaagden tot terugbetaling van het onverschuldigd betaalde bedrag is daarmee in beginsel een concurrente boedelvordering. op deze hoofdregel moet een uitzondering worden gemaakt, indien de betaling het gevolg is van een onmiskenbare vergissing. Het enkele feit dat X voorafgaand aan het faillissement regelmatig geld leende aan failliet sluit niet reeds uit dat ten aanzien van deze specifieke betaling sprake kan zijn van een onmiskenbare vergissing. Gelet op de door de Hoge Raad gestelde criteria gaat het erom of de bestaande rechtsverhouding (de vennootschappelijke verhouding en de geldleningen) een rechtsgrond opleverde of mogelijk kon opleveren voor de betaling in kwestie. De curator stelt zich op het standpunt dat tussen X en failliet zowel vóór als na het faillissement een rechtsverhouding heeft bestaan en bestaat uit hoofde van geldleningen en dat die rechtsverhouding met zich brengt dat er aanleiding voor de betaling was of kon zijn, zodat geen sprake was/is van een onmiskenbare vergissing. Gedaagden hebben het standpunt van de curator onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat komt vast te staan dat de curator niet zonder enige twijfel had kunnen herkennen dat bij de betaling in kwestie sprake is geweest van een vergissing. De bestaande rechtsverhouding kon, ook na enig onderzoek van de curator, niet worden uitgesloten als rechtsgrond voor de betalingen van X. Slotsom is dat de uitzonderingsregel hier niet van toepassing is.

Ter beoordeling ligt voor in hoeverre de Staat in deze zaak op grond van art. 5:20 Awb van eiseres medewerking kan verlangen bij de uitoefening van zijn bevoegd heden. Niet in geschil is dat de Staat beschikt over concrete aanwijzingen dat onder nemingen in een bepaalde sector kartelafspraken hebben gemaakt en in het kader van het onderzoek daarnaar een bedrijfsbezoek is afgelegd bij onderneming X. Naar aanleiding van dat bedrijfsbezoek heeft de Staat kennis genomen van het rapport dat eiseres in opdracht van onderneming X heeft opgesteld. Vervolgens heeft de Staat een bedrijfsbezoek aan eiseres gebracht om de data die aan het rapport ten grondslag lagen en bij onderneming X niet (meer) aanwezig waren bij eiseres op te vragen. Naar voorlopig oordeel heeft de Staat in dit verband de medewerking van eiseres, als derde, kunnen verlangen. De in art. 5:20 Awb neergelegde medewerkingsplicht van een derde impliceert immers mede een plicht tot het verstrekken van inlichtingen en tot afgifte van gevorderde gegevens en bescheiden. De op eiseres rustende medewerkingsplicht vindt zijn begrenzing in het evenredigheids- en proportionaliteitsbeginsel. Het is voldoende aannemelijk geworden dat de Staat met deze beginselen in strijd handelt door (ook) van eiseres een lijst te verlangen van haar opdrachtgevers binnen de sector waarop het onderzoek van de Staat is gericht. Vast staat immers dat nog niet bekend is of en zo ja tegen welke van deze ondernemingen een vermoeden van overtreding van het kartelverbod bestaat. Art. 5:20 biedt naar voorlopig oordeel de Staat niet de mogelijkheid bij derden willekeurig gegevens op te vragen op basis waarvan dan vervolgens beoordeeld kan worden of er toezichthoudende bevoegdheden zullen worden ingezet. Ten aanzien van de vordering tot het bewaren van data overweegt de voorzieningenrechter dat niet in geschil is dat eiseres over gegevens beschikte die zich niet meer in de administratie van onderneming X bevonden. Het is mogelijk dat er zich bij eiseres ook gegevens bevinden van andere ondernemingen waar de Staat een onderzoek naar doet. De Staat kan in het geval dat deze gegevens niet meer bij die ondernemingen aanwezig zijn deze gegevens in het kader van het onderzoek bij eiseres opvragen. Gelet hierop en de beperkte duur van het onderzoek dat desgevraagd volgens de Staat nog enkele weken in beslag neemt is het naar voorlopig oordeel niet disproportioneel als van eiseres wordt verlangd dat zij voor een periode van drie maanden na de datum van dit vonnis de data, die mogelijk van belang kunnen zijn voor het onderzoek, bewaart.

Laco Nederland BV heeft bij haar vordering tot uitkoop de gezamenlijke andere aandeelhouders niet, althans niet op deugdelijke wijze, gedagvaard. Degenen die ten tijde van de omzetting van NV kunstijsbaan Geleen in BV Glanerbrook op 3 december 1986 aandeelhouder van NV kunstijsbaan Geleen waren, zijn als gevolg van de omzetting van rechtswege aandeelhouders in BV Glanerbrook geworden. De toonderaandelen in kunstijsbaan Geleen zijn omgezet in aandelen op naam in Glanerbrook. De aandeelhouders die hun aandelen ter gelegenheid van de omzetting niet hebben afgegeven en zich niet ex art. 2:183 lid 4 BW hebben doen inschrijven in het aandeelhoudersregister, moeten worden aangemerkt als aandeelhouders van Glanerbrook. Nu Laco Nederland "alle voormalige onbekende houders van aandelen aan toonder in het kapitaal van NV kunstijsbaan Geleen, die inmiddels door omzetting BV Glanerbrook is geworden" heeft doen dagvaarden, kan niet worden gezegd dat zij (voldoende duidelijk) de "gezamenlijke andere aandeelhouders" in de zin van art. 2:201a BW in het geding heeft betrokken. De ondernemingskamer verklaart Laco Nederland niet-ontvankelijk in haar vordering. josephus jitta kan zich in de uitspraak van de ondernemingskamer niet vinden, onder andere nu deze haaks staat op het doel van de eisen die aan de betekening van een exploit worden gesteld en die zo goed mogelijk proberen te waarborgen dat degenen tot wie het exploit is gericht, daarvan ook kennis kunnen nemen.

Het recht van de koper van een registergoed op onbelaste verkrijging is een persoonlijk recht uit een obligatoire overeenkomst. Art. 7:3 lid 3 BW geeft dat persoonlijk recht een goederenrechtelijk effect: tegen de koper wiens koop is ingeschreven kan onder andere niet worden tegengeworpen een na de inschrijving van die koop tot stand gekomen vervreemding of bezwaring door de verkoper. Doel van art. 7:3 lid 3 BW is bescherming van de koper tegen het risico dat het registergoed dat hij heeft gekocht hem niet (onbelast) wordt geleverd als gevolg van een tweede, latere vervreemding of bezwaring door de verkoper. In het onderhavige geval geniet eiseres deze bescherming. De vraag is, of eiseres van gedaagde (de hypotheekhouder) kan verlangen dat deze meewerkt aan het onbezwaard leveren van het pand aan haar kopers door middel van het afgeven van een verklaring van waardeloosheid. Dit is het geval. Door de wetgever is niet gekozen voor een volledig zakelijke werking van de ingeschreven koop. Het is de bedoeling van de wetgever dat de koper wiens koop is ingeschreven het pand, ofschoon bezwaard, onbezwaard verkrijgt. In casu betekent dit dat de hypotheekhouder zijn hypotheekrecht niet aan eiseres kan tegenwerpen. Indien hij na vervreemding van het pand door eiseres zijn hypotheekrecht wel zou kunnen inroepen tegen de rechtsopvolger onder bijzondere titel, dat zou dit het pand onverkoopbaar maken. In ieder geval zou het bestaande hypotheekrecht de verkoopopbrengst van het pand in voor eiseres nadelige zin beïnvloeden. Van een onbelaste verkrijging van het pand door eiseres – zoals door de wetgever is beoogd – is dan in feite geen sprake meer. Het feit dat de wetgever voor het geval waarin de door art. 7:3 lid 3 BW beschermde koper het pand onder bijzondere titel overdraagt aan een derde, de mogelijkheid oppert om de (oorspronkelijke) koper in naam en ten behoeve van de derde-verkrijger een beroep op art. 7:3 lid 3 BW te laten doen, vormt een sterke aanwijzing dat de wetgever deze consequentie onder ogen heeft gezien en deze niet gewenst heeft geacht. Eiseres heeft een gedeelte van het pand reeds verkocht en die koper heeft bedoeld gedeelte van het pand reeds in gebruik genomen. Voor het resterende deel zijn de onderhandelingen over verkoop in een vergevorderd stadium. Eiseres heeft mede bedoeld in naam en ten behoeve van de koper en de mogelijke andere derde-verkrijger een beroep te doen op art. 7:3 lid 3 BW. Gedaagde heeft geen rechtens te respecteren belang bij handhaving van zijn hypothecaire inschrijving. Deze is waardeloos geworden in de zin van art. 3:28 lid 1 BW.

Falcinvest heeft in strijd met het prospectus niet nauwkeurig vastgesteld, maar slechts geschat, hoeveel participaties aan eisers toekomen en eisers in strijd met haar eigen generale opschorting doen toetreden tot het falcinvest Specialist finance fund Class A (het fonds). Dit kwalificeert als een tekortkoming in de nakoming van haar verbintenissen. Evenzo kwalificeert als een tekortkoming dat in casu geen sprake meer is van de in het prospectus voorbehouden tijdelijke opschorting van de mogelijkheid tot uittreding, maar een vooralsnog permanente opschorting, hetgeen in strijd is met de aard en het karakter van dit beleggingsproduct. Eisers hebben onweersproken gesteld dat de opschorting op dit moment, na vier jaren, nog steeds van kracht is. op een tijdelijke opschorting hadden eisers bedacht kunnen zijn, op een vooralsnog permanente opschorting in redelijkheid niet. Dit is in flagrante strijd met de aard en het karakter van het door hen gewenste en door falcinvest aangeboden product, aangeduid als "Vermogensbeschermer". De tekortkomingen rechtvaardigen de door eisers ingeroepen ontbinding van de overeenkomst. Aan eisers moet hun inleg worden terugbetaald. Dit geldt voor het bedrag, waarvoor participaties zouden worden gekocht, maar ook voor de 6% provisie, die falcinvest op de inleg van eisers heeft ingehouden. De verbintenis tot terugbetaling van de provisie berust hetzij op de verbintenis tot ongedaanmaking, hetzij op een verbintenis tot schadevergoeding. De rechtbank verklaart voor recht dat de toetredingsovereenkomst van eisers inzake het fonds door eisers bij brief van 23 juni 2011 rechtsgeldig is ontbonden.

Op 1 januari jl. is de Wet aanpassing enquête recht in werking getreden. In het voorstel zijn onder andere de volgende aanpassingen uitgewerkt: de toegang tot de enquêteprocedure wordt gewijzigd, er wordt onderscheid gemaakt tussen grote en minder grote nv's en bv's (en voor beursgenoteerde nv's) en de rechtspersoon krijgt het recht om zelf een enquêteprocedure te starten; de belangenafweging voor de toewijzing van onmiddellijke voorzieningen wordt in de wet vastgelegd; wanneer nog geen onderzoek is gelast, worden onmiddellijke voorzieningen niet getroffen voordat de ondernemingskamer voorlopig heeft geoordeeld dat toewijzing van het enquêteverzoek kan plaatsvinden; wanneer onmiddellijke voorzieningen worden getroffen voordat een onderzoek is gelast, beslist de ondernemingskamer binnen een redelijke termijn daarna of een onderzoek plaatsvindt; het aansprakelijkheidsrisico van de onderzoekers wordt beperkt door verduidelijking van de aansprakelijkheidsnorm; de redelijke kosten van verweer van de onderzoekers, tijdelijk aangestelde bestuurders en commissarissen alsmede beheerders van aandelen komen voor rekening van de rechtspersoon; de onderzoekers dienen de in hun verslag genoemde personen in de gelegenheid te stellen om opmerkingen te maken ten aanzien van wezenlijke bevindingen ter zake die personen; een raadsheer-commissaris houdt toezicht op de onderzoeksfase. Zie over deze wet ook 'Aangenomen door Eerste kamer' in TOP 2012, 5.

De Wet bestuur en toezicht introduceert de mogelijkheid om in de statuten op te nemen dat het bestuur zal bestaan uit uitvoerende bestuurders en toezichthoudende bestuurders. Daarmee worden inrichting van bestuur en toezicht nu ook voor het monistische model wettelijk vastgelegd. De wet bevat ook een nieuwe tegenstrijdigbelangregeling. Heeft een bestuurder een belang dat tegenstrijdig is aan dat van de vennootschap, dan mag hij ten aanzien van het betreffende onderwerp niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming. Zou dit tot gevolg hebben dat er geen besluit kan worden genomen, omdat er bijvoorbeeld maar één bestuurder is, dan wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Is er geen raad van commissarissen, dan is, tenzij de statuten anders bepalen, de algemene vergadering van aandeelhouders bevoegd het besluit te nemen. De wet voorziet in een vergelijkbare regeling met betrekking tot een tegenstrijdig belang van commissarissen. De huidige regeling waarbij een tegenstrijdig belang tussen de bestuurder en de vennootschap gevolgen kan hebben voor de vertegenwoordiging van de vennootschap zal met de inwerkingtreding van de wet komen te vervallen. De wet beperkt het aantal toezichthoudende functies van bestuurders en toezichthouders van grote nv's, bv's en stichtingen. Verder zijn bepalingen op het gebied van evenwichtige participatie van mannen en vrouwen in het bestuur en de raad van commissarissen van grote nv's en bv's opgenomen. Tot slot kwalificeert de rechtsverhouding tussen de bestuurder en de beursvennootschap volgens de wet niet langer als arbeidsovereenkomst. De Reparatiewet bestuur en toezicht verduidelijkt de Wet bestuur en toezicht. Een van de verduidelijkingen betreft de in de art. 2:297a en 2:297b BW opgenomen regeling voor de benoeming van bestuurders en commissarissen van 'grote' stichtingen. Met de Reparatiewet wordt vastgesteld dat de regeling alleen geldt voor stichtingen die een jaarrekening moeten opmaken met inachtneming van de regels van titel 9 van Boek 2 BW (of een financiële verantwoording moeten maken die daaraan gelijkwaardig is). Benoemingen tot bestuurder of commissaris die hebben plaatsgevonden vóór 1 januari 2013 vallen buiten de nieuwe regeling. Al benoemde personen kunnen in functie blijven tot het einde van hun benoemingstermijn, ongeacht het aantal commissariaten. Zie voor een overzicht van de wijzigingen mr. M.H. Legein, 'Wet bestuur en toezicht: een overzicht', in TOP 2012, 8.

Met het van kracht worden van de wetgeving ten aanzien van de flex-bv is het mogelijk dat een bv stemrechtloze en/of winstrechtloze aandelen kent. Het bestaan van deze aandelen bij een bv heeft verschillende consequenties wanneer een bv met die soorten aandelen betrokken is bij een fusie of splitsing. De schrijver bespreekt de wijzigingen in de nationale fusie- en splitsingswetgeving. Daarbij staat hij ook stil bij de driehoeksfusie en driehoekssplitsing en de evenredige splitsing in de zin van art. 2:334hh lid 2 BW.

De Wet Vpb 1969 kent twee regelingen die zich richten tegen de ongewenste handel in zogenoemde herinvesteringsreservelichamen en verlieslichamen. Beide regelingen treden in werking op het moment dat het 'uiteindelijk belang' in een dergelijk lichaam in belangrijke mate is gewijzigd. De regelingen richten zich onder andere op vennootschappen met beleggingsvastgoed. Bij de overname van aandelen in een vastgoedvennootschap is het derhalve cruciaal om vast te stellen of en op welk moment sprake is van een belangrijke wijziging in het uiteindelijk belang in de betreffende vennootschap.