Aflevering 8

Vestia is wellicht het bekendste voorbeeld van een professionele belegger die de afgelopen tijd in de financiële problemen is geraakt door de renteswaps die zij heeft afgesloten met verschillende banken. Daarnaast blijkt dat niet alleen woningcorporaties, maar ook het MKB, lagere overheden, onderwijsinstellingen en universiteiten hun renterisico’s proberen af te dekken met renteswaps. Inmiddels zijn er ook Kamervragen gesteld over het afsluiten van renteswaps door ziekenhuizen en scholen. Indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan kwalificeren deze entiteiten als professionele beleggers in de zin van de Wft. De vraag speelt of op banken voorafgaande aan het sluiten van de renteswaps met dergelijke entiteiten – dus in de precontractuele fase – een bijzondere zorgplicht rust en wat de reikwijdte daarvan is gelet op het feit dat deze entiteiten formeel kwalificeren als professionele belegger, doch materieel vaak geen kennis van en ervaring met renteswaps hebben. Beide vragen zal ik in deze bijdrage beantwoorden. Aangezien de renteswap de meest voorkomende swap is, licht ik eerst de werking van dit product toe.

Op 1 januari 2013 treden de Wet bestuur en toezicht en de daarmee verband houdende reparatiewet in werking. In deze bijdrage wordt kort ingegaan op de belangrijkste wijzigingen die uit de Wet bestuur en toezicht voortvloeien.

De schrijver brengt in kaart welke gevolgen de invoering van het nieuwe bv-recht ten aanzien van het stemrecht op aandelen met zich brengt. Hij gaat daarbij zowel in op de gewijzigde regels rond het stemrecht, als op de (gevolgen van de) introductie van stemrechtloze aandelen. Ook bespreekt de schrijver hoe de nieuwe regeling zich verhoudt tot de tot nu toe in de praktijk ontwikkelde methoden om het oude bv-recht naar eigen wens te kunnen kneden, zoals certificering en de creatie van participatieen winstbewijzen.

De wetgeving rond de flex-bv heeft met name een nationale focus gehad. Enige aandacht vanuit internationaal perspectief is echter ook vereist. De regeling heeft namelijk directe invloed bij grensoverschrijdende transacties. Bij invoering van de nieuwe wetgeving zijn nog niet alle huidige grensoverschrijdende vraagstukken opgelost, wat de schrijver aan de hand van het VALE-arrest (HvJEU 12 juli 212, «JOR» 2012/285) illustreert. Bij de totstandkoming van de wetgeving betreffende de flex-bv heeft de wetgever te beperkt rekening gehouden met (inmiddels) toegestane grensoverschrijdende herstructureringen.

De beslissing om overeenkomsten van geldlening aan te gaan is in beginsel een aangelegenheid van het bestuur van een vennootschap, dat het beleid bepaalt. Een bestuur dat de vennootschap echter blootstelt aan het aanmerkelijke risico door crediteuren in rechte te worden betrokken omdat zij aan haar verplichtingen uit overeenkomsten van geldlening niet kan voldoen, of op grond van onrechtmatige gedragingen aansprakelijk kan worden gesteld, handelt onder omstandigheden onrechtmatig. In deze zaak dringt zich de vraag op of de (indirecte) bestuurder de vennootschap aan dit risico heeft blootgesteld. Voorts roepen de omvang van de in rekening gebrachte kosten en het aandeel daarvan in de totale kosten, mede in het licht van de jaarlijkse negatieve resultaten, vragen op. Tot slot is de informatie aan verzoekers als certificaathouders ernstig tekort geschoten. Een en ander levert gegronde redenen op voor twijfel aan een juist beleid en een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de moeder- en dochtervennootschap.

In deze kwestie heeft de rechtbank de Beklamel-norm, mede gelet op de door haar toegepaste "verzwaarde stelplicht", onjuist toegepast. Slechts beslissend is of de bestuurder een overeenkomst namens de vennootschap is aangegaan in de wetenschap, of terwijl hij redelijkerwijs behoorde te begrijpen, dat de vennootschap niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de ingevolge die tekortkoming door de wederpartij te lijden schade. Door (mede) beslissende betekenis toe te kennen aan het antwoord op de vraag of een gerede of reële kans bestond dat Wanders Coatings BV (Wanders) zou kunnen worden betaald en door in dat verband een verzwaarde stelplicht aan de zijde van de bestuurders van Amstel – Van den Boogert c.s. – aan te nemen, is de rechtbank van een onjuiste maatstaf uitgegaan. Het hof onderzoekt daarom opnieuw de door Wanders gestelde aansprakelijkheid. Voor de aanname dat Van den Boogert de verplichtingen namens Amstel is aangegaan in de wetenschap, of terwijl hij redelijkerwijs behoorde te begrijpen, dat de vennootschap niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de ingevolge die tekortkoming door de wederpartij te lijden schade, zijn bijkomende omstandigheden nodig. De omstandigheid dat een vennootschap in zwaar weer verkeert, kan niet zonder meer de conclusie dragen dat degene die feitelijk de gang van zaken binnen de vennootschap bepaalde jegens haar schuldeisers onrechtmatig handelt door nieuwe verplichtingen namens de vennootschap aan te gaan. Daaraan doet niet af dat naar bedrijfseconomische inzichten verdedigbaar is dat op het moment waarop een onderneming een negatief eigen vermogen en een ongezonde liquiditeitspositie heeft, de onderneming feitelijk op het randje van insolventie verkeert. Het enkele ontbreken van een bepaalde (gezonde) liquiditeitspositie en/of een zeker eigen vermogen kan niet tot bestuurdersaansprakelijkheid leiden. Beslissend daarvoor zijn de bijzondere omstandigheden van het geval en niet de enkele (gangbare) bedrijfseconomische inzichten. Dat zou neerkomen op een miskenning van het uitzonderlijke karakter van de persoonlijke aansprakelijkheid van degene die de vennootschap heeft gebonden door verplichtingen namens haar aan te gaan. De financiële toestand van de bv was bij het aangaan van de verplichtingen met Wanders weliswaar zorgwekkend, maar de door Wanders aangevoerde omstandigheden, ook in onderlinge samenhang bezien, zijn geen (bijzondere) feiten en omstandigheden die in dit geval de gevolgtrekking kunnen rechtvaardigen dat Van den Boogert namens Amstel heeft gecontracteerd in de wetenschap, of terwijl hij redelijkerwijs behoorde te begrijpen, dat de vennootschap niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de ingevolge die tekortkoming te lijden schade. Van Thiel gaat in zijn noot onder andere in op situaties waarin bij toepassing van de Beklamel-norm de omkering van de bewijslast wel gerechtvaardigd was. Hiervoor moet sprake zijn van bijkomende omstandigheden. Uit de jurisprudentie zijn Van Thiel weinig concrete voorbeelden bekend. Deze kwestie illustreert hoe ingrijpend de gevolgen kunnen zijn voor het al dan niet toepassen van de verzwaarde stelplicht. De aanpak van het hof komt Van Thiel juist voor.

De bank was enkel bereid een krediet van een zekere grootte aan Visser te lenen, indien appellant als "medekredietnemer" de overeenkomst ondertekende. De bank heeft aldus de lening in naam aan Visser en appellant verstrekt, maar feitelijk alleen aan Visser. Door appellant naast Visser als (mede)kredietnemer in de overeenkomst op te nemen, werd appellant wel voor de gehele schuld hoofdelijk aansprakelijk. Nu de bank wist dat de schuld appellant niet aanging en dus dat appellant zich hoofdelijk aansprakelijk stelde voor de schuld van Visser, moet appellant als borg worden aangemerkt. Er is reeds sprake van borgtocht ongeacht of partijen die term of een andere hebben gebezigd, als iemand zich verbindt de schuld van een ander te voldoen en hij zich bij de schuldeiser aandient als iemand wie deze schuld zelf niet aangaat. Die situatie doet zich hier voor. De regeling van art. 1:88 BW, die beoogt echtgenoten in het belang van het gezin tegen elkaar te beschermen, kan niet worden ontgaan door hoofdelijkheid overeen te komen in een verhouding waarin materieel van borgtocht sprake is. Dat appellant in de overeenkomst wordt aangemerkt als (mede)kredietnemer maakt het vorenstaande niet anders, omdat het krediet uitsluitend ten goede is gekomen aan Visser, hetgeen ook de bedoeling van partijen was.

Een tot een internationaal concern behorende Nederlandse vennootschap heeft een verlieslatende vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk (VK). Tot het concern behoort ook een in het VK gevestigde vennootschap. Het concern wenst de verliezen van de vaste inrichting over te dragen aan de in het VK gevestigde vennootschap op basis van de zogenoemde Britse

F

Crowdfunding is kort gezegd het, veelal via internet, ophalen van gelden bij een grote groep investeerders die een relatief beperkt bedrag inleggen om een project tot stand te brengen. In Nederland komt crowdfunding nog niet veel voor, maar het gebruik ervan neemt toe. Voor crowdfunding gelden diverse wettelijke beperkingen. De schrijver bespreekt de kenmerken en het wettelijke kader van crowdfunding.

Met de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het bvrecht wordt de bescherming van crediteuren niet langer gebaseerd op een systeem van kapitaalbescherming, maar gevormd rond een nieuwe wettelijke uitkeringstest die bij uitkeringen aan aandeelhouders in acht genomen moet worden. De schrijvers bespreken de gevolgen hiervan voor de mogelijke aansprakelijkheid van bv-bestuurders. Hiervoor is enerzijds van belang dat het afschaffen van het minimumkapitaal en de daaraan gerelateerde voorschriften tot gevolg heeft dat enkele specifieke regels die de op bestuurders rustende open norm van behoorlijke taakvervulling nader vormgaven, zijn vervallen. De nadruk komt meer te liggen op de inhoudelijke beoordeling door het bestuur of de te verrichten transactie in het belang van de bv is. Anderzijds is de introductie van een bijzondere wettelijke grondslag voor bestuurdersaansprakelijkheid wegens het doen van onverantwoorde uitkeringen van belang. De schrijvers zijn van mening dat de introductie van de flex-bv geen verzwarend effect heeft op de bestuurdersaansprakelijkheid.

Per 1 januari 2012 is de Curaçaose transparante vennootschap ingevoerd. De status van transparante vennootschap kan worden verkregen door zowel besloten als naamloze vennootschappen. Bij een transparante vennootschap wordt de vennootschappelijke zelfstandigheid losgekoppeld van de belastingplicht, maar blijft de beperkte aansprakelijkheid voor aandeelhouders bestaan. De auteurs bespreken in dit artikel de verschillende civiel- en fiscaalrechtelijke aspecten van de status van de transparante vennootschap.

Per 1 januari 2013 beperkt art. 13l Wet Vpb 1969 de aftrek van zogenoemde 'bovenmatige deelnemingsrente'. De auteur beschrijft de verschillende aspecten van deze mathematische renteaftrekbeperking aan de hand van de in het wetsartikel gebruikte begrippen.

Op de bestuurlijke inrichting van coöperaties is het verenigingsrecht van toepassing. Hierdoor kennen coöperaties – ondernemingen in verenigingsverband – een eigen governance. In 2005 werd de NCR-Code voor Coöperatief Ondernemerschap opgesteld, waarmee de Nationale Coöperatieve Raad voor Land- en Tuinbouw (NCR) behulpzaam wil zijn bij het beantwoorden van vragen rondom de inrichting van de coöperatieve onderneming en overige corporate governance vraagstukken. In 2011 is de NCR-Code behoorlijk aangepast. De schrijver bespreekt de hoofdpunten van de Code, die tot doel heeft coöperatief ondernemerschap, ledenbetrokkenheid en professioneel toezicht te verbeteren.

De kapitaalbeschermingsregels voor bv's zijn met de inwerkingtreding op 1 oktober jl. van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht ingrijpend herzien. De schrijvers bespreken de nieuwe uitkeringstest voor bv's vanuit civiel en fiscaal perspectief. Voor het civiele perspectief geldt dat bestuurders en aandeelhouders de nieuwe sancties zoveel mogelijk zullen proberen te voorkomen. De fiscaliteit wordt van belang als het kwaad al is geschied. In dat geval komt vooral de vraag op of de belastingheffing neutraal uitpakt of functioneert als een extra straf voor bestuurders en aandeelhouders. De schrijvers zijn van mening dat de open norm van de nieuwe gecodificeerde uitkeringstest beter dan de vervallen regels van kapitaalbescherming rekening houdt met alle omstandigheden van het geval en ertoe zal leiden dat het bestuur beter beseft welke afweging zij geacht wordt te maken. Zij vragen zich daarbij wel af of het huidige systeem van aansprakelijkheidsnormen, waarin vele incidentele aanpassingen zijn doorgevoerd, niet aan een opknapbeurt toe is.

Met het van kracht worden van de wetgeving omtrent de flex-bv is ook de regeling met betrekking tot de omzetting van en in een bv gewijzigd. De schrijver zet de nieuwe regels op een rij. Hij bespreekt daarbij eerst de stem- en winstrechtloze aandelen bij de flex-bv en de positie van de houders van deze aandelen bij een omzetting van de flex-bv. Daarna bespreekt hij de procedure van omzetting.

De schrijver bespreekt naar aanleiding van de machtsstrijd binnen AfC Ajax NV de vraag of het met de redenen voor introductie (in 1971) en aanpassing (in 2004) van de structuurregeling in overeenstemming is dat de algemene vergadering van een grote vennootschap met een aandeelhouder die meer dan de helft van het geplaatste kapitaal verschaft, de bevoegdheid wordt ontnomen, dan wel onthouden om zelf de bestuurders te benoemen en ontslaan. Ook vraagt hij zich af of dit gerechtvaardigd is en in het belang van de vennootschap. Een tweede vraag waartoe de Ajax-zaak aanleiding geeft en die betrekking heeft op vennootschappen die zijn onderworpen aan het volledig structuurregime, is de vraag of de vennootschap gebaat is bij de in art. 2:162 BW vervatte voorwaarde dat de raad van commissarissen de algemene vergadering in kennis moet stellen van de voorgenomen benoeming van een statutair bestuurder. Bij zijn bespreking geeft de schrijver een overzicht van de beweegredenen voor de introductie van de structuurregeling en voor de aanpassing daarvan en richt hij zich vooral op de overwegingen die zien op de positie van de aandeelhouders.

Ten aanzien van de met de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht geïntroduceerde uitkeringstoets, zijn twee aspecten te onderscheiden. Het eerste houdt verband met de vergelijking van het eigen vermogen en de op grond van de wet en de statuten aan te houden reserves. Deze vergelijking is ook aan de orde bij terugbetaling van kapitaal, bij inkoop van eigen aandelen en bij koop van aandelen in het kapitaal van de bv door een dochtermaatschappij. Het tweede aspect van deze toets (en ook van de kapitaalterugbetalingstoets en de inkooptoets) betreft de wetenschap door het bestuur, dan wel het redelijkerwijze behoren te voorzien dat de bv na de uitkering niet zal kunnen voortgaan met het betalen van opeisbare schulden. De schrijver bespreekt beide aspecten en komt tot de conclusie dat het eerste aspect van de vermogenstoets als zodanig van weinig betekenis is en dat de in het tweede aspect belichaamde maatstaf voor alle verrichtingen toereikend zou zijn geweest.

De schrijver bespreekt de recente rechtspraak op het gebied van regresvorderingen in concernverhoudingen, bezien vanuit het perspectief van het in 2003 gewezen arrest Onroerend goed Maatschappijen/ Van de Wetering (HR 18 april 2003, «JOR» 2003/160). Daarbij gaat hij eerst in op de systematiek van concernfinanciering en de daarmee samenhangende regresvorderingen. De rechtspraak illustreert volgens de schrijver eens te meer dat het loont om in concernverhoudingen concrete afspraken te maken over hoe de onderlinge draagplicht ten aanzien van de concernschuld moet worden vastgesteld, mede nu het in de meeste gevallen nagenoeg onmogelijk zal zijn om jaren later nog vast te stellen welke vennootschap direct of indirect van het concernkrediet heeft geprofiteerd. De schrijver vraagt zich in dat verband af of het er niet gewoon bij hoort dat concernvennootschappen in beginsel meedragen in de concernschuld.

Het gaat hier om de vraag of (indirect) bestuurder Maas van Prinssen Installatietechniek Uden BV aansprakelijk is voor de schade die aandeelhouder Kemkens BV lijdt als gevolg van het handelen of nalaten van Maas. De rechtbank past de regel van het arrest van de Hoge Raad van 16 februari 2007 («JOR» 2007/112, gebroeders Tuin Beheer/Houthoff Buruma) toe en het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2008 («JOR» 2008/260, Willemsen Beheer/NOM). Maas heeft onrechtmatig gehandeld door de overname van enkele bv's, de 'Vil group', in de loop van 2009 door te zetten. Voor de overname stonden alle seinen op rood. De bank wilde (voorlopig) niet financieren; de commissaris was uitgesproken tegen; de 40%-aandeelhouder (Kemkens), die tevens een niet onbelangrijke financier was, was ook tegen. Toch zette Maas door. Uiteraard moet het bestuur de ruimte hebben om ondernemingsbeslissingen te nemen, die ook weleens verkeerd uit kunnen pakken. Dat leidt nog niet tot onrechtmatigheid. Maas wist evenwel in juli 2009, toen de commissaris en Kemkens hem waarschuwden, dat Prinssen een moeilijke tijd beleefde. De rechtbank constateert evenwel vervolgens dat Maas de volledige kredietruimte heeft gebruikt voor de financiering van de overname, terwijl die kredietruimte was bedoeld voor de kortetermijnfinanciering. Hierdoor heeft Maas zelf de onderneming in de positie gebracht dat zij geen ruimte had om een tegenvaller op te vangen en zo haar ondergang ingeluid. Waarom Maas de vennootschappen wilde herstructureren is de rechtbank niet duidelijk. Wel is duidelijk dat Maas dit buiten de 40% aandeelhouder, tevens financier Kemkens om heeft gedaan. Zonder wijziging van de statutaire doelomschrijving kon Maas de herstructurering niet rechtmatig tot stand brengen. De wijziging was nodig om van Prinssen een holding te maken en de activiteiten (de onderneming) te verplaatsen naar een nieuwe vennootschap. Daardoor verdween de onderneming uit het oorspronkelijke Prinssen en hield Kemkens een vordering uit geldlening op een bv zonder onderneming. Het spreekt vanzelf dat Kemkens hierover haar stem had moeten kunnen uitbrengen. Dit handelen van Maas is zonder meer ernstig verwijtbaar en derhalve onrechtmatig. De schade van Kemkens, door het waardeloos worden van de vordering en de aandelen is een voorzienbaar gevolg van het handelen van Maas. Maas heeft ernstig verwijtbaar onrechtmatig gehandeld jegens Kemkens als crediteur van de geldlening. Ook heeft Maas specifiek jegens Kemkens als aandeelhouder onrechtmatig gehandeld en Maas moet ook de schade wegens het waardeverlies van de aandelen aan Kemkens vergoeden. Olden zet in zijn noot zijn vraagtekens bij het oordeel van de rechtbank dat de bestuurder in deze casus een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ook legt hij aan de hand van de casus van het door de rechtbank aangehaalde arrest Tuin Beheer uit, waarom het hem vreemd voorkomt dat de rechtbank van oordeel is dat de afgeleide schade voor vergoeding in aanmerking komt.

Op 1 november jl. is de Europese short selling verordening in werking getreden (Verordening nr. 236/2012 betreffende short selling en bepaalde aspecten van kredietverzuimswaps), waarmee een eind moet komen aan de onderlinge verschillen in Europa bij de aanpak van short selling. De verordening kent een doorlopende meldingsplicht voor short posities, permanente beperkingen aan short selling en een geharmoniseerd kader waarbinnen nationale noodmaatregelen in de toekomst genomen dienen te worden. De schrijver bespreekt de voor en nadelen en risico's van short selling en de nieuwe verordening met de daarbij behorende gedelegeerde verordeningen.

Belanghebbende heeft als onderdeel van een syndicaat van banken in 2005 een lening verstrekt aan een beursgenoteerde vennootschap. Naar aanleiding van overleg tussen belanghebbende en deze vennootschap over een vervangende financiering, heeft laatstgenoemde onder andere een nieuwe vennootschap opgericht, waarin belanghebbende – samen met het consortium en via een fonds voor gemene rekening – aandelen heeft verkregen. Belanghebbende heeft het voordeel op deze aandelen in haar aangifte vennootschapsbelasting 2007 aangemerkt als vrijgesteld deelnemingsdividend. Het Hof 's-gravenhage oordeelt dat uit de vastgestelde feiten een discrepantie blijkt tussen wat partijen met deze deelneming hebben vormgegeven en wat zij in werkelijkheid hebben beoogd. Volgens het hof hebben partijen, met het samenstel van de door hen verrichte rechtshandelingen, in werkelijkheid beoogd een herfinanciering te bewerkstelligen van de in 2005 verstrekte lening. Het hof stelt vast dat hetgeen belanghebbende in 2007 heeft ontvangen als rente en terugbetaling op een geldlening moet worden aangemerkt, en wijkt in dezen af van de civielrechtelijke kwalificaties.

Op het beginsel dat in de fiscaliteit voor de kwalificatie van kapitaal en schuld wordt aangesloten bij het civiele recht bestaat een aantal uitzonderingen. De schrijver gaat in op deze fiscale herkwalificatie van civielrechtelijke leningen en civielrechtelijk kapitaal en de meest recente discussie daarover. Ook bespreekt hij aan de hand van een recent arrest over Australische redeemable preference shares de mogelijkheid om eigen vermogen fiscaal als schuld te kwalificeren.

Van situaties als bedoeld in art. 53 of 54 Fw is geen sprake, zodat de daarop gegronde vorderingen van de curator stranden. De curator heeft voorts aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat gedaagden met betrekking tot de overdracht van de materiële activa en (de door hem gestelde) overdracht van de activiteiten en de klanten van failliet aan gedaagde, paulianeus in de zin van art. 42 Fw zouden hebben gehandeld. Volgens de curator zou voor de vraag of sprake is van wetenschap van benadeling, hoewel de periode tussen de datum van het verrichten van de rechtshandelingen en de datum van het faillissement meer dan één jaar is, het bewijsvermoeden van art. 43 Fw moeten gelden. De rechtbank overweegt dat uit de wetsgeschiedenis wellicht valt af te leiden dat de opsomming van situaties die wordt gegeven in art. 43 lid 1 sub 1 Fw niet limitatief is bedoeld, maar dat hieruit niet blijkt dat de in art. 43 lid 1 Fw genoemde termijn van één jaar een vrijblijvende termijn is die, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, uitgebreid zou kunnen worden tot een periode van langer dan één jaar. De rechtbank verwerpt stelling van de curator. De curator heeft voorts gesteld dat het enkele feit dat alle activa (en activiteiten) van failliet werden overgedragen er slechts toe kon leiden dat die onderneming ten dode was opgeschreven en dat daardoor de schuldeisers berooid zouden achterblijven. De rechtbank overweegt dat uit het bepaalde in art. 42 lid 2 Fw volgt dat de rechtshandeling waarbij de materiële activa door failliet aan gedaagde werden overgedragen, slechts kan worden vernietigd indien zowel failliet als gedaagde wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de (overige) schuldeisers het gevolg zou zijn. Van een dergelijke wetenschap van benadeling kan alleen dan sprake zijn indien zowel failliet als gedaagde, op het moment dat de rechtshandeling werd verricht, wisten of behoorden te weten dat failliet in een zodanige financiële situatie verkeerde dat de overige crediteuren niet voldaan zouden kunnen worden en dat ten gevolge van de rechtshandeling de verhaalsmogelijkheden van de overige crediteuren zou worden beperkt. gedaagden hebben gesteld dat het resultaat van failliet over 2002 positief was, dat het crediteurenbestand beperkt was en dat er op dat moment geen aanwijzing was dat failliet in een faillissementstoestand zou komen te verkeren. De curator heeft deze stellingen onvoldoende gemotiveerd betwist. Ten slotte heeft de curator onvoldoende gemotiveerd de stelling betwist dat gedaagde de aan haar overgedragen activa om niet in het bezit en het gebruik van failliet heeft gelaten. Niet is komen vast te staan dat failliet en gedaagde wisten of behoorden te weten dat als gevolg van de overdracht van de materiële activa van failliet aan gedaagde benadeling van de (overige) schuldeisers het gevolg zou zijn. faber kan zich niet geheel vinden in het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de toepasselijkheid van art. 54 en 43 Fw.

Met de wijziging van de Wge is per 1 januari 2011 het toepassingsbereik van die wet vergroot. De wijziging was ingegeven door de wens de beleggersbescherming uit te breiden. De aanpassing heeft echter ook gevolgen voor het systeem van het giraal effectenverkeer. De schrijvers rekenen deze gevolgen door. Er zijn belangrijke consequenties voor de wijze van levering of bezwaring van de betrokken effecten, wat tot rechtsonzekerheid kan leiden. De aanpassing van de definitie van effect roept vragen op met betrekking tot welke effecten binnen de reikwijdte van de wet zijn gebracht en wat de gevolgen zijn van de toelating van beperkt overdraagbare effecten tot het systeem. Verder is het centraal instituut zijn wettelijke sleutelpositie kwijt, wat interessante perspectieven biedt voor concurrentie op de Nederlandse markt voor effectenbewaring en de afwikkeling van effectentransacties. Voor de schrijvers deze onderwerpen bespreken gaan zij in de op de systematiek van de Wge en de relevante onderdelen van de wetswijziging. (Ondernemingsrecht 2012, 101, mr. G.V. Naber en mr. B.A. Schuijling)

Een in Italië naar Italiaans recht opgerichte vennootschap wil haar zetel naar Hongarije verplaatsen. Zij laat daartoe statuten naar Hongaars recht opstellen en goedkeuren en haar kapitaal volstorten voor zover als volgens de Hongaarse wet voor inschrijving nodig is. De rechtbank te Boedapest wijst het verzoek tot inschrijving van de vennootschap volgens Hongaars recht echter af. In beroep bevestigt het regionale hof te Boedapest deze beschikking. Een in Italië opgerichte en ingeschreven vennootschap zou gezien de in Hongarije geldende voorschriften voor vennootschappen niet haar zetel naar Hongarije kunnen verplaatsen en zich daar in de aangevraagde vorm in het handelsregister kunnen laten inschrijven. In het handelsregister zouden naar toepasselijk Hongaars recht alleen de gegevens kunnen worden opgenomen die specifiek worden opgesomd in de toepasselijke wetgeving, wat het niet mogelijk maakt als rechtsvoorgangster een niet-Hongaarse vennootschap te doen vastleggen. De vennootschap stelt cassatieberoep in. Het Hongaarse hooggerechtshof legt het Hof van Justitie een aantal prejudiciële vragen voor met betrekking tot de vraag of de inschrijving van de vennootschap in het Hongaarse handelsregister op grond van art. 49 en 54 WVEU moet worden toegelaten. De antwoorden van het Hof luiden als volgt: - Art. 49 en 54 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling die, terwijl zij bepaalt dat vennootschappen naar binnenlands recht mogen worden omgezet, niet op algemene wijze toestaat dat een vennootschap die onder het recht van een andere lidstaat valt, wordt omgezet in een vennootschap naar nationaal recht door een dergelijke vennootschap op te richten. - Art. 49 en 54 VWEU moeten in het kader van een grensoverschrijdende omzetting van een vennootschap aldus worden uitgelegd dat de lidstaat van ontvangst gerechtigd is het voor deze verrichting relevante nationale recht te bepalen en aldus de bepalingen van zijn nationale recht inzake binnenlandse omzettingen toe te passen die de oprichting en de werking van een vennootschap regelen, zoals de vereisten inzake het opstellen van een balans en een inventaris van de activa. Niettemin verzetten het gelijkwaardigheidsbeginsel respectievelijk het doeltreffendheidsbeginsel zich ertegen dat de lidstaat van ontvangst: - voor grensoverschrijdende omzettingen weigert de vennootschap die de omzetting heeft gevraagd te vermelden als "rechtsvoorgangster" indien een dergelijke vermelding van de rechtsvoorgangster in het handelsregister wel is voorzien voor binnenlandse omzettingen, en - weigert tijdens de inschrijvingsprocedure van de vennootschap naar behoren rekening te houden met de van de autoriteiten van de lidstaat van oorsprong afkomstige documenten. Vossestein loopt de verschillende belangrijke overwegingen van het Hof langs en noemt daarbij de voorgaande arresten van het Hof met betrekking tot de grensoverschrijdende omzetting. Het Hof verduidelijk onder andere zijn oordeel in Cartesio dat een lidstaat van oprichting een vennootschap niet mag beletten zich om te zetten in een vennootschap naar het recht van een andere lidstaat "voor zover diens recht dit toestaat". Deze laatste zinsnede is er niet op gericht "de wettelijke regeling van de lidstaat van ontvangst inzake de omzetting van vennootschappen onmiddellijk buiten de werkingssfeer van [...] de vrijheid van vestiging te doen vallen", aldus het Hof. Ook stelt het Hof vast dat een grensoverschrijdende oprichting in de lidstaat van ontvangst leidt tot de oprichting van een vennootschap naar het recht van die lidstaat. Vossestein merkt op dat de Europese commissie nog geen voorstel heeft gedaan voor een richtlijn betreffende grensoverschrijdende omzetting maar dat er inmiddels wel een nationaal voorontwerp grensoverschrijdende omzetting van rechtspersonen beschikbaar is, waarvan als beoogde inwerkingtredingsdatum 1 januari 2014 is bepaald.

Schutte-Veenstra bespreekt het VALE-arrest (HvJEU 12 juli 2012, «JOR» 2012/285), waarin het Hof van Justitie een aantal na het wijzen van het Cartesio-arrest gerezen vragen over grensoverschrijdende omzetting beantwoordt. Het hof oordeelt het strijdig met art. 49 WVEU dat een lidstaat van vestiging die een interne omzettingsregeling kent, in de regel belet dat een buitenlandse EU-vennootschap zich omzet in een vergelijkbare rechtsvorm van deze lidstaat. Deze beperking van het vestigingsrecht kan niet worden gerechtvaardigd op grond van de '

Het geschil betreft in de kern genomen de vraag of de grosse van de tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte tevens een executoriale titel oplevert in de zin van art. 430 Rv voor de na uitwinning van het hypotheekrecht overgebleven restantvorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening die ten tijde van de hypotheekvestiging reeds bestonden. Partijen debatteren in dit verband onder andere over de uitleg van het arrest Rabobank/ Visser (HR 26 juni 1992,

Het betoog van Springeling dat aan haar ten onrechte kosten van doorlopend toezicht uit hoofde van de Wta in rekening zijn gebracht omdat zij al vanaf januari 2009 feitelijk niet meer actief was, faalt. De rechtbank overweegt daartoe dat de verschuldigdheid van toezichtkosten als zodanig verbonden is aan de vergunning en niet aan de (huidige) vergunningactiviteiten. De omzet over het voorgaande jaar is bepalend voor de vraag of en welke heffing is verschuldigd bovenop het basisbedrag. De rechtbank is verder van oordeel dat de door de minister vastgestelde heffing op grond van de Wta, mede gelet op de tariefsdifferentiatie naar categorieën accountantsorganisaties, niet onredelijk hoog is en dat de regelingen verbindend zijn. In deze uitspraak kan annotator Doets zich beter vinden dan in de kwestie onder «JOR» 2012/288, al valt ook hier op (de hoogte van) de heffing af te dingen. Hij wijst verder op de gevolgen van de wijziging van de heffingssystematiek met ingang van 2013.

Robein Effectendienstverlening NV betoogt dat de opgelegde heffing voor toezichtkosten van DNB van € 69.738 disproportioneel is. Deze heffing ligt ruim 93% hoger dan de heffing over 2009, toen Robein nog een bankbedrijf uitoefende, terwijl de toezichtinspanningen van DNB juist zijn afgenomen. De rechtbank oordeelt dat de omstandigheid dat Robein in het voorgaande jaar als bankbedrijf met een lagere heffing werd geconfronteerd, terwijl het door DNB over dat voorgaande jaar uit te oefenen toezicht intensiever was dan in 2010, niet maatgevend kan zijn voor het antwoord op de vraag of toepassing van de op art. 1:41 Wft gebaseerde regelgeving in strijd is met art. 3:4 lid 2 Awb of enige andere rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, waaronder het verbod van willekeur en het evenredigheidsbeginsel. Niet is vereist dat tussen heffing en gemaakte kosten een zodanig rechtstreeks verband bestaat dat de heffingen ten aanzien van bepaalde instellingen uitsluitend kunnen zien op aan de betreffende instellingen concreet geleverde individueel te herleiden diensten. In de onderhavige heffingen kunnen kosten zijn begrepen met betrekking tot activiteiten die niet rechtstreeks tot profijt van een individuele instelling strekken, maar zijn aan te merken als algemene kosten voor diensten waarvan de betrokken (sub)categorie van instellingen geacht kan worden in algemene zin profijt te hebben. Robein, die destijds een relatief kleine bank was, was over 2009 een relatief lage heffing verschuldigd gemeten naar de totale bij de banken in rekening gebrachte kosten voor doorlopend toezicht door DNB. Robein behoort sinds 31 december 2009 tot de categorie beleggingsondernemingen en geldt per die datum als een relatief zeer grote beleggingsonderneming. Daarom is over 2010 juist een relatief hoge heffing verschuldigd, gemeten naar de totale bij de beleggingsondernemingen in rekening gebrachte kosten voor doorlopend toezicht door DNB. Robein had aan de hand van de in 2009 van toepassing zijnde maatstaven, bedragenbandbreedtes, verdeelsleutels en tarieven kunnen voorzien dat zij bij verandering van vergunning met een aanzienlijk hogere heffing zou worden geconfronteerd. Doets zet in zijn noot vraagtekens bij de toepassing van het profijtbeginsel in deze kwestie en betoogt dat de enkele wijziging van het etiket op de vergunning van Robein redelijkerwijs niet tot het grote verschil in heffingen zou moeten leiden.

De schrijver bespreekt het Interedilarrest (HvJEU 20 oktober 2011, C-396-06), waarin het hof uitleg geeft aan het begrip vestiging. Ook bespreekt hij twee Engelse zaken waarin het vestigingsbegrip uit het Interedil-arrest wordt gevolgd.

Het EVRM biedt niet alleen bescherming aan natuurlijke personen, maar ook aan rechtspersonen, met name tegen ongeoorloofde overheidsinmenging. Rechtspersonen zijn zich echter vaak niet bewust van de mogelijkheden die het EVRM biedt. De schrijver geeft een aantal voorbeelden van rechten die rechtspersonen aan het EVRM kunnen ontlenen, zoals het recht op een eerlijk proces, vrijheid van vergadering, het verbod van discriminatie en het recht op ongestoord genot van eigendom, en bespreekt het praktische belang van het EVRM. Hij beperkt zich daarbij tot privaatrechtelijke rechtspersonen.

In 2006 is het pandrecht uit hoofde van een financiëlezekerheidsovereenkomst (het fzopandrecht) aan het BW toegevoegd. Dit pandrecht is opgenomen in titel 7.2, die de implementatie vormt van Richtlijn 2002/47/Eg betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten. Dit zijn overeenkomsten op grond waarvan een partij financiële activa verschaft aan een andere partij ter verzekering van een openstaande verplichting. In het kader van een fzopandrecht kan een gebruiksrecht worden bedongen (art. 7:53 BW), dat de pandhouder de bevoegdheid geeft over de in pand gegeven goederen te beschikken. De schrijfster gaat in op de gevolgen van uitoefening van het gebruiksrecht indien het fzo-pandrecht op giraal geld is gevestigd.

De schrijver bespreekt de werking en de gevolgen van de introductie van art. 13l in de Wet Vpb 1969 per 1 januari 2013 voor (de beperking van) de aftrek van excessieve deelnemingsrente, rente op leningen ter financiering van deelnemingen.

De Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht en de Wet bestuur en toezicht bieden meer ruimte om de statuten van een bv naar eigen wens in te richten. De schrijfster bespreekt in hoeverre de wetswijzigingen het nodig of wenselijk maken de statuten van een bv aan te passen om maximaal gebruik te kunnen maken van de nieuwe wetgeving. Omdat het bij beantwoording van de vraag of de statuten aanpassing behoeven van belang is om te weten of de wetswijzigingen hebben geleid tot het vervallen, versoepelen of juist strikter worden van een regel, heeft de schrijfster hiervan een overzicht opgenomen. Ten slotte bespreekt zij ook de verhouding tussen statuten en aandeelhoudersovereenkomst onder het nieuwe recht. Daarbij beperkt zij zich hoofdzakelijk tot de gevolgen van de wetswijzigingen voor de statuten van bv's.

Verzoekster biedt op haar website de mogelijkheid aan consumenten om toekomstige inkomsten (vaak (loon)vorderingen die zij hebben op hun werkgever) aan verzoekster te verkopen. De AFM heeft na onderzoek het standpunt ingenomen dat verzoekster zodoende krediet aanbiedt en verstrekt aan consumenten zonder over de daartoe ex art. 2:60 lid 1 Wft vereiste vergunning te beschikken. Verzoekster betoogt echter dat zij dit niet doet, nu haar bedrijfsvoering niet strekt tot het verschaffen van krediet. Zij stelt dat zij middels een koopovereenkomst, die ook een akte van cessie en volmacht inhoudt, vorderingen koopt. Verzoekster betaalt daarbij een nominaal lagere koopsom. Wordt de overgedragen vordering op de derde opeisbaar dan incasseert ofwel verzoekster deze als eigenaar ofwel de verkoper op grond van de overeengekomen volmacht. In het laatste geval is de verkoper op grond van de volmacht verplicht het geïncasseerde bedrag aan verzoekster af te dragen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het door verzoekster gehanteerde verdienmodel kwalificeert als het vergunningplichtig aanbieden en verstrekken van krediet, zoals bedoeld in art. 1:1 Wft. Doorslaggevend is dat het verdienmodel er feitelijk op is gericht dat verzoekster een bepaald bedrag ter beschikking stelt aan de consument en dat deze op een vooraf vastgestelde dag een aanzienlijk hoger bedrag aan verzoekster terugbetaalt. Ingevolge de vermelde definitie van "krediet" gaat het immers om het feitelijke verdienmodel en niet om hoe verzoekster dit model juridisch heeft vormgegeven en welke juridische termen zij daartoe bezigt. De AFM is derhalve bevoegd tegen de voortdurende overtreding van art. 2:60 Wft op te treden. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening in die zin toe dat de begunstigingstermijn wordt geschorst, welke schorsing eindigt drie werkdagen na de datum van verzending van deze uitspraak, en wijst het verzoek voor het overige af. Poelgeest is van mening dat de voorzieningenrechter terecht rekening heeft gehouden met de door de wetgever beoogde brede interpretatie van het begrip krediettransactie om juridische constructies te voorkomen.

Nadat het OM een strafrechtelijk onderzoek is gestart, waarbij A, B, C en D als verdachten zijn aangemerkt, is de AFM een onderzoek gestart naar de activiteiten van A, C en E om te achterhalen of zij in strijd met art. 2:96 lid 1 Wft in Nederland zonder vergunning beleggingsdiensten verlenen of verrichten. Omdat A, C en E hebben geweigerd te voldoen aan de verzoeken van de AFM om toegang te verlenen tot hun digitale bestanden, heeft deze hun een last onder dwangsom opgelegd. In kort geding komen zij op tegen deze last. Vraag is nu hoe ver de inlichtingen- en inzagebevoegdheid van de AFM gaat. Ingevolge art. 5:16 Awb is een toezichthouder bevoegd inlichtingen te vorderen. Art. 5:16 Awb en 1:74 Wft bieden de toezichthouder geen bevoegdheid tot het vorderen van zakelijke (elektronische) gegevens en bescheiden, zij zien op mondelinge dan wel schriftelijke inlichtingen. De corresponderende medewerkingsplicht van art. 5:20 Awb reikt niet verder dan het naar waarheid mondeling of schriftelijk beantwoorden van vragen. Art. 1:74 Wft heeft geen verdergaande strekking dan dat die inlichtingenvordering ook door de AFM zelf kan worden gedaan en dat op de onder toezicht staande (rechts)persoon de plicht rust de gestelde vragen naar waarheid te

De schrijvers bespreken de belangrijkste juridische vragen die opkomen rond de affaires van beleggers als Bernie Madoff en René van den Berg en hun Ponzi-schemes. Bij een Ponzi-scheme worden de in het vooruitzicht gestelde rendementen niet betaald uit beleggingswinsten, maar uit de inleg van (latere) investeerders. De schrijvers leggen de nadruk op de mogelijkheden voor gedupeerden hun schade vergoed te krijgen. Zij gaan daarbij onder andere in op de nietigheidsacties wegens strijd met de toezichtregels, of wegens strijd met de goede zeden en/of dwingende wetsbepalingen en de acties uit ongerechtvaardigde verrijking of onverschuldigde betaling. Ook een aantal in de Verenigde Staten gebruikte middelen als de claw back komen aan de orde. De schrijvers gaan uitdrukkelijk niet in op de mogelijke aansprakelijkheid van financiële toezichtouders.

De curator vraagt om hoofdelijke veroordeling van (a) bestuurder Van Vugt Holding en (b) indirect bestuurder Van Vugt tot betaling van een bedrag ter hoogte van het tekort in het faillissement.

De schrijver bespreekt aan de hand van het rapport van de Britse econoom John Kay over de werking van de Britse aandelenmarkten en de langetermijngevolgen daarvan op beursfondsen, het kortetermijngedrag van de deelnemers op de aandelenmarkten. Naar het oordeel van de schrijver toont Kay overtuigend aan dat korte termijngedrag van verschillende marktactoren een serieus probleem vormt dat schade toebrengt aan de economie. De schrijver pleit ervoor dat ook in Nederland het kortetermijngedrag op de aandelenmarkten serieuze aandacht krijgt in de praktijk en wetenschap. De Kay Review kan daarbij een startpunt voor verdere discussie bieden.

De schrijver bespreekt de belangrijkste bevindingen uit het afgelopen seizoen van aandeelhoudersvergaderingen van de Nederlandse beursvennootschappen. Belangrijk is dat de stijgende trend van het aantal ter vergadering uitgebrachte stemmen aanhoudt: het gemiddelde opkomstpercentage bij de AEX-vennootschappen kwam uit op bijna 64%. Verder blijkt dat de discussies tussen aandeelhouders en beursvennootschappen zich hebben uitgebreid. Niet alleen naar de machtiging tot het uitgeven van nieuwe aandelen en het bezoldigingsbeleid wordt kritisch gekeken – waarbij aandeelhouders een aantal malen wijziging van het beleid hebben afgedwongen – de aandeelhouders worden ook kritischer ten aanzien van de benoeming en herbenoeming van commissarissen. Verder zijn de ondernemingsrisico's en de kwaliteit en het werk van de externe accountant regelmatig terugkerende thema's in en buiten de aandeelhoudersvergaderingen. De informatieverschaffing vanuit de beursvennootschappen sluit volgens de auteur nog niet geheel aan op de nieuwe realiteit, wat hij wel nodig vindt om de dialoog verder inhoud te geven.

Lead generation is een marketingterm die verwijst naar het opwekken van interesses bij potentiële klanten en het doorgeleiden van hen aan een aanbieder van een bepaald product. Een financiële onderneming kan met iemand overeenkomen dat deze leads genereert. Deze persoon zal op grond van de overeenkomst bepaalde gegevens van potentiële klanten aan de financiële onderneming doorgeven. De schrijver bespreekt in hoeverre de handelwijze van lead generators wat betreft het toezichtrecht is toegelaten en aan welke voorwaarden zij daartoe moeten voldoen, nu lead generation al snel aan de kenmerken van bemiddeling in de zin van de Wft voldoet.

Er is sprake van een leemte in art. 37 lid 1 fw. Dit artikellid bepaalt - bij niet gestanddoening van de overeenkomst door de curator - dat de curator geen nakoming meer mag vorderen. De overeenkomst blijft daarmee (voorlopig) in stand. In de onderhavige kwestie heeft de failliet voor zijn faillietverklaring ten behoeve van een bouwproject werkzaamheden verricht op grond waarvan hij aanspraak heeft op 20% van de aanneemsom. De vordering is echter voor faillietverklaring niet geïncasseerd. De wetgever lijkt geen rekening te hebben gehouden met een situatie als de onderhavige, dat vóór het faillissement enkel de failliet een op geld waardeerbare prestatie heeft verricht waardoor er voor de wederpartij geen schade ontstaat door het faillissement, althans geen schade die in omvang de waarde van de door de failliet reeds verrichte prestatie overstijgt, en de wederpartij derhalve geen belang heeft bij een keuze voor één van de voornoemde mogelijkheden. Dat de wetgever bedoeld heeft dat de uiterste consequentie van art. 37 fw is dat de curator in dat geval geen enkele vergoeding kan vorderen voor door de failliet vóór faillissement verrichte werkzaamheden, volgt niet uit de parlementaire geschiedenis. Een dergelijke consequentie kan met het oog op de uitgangspunten van het faillissementsrecht niet worden aanvaard, aangezien daarmee feitelijk de paritas creditorum wordt doorbroken en de boedel verstoken blijft van baten waarop wel recht bestaat. Vraag is op welke wijze deze leemte in de wet moet worden opgevuld. De curator moet in dit geval toch geen recht op nakoming toegekend worden, nu dit in strijd is met datgene dat in art. 37 lid 1 fw juist expliciet is geregeld. Deze principiële vraag kan echter rusten, nu de vordering van de curator op grond van de subsidiaire grondslag, ongerechtvaardigde verrijking, voor toewijzing in aanmerking komt. Van Hees zet in zijn noot uiteen dat hij in tegenstelling tot de rechtbank zou kiezen voor een restrictieve uitleg van art. 37 fw, die inhoudt dat de onbevoegdheid van de curator om nakoming te vorderen geen betrekking kan hebben op vorderingen die de tegenprestatie vormen voor reeds door de gefailleerde verrichte prestaties en niet voor een correctie van de ongewenste effecten van art. 37 fw met behulp van de figuur van ongerechtvaardigde verrijking.

Na de DSM-uitspraken van de Ondernemingskamer en Hoge Raad is nog steeds niet duidelijk of het door DSM voorgestelde loyaliteitsdividend in meer algemene zin is toegestaan. Het kabinet heeft onlangs kenbaar gemaakt geen voorstander te zijn van een wettelijke regeling met betrekking tot dit onderwerp, onder andere omdat er onvoldoende zicht is op de effecten van de regeling van belonen van langetermijnaandeelhouders. De schrijvers vragen zich in navolging hiervan af of een regeling voor loyaliteitsdividend überhaupt loyaliteit creëert bij aandeelhouders. Bij het onderzoeken van deze vraag besteden zij ook aandacht aan de vraag wat onder een loyale aandeelhouder moet worden verstaan en of het huidige vennootschapsrecht niet al voldoende prikkels biedt voor een aandeelhouder om zich loyaal te gedragen. Daarbij moet het verschil tussen de besloten verhoudingen binnen de bv als quasi-vof en de open verhoudingen binnen de beurs-nv en alle gradaties daartussen goed in het oog worden gehouden. De schrijvers concluderen dat binding van aandeelhouders aan de vennootschap door invoering van loyaliteitsdividend niet tot loyale aandeelhouders leidt en stellen een alternatieve regeling voor die naar hun mening wel bijdraagt aan de loyaliteit van aandeelhouders.

Eisers (tot verificatie) zijn, met tussenpozen, in totaal vijf overeenkomsten van achtergestelde lening aangegaan met de bank. Pas nadat zij waren geconfronteerd met (de gevolgen van) het faillissement van de bank hebben zij zich beroepen op het bepaalde in art. 4:28 Wft. Niet gesteld of gebleken is dat de ingeroepen ontbinding in verband staat met nadere informatie die aan eisers is verstrekt. Doel van dat beroep was en is onmiskenbaar slechts het ontkomen aan de achterstelling. Dat is een ander doel dan waarvoor de in art. 4:28 Wft opgenomen ontbindingsbevoegdheid is gegeven, zodat eisers misbruik maken van hun bevoegdheid door zich thans, achteraf, te beroepen op art. 4:28 Wft (en, in het verlengde daarvan, art. 4:29 lid 4 Wft). Zij kunnen daarom ook indien juist zou zijn dat niet alle in art. 77 Bgfo Wft bedoelde informatie is verstrekt, geen beroep meer doen op de daarin neergelegde ontbindingsbevoegdheid. Het beroep op dwaling richt zich op de schending van een op de bank rustende mededelingsplicht ter zake van de aan de achtergestelde leningen verbonden concrete risico's in verband met de interne organisatie en de financiële toestand van de bank. In zoverre treft het doel. Of er in een concreet geval een mededelingsplicht bestaat, is afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de te sluiten overeenkomst en de bij de contractsluitende partijen aanwezig te achten kennis en kunde. De overeenkomsten van achtergestelde geldlening werden aangeboden aan particuliere partijen. In die verhouding rust op de bank als ter zake deskundige financiële onderneming de plicht haar niet professionele wederpartijen van voldoende informatie te voorzien om hen in staat te stellen een verantwoorde geinformeerde keuze te maken de aangeboden leningsovereenkomst, met de daaraan verbonden risico's, al dan niet aan te gaan. Daartoe dient zij niet alleen de nodige informatie te verschaffen omtrent de inherent aan de aangeboden overeenkomsten verbonden risico's, maar dient zij waar nodig en mogelijk ook voldoende informatie te verschaffen omtrent de kans dat die risico's zich daadwerkelijk zullen verwezenlijken. Bij dat laatste is in het onderhavige geval van belang dat de particuliere partijen die met de bank een overeenkomst van achtergestelde geldlening aangingen zich ertoe verbonden hun geld voor langere tijd - 5 tot 10 jaar - aan de bank ter beschikking te stellen waarbij, gelet op de achterstelling van de lening, voor de inschatting van het daaraan voor hen concreet verbonden risico de kans op een mogelijk faillissement van de bank essentiële informatie was. De bank heeft eisers op dit laatste punt ten onrechte onvoldoende geïnformeerd. Dat geldt niet voor het jaar 2006 en de in dat jaar gesloten overeenkomsten. De situatie was evenwel een jaar later wezenlijk veranderd, toen de situatie op de financiële markten de bank ertoe noopte ter versterking van het toetsingsvermogen extra achtergestelde leningen van particulieren aan te trekken en de bank te maken had met toenemende bemoeienis van de toezichthouders met diverse aspecten van haar bedrijfsvoering. Een cruciale datum is 27 september 2007, toen DNB de bank onder verhoogd toezicht plaatste. De bank wist toen dat zij niet meer probleemloos functioneerde en dat de problemen waarin zij verkeerde van betekenis waren voor de beoordeling van het risico dat zij failliet zou kunnen gaan. Zij wist dan ook, althans behoorde te weten, dat het verhoogde toezicht van DNB en de daaraan ten grondslag gelegde redenen voor (potentiële) verstrekkers van achtergestelde leningen als eisers essentiële informatie was. De op dit punt onwetende particuliere geldgevers zouden zich immers, vanuit een wankel startpunt, zonder tussentijdse opzeggingsmogelijkheid gedurende langere tijd blootstellen aan het reële, niet te verwaarlozen en zelfs pregnanter dan ooit aanwezige risico dat zij als gevolg van een faillissement hun investering zouden kwijtraken. Alleen na een volledige voorlichting, dus ook op het punt van het verhoogde toezicht, konden de potentiële deposanten een verantwoord antwoord formuleren op de vraag of zij bereid waren op deze voorwaarden te contracteren met de bank. De bank heeft, door eisers deze informatie te onthouden, gezwegen waar zij had behoren te spreken. Door wel - vertrouwenwekkend - in haar aanbiedingsbrieven bij de overeenkomsten te (blijven) vermelden dat de bank onder toezicht van DNB stond, maar niet dat dit verhoogd toezicht betrof, heeft de bank een onjuist beeld van de werkelijkheid gegeven. Eisers zouden de overeenkomsten van 2008, indien zij op dit punt voldoende waren geïnformeerd, niet, althans niet op dezelfde voorwaarden, zijn aangegaan. Bij dit alles komt dat de bank bewust het risico heeft genomen dat deposanten, nadat zij (achteraf ) van het verhoogde toezicht op de hoogte waren geraakt, zich op dwaling zouden beroepen. Zij heeft er zelf voor gekozen om ter verbetering van haar solvabiliteit op grote schaal achtergestelde deposito's aan te (blijven) trekken. Indien de bank meende dat het haar niet mogelijk was te melden dat zij onder verhoogd toezicht stond omdat daarmee het noodzakelijke vertrouwen in de bank ondergraven zou worden, had zij ervoor moeten kiezen de achtergestelde leningen niet meer aan te bieden. Dat heeft zij echter niet gedaan. Het beroep op dwaling slaagt ten aanzien van de door eisers na 27 september 2007, in 2008 gesloten overeenkomsten. Joosen wijst in zijn noot op de verstrekkende gevolgen van de uitspraak en het dilemma waar de rechtbank bankbestuurders voor plaatst. De uitspraak lijkt hem principieel onjuist nu deze de precaire balans betreffende (het toezicht op) het bankbedrijf verstoort.

De schrijver bespreekt mediation als alternatief voor gerechtelijke procedures en arbitrage in zakelijke geschillen en de voor- en nadelen die mediation daarbij biedt. Door de implementatie van de Richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken worden enkele bezwaren om niet voor mediation te kiezen, weggenomen. De tenuitvoerlegging wordt vergemakkelijkt, de verjaring kan worden gestuit door het starten van mediation en de geheimhouding/vertrouwelijkheid zal bij wet worden geregeld. Voorlopig geldt dit enkel voor grensoverschrijdende gevallen en is het voor andere gevallen wachten op wetgeving. Tot dat moment moeten partijen meer regelen en vastleggen. Mediation kan voor zakelijke geschillen kostenbesparend werken. De schrijver behandelt ten slotte kort het concept deal-mediation, waarbij mediation wordt ingezet om een voor alle partijen zo optimaal mogelijk onderhandelingsresultaat te bereiken.

Art. 1 lid 2 sub b EEX-Vo sluit van het toepassingsgebied van die verordening slechts vorderingen uit die rechtstreeks voortvloeien uit een insolventieprocedure en daarmee nauw samenhangen. Alleen vorderingen die rechtstreeks voortvloeien uit een insolventieprocedure en daarmee nauw samenhangen, vallen onder het toepassingsgebied van de IVO. Vraag is dus of de vordering in het hoofdgeding aan dat dubbele criterium beantwoordt. Deze strekt tot terugbetaling door verweerster van bedragen die zij van een schuldenaar heeft ontvangen voordat tegen deze laatste een insolventieprocedure werd ingeleid. Verzoekster baseert haar vordering op een vordering die haar door de curator in die procedure is gecedeerd. Voorwerp van die cessie was het door de Duitse insolventiewet aan de curator toegekende recht de nietigheid in te roepen van handelingen die vóór de inleiding van de insolventieprocedure met benadeling van de schuldeisers in de insolventieprocedure zijn verricht. Enkel de curator kan de nietigheid van handelingen inroepen, uitsluitend ter verdediging van de belangen van de insolvente boedel. Het recht om de nietigheid in te roepen kan echter worden gecedeerd voor zover daar een als gelijkwaardig aan te merken tegenprestatie ten gunste van de insolvente boedel tegenover staat. Verzoekster treedt niet op als curator, dat wil zeggen als orgaan in een insolventieprocedure, maar als cessionaris van een recht. Voorts heeft het hoofdgeding geen betrekking op de geldigheid van de cessie door de curator en wordt niet betwist dat hij zijn recht om de nietigheid van handelingen in te roepen, kan cederen. Er moet dus worden nagegaan of de door verzoekster in het hoofdgeding ingestelde vordering, gelet haar bijzondere kenmerken, een rechtstreeks verband heeft met de insolventie van de schuldenaar en nauw samenhangt met de insolventieprocedure. Het recht waarop verzoekster haar vordering baseert, houdt verband met de insolventie van de schuldenaar nu het zijn oorsprong vindt in het recht om de nietigheid in te roepen dat de nationale insolventiewet aan de curator toekent. De vraag rijst desalniettemin of het verkregen recht, wanneer het in het vermogen van de cessionaris is gevloeid, nog een rechtstreeks verband heeft met de insolventie van de schuldenaar. Deze vraag kan onbeantwoord blijven indien blijkt dat de uitoefening door de cessionaris van het verkregen recht hoe dan ook niet nauw samenhangt met de insolventieprocedure. De uitoefening van het door de cessionaris verkregen recht is aan andere regels onderworpen dan de regels die van toepassing zijn in het kader van een insolventieprocedure. Anders dan de curator, kan de cessionaris om te beginnen vrij kiezen of hij het gecedeerde vorderingsrecht uitoefent. Voorts handelt de cessionaris in zijn eigen belang en ten eigen bate wanneer hij besluit zijn vorderingsrecht uit te oefenen. De opbrengst van de vordering die hij instelt, vloeit in zijn persoonlijke vermogen. Zijn vordering heeft dus andere gevolgen dan het inroepen van de nietigheid van handelingen door de curator. Bovendien heeft naar Duits recht, in casu het op de insolventieprocedure toepasselijke recht, de beëindiging van die procedure geen gevolgen voor de uitoefening door de cessionaris van het door hem verkregen recht om nietigheid in te roepen. gezien haar kenmerken hangt de vordering in het hoofdgeding dus niet nauw samen met de insolventieprocedure.

Het hof heeft aan de hand van de Haviltexmaatstaf geoordeeld dat art. 3 van de overeenkomst inhoudt dat Ohra zich niet alleen heeft verbonden het overeengekomen geldbedrag aan gruia te lenen, maar ook om hem (een vordering tot het beloop van) de aandelen te verkopen (waarmee het hof kennelijk bedoelt: verschaffen), voor de aankoop waarvan het geleende bedrag was bestemd. Het oordeel van het hof dat onder de door het hof genoemde omstandigheden de overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat Ohra als verkoper moet worden aangemerkt en niet slechts als bemiddelaar, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Daaraan doet niet af het betoog dat een overeenkomst als de onderhavige volgens het financiële toezichtrecht wordt aangemerkt als effectenbemiddeling en volgens staande praktijk civielrechtelijk als een overeenkomst van lastgeving. Dat het in het onderhavige geval gaat om een overeenkomst die kenmerken van verschillende overeenkomsten draagt, staat er niet aan in de weg dat het hof in de gegeven omstandigheden de overeenkomst tevens als koopovereenkomst kon aanmerken. Het hof heeft de overeenkomst aldus uitgelegd dat de door gruia verschuldigde termijnbedragen voor de toepassing van art. 7A:1576 BW rechtens zijn aan te merken als termijnbetalingen van de koopprijs. Dat oordeel waarbij het hof – door de geldleenconstructie heen kijkend – tot de slotsom kwam dat sprake is van een overeenkomst van koop op afbetaling, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Het hof heeft vervolgens onder verwijzing naar art. 3:246 BW overwogen dat het medegedeelde pandrecht tot gevolg had dat niet gruia, maar alleen Ohra de vordering op de Stichting geldend kon maken en aldus de aandelen van deze kon opeisen. Het pandrecht eindigde pas nadat gruia aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomst had voldaan en eerst dan kon gruia vrijelijk over (de vordering in) de aandelen beschikken. Het oordeel van het hof komt erop neer dat het medegedeelde pandrecht in wezen hetzelfde effect heeft als levering van (de vordering in) de aandelen onder opschortende voorwaarde van volledige betaling. Het oordeel van het hof dat onder deze omstandigheden de onderhavige overeenkomst dezelfde strekking heeft als een overeenkomst van huurkoop en derhalve ingevolge art. 7A:1576h lid 2 BW als een huurkoopovereenkomst is aan te merken, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Lieverse zet in haar noot kort uiteen wat in aanvulling op de reeds bestaande jurisprudentie met betrekking tot effectenlease en de vraag of sprake is van huurkoop, in deze specifieke uitspraak is beslist.

Over de invulling van het begrip handelen in onderling overleg (

Het hof heeft overwogen dat er in dit geval reden is voor relativering van de arbeidsovereenkomst tussen eiser (tot cassatie) en failliet, ook al was niet hijzelf maar zijn holding daarvan statutair directeur. Daarbij wees het hof erop dat, indien eiser de onderneming in een andere rechtsvorm had gedreven, zoals een eenmanszaak, hij geen enkel recht zou hebben gehad op een (met voorrang uit de boedel te betalen) vergoeding van gemiste inkomsten vanaf de faillissementsdatum (r.o. 7). Het hof overwoog dat ook in dit geval, waar eiser als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen had en zich onmiskenbaar als eigenaar van de onderneming presenteerde, er vanaf het moment dat hij zelf het faillissement van zijn vennootschap aanvroeg, geen redenen meer zijn om zijn verhouding tot de failliete vennootschap aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 40 fw aangezien van de daar bedoelde gezagssituatie en afhankelijke positie als werknemer geen sprake is geweest, terwijl voorts met het uitspreken van het faillissement (op eigen verzoek) de bestuursmacht van eiser feitelijk tot een einde is gekomen (r.o. 8). Het eerste middel is gericht tegen r.o. 7 en strekt ten betoge dat een "relativering" als door het hof vermeld, voor zover daarmee bedoeld wordt dat men een arbeidsovereenkomst buiten beschouwing kan laten, geen steun vindt in het recht. Het tweede middel is gericht tegen r.o. 8 en voegt aan het voorgaande toe dat het hof heeft miskend dat een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 40 fw kan eindigen door opzegging, ontbinding of wederzijds goedvinden, maar niet "vanzelf", (ook niet) in een situatie waarin een directeur van een vennootschap alle zeggenschap in handen heeft en zelf het faillissement aanvraagt. Daarbij is, aldus het middel, geen sprake van de in HR 15 april 2005, («JOR» 2005/144 en 145) bedoelde situatie waarin de arbeidsovereenkomst als gevolg van een ontslagbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders eindigt. De middelen zijn gegrond. Eiser heeft op 1 juni 2004 een arbeidsovereenkomst met failliet gesloten. De curator heeft de overeenkomst, voor zover nodig, eerst op 29 december 2008 op de voet van art. 40 fw opgezegd. De door het hof genoemde omstandigheden kunnen niet zijn kennelijke oordeel dragen dat de arbeidsovereenkomst voordien op een andere wijze tot een einde is gekomen. Daarbij verdient opmerking dat eiser geen statutair bestuurder van failliet was en die hoedanigheid dus ook niet verloren kan hebben. Reeds daarom doet zich geen situatie voor als in de arresten van de Hoge Raad van 15 april 2005 aan de orde was.

Maatschappelijk verantwoord ondernemen (MVO) kan een rol spelen bij waardecreatie en het voorkomen van waardevernietiging bij ondernemen. Sinds 2009 rekent de Corporate Governance Code de verantwoordelijkheid voor de relevante maatschappelijke aspecten van het ondernemen met zoveel woorden tot de kerntaken van het bestuur onder toezicht van de raad van commissarissen. De schrijvers onderzoeken, mede aan de hand van het door de SER gepubliceerde rapport De winst van waarden en de

In positieve zin pleit voor erkenning van de assurantieportefeuille als vermogensrecht dat de wetgever in de Wft beoogd heeft de positie van de tussenpersoon te versterken en daarin de portefeuille als eenheid ogenschijnlijk vatbaar voor overdracht heeft verklaard. Het argument dat dit een regeling van economisch ordeningsrecht betreft, waaruit geen civielrechtelijke consequenties kunnen worden getrokken, leidt tot een tweedeling in uitleg, die in beginsel onwenselijk is. Civielrechtelijke erkenning van de portefeuille als vermogensrecht voldoet daarenboven aan de door de wetgever gewenste versterking van die positie, nu daarmee de kredietwaardigheid van de tussenpersoon vergroot wordt. Voorts heeft verzoekster onbetwist gesteld dat de rechtspraktijk de portefeuille al geruime tijd als vermogensrecht hanteert door haar als geheel over te dragen en daarop pandrechten te vestigen. Ten slotte zijn er diverse uitspraken van de Hoge Raad waarin de overdraagbaarheid van de assurantieportefeuille als een gegeven wordt beschouwd, althans daaraan geen restricties worden verbonden die daaraan doen twijfelen. Het vorenstaande voert tot het oordeel dat de assurantieportefeuille als een vermogensrecht is aan te merken. Dit oordeel heeft tot gevolg dat daarop als geheel een pandrecht kan worden gevestigd. Het gevolg is tevens dat de individuele vorderingsrechten in de portefeuille opgaan. Deze gevolgtrekking heeft echter grote praktische gevolgen; daardoor zou namelijk de gehele opbrengst van de portefeuille onder het pandrecht van verzoekster vallen. Hoewel dit in een normaal geval een juridisch vanzelfsprekend rechtsgevolg is, is deze uitkomst in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Aan de vorming van een rechtsfiguur tot zelfstandig vermogensrecht gaat doorgaans een proces vooraf waarin onduidelijk is wat de status van de rechtsfiguur is. De onderhavige beslissing is (een van) de eerste waarin geoordeeld wordt over de status van de assurantieportefeuille en ook de eerste waarin de assurantieportefeuille als een zelfstandig (object van) vermogensrecht is aangemerkt. Tot aan het moment waarop dat het geval was, mocht de bank aannemen dat de premievorderingen onder het door haar bedongen pandrecht vielen en dat de discussie zich hooguit tot de goodwill zou beperken. Als de portefeuille geen vermogensrecht zou zijn, zou die goodwill naar rato van de vorderingen worden verdeeld. Nu de portefeuille wel een vermogensrecht is, valt de goodwill – als onderdeel daarvan – geheel toe aan verzoekster als houder van dat pandrecht op de portefeuille. In het feit dat deze beslissing in zekere mate een cesuur vormt tussen het moment waarop de portefeuille nog niet (zeker) en (meer) zeker wel een vermogensrecht is, wordt aanleiding gezien om bij op dit moment bestaande collisie van het oudere pandrecht op de premievorderingen aan de bank en het daarna gevestigd pandrecht op de portefeuille aan verzoekster, de premievorderingen aan de bank toe te delen en de gehele meeropbrengst van de portefeuille aan verzoekster. Steneker bespreekt in zijn noot de discussie met betrekking tot de verpandbaarheid van assurantieportefeuilles. Wat betreft de onderhavige uitspraak is hij van oordeel dat de opbrengsten van de tweemaal verpande premievorderingen eenvoudigweg op grond van de prioriteitsregel aan de eerste pandhouder toekomen.

Een Nederlandse vennootschap kan naar nationaal recht geen fiscale eenheid vormen met een niet in Nederland gevestigde vennootschap. Het Hof van Justitie heeft in het zogenoemde X-Holding arrest (25 februari 2010, C-337/08), beslist dat dit gegeven op zich niet in strijd is met het EU-recht. Echter, in de praktijk wordt wel betoogd dat op grond van het EU-recht Nederland wel is verplicht een fiscale eenheid toe te staan: (i) tussen twee Nederlandse zustervennootschappen met een in een andere EU-lidstaat gevestigde moedervennootschap, en (ii) tussen een Nederlandse grootmoedervennootschap en haar Nederlandse kleindochtervennootschap, met een in een andere EU-lidstaat gevestigde tussenhoudster. De auteur bespreekt deze problematiek aan de hand van relevante jurisprudentie van het Hof van Justitie en lagere Nederlandse rechtspraak.

De bank heeft aan onder andere de failliet krediet verleend op basis van verschillende financieringsovereenkomsten. Als zekerheid zijn ten behoeve van de bank pandrechten gevestigd, onder andere op (toekomstige) vorderingen van de failliet op derden. Op 4 maart 2008 heeft de bank de financieringsovereenkomsten opgezegd en op 7 maart 2008 haar vorderingen verkocht en geleverd aan (de rechtsvoorganger van) appellante. Tussen 7 maart 2008 en 19 maart 2008 hebben debiteuren van de failliet een totaalbedrag van € 44.815,83 voldaan op haar rekening bij de bank. Na datum faillissement (19 maart 2008), hebben debiteuren nog een totaalbedrag van € 35.871,60 voldaan op diezelfde rekening. Voor verpanding van toekomstige vorderingen is voldoende dat de pandakte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. In dit geval hebben de bank en failliet een stampandakte opgemaakt op 18 juni 2007. In die akte is een catch all-bepaling opgenomen. Voorts heeft de bank in maart 2008 twee pandlijsten ter registratie aangeboden, de laatste op 11 maart 2008. De op deze pandlijst opgenomen vorderingen zijn rechtsgeldig per 11 maart 2008 verpand. Dat de bank - die op dat moment geen pandhouder meer was - als pandhouder staat vermeld en de lijst heeft aangeboden, doet aan de rechtsgeldigheid van de registratie niet af. De te registreren akte behoeft slechts de gegevens van ten minste één van de bij de akte optredende partijen te vermelden (art. 5 Registratiewet 1970 jo. art. 4c, 8 lid 4, 12 jo. 11 lid 1 sub e Uitvoeringsbeschikking Registratiewet 1970). Ten aanzien van de hoedanigheid van de aanbieder van de akte gelden uit hoofde van deze wet geen voorschriften. De onderhavige ter registratie aangeboden pandlijst en de daarbij gevoegde aanbiedingsbrieven van failliet en van de bank vermelden de gegevens van de pandgever, zijnde één van de bij de akte betrokken partijen. De pandakte hoeft niet tweezijdig te zijn en evenmin te doen blijken van de verklaring van de pandhouder dat hij het pandrecht aanvaardt (HR 30 november 1956,

De (af)waardering van onderlinge vorderingen en schulden tussen vennootschappen die deel uitmaken van eenzelfde fiscale eenheid is van belang bij zowel het aangaan als het verbreken van de fiscale eenheid. De auteur bespreekt aan de hand van jurisprudentie van de Hoge Raad van 25 november 2011 de samenloop tussen verschillende fiscale eenheidsvoorschriften en de zogenoemde onzakelijke geldlening, welke bij een vennootschapsbelastingplichtige crediteur onder omstandigheden niet ten laste van de winst kan worden afgewaardeerd.

Belanghebbende, een Spaanse vennootschap, houdt 5,48% van de aandelen in een Nederlandse NV die in de jaren 2003-2005 dividenden heeft uitgekeerd. Conform het belastingverdrag Nederland-Spanje is op deze dividenduitkeringen 15% dividendbelasting ingehouden. Naar aanleiding van later gewezen jurisprudentie van het Hof van Justitie heeft belanghebbende verzocht om teruggaaf van de ingehouden dividendbelasting, terwijl een wettelijke regeling voor een dergelijk verzoek ontbreekt. Het Hof 's-Hertogenbosch heeft geoordeeld dat de Belastingdienst het verzoek had moeten aanmerken als een verzoek tot het uitreiken van vennootschapsbelastingaangiftebiljetten, met als doel het opleggen van nihilaanslagen vennootschapsbelasting met verrekening van de ingehouden dividendbelasting. De Hoge Raad bevestigt het oordeel van het hof, en oordeelt dat belanghebbende het verzoek tijdig - binnen drie jaar, conform de termijn voor binnenlands belastingplichtigen - heeft ingediend.

Art. 19 lid 3 van de Zesde EEg-richtlijn van 17 december 1982 (de richtlijn) is een duidelijke bepaling die geen nadere uitleg behoeft door het stellen van een preju diciële vraag aan het Hof van Justitie. Over de vraag of naar Nederlands recht de pauliana kan worden ingeroepen inzake een splitsing of afsplitsing lopen in de literatuur de standpunten uiteen. De standpunten ten gunste van het niet van toepassing zijn van de pauliana bij splitsing of afsplitsing prevaleren. Voorop staat dat blijkens de MvT bij de invoering van de splitsingsregeling "het in de rede ligt de richtlijn ook voor de regeling van de afsplitsing te volgen". Ook wordt in de MvT overwogen dat, hoewel de richtlijn slechts regels voor splitsing van nv's geeft, de mogelijkheid van splitsing evenzeer van belang kan zijn voor andere rechtsvormen. Ten slotte wordt overwogen dat de procedure die tot splitsing leidt in belangrijke mate overeenstemt met die welke voor de fusie is voorgeschreven, en dat het wetsvoorstel inzake de splitsing voor de splitsingsregeling nauwe aansluiting zoekt bij de fusieregeling in Boek 2 BW. Voor de onderhavige afsplitsing van een bv (geïntimeerde) gelden dus dezelfde regels als voor de splitsing van een nv zoals in de richtlijn aan de orde. Uit de toelichting op art. 2:334u BW blijkt dat de mogelijkheid van vernietiging zeer strikt moet worden uitgelegd. Daarbij wordt in de MvT noch in de overige parlementaire stukken de mogelijkheid van (latere) vernietiging met een beroep op de pauliana genoemd. In de MvT wordt wel aan de faillissementssituatie aandacht besteed, maar alleen voor het geval dat tijdens een faillissement splitsing wordt overwogen. Het zou voor de hand hebben gelegen dat, indien de pauliana in algemene zin toepasbaar zou zijn naast de uitdrukkelijk in het wetsontwerp genoemde vernietigingsgronden van art. 2:334u BW, daar in het wetsontwerp aandacht aan zou zijn besteed. Een strikte uitleg is ook in overeenstemming met de considerans van de zesde richtlijn. Benadeling van schuld eisers valt ook niet onder een van de - exclusieve - gronden van vernietiging genoemd in art. 2:334u lid 1 BW. gelet hierop kan het feit dat de pauliana tot een relatieve nietigheid leidt niet tot een ander oordeel leiden. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat art. 2:334u BW een lex specialis inhoudt die het normaliter mogelijke beroep op de pauliana uitsluit.

In een verzetprocedure tegen een faillietverklaring is het de vraag of een achtergestelde lening als steunvordering kan dienen. Art. 5 van de overeenkomst van geldlening luidt:

Ingevolge art. 29 lid 1 onder a Wet OB 1968 wordt teruggaaf verleend van ter zake van leveringen en diensten verschuldigde omzetbelasting voor zover de vergoeding niet is en niet zal worden ontvangen. Het recht op teruggaaf is een correctie op de omzetbelasting die ter zake van die prestaties op aangifte is voldaan en ontstaat op het moment dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat betaling voor de verrichte prestatie(s) door de schuldenaar achterwege blijft. Wanneer het recht op teruggaaf in het onderhavige geval is ontstaan in de periode dat de werkmaatschappij deel uitmaakte van de fiscale eenheid, zijn de verzoeken om teruggaaf te laat ingediend en is belanghebbende reeds om die reden niet gerechtigd tot de teruggaaf. Wanneer het recht op teruggaaf later is ontstaan, zijn de verzoeken om teruggaaf niet tijdig ingediend dan wel is het, gelet op het bepaalde in art. 3a van de Uitv.besch. OB 1968, niet belanghebbende die is gerechtigd tot de teruggaaf, aangezien de oninbare vorderingen tot het bedrijfsvermogen van de werkmaatschappij behoren.

Toekenning ontslagvergoeding: Uit art. 2:244 BW respectievelijk art. 16 lid 3 van de statuten volgt dat de ava het bevoegde orgaan is om de bestuurder te ontslaan. Dit impliceert - art. 2:244 BW strekt ertoe te bewerkstelligen dat door een ontslagbesluit ook een einde wordt gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding - dat ook het vaststellen van een aan de beëindiging van een arbeidsovereenkomst gekoppelde vergoeding tot de, in dit geval exclusieve, bevoegdheid van de ava behoort. Een dergelijke vergoeding moet immers worden aangemerkt als accessoir aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, buiten welke deze geen bestaansrecht heeft. Dat in dit geval geen sprake is van ontslag van de bestuurder, maar de dienstbetrekking bij overeenkomst is beëindigd, maakt dat niet anders, nu een statutair directeur anders de dwingendrechtelijke regels van Boek 2 BW zou kunnen omzeilen. X was als bestuurder van Wolder Beheer niet bevoegd de vergoeding naar billijkheid ad € 9.000 netto aan zichzelf als werknemer van Wolder Beheer toe te kennen. Dat diverse besluiten (waarbij een tegenstrijdig belang speelt) van Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar bestuurder X) inmiddels onaantastbaar zijn geworden, impliceert echter niet dat Wolder Beheer thans geen actie uit art. 2:9 BW meer kan instellen om de besluiten via die weg, althans in hun gevolgen, aan te tasten. Aansprakelijkheid in de zin van dit artikel is (pas) aan de orde bij een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming van de bestuurder in de vervulling van de hem opgedragen taak. Er moet met andere woorden sprake zijn van een ernstig verwijt aan de bestuurder. Bij de beoordeling of de bestuurder een ernstig verwijt treft, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken. Dit impliceert dat - thans via het spoor van art. 2:9 BW - alsnog de hiervoor nog niet beantwoorde vragen of sprake is geweest van een (indirect) tegenstrijdig belang en, zo ja, of X de ava tijdig en naar behoren hierover heeft geïnformeerd, moeten worden beantwoord. Daarbij dient tevens in aanmerking te worden genomen de vraag of de vennootschap bij een zodanig tegenstrijdig belang is benadeeld. gelet hierop dient de in dit verband door Wolder Beheer gestelde schade (de overnamesom van de wasstraat) nader onder de loep te worden genomen. De rechtbank zal in dit verband een deskundige benoemen. Ten aanzien van het derde deel van de vordering heeft X erkend dat De Zonneberg de door Wolder Beheer gestelde kosten bij haar heeft gedeclareerd. Ten aanzien van de categorie "overige werkzaamheden" onderschrijft de rechtbank de stelling van Wolder Beheer dat dit werkzaamheden zijn die tot de taak en bevoegdheid van het bestuur horen. Nu X voor die werkzaamheden loon ontving, staat vast dat De Zonneberg (ook) deze kosten ten onrechte bij Wolder Beheer heeft gedeclareerd. Toen X namens Wolder Beheer zaken deed met De Zonneberg, onder andere door de kennelijk uit hoofde van opdracht verstrekte declaraties aan De Zonneberg te voldoen, was hij bestuurder en enig aandeelhouder van Trifonius, welke vennootschap bestuurder is van De Zonneberg. Reeds deze omstandigheid maakt dat sprake was van zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of X zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van Wolder Beheer, zodat sprake is geweest van een (indirect) tegenstrijdig belang. Dit spreekt temeer, nu De Zonneberg de hiervoor bedoelde kosten ten onrechte bij Wolder Beheer heeft gedeclareerd, ten gevolge waarvan Wolder Beheer is benadeeld en De Zonneberg - en daarmee X zelf - voordeel heeft genoten. Dat het tegenstrijdig belang door de statuten van Wolder Beheer is weggeschreven, heeft weliswaar tot gevolg dat de betreffende rechtshandelingen van X namens Wolder Beheer niet nietig zijn, maar brengt niet mee dat Wolder Beheer daarmee het instrument van art. 2:9 BW uit handen geslagen wordt. Immers, niet gebleken is dat X als bestuurder van Wolder Beheer voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomsten met De Zonneberg de ava van Wolder Beheer hieromtrent heeft geinformeerd dan wel dat anderszins overleg hierover heeft plaatsgevonden. Onder deze omstandigheden had dit wel op de weg van X als bestuurder van Wolder Beheer gelegen. Door dit na te laten heeft hij gehandeld in strijd met de in het algemeen op de bestuurder rustende plicht de ava zo tijdig te informeren, dat deze gebruik kan maken van haar dwingendrechtelijke bevoegdheid een of meer personen aan te wijzen om de vennootschap te vertegenwoordigen bij een tegenstrijdig belang. Het ten gevolge hiervan voor Wolder Beheer ontstane nadeel en, als spiegelbeeld, het voordeel voor De Zonneberg en X zelf, maken dat deze tekortkoming zo onmiskenbaar is, dat hierover bij geen redelijk oordelend en verstandig ondernemer twijfel kan bestaan. In dit licht dient X ter zake hiervan een ernstig verwijt te worden gemaakt. Voor de schade die Wolder Beheer door deze tekortkoming van X heeft geleden is hij dan ook aansprakelijk. In afwachting van de door partijen te nemen akten houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan.

In december 2010 heeft de SEC een aantal wijzigingen voorgesteld met betrekking tot de jaarlijkse verslaggevingsverplichtingen voor uitgevende instellingen die onder de reikwijdte van de Exchange Act of 1934 to implement Section 1502 of the Dodd-Frank Wallstreet Reform and Consumer Protection Act vallen. De voorgestelde regels verplichten uitgevende instellingen die (kort gezegd) ten behoeve van hun producten of productie conflictmineralen moeten gebruiken, in hun jaarverslaggeving openheid van zaken te geven over de vraag of de mineralen hun oorsprong vinden in de Democratische Republiek Congo of een van haar buurlanden en stellen indien dit het geval is, een aantal aanvullende publicatieverplichtingen. De SEC heeft ook regels uitgevaardigd met betrekking tot betalingen aan derde landen. De schrijver bespreekt deze regels en vergelijkt ze met de aangepaste Transparantierichtlijn die een aantal vergelijkbare vereisten stelt met betrekking tot ondernemen en mensenrechten.

A BV en B BV verwijten bestuurder C van D BV: (a) dat in de periode waarin C enig en zelfstandig bestuurder was van D BV enorme bedragen zijn opgenomen door medewerker K, respectievelijk naar zijn rekening zijn overgemaakt; (b) dat een rekening die werd aangeduid als "derdengeldrekening" in feite een gewone rekening was en dat het daarop ten behoeve van derden gestorte geld bij K terechtkwam; (c) dat C niet alleen formeel, maar ook feitelijk bestuurder was en als zodanig "de financiële man" was; en (d) dat C onvoldoende toezicht hield op het financiële reilen en zeilen binnen de vennootschap. Deze verwijten kunnen de conclusie dragen dat C een handelwijze heeft toegelaten (het aan de vennootschap onttrekken van grote sommen geld door K), waarvan hij wist of behoorde te weten dat deze tot gevolg zou kunnen hebben dat D BV niet aan haar verplichting tot terugbetaling aan A BV en B BV zou kunnen voldoen en daarvoor geen verhaal zou bieden. Het kan C als bestuurder, belast met onder andere de financiële gang van zaken binnen de vennootschap, niet zijn ontgaan, althans het had hem niet mogen ontgaan, dat er grote sommen geld verdwenen en dat deze niet ten goede kwamen aan de derden waarvoor deze bedoeld waren. Mede gelet op de aard van het door D BV uitgeoefende bedrijf: het begeleiden van saneringen, in het kader waarvan D BV geld beheerde dat bestemd was voor crediteuren van te saneren bedrijven, alsmede op de wetenschap bij C van een aantal bijzondere persoonlijke omstandigheden met betrekking tot K, had C maatregelen moeten nemen zodat de door D BV beheerde gelden werden veiliggesteld en dat er een einde werd gemaakt aan de onrechtmatige onttrekkingen van gelden door K. Zijn nalaten daarin – niettegenstaande zijn verantwoordelijkheid als enig en zelfstandig bestuurder – heeft bijgedragen aan het ontbreken van verhaal voor de vordering van A BV en B BV en dit levert een persoonlijk en voldoende ernstig verwijt op om hem uit hoofde van onrechtmatige daad persoonlijk aansprakelijk te houden voor hun schade. De gevorderde handelsrente is niet toewijsbaar nu de toegewezen vordering niet voortvloeit uit een handelsovereenkomst, maar het een schadevergoeding wegens een onrechtmatige daad betreft, waarop art. 6:119a BW niet van toepassing is. Wel is de wettelijke rente ex art. 6:119 BW toewijsbaar.

A BV heeft gedurende ruim vier jaar na intrekking van haar aanvraag voor een vergunning trustdiensten te verlenen onder de Wet toezicht trustkantoren (Wtt) trustdiensten uitgevoerd. DNB heeft haar hiervoor beboet. A vecht bij de rechtbank (zonder succes) de hoogte van boete aan. In beroep stelt A ook ter discussie of DNB van haar bevoegdheid een boete op te leggen gebruik had mogen maken. Het College is van oordeel dat DNB in dit geval niet in haar processuele belangen is geschaad en laat de grieven toe. Bij de beoordeling van deze grieven stelt het College voorop dat A niet is opgekomen tegen het oordeel dat zij zonder vergunning als trustkantoor werkzaam is geweest en aldus art. 2 lid 1 Wtt heeft overtreden. A heeft ernstig verwijtbaar gehandeld aangezien zij vier jaar en drie maanden haar trustdiensten heeft voortgezet, terwijl zij wist dat dit niet was toegestaan. Zij heeft deze dienstverlening pas gestaakt ruim een jaar en drie maanden nadat DNB een onderzoek was gestart. De stelling van A dat zij nimmer heeft gefactureerd voor domicilieverlening, gaat eraan voorbij dat als trustdienst wordt aangemerkt domicilieverlening in samenhang met de andere bijkomende werkzaamheden als bedoeld in art. 1 aanhef en onder d sub 2 Wtt, en dat niet in geschil is dat A dergelijke, bijkomende, werkzaamheden heeft verricht en hiervoor heeft gefactureerd. Dat volgens A de trustdiensten niet de kernactiviteiten waren en na de beëindiging van de verlening van de trustdiensten haar (totale) omzet niet is gewijzigd doet hieraan evenmin af, waarbij in aanmerking wordt genomen dat A jaarlijks gemiddeld ruim € 105.000 aan omzet uit de niet toegestane dienstverlening heeft behaald. DNB heeft bij de gebruikmaking van haar bevoegdheid een boete op te leggen dan ook niet gehandeld in strijd met de art. 3:4 lid 2, 5:5 en 5:41 Awb. Ten aanzien van de grief die betrekking heeft op de hoogte van de opgelegde boete, stelt het College vast dat DNB de aan A opgelegde boete heeft vastgesteld op het gefixeerde bedrag. Het College ziet geen aanleiding de boete te matigen. De omstandigheid dat A haar trustactiviteiten volledig heeft gestaakt met ingang van 29 oktober 2008 neemt niet weg dat daaraan een periode van ruim vier jaar en drie maanden is voorafgegaan waarin A deze activiteiten in strijd met de wet heeft verricht.

In het Cartesio-arrest bepaalde het HvJEU dat een lidstaat moet toestaan dat een naar zijn recht opgerichte vennootschap haar zetel verplaatst naar een andere lidstaat met wijziging van het op haar toepasselijke recht en behoud van haar rechtspersoonlijkheid, voor zover het recht van de andere lidstaat dit toestaat. Het gaat hier om de zogenaamde

Publiekrechtelijke rechtspersonen nemen ook bij privaatrechtelijke rechtshandelingen een bijzondere positie in het rechtsverkeer in. De schrijver tracht deze positie op praktische wijze inzichtelijk te maken. Daartoe staat hij stil bij het onderscheid tussen publiekrechtelijke rechtspersonen en bestuursorganen – en de complicaties die mede daaruit voortvloeien – met betrekking tot vertegenwoordiging en volmacht, bij de doorwerking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in het privaatrecht en bij een aantal bijzonderheden die verband houden met de Wet openbaarheid bestuur. Het contracteren met publiekrechtelijke rechtspersonen is geen sinecure.

Wolters en zijn vennootschap Metaplan Beheer BV (Wolters c.s.) speken Staalbankiers NV aan voor schade die zij hebben geleden als gevolg van een aantal door Staalbankiers verstrekte (hypothecaire) kredieten. Het CHf-krediet 1: Wolters heeft bij Staalbankiers een kredietfaciliteit afgesloten in Zwitserse francs tegen een rente op basis van het Libortarief (het CHf-krediet 1). Tot zekerheid van aflossing van dit krediet heeft Wolters een hypotheekrecht gevestigd op het met dit krediet te bouwen appartement en een pandrecht verleend op een bij Staalbankiers aan te houden effectendepot, met defensief profiel, waarvoor Wolters haar tot dan toe bij ABN Amro aangehouden portefeuille heeft overgeboekt. Wolters c.s. verwijten Staal Bankiers dat zij Wolters onvoldoende heeft geïnformeerd over de bijzondere kenmerken en risico's van dit krediet en de mogelijkheid valutarisico's af te dekken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Staalbankiers voldaan aan de op haar rustende informatieplicht bij de verstrekking van het krediet. Het CHf-krediet 2: Dit met het CHf-krediet 1 vergelijkbare krediet heeft Wolters aangetrokken voor de financiering van een woonhuis in Spanje. Tot meerdere zekerheid van dit krediet heeft Wolters ten behoeve van Staalbankiers een pandrecht gevestigd op de effectenportefeuille, ten behoeve waarvan Wolters inmiddels ook een groot bedrag van Metaplan Beheer had geleend. Voorwaarde daarbij was dat de waarde van de effectenportefeuille minimaal € 840.000 zou bedragen. Wolters c.s. stellen dat het CHf-krediet 2 een effectenkrediet is en verwijten Staalbankiers dat zij Wolters onvoldoende heeft gewezen op de risico's van zo'n krediet. De rechtbank oordeelt dat Wolters c.s., bijgestaan door financieel adviseur Hellendoorn, moeten hebben geweten dat de aan het pandrecht tot zekerheid van het CHf-krediet 2 verbonden voorwaarde dat de privéportefeuille een minimale waarde moest hebben, betekende dat daling onder die waarde kon leiden tot een dekkingstekort. Of sprake is van een effectenkrediet kan in het midden blijven. De beleggingsportefeuilles (privé en BV): In navolging van Wolters in privé is ook Metaplan Beheer BV vermogen bij Staalbankiers gaan beleggen. Er was voor beide portefeuilles sprake van een beleggingsadviesrelatie. Wolters c.s. stellen dat Staalbankiers ten onrechte is uitgegaan van een defensief beleggingsprofiel voor beide portefeuilles, omdat uit de vragenformulieren blijkt dat zij een zeer laag risico wilden lopen. Een redelijk bekwaam en redelijk handelende bank mag naar het oordeel van de rechtbank de indringendheid en uitvoerigheid van haar adviezen afstemmen op haar bekende kennis, inzicht en beleggingservaring van de cliënt. Wolters c.s., bijgestaan door financieel adviseur Hellendoorn, moeten worden geacht op de hoogte te zijn geweest van de bijzondere kenmerken van de posities in de portefeuilles, waaronder de daaraan verbonden risico's. Staalbankiers heeft Wolters c.s. daar voldoende over ingelicht. Als Staalbankiers adviezen heeft verstrekt die niet in overeenstemming waren met het defensieve beleggingsprofiel, moeten Wolters c.s., bijgestaan door Hellendoorn, in staat zijn geweest dat te onderkennen. De lening van Metaplan Beheer en het beleggen met deze geleende gelden in de privéportefeuille: Naar het oordeel van de rechtbank kan de belegging door Wolters met gelden die zij had geleend van Metaplan Beheer, waar zij toen 100% aandeelhouder van was, niet gelijkgesteld worden met het beleggen met geleend geld waar een bijzondere waarschuwingsplicht voor geldt.

De zaak betreft een vordering van f.A.M. Holding BV (fAM), aandeelhouder van Vanka-Kawat Holding BV (Vanka-Kawat), tot vernietiging van besluiten genomen door de aandeelhoudersvergadering, althans de raad van commissarissen van Vanka-Kawat wegens strijd met een aandeelhoudersovereenkomst. Bij de aandeelhoudersovereenkomst waren de beide aandeelhouders van Vanka-Kawat, fAM en de Stichting Administratiekantoor Vanka-Kawat (StAK), partij. Uit de later gesloten vaststellingsovereenkomst, waarbij Vanka-Kawat wel partij was, moet volgens de rechtbank worden afgeleid dat Vanka- Kawat zich toen, voor zover nodig, alsnog heeft willen binden aan de aandeelhoudersovereenkomst. Onder deze omstandigheden, waarbij de twee enige aandeelhouders en de vennootschap zelf door de aandeelhoudersovereenkomst waren gebonden, moet van vennootschapsrechtelijke werking van de aandeelhoudersovereenkomst worden uitgegaan. Besluiten die tot stand zijn gekomen door toedoen van de StAK respectievelijk haar bestuurder A en in strijd zijn met de in de aandeelhoudersovereenkomst gemaakte afspraken, zijn in beginsel vernietigbaar wegens strijd met art. 2:8 BW. De aandeelhoudersovereenkomst is aangegaan tussen fAM en StAK als aandeelhouders, die daarmee gebruik hebben gemaakt van hun – van oudsher in het ondernemingsrecht erkende – bevoegdheid hun aandeelhouderschap in het belang van de vennootschap te dienen door het aangaan van een stemovereenkomst. Dat dit belang niet altijd parallel loopt met het vennootschappelijk belang, kan aan de houdbaarheid van een aandeelhoudersovereenkomst niet afdoen. Dat neemt volgens de rechtbank niet weg dat zich bijzondere omstandigheden kunnen voordoen die ertoe kunnen leiden dat van een aandeelhouder op de voet van art. 2:8 lid 2 BW geen onverkorte nakoming van een aandeelhoudersovereenkomst verlangd kan worden. Dat zal zich kunnen voordoen als het belang van de vennootschap of bij de vennootschap betrokken belanghebbenden door onverkorte naleving van de overeenkomst, afgezet tegen het gediende aandeelhoudersbelang, in onaanvaardbare mate geschaad wordt. Van dergelijke omstandigheden is echter niet gebleken. In de regel zal de gebondenheid van een commissaris aan een stem- of aandeelhoudersovereenkomst niet aanvaardbaar zijn, gelet op de positie die de aandeelhouder in een vennootschap bekleedt en het vennootschappelijk belang dat de (raad van) commissaris(en) dient in zijn toezichthoudende en raadgevende taak. Dat neemt echter niet weg dat in een geval als het onderhavige van A, ook bij de uitoefening van zijn taak als commissaris, verlangd mocht worden dat hij zich zou gedragen naar de inhoud van de aandeelhoudersovereenkomst en daarvan slechts onder bijzondere omstandigheden zou afwijken. Er is in dit geval immers sprake van een besloten familievennootschap waarin vader en schoonzoon (indirect) gezamenlijk het volledige aandelenkapitaal in handen hebben en een dividendverdelingsafspraak hebben gemaakt, waarna er vervolgens zonder wettelijk daartoe gedwongen te zijn (naar de rechtbank begrijpt: tegen de uitdrukkelijke wens van fAM) een raad van commissarissen is ingesteld en A (ten tijde van de bestreden besluiten) de enige commissaris was. Onder dergelijke omstandigheden mocht van A verlangd worden dat hij zich ook in zijn rol als commissaris in overeenstemming met de aandeelhoudersovereenkomst zou gedragen, zolang niet evident sprake zou zijn van strijd met het vennootschappelijk belang. De rechtbank concludeert dat de besluiten van de aandeelhoudersvergadering tot wijziging van de statuten en van de raad van commissarissen tot emissie van de aandelen leiden tot aantasting van de winstaanspraken van fAM, zoals die bestonden ten tijde van het aangaan van de aandeelhoudersovereenkomst. Bij het nemen van de besluiten is gehandeld in strijd met de aandeelhoudersovereenkomst en daarmee met de tussen de rechtspersoon en de daarbij betrokken organen vereiste redelijkheid en billijkheid en zijn deze besluiten vernietigbaar. BRPD – de verkrijger van de uitgegeven aandelen – heeft zich erop beroepen dat de vernietiging van het emissiebesluit niet haar verkrijging aantast. Die visie deelt de rechtbank niet, nu BRPD niet "te goeder trouw" is in de zin van art. 2:16 lid 2 BW. De vernietiging van het emissiebesluit aan BRPD werkt dan ook tegenover BRPD, zodat de plaatsing van die aandelen niet rechtsgeldig is. Blanco fernández wijst op het belang van de onderhavige uitspraak, nu dit bij zijn weten de eerste keer is dat een rechterlijke instantie met zoveel woorden erkent dat een besluit ongeldig kan worden verklaard wegens strijdigheid met een aandeelhoudersovereenkomst. Bovendien werkt de aandeelhoudersovereenkomst wegens de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval ook tegen besluiten van de raad van commissarissen. De aantastbaarheid van de besluiten werkt naar het oordeel van de rechtbank in casu ook tegen een derde. In dit laatste oordeel kan Blanco fernández zich niet geheel vinden. Ten slotte gaat hij nog kort in op de gevolgen van de vernietiging van het uitgiftebesluit van de raad van commissarissen.

Indien de curator tot opeising van de woning en verkoop ex art. 58 lid 1 fw zou overgaan, kan aangenomen worden dat de bank haar voorrecht op de opbrengst geldend zal maken door haar vordering op de failliet ter verificatie in te dienen bij de curator. De bank heeft bij verkoop door de curator aanspraak op de gehele gerealiseerde verkoopopbrengst met dien verstande dat zij zal moeten delen in de omslag van de faillissementskosten. De (nog te maken) faillissementskosten zullen waarschijnlijk enkel zien op de werkzaamheden van de curator ten behoeve van de verkoop van de woning, nu de boedel thans een toereikend actief heeft om de thans gerealiseerde kosten van het faillissement te voldoen, waaronder het salaris van de curator, mits hij aan de verkoop van de woning niet veel meer tijd hoeft te besteden. Hieruit leidt de rechtbank af dat van de curator een spoedige afwikkeling van de faillissementen door opheffing bij gebrek aan baten te verwachten is. In redelijkheid is dan ook, mede gezien de slechte omstandigheden op de woningmarkt, niet op afzienbare termijn ofwel binnen de te verwachten looptijd van de faillissementen, te verwachten dat de verkoop door de curator op enigerlei wijze enig boedelactief voor de gezamenlijke crediteuren zal kunnen opleveren. Evenmin is thans de verkoop noodzakelijk om de thans gemaakte of de tot opheffing van de faillissementen nog te maken faillissementskosten te kunnen dekken. Al met al bestaat geen in redelijkheid te respecteren belang aan de zijde van de boedel of de curator om thans of in de nabije toekomst de woning te moeten opeisen om die te kunnen verkopen. De curator wordt verboden om de woning van de bank op te eisen en/of te verkopen.

Nu Van Dam – kennelijk vanwege de daaraan mogelijk verbonden hogere resultaten – in algemene zin voor een offensieve belegging koos, en de vermogensbeheerovereenkomst betrekking had op een in beheer gegeven vermogen van € 726.000, kan niet geoordeeld worden dat het bestaan van een pensioenbestemming van een bedrag van € 188.897 inhoudt dat dat bedrag reeds vanaf het sluiten van de beheerovereenkomst defensief belegd had moeten worden, of dat zulks nadien had moeten gebeuren. Er kan in dat verband geen hogere eis aan het beheer worden gesteld dan dat de belegging van het totale bedrag zodanig diende te zijn dat zo goed mogelijk verzekerd was, dat bij het ingaan van het pensioen het genoemde bedrag, jaarlijks verhoogd met rente, daadwerkelijk beschikbaar was.

Vraag is of appellanten in de onderhavige zaak belang hebben bij de door hen gevorderde vernietiging van het faillissement. Deze vraag is onbeantwoord gebleven. Appellanten menen dat het ontbreken van een belang niet aan toewijzing van hun vordering in de weg staat omdat, indien sprake is van misbruik van recht, het faillissement voor vernietiging in aanmerking komt, ongeacht of sprake is van een faillissementstoestand. Dit mag in beginsel zo zijn, maar laat onverlet dat het ontbreken van een belang aan toewijzing van de vordering in de weg staat. Verder geldt dat, indien het appellanten te doen is om een soort verklaring voor recht dat het bestuur van failliet zich schuldig heeft gemaakt aan misbruik van recht of anderszins onbehoorlijk heeft gehandeld en deswege schadeplichtig is, de onderhavige procedure naar haar aard minder geschikt is om daarover een oordeel uit te lokken. Volgens appellanten blijkt dat de groepsdirectie ook in 2009 nog fors dividend heeft opgenomen. failliet heeft hiertegen ingebracht dat de betreffende post ziet op het (begin 2009) vastgestelde dividend over 2008, dat evenwel niet is uitbetaald. Vooralsnog is niet gebleken dat zij hierin ongelijk heeft. Ook kan op basis van de voorhanden zijnde gegevens niet worden geoordeeld dat het dividendbesluit redelijkerwijs ongepast was. De door appellanten aangevoerde argumenten voor hun stelling dat de moedermaatschappij van failliet onbehoorlijk heeft bestuurd, heeft failliet weerlegd. Bij deze stand van zaken kan niet worden geoordeeld of voldoende aannemelijk is dat sprake is van een voorgewende of een door verwaarlozing en frustratie van de activiteiten van failliet geregisseerde betalingsonmacht, waarbij het faillissement een vooropgezet doel was en niet het gevolg van die financiële situatie. Onvoldoende is gebleken dat het besluit om niet bij te dragen in de financiering van failliet onrechtmatig is geweest en/of dat het faillissement is bewerkstelligd door beleidskeuzes die alleen of in hoofdzaak ten doel hadden om failliet de nek om te draaien om zo van een paar dure directeuren af te komen.

De aandeelhouders in NV Bronwaterleiding Doorn – de gemeente Utrechtse Heuvelrug en Van gelderen – doen verzet ex art. 2:86d lid 4 en 5 BW tegen de verstrekking van duplicaten van verloren gegane aandeelbewijzen aan de heer Engel. De rechtbank heeft het verzet gegrond verklaard nu (a) de gemeente en Van gelderen zijn aan te merken als belanghebbenden in de zin van art. 2:86d lid 4 BW en (b) Engel onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij aandeelhouder is. Beide oordelen heeft het hof onderschreven. In cassatie komt Engel (uitsluitend) op tegen het oordeel dat de gemeente en Van gelderen zijn aan te merken als belanghebbenden. De Hoge Raad overweegt dat art. 2:86d lid 4 BW bepaalt dat "iedere belanghebbende" in verzet kan komen tegen de verstrekking van duplicaten. De wet beperkt de kring van belanghebbenden dus niet tot een "ieder, die meent enig recht te hebben op het in die aankondigingen [publicaties] vermelde effect", zoals het oude art. 15 lid 1 Effectenvernieuwingswet, de voorloper van het huidige art. 2:86a lid 4 BW. Ook de omstandigheid dat in de memorie van toelichting op art. 2:86a lid 4 BW gesproken is over "derden die het origineel of delen van het aandeelbewijs bezitten" brengt niet mee dat aan de woorden "iedere belanghebbende" in art. 2:86d lid 4 BW een zo beperkte uitleg moet worden gegeven als Engel betoogt. Het oordeel van het hof dat de gemeente en Van gelderen als aandeelhouders een eigen belang hebben bij hun verzet en dat zij daarom zijn aan te merken als belanghebbenden in de zin van art. 2:86d lid 4 BW, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Quist zet in zijn noot uiteen waarom naar zijn oordeel even goed kan worden verdedigd dat onder "iedere belanghebbende" slechts de rechthebbende op het desbetreffende effect valt en dat medeaandeelhouders hieronder in beginsel niet vallen, vooral nu de memorie van toelichting op de huidige wet dit met zoveel woorden vermeldt. Aan een verruiming van de kring van belanghebbenden bestaat wat hem betreft ook geen behoefte.

Europese retailbeleggers maken op grote schaal gebruik van icbe's (instellingen voor collectieve belegging in effecten). Om de veiligheid van de beleggers en de integriteit van de markt te blijven waarborgen, heeft de Europese Commissie een voorstel tot wijziging van de huidige ICBE-Richtlijn (UCITS IV) gepubliceerd dat wijzigingen bevat wat betreft de bewaartaken en de aansprakelijkheid, regels geeft voor de beloning van icbe-beheerders en een gemeenschappelijke aanpak voorschrijft van de sanctionering van de belangrijkste inbreuken op de icbe-regels (UCITS V). De schrijfster bespreekt het voorstel.

Op 3 juli 2012 heeft de Europese Commissie een drietal voorstellen gepubliceerd om de consumentenbescherming in de financiële dienstverlening te verbeteren. Het gaat om een voorstel tot wijziging van de ICBE-Richtlijn wat betreft de bewaartaken, het beloningsbeleid en sancties (UCITS V), een voorstel tot herziening van de Richtlijn inzake verzekeringsbemiddeling en een voorstel voor een Verordening inzake essentiële informatiedocumenten voor beleggingsproducten. De schrijfster bespreekt het voorstel voor de verordening, op grond waarvan ontwikkelaars van beleggingsproducten en 'herontwikkelaars' worden verplicht een 'essentiële-informatiedocument' op te stellen wanneer de producten worden verkocht aan 'retailbeleggers'.

De AFM heeft eiser (de directievoorzitter van Schuitema BV) beboet voor het overtreden van art. 5:57 lid 1 aanhef en onder a Wft (het mededelingsverbod bij voorwetenschap). De procedure bevindt zich thans in de beroepsfase. Vraag is of eiser art. 5:57 lid 1 onder a Wft heeft overtreden. Eiser was "uit hoofde van zijn functie" bij Schuitema bekend met de tussen mei en september 2009 gevoerde besprekingen tussen Schuitema en retailorganisatie BV Sperwer Holding om gezamenlijk een bod uit te brengen op de beursgenoteerde onderneming Super de Boer, terwijl hij voorts "uit hoofde van zijn functie" bekend moet zijn geweest met het feit dat in de ochtend van 23 september 2009 door Schuitema en Sperwer een door eiser zelf ondertekende brief aan Super de Boer is gezonden om hun interesse kenbaar te maken voor een overname van Super de Boer teneinde te voorkomen dat Super de Boer onomkeerbare stappen richting Jumbo zou gaan nemen. Daarmee was eiser een insider ex art. 5:56 lid 2 aanhef en onder c Wft. Met betrekking tot de vraag of de informatie omtrent de overnameplannen van Schuitema en Sperwer koersgevoelige informatie was, is maatgevend of openbaarmaking van die informatie een significant effect zou kunnen hebben op de koers van het aandeel Super de Boer of de daarvan afgeleide financiële instrumenten. Daarvan is mogelijk sprake indien een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken van deze informatie om er zijn beleggingsbeslissingen ten aanzien van het aandeel Super de Boer of de daarvan afgeleide financiële instrumenten ten dele op te baseren. De omstandigheid dat een overnamebod voor Super de Boer voorlag van Jumbo tegen een prijs van € 4,20 per aandeel en dat Schuitema en Sperwer nadien desondanks aan Super de Boer op 22 en 23 september 2009 te kennen hebben gegeven dat zij geïnteresseerd waren in een mogelijke overname, acht de rechtbank informatie waarvan een redelijk handelend belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten aanzien van het aandeel Super de Boer of de daarvan afgeleide financiële instrumenten ten dele op te baseren. Deze informatie was niet openbaar gemaakt. Op de AFM rust de bewijslast aan te tonen dat sprake is van een beboetbare overtreding. Uit de door de AFM in aanmerking genomen feiten kan weliswaar worden afgeleid dat eiser langs de randen van het mededelingsverbod van art. 5:57 lid 1 onder a Wft heeft gelaveerd met zijn uitlatingen op de ondernemersdag, maar de uitlatingen zijn onvoldoende concreet om die als informatie waarop zijn voorwetenschap betrekking heeft te kunnen bestempelen. Daarmee is niet komen vast te staan dat eiser art. 5:57 lid 1 aanhef en onder a Wft heeft overtreden, zodat het bestreden besluit geen stand kan houden. De rechtbank verklaart het beroep gegrond.

Als sprake is van wanbeleid kan de Ondernemingskamer een besluit vernietigen. De wet en wetsgeschiedenis geven geen expliciet antwoord op de vraag of aan die vernietigingsmogelijkheid een tijdslimiet verbonden is. De schrijver probeert duidelijkheid te scheppen en gaat na of de vernietigingsbevoegdheid kan verjaren, vervallen en/of aan rechtsverwerking onderhevig is. Zijn voorzichtige conclusie is dat verjaring in de weg kan staan aan de vernietiging van een besluit door de Ondernemingskamer, maar verval niet. Daarnaast zou zijns inziens sprake kunnen zijn van rechtsverwerking. De schrijver gaat bij zijn onderzoek uit van een aantal vooronderstellingen van wat naar zijn mening wenselijk recht is: (i) de mogelijkheid dat een besluit wordt vernietigd, mag niet tot in lengte van dagen blijven openstaan, (ii) in het belang van alle betrokkenen moet zo duidelijk mogelijk zijn tot wanneer een vernietigingsverzoek tot de mogelijkheden behoort, en (iii) binnen de betreffende termijn moet het mogelijk zijn een vernietigingsverzoek te doen dat niet reeds om formele redenen kansloos is. Het is naar zijn mening nog maar de vraag of de huidige wet aan deze wensen voldoet. De schrijver signaleert een aantal onduidelijkheden en problemen en draagt een aantal mogelijke oplossingen aan.