Aflevering 7

Het is naar Nederlands recht niet eenvoudig om een moedervennootschap met succes aansprakelijk te houden voor verbintenissen van de dochter jegens derden. in incidentele gevallen wordt op basis van bijzondere omstandigheden wel aangenomen dat op de moeder een zorgplicht is komen te rusten jegens crediteuren van de dochter. als de moeder deze zorgplicht schendt kan dit een onrechtmatige daad van de moeder jegens de crediteuren van de dochter opleveren, met aansprakelijkheid van de moeder jegens die crediteuren tot gevolg. recent zijn twee kort geding uitspraken gewezen waarin is geoordeeld dat een moedervennootschap aansprakelijk is voor nakoming van verplichtingen jegens werknemers van de dochtervennootschap uit hoofde van een concept sociaal plan.1 in deze bijdrage zal ik deze kort geding uitspraken bespreken in het licht van de bestaande jurisprudentie van de Hoge raad over doorbraak van aansprakelijkheid in concernverband.

In de internationale transactiepraktijk vindt regelmatig delivey in escrow van documenten plaats. Delivery in escrow is een uit de common law afkomstig begrip. Het artikel gaat over de vraag in hoeverre delivery in escrow naar Nederlands recht de beoogde rechtsgevolgen heeft. De vraag wordt beantwoord aan de hand van de vereisten voor de totstandkoming van rechtshandelingen. Delivery in escrow werkt ten aanzien van onderhandse akten. Delivery in escrow van authentieke akten is minder goed denkbaar. tot slot doet de auteur een aanbeveling voor een standaard bepaling die kan worden opgenomen in een in escrow afgegeven akte.

Vennootschapsorganen kunnen in beginsel niet als procespartij optreden; de rechtspersoon is de daartoe aangewezen partij. In een tweetal recente kortgedinguitspraken, organon en ajax, is afgeweken van dit uitgangspunt zonder dat daaraan deugdelijke overwegingen zijn gewijd. de enquêteprocedure is beter geëquipeerd dan een dagvaardingsprocedure om te beslissen in geschillen inzake interne besluitvorming waarbij de organen (en hun leden) tegenover elkaar staan.

Bij besluit van 3 mei 2012 heeft de AFM verzoeker gelast binnen tien dagen onder verbeurte van een dwangsom alsnog aan de AFM te verstrekken: 1. kopieën van alle dagafschriften van de bank- en girorekeningen die door verzoeker persoonlijk worden aangehouden; en 2. een gedetailleerde omschrijving van de dienst "Auto Trading" die wordt genoemd op de website. Verzoeker heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter verzocht het bestreden besluit bij wijze van voorlopige voorziening te schorsen. De rechtbank overweegt dat juist nu verzoeker ondanks een eerder onderzoek is doorgegaan met activiteiten die mogelijk een overtreding van art. 2:96 lid 1 Wft opleveren, de AFM er beducht voor kon zijn dat verzoeker zijn activiteiten voort zou zetten. Bovendien kan aan de AFM niet de bevoegdheid worden ontzegd om zakelijke bescheiden op te vragen aan de hand waarvan zij de ernst en omvang van een mogelijke overtreding kan vaststellen. nu hetgeen door verzoeker is aangevoerd geen doel treft, terwijl niet in geschil is dat verzoeker heeft voldaan aan het tweede onderdeel van de last, houdt de voorzieningenrechter het ervoor dat de lastoplegging in bezwaar stand zal kunnen houden. Hetzelfde geldt voor de deelbeslissing tot publicatie. De voorzieningenrechter treft een beperkte voorziening en schorst de begunstigingstermijn voor een korte periode.

1) Aansprakelijkheid Fortis, onjuiste en misleidende uitlatingen

Verzoekster is ontvankelijk omdat niet de vennootschap maar de medebestuurder en aandeelhouder zich op art. 2:349 lid 1 BW heeft beroepen. Er is een impasse in het bestuur die ertoe leidt dat de continuïteit van de vennootschap en die van door haar dochtervennootschap gedreven onderneming in gevaar komt. Dit levert reeds gegronde redenen op om aan een juist beleid te twijfelen. Daarnaast bestaan er aanwijzingen dat de bestuurders onzorgvuldig met gelden van de vennootschap zijn omgesprongen, heeft een van de bestuurders zonder toestemming van de medebestuurder een bedrag overgeboekt naar de eigen privérekening en is het onduidelijk welk zakelijk belang van de vennootschap is gediend met het bezit van een vakantiewoning. in verband met de impasse waarin het bestuur is geraakt, is het noodzakelijk onmiddellijke voorzieningen te treffen. De Ondernemingskamer schorst de bestuurders van de vennootschap met onmiddellijke ingang en benoemt een onafhankelijke bestuurder. Hoewel de impasse zich vooralsnog niet heeft gemanifesteerd in de ava, ligt het voor de hand dat de besluitvorming ook in dit orgaan belemmerd wordt. De Ondernemingskamer beveelt de overdracht ten titel van beheer van telkens een aandeel van beide aandeelhouders aan de tijdelijke bestuurder.

Het beroep van appellanten is gericht tegen de door de rechtbank gegeven verklaring voor recht dat van geïntimeerden door toedoen van appellanten in redelijkheid niet meer gevergd kan worden hun aandeelhouderschap in de vennootschappen te doen voortduren. Appellanten wensen het hoger beroep niet voort te zetten, maar geïntimeerden hebben arrest gevraagd. in het met de onderhavige zaak samenhangende hoger beroep voor het Hof Arnhem van geïntimeerden tegen de verklaring voor recht dat appellanten jegens geïntimeerden (ook) schadeplichtig zijn, is deze verklaring vernietigd. Geïntimeerden hebben in het onderhavige hoger beroep hun vorderingen in eerste aanleg vervolgens voorwaardelijk verminderd. De voorwaarde is ingegaan met het afwijzen van het cassatieberoep tegen het arrest van het Hof Arnhem. indien het onderhavige beroep slaagt, wordt de zaak voortgezet in eerste aanleg in de stand van het geding waarin de rechtbank een deskundigenbericht heeft bevolen naar de waarde van de aandelen in de vennootschappen. Omdat geïntimeerden in hoger beroep hun vordering in eerste aanleg tot overname van hun aandelen door appellanten (voorwaardelijk) hebben ingetrokken, ligt het in de rede dat de rechtbank oordeelt dat geïntimeerden geen belang meer hebben bij het deskundigenbericht. Daarmee zal een einde komen aan de procedure in eerste aanleg. Slaagt het hoger beroep, dan zal de Ondernemingskamer de betreffende verklaring voor recht afwijzen. Daarmee komt de grondslag aan de - overigens ook ingetrokken - vordering tot overname van de aandelen te ontvallen. Ook dan eindigt de procedure in eerste aanleg. De vraag is dan ook welk redelijk belang geïntimeerden, die arrest wensen, nog bij de onderhavige procedure hebben. Zij worden in de gelegenheid gesteld zich daarover schriftelijk uit te laten.

Het beroep van appellanten is gericht tegen de door de rechtbank gegeven verklaring voor recht dat van geïntimeerden door toedoen van appellanten in redelijkheid niet meer gevergd kan worden hun aandeelhouderschap in de vennootschappen te doen voortduren. Appellanten wensen het hoger beroep niet voort te zetten, maar geïntimeerden hebben arrest gevraagd. in het met de onderhavige zaak samenhangende hoger beroep voor het Hof Arnhem van geïntimeerden tegen de verklaring voor recht dat appellanten jegens geïntimeerden (ook) schadeplichtig zijn, is deze verklaring vernietigd. Geïntimeerden hebben in het onderhavige hoger beroep hun vorderingen in eerste aanleg vervolgens voorwaardelijk verminderd. De voorwaarde is ingegaan met het afwijzen van het cassatieberoep tegen het arrest van het Hof Arnhem. indien het onderhavige beroep slaagt, wordt de zaak voortgezet in eerste aanleg in de stand van het geding waarin de rechtbank een deskundigenbericht heeft bevolen naar de waarde van de aandelen in de vennootschappen. Omdat geïntimeerden in hoger beroep hun vordering in eerste aanleg tot overname van hun aandelen door appellanten (voorwaardelijk) hebben ingetrokken, ligt het in de rede dat de rechtbank oordeelt dat geïntimeerden geen belang meer hebben bij het deskundigenbericht. Daarmee zal een einde komen aan de procedure in eerste aanleg. Slaagt het hoger beroep, dan zal de Ondernemingskamer de betreffende verklaring voor recht afwijzen. Daarmee komt de grondslag aan de - overigens ook ingetrokken - vordering tot overname van de aandelen te ontvallen. Ook dan eindigt de procedure in eerste aanleg. De vraag is dan ook welk redelijk belang geïntimeerden, die arrest wensen, nog bij de onderhavige procedure hebben. Zij worden in de gelegenheid gesteld zich daarover schriftelijk uit te laten.

Op Prinsjesdag, 18 september 2012, heeft het demissionaire kabinet diverse fiscale wetsvoorstellen aangeboden aan de Tweede Kamer (Belastingplan 2013). De beoogde datum van inwerkingtreding van deze voorstellen is 1 januari 2013. in het Belastingplan 2013 is onder meer voorgesteld dat: i. De zogenoemde thincapregeling uit art. 10d Wet Vpb 1969 wordt afgeschaft. ii. Onder andere met het oog op de recente flexibilisering van het bv-recht wordt bepaald dat een moedermaatschappij voor het aangaan van een fiscale eenheid ten minste 95% van de statutaire stemrechten in een dochtermaatschappij dient te bezitten, en recht moet hebben op ten minste 95% van de winst en het vermogen van die dochtermaatschappij. iii. De reikwijdte van de buitenlandse belastingplicht in de vennootschapsbelasting met betrekking tot bestuurdersbeloningen wordt uitgebreid. iv. De hypotheekrenteaftrek wordt beperkt. Vanaf 1 januari 2013 moeten nieuwe leningen die verband houden met de (aankoop van de) eigen woning in maximaal 30 jaren (lineair of annuïtair) worden afgelost om de betaalde hypotheekrente in aftrek te kunnen brengen. v. Ten aanzien van pensioenen in eigen beheer van directeuren-grootaandeelhouders wordt, onder bepaalde voorwaarden (o.a. een substantiële onderdekking), op de pensioeningangsdatum een eenmalige vermindering van pensioenaanspraken toegestaan. vi. Een nieuwe heffing ten laste van verhuurders van huurwoningen in de gereguleerde sector wordt ingevoerd. Deze verhuurderheffing geldt voor zowel particulieren als rechtspersonen met meer dan 10 huurwoningen in de gereguleerde sector.

De Oostenrijkse prudentiële toezichthouder heeft een boete opgelegd aan een Oostenrijkse werkloosheidsverzekeraar omdat deze had belegd in een beleggingsinstelling die wel over een luxemburgse vergunning beschikte, maar niet over een Oostenrijkse. Op grond van het Oostenrijkse recht mocht de werkloosheidsverzekeraar enkel beleggen in (deelnemingsrechten in) beleggingsinstellingen met een Oostenrijkse vergunning. Het Europese Hof acht de Oostenrijkse regeling in strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer (art. 63 lid 1 VWEU). De betrokken regeling kan enerzijds bedrijfsvoorzieningskassen, wegens de voorziene geldboete, ervan weerhouden en in feite beletten om hun middelen te beleggen in een in een andere lidstaat gevestigd beleggingsfonds, en moet worden aangemerkt als een beperking van het kapitaalverkeer in de zin van art. 63 lid 1 VWEU, die deze bepaling (in beginsel) verbiedt. Anderzijds heeft de betrokken regeling een beperkend gevolg voor in andere lidstaten gevestigde beleggingsfondsen. Een dergelijke regeling legt in andere lidstaten gevestigde beleggingsfondsen een vergunningsprocedure in Oostenrijk op terwijl die fondsen, die regelmatig zijn opgericht en toegelaten in hun lidstaat van vestiging, de legitieme verwachting koesteren dat zij kapitaal in andere lidstaten kunnen aantrekken. Dit vereiste vormt dus een beperking van het grensoverschrijdend kapitaalverkeer. Het vrije verkeer van kapitaal kan door een nationale regeling slechts worden beperkt op voorwaarde dat deze regeling wordt gerechtvaardigd door een van de in art. 65 VWEU genoemde redenen of door dwingende redenen van algemeen belang. Het belang om, door de vaststelling van prudentiële regels, de stabiliteit en de veiligheid te verzekeren van de activa die worden beheerd door een collectieve beleggingsinstelling die is opgericht door een bedrijfsvoorzieningskas, is een dwingende stem van algemeen belang die beperkingen van het vrije kapitaalverkeer kan rechtvaardigen. Echter gaat de betrokken nationale regeling veel verder dan nodig om de nagestreefde doelstelling van toezicht te bereiken. De regeling bevat onevenredige maatregelen ten opzichte van het nagestreefde doel van toezicht. Diezelfde overwegingen die leiden tot de vaststelling dat een dergelijke regeling onevenredig is, gaan ook op voor zover als dwingende redenen van algemeen belang wordt aangevoerd dat de verkrijgers van de prestaties van een bedrijfsvoorzieningskas, in hun hoedanigheid van consument, moeten worden beschermd. Art. 63 lid 1 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die een bedrijfsvoorzieningskas, of de door deze kas voor het beheer van haar vermogen opgerichte collectieve beleggingsinstelling, slechts toestaat om dit vermogen te investeren in rechten van deelneming in een in een andere lidstaat gevestigd beleggingsfonds indien aan dit fonds toestemming is verleend om zijn rechten van deelneming op het nationale grondgebied te verhandelen. Van Praag maakt naar aanleiding van het arrest een aantal opmerkingen en concludeert dat de essentie van het arrest is dat toezichthouders niet alleen mogen vertrouwen op hun eigen toezicht, maar ook rekening moeten houden met het feit dat een instelling al onder toezicht staat in een andere lidstaat. negeert de toezichthouder dat, dan komt een maatregel al snel in strijd met het Europese recht.

De AFM heeft een verzoek afgewezen van Trafalgar en SRM om handhavend op te treden tegen de Nederlandse vennootschap Mittal Steel nV (thans het Luxemburgse ArcelorMittal) in verband met de berichtgeving rond de overname van de Luxemburgse vennootschap Arcelor SA. Centraal staat de vraag of de AFM voldoende onderzoek heeft verricht naar een mogelijke overtreding door Mittal Steel van bepalingen inzake marktmisbruik in verband met deze fusie. De rechtbank heeft het beroep van Trafalgar en SRM tegen het besluit van de AFM gegrond verklaard en het besluit vernietigd («JOR» 2009/74). naar het oordeel van de rechtbank was het onderzoek van de AFM als onzorgvuldig te kwalificeren.

Een rekening-courantverhouding is een boekhoudkundige figuur. Dit brengt mee dat steeds zal moeten worden bezien wat de juridische betekenis is van een bepaalde boeking en dat een boeking in rekeningcourant niet altijd zonder meer een vordering of schuld doet ontstaan. Betaling aan failliet op haar bankrekening bij de bank zou een schuld van de bank aan failliet hebben doen ontstaan. Voor het ontstaan van een dergelijke schuld van de bank aan failliet is krachtens art. 3:33 BW een op rechtsgevolg gerichte wil bij partijen vereist, die zich door een verklaring heeft geopenbaard. in de onderhavige kwestie heeft de bank aangevoerd dat Van den Eersten met haar overschrijvingen op de bankrekening van failliet niet de wil had om een betaling aan failliet te doen, maar rechtstreeks aan de bank heeft willen betalen in mindering op haar schuld aan de bank, nu Van den Eersten hoofdelijk aansprakelijk was voor de schulden van failliet aan de bank. Ter ondersteuning van dit betoog heeft zij getuigenverklaringen in het geding gebracht. Er hebben drie overboekingen plaatsgevonden van de rekening van Van den Eersten naar de rekening van failliet: één in opdracht van Van den Eersten en twee in opdracht van de bank. De twee laatstgenoemde overboekingen waren saldocompensaties die betrekking hadden op de debetstand op de US dollarrekening van failliet en op afrekening van door failliet over de debetsaldi verschuldigde rente. Van den Eersten heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze twee overboekingen. Hieruit wordt afgeleid dat Van den Eersten er stilzwijgend mee heeft ingestemd. Er is derhalve sprake van drie betalingen door Van den Eersten uit hoofde van haar hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de bank voor de schulden van failliet. Van den Eersten had met de betalingen op de rekening van failliet de bedoeling om de bank te betalen. Er is in het onderhavige geval geen sprake geweest van betaling aan failliet of van schuldoverneming en verrekening door de bank.

Nog slechts aan de orde is de verwerping door de rechtbank van de bezwaren van appellanten tegen de waardering van de aandelen van geïntimeerden, welke waardering door de rechtbank is gevolgd omdat appellanten, daartoe veroordeeld, het voorschot voor de deskundige niet hadden voldaan. Ook in hoger beroep hebben zij dit niet gedaan, hoewel zij daartoe twee keer in de gelegenheid zijn gesteld. Bij haar eerdere tussenarrest heeft de Ondernemingskamer reeds overwogen dat indien appellanten het voorschot niet voldoen, bij de beoordeling van haar grieven tot uitgangspunt zal worden genomen dat aan appellanten moet worden toegerekend dat geen deskundigenonderzoek heeft plaatsgevonden en zij de waarde van de aandelen zal vaststellen aan de hand van de gegevens die uit het procesdossier blijken, en dat de bezwaren van appellanten tegen de waardering van de aandelen door de rechtbank zullen worden verworpen behoudens voor zover de Ondernemingskamer de juistheid van die bezwaren zelf kan vaststellen en voldoende nauwkeurig kan bepalen wat het effect van die bezwaren, voor zover juist bevonden, op de waarde van de aandelen is. De grieven van appellanten tegen de waardering slagen niet, vooral omdat de door appellanten aangevoerde omstandigheden voor een lagere waarde onvoldoende aanknopingspunten bieden om, zonder een deskundigenbericht, voldoende nauwkeurig te bepalen wat het effect is op de waarde van de aandelen. De Ondernemingskamer heeft in haar tussenarrest reeds overwogen dat zij de deskundige zal opdragen de aandelen te waarderen per een zo recent mogelijke datum en dat in dat verband met dit laatste de klacht van appellanten dat de rechtbank ten onrechte rekening heeft gehouden met de wettelijke rente over de vordering van de vennootschap op appellanten tot schadevergoeding over een langere periode dan verenigbaar is met de door de rechtbank gekozen peildatum, geen bespreking behoeft. Het enige actief van de vennootschap is haar vordering tot schadeloosstelling tegen appellanten. Tussen partijen is niet in geschil dat de vennootschap jegens appellanten aanspraak kan maken op de wettelijke rente over het bedrag van de schadevergoeding vanaf 30 oktober 2001. De Ondernemingskamer acht dan ook een forfaitaire verhoging van de waarde van de aandelen per 31 oktober 2001 ter hoogte van de wettelijke rente gepast om te komen tot de waarde van alle aandelen in de vennootschap per de datum van dit arrest.

Overtreding art. 6 Wtk 1992 (feit 1 primair): Wat houdt het begrip "kredietinstelling" in? Art. 1 lid 1 onder a, ten eerste Wtk 1992 geeft als definitie: "een onderneming of instelling die haar bedrijf maakt van het ter beschikking verkrijgen van, al dan niet op termijn, opvorderbare gelden en het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen of beleggingen". Het begrip "onderneming of instelling" moet niet formeel, maar materieel (feitelijk) worden geïnterpreteerd. Verschillende rechtspersonen kunnen samen één onderneming vormen. Dan is de vraag hoe "in nederland gevestigd" moet worden geïnterpreteerd. Voor de situatie van een buiten de EU (formeel) gevestigde onderneming of instelling met een dochteronderneming in nederland geldt art. 6 Wtk 1992 en voor de situatie van een buiten de EU (formeel) gevestigde onderneming of instelling met een "kantoor", niet zijnde een dochteronderneming, in nederland art. 38 Wtk 1992. first Curaçao international Bank nV (fCiB) is een op Curaçao gevestigde kredietinstelling. Transworld Oil Computer Centrum BV (TWOCC), statutair gevestigd te Berg en Dal, is geen dochteronderneming van fCiB. fCiB en TWOCC kunnen derhalve niet tezamen worden aangemerkt als een in nederland gevestigde onderneming of instelling in de zin van art. 6 Wtk 1992. Het onder 1 primair ten laste gelegde feit kan niet wettig en overtuigend worden bewezen. Vrijspraak volgt. Overtreding van art. 38 Wtk 1992 (feit 1 subsidiair): De rechtbank oordeelt dat fCiB in een nauwe en bewuste samenwerking met TWOCC opzettelijk het bedrijf van kredietinstelling door middel van een bijkantoor heeft uitgeoefend en aldus art. 38 Wtk 1992 heeft overtreden. Overtreding art. 9 Wet MOT (feit 2): fCiB was in nederland meldingsplichtig ex art. 9 Wet MOT. fCiB heeft in strijd gehandeld met de ingevolge die wet op haar rustende verplichtingen.

X heeft de overeenkomst van borgtocht opgesteld nadat zij eerder bij brief van 27 juli 2005 aan de bank had medegedeeld onder welke voorwaarden zij bereid was zich borg te stellen. Deze voorwaarden zijn kennelijk door de bank geaccepteerd. De bank en X hebben niet over de redactie van de overeenkomst of over de voorwaarden waaronder X de borgstelling zou afgeven onderhandeld. Dit brengt mee dat de uitleg daarvan met name afhankelijk is van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de betreffende bepalingen van de akte van borgtocht zijn gesteld, gelezen in het licht van de akte van borgtocht als geheel en van de aan de akte van borgtocht voorafgegane brief van appellante van 27 juli 2005. De door X gestelde uitleg van art. 1 moet voor juist worden gehouden. in art. 1 is vermeld dat op grond van de kredietovereenkomst aan de hoofdschuldenaar kredietfaciliteiten zijn verstrekt ten bedrage van € 80.000. Daarmee kan bezwaarlijk iets anders zijn bedoeld dan de vijfjarige geldlening waarvan de hoofdsom gelijk is aan € 80.000. Daarbij komt dat in art. 3 van de akte van borgtocht is voorzien in een maandelijkse verlaging van het bedrag van de borgstelling met € 1.000 per maand hetgeen, gezien het maximale bedrag van de borgstelling van € 60.000, betekent dat de duur van de borgstelling is beperkt tot maximaal vijf jaren, hetgeen weer overeenkomt met de duur van de geldlening die de bank met de hoofdschuldenaar is aangegaan. in art. 3 is vermeld dat deze vermindering - de maandelijkse verlaging van het bedrag van de borgstelling met € 1.000 - parallel geschiedt met de overeengekomen vermindering van de in art. 1 genoemde kredietfaciliteiten. Mede vanwege het subsidiaire karakter van de verplichting van de borg tegenover de schuldeiser, is deze laatste uit hoofde van de redelijkheid en billijkheid, die ingevolge art. 6:248 lid 1 BW hun rechtsverhouding ook beheersen, tegenover de borg gehouden met de belangen van de borg rekening te houden. Die verplichting brengt mee dat de bank, voor zover dat in redelijkheid van haar gevergd kan worden, gehouden is maatregelen te treffen die voorkomen dat zij de borg moet aanspreken. in een geval als het onderhavige, waarin is overeengekomen dat de borg pas zal worden aangesproken na uitwinning van de overige door de bank bedongen zekerheden, zal de bank zich ook moeten onthouden van gedragingen die afbreuk doen aan de zekerheden die zij eerst zal moeten uitwinnen alvorens zij de borg kan aanspreken. De door X gestelde feiten en omstandigheden brengen niet mee dat de bank het door haar van de hoofdschuldenaar bedongen stil pandrecht op diens vorderingen reeds aan de schuldenaar van die vordering had moeten mededelen vóórdat de bank de kredietovereenkomst met de hoofdschuldenaar had opgezegd. Het enkele feit dat de bank het aan de hoofdschuldenaar verstrekte rekening-courantkrediet niet heeft teruggebracht naar het basiskrediet en dat de bank de kredietoverschrijding heeft geformaliseerd door (tijdelijke) verhoging van het krediet, is voor het aannemen van een dergelijke verplichting onvoldoende. Dit specifieke krediet was niet gezekerd door de borgtocht en een verhoging ervan brengt voor X niet direct risico's mee nu zij zich slechts had borg gesteld tot een maximaal bedrag van € 60.000. Ook hoefde de bank aan de debiteur van de vordering geen mededeling te doen van het pandrecht. Het stil pandrecht op de vordering was gevestigd voordat X zich borg had gesteld. indien het voor X van belang was dat het pandrecht zou worden medegedeeld, dan had het op haar weg gelegen om dit als voorwaarde te stellen bij haar borgstelling.

De Veiling verkocht producten van Agri en betaalde de opbrengsten daarvan door aan Agri. De Ontvanger heeft executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Veiling ten laste van Agri. Kort daarna heeft de Veiling haar rekening laten blokkeren. Als gevolg van deze blokkering is een door Agri aan de Veiling teruggeboekt bedrag niet bijgeschreven op de rekening van de Veiling maar geboekt op een 'verschillenrekening' op naam van de bank. De bank neemt contact op met de Veiling met de vraag aan wie het bedrag toekomt en de Veiling deelt mee dat het niet voor haar bestemd was. De Ontvanger heeft opnieuw executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Veiling ten laste van Agri. Diezelfde dag heeft de directeur van de bank een interne opdracht gegeven tot overboeking van het bedrag op de verschillenrekening naar een bankrekening van Agri. Vraag is of een van beide door de Ontvanger onder de Veiling gelegde executoriale derdenbeslagen het voor Agri bestemde bedrag heeft getroffen. Daarvoor moet de Veiling ten tijde van beslaglegging beschikking over het bedrag hebben gehad. De Hoge Raad overweegt dat het hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat de beantwoording van de vraag of de Veiling, ondanks de blokkering, op enig moment de beschikking over het bedrag heeft verkregen, afhangt van hetgeen in verband met de blokkering en de boeking op de 'verschillenrekening' tussen de Veiling en de bank gold. Uit de feiten en omstandigheden, waaronder het contact dat de bank na ontvangst van het bedrag met de Veiling heeft opgenomen, heeft het hof afgeleid dat de Veiling aan de bank heeft opgedragen wat er met het ontvangen bedrag moest gebeuren. Dit duidde er volgens het hof op dat de Veiling zeggenschap over de bestemming en daarmee beschikking over het bedrag had. Creditering op een rekening van de Veiling was niet noodzakelijk om over gelden te kunnen beschikken. Het gaat erom of de schuldeiser de macht over de gelden kan uitoefenen, wat onder omstandigheden ook mogelijk is zonder dat de gelden op de bankrekening van de rekeninghouder zijn bijgeschreven. Het hof heeft in het onderhavige geval geoordeeld dat de Veiling de zeggenschap over de bestemming van het bedrag had, in die zin dat het bedrag in opdracht van de Veiling door de bank op de 'verschillenrekening' is geplaatst en na de tweede beslaglegging is overgeboekt naar de rekening van Agri in nederland, en dat het weigeren van creditering dus onverlet laat dat de Veiling over dat bedrag heeft beschikt door daaraan een andere bestemming te geven. Met deze uitleg van hetgeen in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de bank gold, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Op 1 oktober jl. is de nieuwe wetgeving omtrent de flex-bv in werking getreden. De schrijver zet de voor de notariële praktijk belangrijkste wijzigingen op een rij. Daarbij gaat hij achtereenvolgens in op de oprichting van de flex-bv, de kapitaalbescherming en uitkeringstest, de gevolgen van flexibilisering bij een bv met meer aandeelhouders en de gevolgen van flexibilisering bij een bv met één aandeelhouder.

Naar aanleiding van de invoering van de flex-bv-wetgeving per 1 oktober 2012 bespreken de auteurs in dit artikel (mogelijke) fiscale gevolgen van de vorming van stemrechtloze, winstrechtloze en (andere) soortaandelen. De auteurs bespreken onder andere de gevolgen voor de aanmerkelijkbelangregeling in de inkomstenbelasting en de fictieve dienstbetrekking in de loonbelasting. Met betrekking tot de vennootschapsbelasting gaan de auteurs in op het begrip 'verbonden lichaam', de werking van de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid en de voorwaarden voor van een kwalificerende bedrijfsfusie. Tot slot behandelen de auteurs de overdrachts- en omzetbelasting, de kwalificatie van buitenlandse rechtsvormen en de invorderingswet.

De Wet bestuur en toezicht introduceert een nieuwe tegenstrijdigbelangregeling. Deze bevat in plaats van een vertegenwoordigingsregel een besluitvormingsregeling. De inhoud van het begrip tegenstrijdig belang blijft echter gelijk. De schrijvers geven een uitgebreide bespreking van de nieuwe regeling. Deze geeft geen duidelijk antwoord op de vraag hoe en aan wie een tegenstrijdig belang moet worden gemeld en door wie wordt vastgesteld dat sprake is van een tegenstrijdig belang. De schrijvers gaan achtereenvolgens in op de (gevolgen van) de nieuwe wettelijke besluitvormingsregels en hoe statutair van de wettelijke besluitvormingsregels kan worden afgeweken. Vervolgens gaan zij aan de hand van een aantal concrete voorbeelden waarin de nieuwe regeling niet is nageleefd, na wat de rechtsgevolgen zijn van niet-naleving en bespreken zij de mogelijkheden tot reparatie van de in strijd met de nieuwe regelgeving genomen besluiten. Kort gaan zij in op de verantwoordingsplicht van bestuurders en commissarissen na besluitvorming, waarvan de minister in de Parlementaire Geschiedenis gewag maakte. Ten slotte bespreken zij het overgangsrecht en geven zij een aantal suggesties hoe de rechtspraktijk met de nieuwe regeling kan omgaan.

In binnenlandse verhoudingen wordt de nederlandse dividendbelasting geneutraliseerd door (i) een vrijstelling voor deelnemingsdividenden; (ii) een verrekening in de vennootschaps- en inkomstenbelasting; (iii) een teruggaaf voor niet-onderworpen entiteiten; of (iv) een afdrachtvermindering voor fiscale beleggingsinstellingen bij dooruitkering. De auteur zet deze methoden af tegen grensoverschrijdende mogelijkheden en de diverse jurisprudentie van het Hof van justitie EU.

Ten aanzien van de coöperatie bestaan op Europees niveau twee regelingen: de EG-verordening betreffende het statuut van een Europese coöperatieve vennootschap (1435/2003/EG) en de EG-richtlijn tot aanvulling van dit statuut met betrekking tot de rol van de werknemers (2003/72/EG). Op 13 april 2012 heeft de Europese Commissie een rapport en een document gepubliceerd met enige aandachtspunten voor mogelijke aanpassing van deze SCE-regelgeving. De schrijver bespreekt kort het rapport.

De Eerste Kamer heeft op 25 september jl. de Reparatiewet Wet bestuur en toezicht aangenomen. Deze wet verduidelijkt de Wet bestuur en toezicht (31 763,

Tussen A c.s. en Schretlen & Co nV is geen contractuele advies- dan wel vermogensbeheerrelatie tot stand gekomen. Schretlen stond in een execution only relatie ten opzichte van A c.s. en Taler investment Consulting BV had de regie ten aanzien van de wijze waarop het vermogen van A c.s. werd belegd. nu sprake is van een execution only relatie enerzijds en een deskundige en professionele tussenpersoon in de vorm van Taler anderzijds, die A c.s. bij zou staan bij de wijze waarop het vermogen belegd zou worden en die de contacten dienaangaande richting Schretlen zou onderhouden, waren de op Schretlen rustende (zorg) plichten ten opzichte van A c.s. beperkt. Op Schretlen rustte niet de (wettelijke) plicht om een cliëntprofiel op te stellen. Voor zover A c.s. stellen dat de van de zijde van Schretlen verstrekte informatie omtrent de afgenomen producten onjuist, althans onvolledig zou zijn, miskent die stelling dat A c.s. bijgestaan werden door Taler en dat Taler de belangen van A c.s. zou behartigen. Van een dergelijke dienstverlener mag verwacht worden dat zij de hoofdkenmerken en de daarbij behorende risico's van dergelijke producten voldoende doorgrondde en dat zij, indien zij de door Schretlen verstrekte informatie en/of de voorlichting omtrent het product onvoldoende achtte, dan wel indien zij onvoldoende op de hoogte was van de specifieke kenmerken van een dergelijk product, zich zou wenden tot Schretlen voor een nadere toelichting, dan wel dat zij de respectieve prospectussen zou hebben opgevraagd. Hetzelfde geldt ten aanzien van het verwijt dat de producten te risicovol waren en dat de producten illiquide zijn.

In de onderhavige kwestie is de vraag aan de orde of een beslaglegger onrechtmatig jegens een pandhouder (de Ontvanger) heeft gehandeld door voertuigen te verkopen zonder daarbij de art. 463 tot en met 466 Rv in acht te nemen en/of door bij die verkoop geen deurwaarder te betrekken. Er is echter sprake van zodanige eigen schuld aan de zijde van de Ontvanger dat de schade volledig voor zijn rekening moet blijven. Het pandrecht was gevestigd ter verzekering van vorderingen op A. Op 25 juli 2008 is in kort geding geoordeeld dat de Ontvanger mag overgaan tot executie van zijn pandrecht omdat A inmiddels failliet is verklaard. Het had op de weg van de Ontvanger gelegen om zijn rechten zo spoedig mogelijk veilig te stellen. De Ontvanger heeft echter gedurende bijna een jaar niets ondernomen. Door na het faillissement van A en het kort gedingvonnis niet zo spoedig mogelijk maatregelen te nemen om zijn rechten veilig te stellen, heeft de Ontvanger onvoldoende zorg gedragen voor de instandhouding van zijn rechten. Voor zover hij de curator in het faillissement van A heeft ingeschakeld ter behartiging van zijn belangen, heeft hij hiermee niet mogen volstaan. De Ontvanger was immers als pandhouder bevoegd om, zodra A in verzuim raakte met de voldoening van hetgeen waarvoor het pand tot waarborg strekte, de verpande transportmiddelen zonder executoriale titel te verkopen en zich op de opbrengst te verhalen, buiten het faillissement van A om. De vermeende schade van de Ontvanger is aldus (mede) een gevolg van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend in de zin van art. 6:101 lid 1 BW. indien hij tijdig in actie was gekomen, had hij kunnen voorkomen dat gedaagde was overgaan tot verkoop van de beslagen transportmiddelen. Het aan de Ontvanger toe te rekenen nalaten heeft voor 100% tot de schade bijgedragen. De ernst van het verwijt dat gedaagde treft, legt onvoldoende gewicht in de schaal om de verdeling ten gunste van de Ontvanger te wijzigen.

De auteur bespreekt in dit artikel het vraagstuk of herwaardering van bedrijfsmiddelen naar bijvoorbeeld de waarde in het economische verkeer bij (het aangaan van) een personenvennootschap verplicht is dan wel is toegestaan. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen herwaardering bij: (i) inbreng; (ii) toetreding van vennoten; (iii) uittreding van vennoten; en (iv) wijziging van de winstverdeling tussen vennoten.

Arrest van 31 mei 2011

Het retentierecht bestaat uit twee componenten, de bevoegdheid om de afgifte van de zaak op te schorten en het recht van voorrang bij verhaal op de zaak. Ten aanzien van dit tweede onderdeel zijn partijen verdeeld over het antwoord op de vraag of gedaagden, gezien het faillissement van BulkConcept, nog belang hebben bij het vasthouden aan hun retentierecht op de containers. Anders dan de pand- en hypotheekhouder heeft de retentor geen recht van parate executie en zal hij voor de uitwinning van de teruggehouden zaak in het bezit moeten zijn van een executoriale titel. Gedaagden kunnen vanwege het faillissement van BulkConcept geen executoriale titel jegens BulkConcept verkrijgen. Verder zijn in het faillissement van BulkConcept onvoldoende baten aanwezig om uitkering te doen aan preferente en concurrente schuldeisers. in verband met het gebrek aan baten zal zelfs geen verificatievergadering plaatsvinden. Eiseres (de eigenaar van de containers) is geen partij bij de overeenkomsten tussen BulkConcept en gedaagden en kan daarom niet uit eigen hoofde gehouden zijn tot voldoening van de schuld van BulkConcept aan gedaagden. Op grond van art. 3:291 en 3:292 BW komt de verhaalsaansprakelijkheid (via haar zaken) ook bij eiseres te liggen, al is zij niet gebonden aan de overeenkomst. Dit kan in het onderhavige geval echter niet tot uitwinning van de zaken leiden omdat de voor uitwinning noodzakelijke executoriale titel ontbreekt en ook niet kan worden verkregen. Het bepaalde in art. 3:292 BW biedt geen specifieke grondslag voor het verkrijgen van een executoriale titel jegens een ander dan de schuldenaar. Ook overigens is er geen rechtens relevante grondslag voor (verhaals)aansprakelijkheid van eiseres gebleken. Er is geen sprake van profijt aan de zijde van eiseres (bijvoorbeeld door waardevermeerdering van de zaken) of toepasselijkheid van enig andere bijzondere wettelijke regeling op grond waarvan de vordering van gedaagden ook zonder executoriale titel op de zaken van eiseres verhaald kunnen worden. Gelet op het voorgaande is met voldoende mate van zekerheid te verwachten dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat uitwinning van de zaken feitelijk onmogelijk is geworden en dat gedaagden geen rechtens te respecteren belang hebben bij het vasthouden aan het retentierecht. Heilbron zet in zijn noot uiteen waarom hij zich niet in de uitspraak kan vinden.

De aangevallen uitspraak is een uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam («jOR» 2012/257) als bedoeld in art. 8:84 lid 2 Awb. Hiertegen kan ingevolge art. 20 lid 3 aanhef en onder d Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie geen hoger beroep bij het College worden ingesteld. De voorzieningenrechter ziet zich daarom geplaatst voor de vraag of het College zich bevoegd zal achten om van het hoger beroep tegen de aangevallen uitspraak kennis te nemen. A stelt zich op het standpunt dat doorbreking van het appèlverbod gerechtvaardigd is. in de aangevallen uitspraak is gemotiveerd op de door A naar voren gebrachte stellingen ingegaan. Dat in de aangevallen uitspraak niet op elk afzonderlijk argument van A ter ondersteuning van zijn stellingen is ingegaan, levert geen schending van de eisen van een goede procesorde of van fundamentele rechtsbeginselen op. Een eventuele onjuiste lezing van het bestreden besluit door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam levert evenmin een zodanige schending op. Het betoog van A komt er in wezen op neer dat hij zich met de inhoud van de aangevallen uitspraak niet kan verenigen. Doorbreking van het appèlverbod alleen om deze reden is niet gerechtvaardigd. Het appèlverbod kan slechts worden doorbroken, indien de eisen van een goede procesorde dan wel van fundamentele rechtsbeginselen dusdanig zijn geschonden dat van een eerlijk proces geen sprake is geweest. Deze situatie heeft zich niet voorgedaan. De voorzieningenrechter verwacht dat het College zich onbevoegd zal verklaren om van het hoger beroep tegen de aangevallen uitspraak kennis te nemen en wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

A en B verwijten Wilgenhaege Vermogensbeheer BV dat zij niet heeft voldaan aan de op haar rustende informatieplicht. Ook zou Wilgenhaege de risico's van de portefeuille verkeerd hebben ingeschat en posities zijn aangegaan die in strijd zijn met het overeengekomen beleggingsbeleid. De rechtbank is van oordeel dat Wilgenhaege A en B voldoende heeft geïnformeerd en dat zij haar informatieplicht niet heeft geschonden. Verder concludeert de rechtbank dat A en B hebben nagelaten hun stelling dat Wilgenhaege zich ten aanzien van het aan haar door hen toevertrouwde vermogen niet heeft gedragen als een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensbeheerder, voldoende te onderbouwen. De rechtbank wijst de vorderingen af.

De rechtbank buigt zich over de vraag of Rodolphe - eiser - als "beknelde minderheidsaandeelhouder" in de zin van art. 2:343 BW kan worden aangemerkt. Dit is het geval indien hij zodanig in zijn rechten en/of belangen is geschaad dat het voortduren van het aandeelhouderschap in redelijkheid niet van hem gevergd kan worden. Alle omstandigheden van het geval moeten bij de beoordeling worden betrokken. Een enkel handelen in strijd met de tussen partijen geldende redelijkheid en billijkheid is niet voldoende. Rodolphe is in zijn belangen geschaad door de onzorgvuldige procedure met betrekking tot het eerste ontslagbesluit en door het latere ontslag als bestuurder, in combinatie met de kennelijk ernstig verstoorde zakelijke en persoonlijke verhoudingen rond de opzegging van de personenvennootschap van Rodolphe, zijn broer frédéric en hun vader Henri door frédéric en Henri (ook los van de vraag door wie de onenigheid tussen de familieleden in eerste instantie is veroorzaakt). naar het oordeel van de rechtbank is deze belangenschending echter niet van dien aard dat het voortduren van het aandeelhouderschap niet van Rodolphe kan worden gevergd. Daarbij speelt, naast de zeer beperkte omvang van het aandelenpakket en het belang daarvan voor Rodolphe, een belangrijke rol dat gedaagden onweersproken hebben aangevoerd dat de rol die Rodolphe als bestuurder van Emba vervulde bescheiden was en niet meer tijd vergde dan circa twee dagen per jaar. Verder is van belang dat Rodolphe ten tijde van zijn ontslag - net als de overige bestuurders - zijn functie onbezoldigd vervulde. Bulten wijst er in haar noot op dat gedaagden in deze procedure ondubbelzinnig hadden aangeboden de aandelen van Rodolphe over te nemen. Om deze reden had de rechtbank haar afwijzing van de vordering kunnen (en naar de mening van Bulten ook moeten) aanhouden. Zij bespreekt kort de mogelijke implicaties die het aanbod in de onderhavige zaak had kunnen hebben en de mogelijke reden waarom de rechtbank aan het aanbod voorbij is gegaan.

De bank kan geen verwijt worden gemaakt ten aanzien van de toets die zij heeft aangelegd bij het verstrekken van de hypothecaire leningen aan eisers. Zij kan meer krediet verlenen dan mogelijk is op basis van de maximale leencapaciteit zoals berekend volgens de door haar gebruikelijk gehanteerde berekeningswijze indien daarvoor aanleiding is. Eisers zijn ondernemers die in de regio goed bekend staan. Zij beschikken over goede bouwkundige capaciteiten. Zij hadden B5 en het buurpand daarvan zelf gebouwd en B5 met winst verkocht. Het doel van de bouw van B9 was ook, eventueel op termijn, de verkoop van het pand. Het bij aanvang door eisers geleende bedrag was in beginsel voldoende om door zelfwerkzaamheid een woning op B9 te bouwen. Bovendien waren eisers zelf in hoge mate overtuigd van de haalbaarheid van hun plannen. Het verstrekken van de laatste lening van € 75.000 was gerechtvaardigd, gelet op het belang van zowel eisers als de bank bij het realiseren van een zo hoog mogelijk resultaat bij verkoop van de woning. Eisers hebben de hypothecaire lasten steeds tijdig kunnen voldoen, totdat in 2008 de leningen (die de bank niet wilde verstrekken) door BlG werden versterkt. Hieruit kan worden afgeleid dat de bank de eerder verstrekte leningen op goede gronden aan eisers heeft verstrekt. Eisers hadden vanaf het begin duidelijk het doel voor ogen om met de bouw van B9 een zo hoog mogelijke winst te behalen. nu zij de bouw zelfstandig ter hand hebben genomen, hadden zij daarbij ook de verantwoordelijkheid om overzicht te houden over de daarvoor te maken kosten en deze, waar nodig, zoveel mogelijk te beperken. De bank mocht, gelet op de goede naam van eisers en het door hen behaalde resultaat bij de bouw van B5, er ook op vertrouwen dat zij deze verantwoordelijkheid konden dragen. De bank heeft bij het verstrekken van de hypothecaire leningen haar zorgplicht niet geschonden. Ook in de executiefase rustte een zorgplicht op de bank. Het enkele feit dat de woning met een onvolledige en onjuiste omschrijving op de website van vastgoedveiling stond vermeld, brengt niet mee dat de bank daarmee zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld dat zij haar zorgplicht jegens eisers heeft geschonden. Het stond de bank vrij om ter voorbereiding op de veiling in eigen opdracht een taxatie uit te laten voeren, ondanks het feit dat eisers al over een aantal taxatierapporten beschikten. niet alle taxaties waren immers recent uitgevoerd, terwijl de hoedanigheid van de opdrachtgever en het doel van de taxatie invloed kunnen hebben op het resultaat van de taxatie. Eisers wilden niet meewerken aan een nieuwe taxatie zodat aan de bank niet het verwijt worden gemaakt dat zij een zichttaxatie heeft laten uitvoeren. Bovendien was al veel informatie over de woning beschikbaar omdat de woning al enige tijd in de verkoop stond. Dat de bank vervolgens op de veiling heeft ingezet met een bedrag van € 750.000, is niet in strijd met de op haar rustende zorgplicht. Het risico bestond dat bij een hogere inzet geen enkele koper bereid zou zijn de woning af te nemen, hetgeen meer executiekosten mee zou brengen. De communicatie tussen partijen is op de dag van de veiling niet vlekkeloos verlopen. De keuze van de bank om de veiling niet op te schorten, ondanks de mededeling van eisers dat een onderhands bod werd gedaan van € 900.000, is echter niet onzorgvuldig jegens eisers. Mede gelet op het feit dat noch op noch na de veiling de betreffende derde is overgegaan tot aankoop van de woning voor genoemd bedrag, heeft de bank terecht vooraf duidelijkheid willen verkrijgen of deze derde voldoende zekerheid bood ten aanzien van de wil en mogelijkheid om af te nemen, terwijl de tijd hiervoor ontbrak. De bank heeft haar zorgplicht in de executiefase jegens eisers niet geschonden.

Eisers in deze procedure waren tot aan (verschillende data in) 2002 lid van een coöperatieve vereniging. Ten aanzien van deze vereniging heeft de algemene ledenvergadering in 2009 besloten tot uitkering van het resterend tegoed aan haar leden en uiteindelijk tot liquidatie van de vereniging over te gaan. Vooruitlopend daarop hebben zij besloten een deel van het batig saldo als voorschot aan hun leden uit te keren. Eisers hebben, nu zij geen lid meer waren, niet in deze uitkering meegedeeld. Zij menen echter wel recht te hebben op een uitkering en eisen een verklaring voor recht dat de vereniging gehouden is tot verdeling van haar vermogen onder diegenen die in 2002 lid waren, althans dat de vereniging verplicht is hen bij de verdeling te betrekken. De statuten van de vereniging bepalen over het batig saldo na vereffening dat dit toekomt aan degenen die ten tijde van het besluit tot ontbinding lid waren. De rechtbank overweegt dat het bij een vereniging die wat langer bestaat, die gaandeweg een steeds omvangrijker vermogen opbouwt en die een vlottend ledenbestand heeft, onvermijdelijk een lastig te beantwoorden vraag is aan wie dit vermogen aan het einde van de rit toekomt. Zolang de vereniging actief is moet er (enig) vermogen voorhanden zijn, als de vereniging wordt opgeheven dient het resterende vermogen te worden verdeeld. Uit de aard van de rechtsfiguur "vereniging" vloeit voort dat de leden die toetreden er rekening mee moeten houden dat zij (hoezeer zij ten tijde van hun lidmaatschap ook hebben bijgedragen aan de vermogensvorming) wellicht niet zullen delen in het vermogen, namelijk als hun lidmaatschap tussentijds eindigt. Alleen als expliciet in de statuten een afwijkende regeling is neergelegd, mogen zij anders verwachten. De rechtbank overweegt dat de regel die de voormalige leden (eisers) uitsluit van een uitkering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is jegens hen. Blanco fernández kan zich in de uitspraak vinden, nu het niet wenselijk is dat over de gerechtigdheid tot een goed, in dit geval: de vordering tot uitkering van een deel van het liquidatiesaldo, onduidelijkheid bestaat. Alleen in bijzondere omstandigheden zal van de door de rechtbank neergelegde regel kunnen worden afgeweken. Blanco fernández noemt het voorbeeld waarin het batig saldo is gevormd door bijdragen van een weldoener met het (door de vereniging ook aanvaarde) oogmerk om het doel van de vereniging en niet de vermogensrechtelijke belangen van de afzonderlijke leden te helpen.

Transautex food BV is in november 1998 hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor een belastingschuld van Tysco Service BVBA, een vennootschap naar Belgisch recht. Tysco is in maart 1998 failliet verklaard. Transautex heeft de aansprakelijkheid aangevochten bij de rechtbank, het hof en de Hoge Raad, echter zonder succes. na verwijzing door de Hoge Raad stelt Transautex zich op het standpunt dat de vordering van de Ontvanger is verjaard. Vraag is of de Ontvanger de verjaring heeft gestuit. Complicatie daarbij is dat het faillissement van Tysco op 23 maart 2004 is opgeheven bij gebrek aan baten. Op 26 november 2008 heeft de Ontvanger een dwangbevel uitgevaardigd tegen Tysco met betrekking tot de belastingschuld. Dit dwangbevel is betekend aan het parket van de Officier van justitie van de Rechtbank Rotterdam, met openbaarmaking in het

De huidige wetgeving voor personenvennootschappen dateert van 1838 en is aan herziening toe. in de laatste veertig jaar zijn twee wetgevingstrajecten gestart om tot herziening te komen. Aan de behandeling van beide wetsvoorstellen is vroegtijdig een einde gekomen. nieuwe wetgeving is nodig, maar hoe moet deze er uitzien? De schrijver gaat in op een aantal vragen die in dat verband gesteld zouden kunnen worden. Dienen personenvennootschappen rechtspersoonlijkheid te verkrijgen en zo ja, wanneer zou die status dan worden verkregen? Zou er ook een 'stille' variant toegestaan moeten worden? Willen we de 'societas leonina' (de regel dat het niet geoorloofd is om te bepalen dat één of meer vennoten niet in de winst delen) nog wel handhaven? Moeten de herstructureringsmogelijkheden voor personenvennootschappen worden verruimd en is herinvoering van een commanditaire vennootschap met aandelen wenselijk? De schrijver spreekt de wens uit dat de wetgever na de verkiezingen een nieuwe poging gaat ondernemen tot invoering van een nieuwe wettelijke regeling.

Certificering maakt het mogelijk het stemrecht te scheiden van de vermogensrechten die zijn verbonden aan een aandeel. na inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht zal dit ook mogelijk worden door het uitgeven van stemrechtloze aandelen. De schrijver stelt de vraag of de introductie van deze mogelijkheid het einde zal betekenen van certificering. Hij komt tot de conclusie dat certificaten van aandelen een volwaardig alternatief blijven. Om de belangen van meerdere kleine aandeelhouders te bundelen of op een andere manier een machtsconcentratie in de ava te bewerkstelligen, zijn stemrechtloze aandelen ongeschikt. Anders dan stemrechtloze aandelen biedt certificering de mogelijkheid om het vergaderrecht dat aan het certificaat verbonden is uit te sluiten of alsnog te ontnemen. in veel gevallen waar onder huidig recht meestal certificaten zonder medewerking van de bv worden uitgegeven, zal daarom niet worden overgegaan tot uitgifte van stemrechtloze aandelen. Het stemrechtloze aandeel zal een aanvulling op het wettelijk stelsel vormen, maar certificering niet vervangen.

De schrijver bespreekt een aantal onderdelen van de Wet bestuur en toezicht vanuit de invalshoek van de toekomstige gebruikers van de nieuwe regels. Hij maakt daarbij eerst een aantal algemene opmerkingen over het beginsel van collectieve verantwoordelijkheid en de gevolgen van de taakverdeling binnen het bestuur voor de collectieve en individuele aansprakelijkheid, de uitleg van de nieuwe wettelijke begrippen en de mate waarin de inrichting van de bestuurstaak en daarmee de toezichthoudende functie per vennootschap kan verschillen. Vervolgens bespreekt hij de wettelijke regeling van het monistisch bestuursmodel en de positie van uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. Daarbij besteedt hij aandacht aan de onduidelijkheid die onder de nieuwe regels kan ontstaan over de taakverdeling binnen het bestuur als onbehoorlijk bestuur dreigt. Verder bespreekt de schrijver de mogelijkheid van delegatie van besluitvorming en ten slotte gaat hij in op alternatieve bestuursmodellen voor de nv en bv en de mogelijkheid van gebruik van het monistisch model bij andere rechtspersonen.

Het toenemende belang van de mogelijkheden tot het voeren van collectieve acties zowel binnen als buiten nederland is voor de schrijfster aanleiding om de nederlandse collectieve actiepraktijk kritisch te bekijken. Zij besteedt aandacht aan het sluitstuk van de collectieve actie, de collectieve afwikkeling van massaschade. De Shell-casus (Hof Amsterdam 29 mei 2009, ljn Bi5744) is inmiddels in deze fase beland en vormt daarom de leidraad van het artikel. Daarbij is de centrale vraag: op welk moment is massaschade definitief afgewikkeld en op welke wijze wordt de rol van de ad hoc opgerichte claimstichting beëindigd?

Op 6 juni jl. werd het conceptrichtlijnvoorstel gepubliceerd dat voorziet in

De schrijver bespreekt de formele vereisten voor de invoering van een one tier board bij de nv en de bv. Daarbij gaat hij ook in op de regels die gelden voor de structuurvennootschap. Wettelijke vastlegging van de verantwoordelijkheden en daarmee verbonden aansprakelijkheden van bestuurders in het monistisch stelsel moet de rechtszekerheid vergroten en bijdragen aan de verruiming van de gebruiksmogelijkheden van de nv en bv in nationale en internationale ondernemingsverhoudingen. De schrijver toetst of dit het geval is. Daarbij gaat hij in op de (on)mogelijkheden ten aanzien van de taakverdeling tussen uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. De nieuwe regeling doorstaat de toets, al is er een aantal kanttekeningen te plaatsen bij de uitwerking van de wettelijke regeling. Dit maakt het noodzakelijk om in statuten een basis of uitwerking te geven aan de taakverdeling, ook voor vennootschappen die geen one tier board hanteren, en aan de besluitvorming door één of meer bestuurders. Ook moet dwingendrechtelijk een aantal principes van corporate governance worden vastgelegd. Voorts ontbreekt een gemitigeerd regime voor toepassing van de structuurregeling in het one tier board regime.

Aan de orde is de vraag of Meefout en Post (gedaagden) als (voormalig) bestuurders van Meepo (eiseres) aansprakelijk zijn jegens de vennootschap Meepo voor geleden schade wegens onbehoorlijke taakvervulling. Voor aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de tekortkoming, wat moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval (HR 10 januari 1997, «jOR» 1997/29). Op Meepo rust de stelplicht en de bewijslast ter zake. Volgens vaste rechtspraak kan aan de beschikkingen van de Ondernemingskamer geen directe betekenis worden toegekend voor de rechtsverhouding tussen partijen in een civiele procedure. De rechtbank moet zelf een oordeel vellen over de vraag of Meefout en Post hun bestuurstaak onbehoorlijk hebben vervuld, waarbij de gevoerde enquêteprocedure wel een rol kan spelen. De rechtbank ziet geen aanleiding om het oordeel van de Ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is, over te nemen. Zij is van oordeel dat aan een rapport van een onderzoeker in casu geen waarde kan worden gehecht, omdat het rapport niet aan de minimaal daartoe te stellen motiveringsvereisten voldoet en de onderzoeker ook niet heeft gedaan wat hem door de Ondernemingskamer was opgedragen. Anders dan de Ondernemingskamer, die op grond van aannemelijkheden beslissingen neemt, heeft de rechtbank in een civiele bodemprocedure uit te gaan van de op de voet van het burgerlijk procesrecht vast te stellen feiten. Bovendien zijn in geval van bewijslevering door middel van een deskundigenbericht, bij uitblijven van zulk een bericht, op grond van de "non liquet-regel" de nadelige gevolgen hiervan voor degene die ter zake de bewijslast heeft en het daarbij behorende risico. Omdat de Ondernemingskamer niet dezelfde maatstaven en processuele regels tot uitgangspunt heeft genomen als die welke voor de rechtbank gelden, ziet de rechtbank geen aanleiding diens beslissing aan haar oordeel ten grondslag te leggen. De rechtbank gelast een deskundigenbericht in verband met de onregelmatigheden in de administratie van Meepo en de vraag wie deze heeft verricht. Annotator De jager noemt in zijn noot een aantal punten van kritiek op onderhavige uitspraak. Zo gaat de rechtbank uit van een onjuiste lezing van de beschikking van de Ondernemingskamer en kan De jager zich niet vinden in het gebruik door de rechtbank van de term deskundige in plaats van onderzoeker of in de overweging van de rechtbank dat de Ondernemingskamer "op grond van aannemelijkheden beslissingen neemt". Wel acht hij het onderscheid dat de rechtbank tussen de enquêteprocedure en de aansprakelijkheidsprocedure maakt juist en wijst hij aan de hand van onderhavig vonnis op het belang van richtlijnen voor onderzoekers.

Eén van de voorwaarden voor toepassing van de thincapregeling van art. 10d Wet Vpb 1969 is dat belastingplichtige deel uitmaakt van een 'groep' in de zin van art. 2:24b BW. in casu worden de aandelen in belanghebbende X BV gehouden door twee vennootschappen in de verhouding 60/40 in het kader van een joint venture. Onder verwijzing naar zijn eerdere uitspraak van 18 november 2011, nr. 10/01719, oordeelt de Hoge Raad dat weliswaar het bezit van een meerderheidsbelang niet noodzakelijkerwijs leidt tot een groepsrelatie tussen een moedermaatschappij en een dochtermaatschappij, maar een redelijke verdeling van de bewijslast meebrengt dat de partij die zich erop beroept dat ondanks de aanwezigheid van een meerderheidsbelang een groepsrelatie ontbreekt de daarvoor relevante feiten en omstandigheden dient te stellen en zo nodig aannemelijk te maken. X BV heeft dergelijke feiten en omstandigheden niet gesteld. De Hoge Raad oordeelt derhalve dat X BV in een groep is verbonden met haar 60% meerderheidsaandeelhouder en de rente op haar schulden (gedeeltelijk) in aftrek wordt beperkt door toepassing van art. 10d Wet Vpb 1969.

De bedrijfsleiding van een onderneming moet die maatregelen treffen die noodzakelijk zijn om het voortbestaan van de onderneming zo veel als mogelijk te waarborgen, zoals het terugbrengen van de kosten. Daarbij zal in eerste aanleg gekeken worden naar variabele kosten. 's-Gravenzande (de zustervennootschap van failliet) maakt voor een groot deel gebruik van van derden ingeleende personen. De kosten hiervan moeten als variabele kosten worden aangemerkt. De loonkosten van derden zijn percentueel nauwelijks omlaag gebracht. Uit niets blijkt dat de bedrijfsleiding zich heeft ingespannen alle mogelijkheden om het tij te keren te benutten. Daarentegen lijkt het dat de bedrijfsleiding ervoor heeft gekozen uitsluitend failliet, en daarmee derhalve het personeel van failliet, de dupe te doen zijn van de situatie waarin 's-Gravenzande verkeert. Dat de bedrijfsleiding een en ander ook bewust heeft gedaan, wordt afgeleid uit de uitlatingen dat 's-Gravenzande het gezicht naar buiten toe is en dat een faillissement van 's-Gravenzande tot negatieve publiciteit zal leiden. Kennelijk hoopt men nog op een overleven van 's-Gravenzande, hoewel men een faillissement ook niet uitsluit. Het besluit tot de eigen faillissementsaanvraag van failliet is ingegeven om op eenvoudige wijze de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van failliet te kunnen beëindigen en zich aan de financiële consequenties van het op reguliere wijze van beëindigen van arbeidsovereenkomsten te kunnen onttrekken. Het is immers ook niet gebleken dat getracht is om voor de betrokken personeelsleden tot een regeling en/of een sociaal plan te komen. Het doen van aangifte tot faillietverklaring voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend, een verdeling van de activa onder de schuld eisers, is misbruik van bevoegdheid. Daarvan is in dit geval sprake.

Degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, kan misbruik maken van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen, en hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, behoeft in rechte niet te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, doch ook op deze rechtspersonen zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf (HR 13 oktober 2000, «jOR» 2000/238). in casu heeft Kronenburg door gebruikmaking van het identiteitsverschil tussen GCA Special Events BV en GCA Events BV, bewerkstelligd dat de onderneming is bevrijd van schuldeisers van de vennootschap GCA Special Events, althans is bevrijd van schuldeiser en eiser Schoonmaakbedrijf Engin BV. De onderneming van GCA Special Events is doorgeschoven via het vermogen van de heer Ünal. Aldus is er ondanks de tussenkomst van de heer Ünal sprake van een situatie die gelijk valt te stellen met de situatie dat één en dezelfde persoon zeggenschap heeft over twee rechtspersonen en gebruik maakt van het identiteitsverschil tussen die twee. Hierdoor is het verhaal van de vordering van Engin op GCA Special Events feitelijk gefrustreerd. Aan de overgang van de onderneming lag geen normale handelsovereenkomst ten grondslag en het moet worden aangenomen dat de overgang van de onderneming uitsluitend diende ter frustrering van verhaal van de vordering van Engin. GCA Events heeft een onrechtmatige daad gepleegd en moet de dientengevolge door Engin geleden schade vergoeden. De omvang van de schade moet worden gelijkgesteld aan de hoogte van de onbetaald gebleven vordering van Engin op GCA Special Events.

Kredietverzekering van Swinkels vereist is dat de oninbaarheid van de verzekerde vordering kan worden vastgesteld. Bij deze stand van zaken, in het bijzonder het feit dat met de andere schuldeisers regelingen zijn getroffen, is onvoldoende gebleken van feiten en omstandigheden die aantonen dat appellant is opgehouden met betalen. Voortzetting van het faillissement van Van de Rijt zal waarschijnlijk leiden tot (executoriale) verkoop van zijn woning, waarschijnlijk tegen een lager bedrag dan de door hypotheek gedekte vordering. Er zal een schuld resteren die hoger is dan de vordering van Swinkels. Het is onaanvaardbaar dat Swinkels, met de enkele reden om haar vordering (iets) eerder betaald te zien, zoveel disproportionele schade aan Van de Rijt toebrengt. Van de Rijt zal, wellicht niet aanstonds maar wel over langere periode, in staat zijn de schulden te delgen en derhalve is de toestand van te hebben opgehouden te betalen niet of onvoldoende summierlijk gebleken.

De staatssecretaris van financiën heeft een nieuw verzamelbesluit gepubliceerd over het aanmerkelijk belang. Dit besluit is een actualisering van het besluit van 23 november 2006, nr. CPP/2674. in het nieuwe besluit zijn de beleidsstandpunten verwerkt die zijn ontwikkeld naar aanleiding van de toepassing van het gewijzigde aanmerkelijkbelangregime vanaf 2010. nieuw opgenomen zijn onder andere: (i) de mogelijkheid tot het partieel omzetten van een verlies uit aanmerkelijk belang en (ii) beleid met betrekking tot de transparantie van rechtspersonen met natuurschoonwetlandgoederen. in verband met recente arresten van de Hoge Raad is het beleid betreffende opties op nieuw uit te geven aandelen en het prijsgeven van opties niet langer opgenomen.

Op verzoek van de ondernemingsraad van een stichting kinderopvang geeft de Ondernemingskamer zijn oordeel over een voorgenomen omzetting van een stichting in een bv. De schrijver bespreekt de uitspraak van de Ondernemingskamer (Hof Amsterdam (OK) 10 november 2011, ljn BU4200). Daarbij komt een aantal onderwerpen aan bod, zoals de vraag of de besluitvorming binnen de stichting volledig of marginaal moet worden getoetst. Ook komt de vraag of de vruchten van het vermogen van de stichting op nihil kunnen worden gezet aan de orde.

De schrijfster behandelt de aansprakelijkheid van niet-uitvoerende bestuurders volgens de Wet bestuur en toezicht. Daarbij gaat zij in op het verschil tussen de commissaris en de niet-uitvoerende bestuurder. Zij betoogt dat bij het uitgebreidere takenpakket van niet-uitvoerende bestuurders een zwaardere aansprakelijkheidspositie hoort: aansprakelijkheid als bestuurder. Of er in de praktijk een groter aansprakelijkheidsrisico zal zijn, zal ervan afhangen hoe een specifieke one tier board in de praktijk functioneert. Ook bespreekt de schrijfster de verschillen tussen de tekst van het huidige art. 2:9 BW en de tekst van het artikel dat is opgenomen in de nieuwe wet. invoering van het nieuwe art. 2:9 BW heeft haars inziens voor niet-uitvoerende bestuurders in de praktijk geen gevolgen. Zij besteedt aandacht aan de mogelijkheid van disculpatie van individuele niet-uitvoerende bestuurders, de positie van functionarissen die deel uitmaken van een board commissie en de positie van de voorzitter van de one tier board. Deze loopt naar haar oordeel een groter aansprakelijkheidsrisico dan de non-executive bestuurders. Willen niet-uitvoerende bestuurders hun kansen op een succesvol disculpatieberoep maximaliseren, dan moeten zij ervoor zorgen dat de overeengekomen taakverdeling duidelijk wordt vastgelegd bij of krachtens statuten, al disculpeert (het vastleggen van) deze taakverdeling op zich niet zonder meer.

De schrijfster schetst allereerst de totstandkoming van het Wetsvoorstel bestuur en toezicht en gaat daarbij vooral in op de

De Ondernemingskamer heeft eerder bij wijze van voorziening een bestuurder benoemd die ook het beheer van een aantal aandelen heeft. Deze bestuurder heeft ontheffing uit haar functies gevraagd. Verzoeksters hebben vervolgens ontbinding van de vennootschap verzocht. De Ondernemingskamer stelt vast dat de problemen binnen Königsberg en haar dochter niet zonder verder ingrijpen binnen afzienbare tijd zullen kunnen worden opgelost. De Ondernemingskamer concludeert dan ook dat de reeds getroffen voorzieningen niet toereikend zijn om aan het wanbeleid een einde te maken en dat in de gegeven omstandigheden ontbinding van Königsberg geboden is. Königsberg heeft geen werknemers in dienst en het is niet gebleken dat het openbaar belang zich tegen ontbinding verzet. Dat er "gerede aanwijzingen zijn voor (fiscale en financiële) onregelmatigheden die zijn gepleegd door Scherpenzeel en/ of Vloot", maakt dat niet anders. Voor zover die stelling juist zou zijn, kunnen ook tijdens een vereffening gevolgen aan die aanwijzingen worden verbonden. De Ondernemingskamer wijst het verzoek tot ontbinding toe onder gelijktijdige benoeming van een vereffenaar. De Ondernemingskamer is daarbij van oordeel, dat voorkomen moet worden dat een van de aandeelhouders nog de mogelijkheid zal hebben een naar het oordeel van de vereffenaar wenselijk besluit te blokkeren, ook voor zover het gaat om besluiten waarvoor op grond van de statuten een statutaire meerderheid is vereist. De Ondernemingskamer beveelt ambtshalve de overdracht ten titel van beheer van alle aandelen, behoudens telkens een per aandeelhouder, aan de vereffenaar. Als gevolg daarvan is blokkeren niet meer mogelijk, doch zullen de aandeelhouders wel de mogelijkheid behouden hun standpunt in een vergadering van aandeelhouders uiteen te zetten. De Ondernemingskamer ontheft de bestuurster van haar taken. Aangezien de ontbinding niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard en een bestuursvacuüm moet worden vermeden, zal de Ondernemingskamer de te benoemen vereffenaar tevens benoemen tot bestuurder van Königsberg tot op het moment dat deze beschikking onherroepelijk is geworden of op andere wijze daarin is voorzien.

Op 7 mei jl. bracht het Mexicaanse América Móvil S.A.B. de C.V. een persbericht uit waarin ze de intentie aankondigde een partieel bod in contanten op Koninklijke KPn nV uit te brengen, om haar belang in KPn van 4,8% te vergroten naar circa 27,7%. Hiermee is ruim 20 jaar na de introductie van het partieel bod in de nederlandse regelgeving voor het eerst een dergelijk bod uitgebracht. De schrijver grijpt de gelegenheid aan om te bezien wat de kenmerken zijn van deze bijzondere verschijningsvorm van het openbaar bod. Daarbij concludeert hij dat het niet ondenkbaar is dat het instrument van het partieel bod vaker zal worden aangewend.

Vraag is of Consument in zijn hoedanigheid van hoofdelijk medeschuldenaar, zoals in de akte van geldlening opgenomen, door Aangeslotene op de hoogte had moeten worden gesteld van het voornemen tot executie van de woning van zijn zoon, tevens hoofdelijk medeschuldenaar. Aangeslotene heeft Consument niet overeenkomstig art. 544 lid 1 Rv op de hoogte gesteld van de voorgenomen executie. Aangeslotene heeft betoogd dat art. 1 sub 12 van de toepasselijke Voorwaarden bepaalt dat "Alle mededelingen en aanzeggingen van de schuldeiseres aan een schuldenaar gedaan worden geacht aan alle schuldenaren te zijn gedaan". De Commissie is van oordeel dat Consument en zijn zoon elkaar over en weer hebben gemachtigd stukken in ontvangst te nemen en dat Consument door akkoord te gaan met deze voorwaarde afstand heeft gedaan van zijn recht op persoonlijke aanzeggingen. Een en ander neemt echter niet weg dat de Commissie van oordeel is dat een executoriale verkoop zodanige ingrijpende consequenties meebrengt, dat Aangeslotene in dit geval een beroep op art. 1 sub 12 van haar algemene voorwaarden niet toekomt en dat van Aangeslotene verwacht mocht worden dat zij Consument middels persoonlijke aanzegging op de hoogte zou stellen van de voorgenomen executie. Door dit na te laten is hem de kans ontnomen om de schade enigszins te beperken en is hij hiermee ernstig in zijn persoonlijke belangen geschaad. Schending van de zorgplicht brengt mee dat Aangeslotene de door Consument als gevolg daarvan geleden schade dient te vergoeden en onnodig gemaakte kosten jegens Consument dient in te trekken.

De bank was bevoegd de kredietrelatie, ook na toetreding van eiseres, op te zeggen en de totale vordering ineens op te eisen, zoals zij laatstelijk bij brief van 16 mei 2011 heeft gedaan. Ook staat vast dat eiseres de opeisbaar geworden vordering vervolgens niet terstond geheel heeft voldaan. De bank mocht derhalve haar pandrecht op de vordering van eiseres openbaar maken en dus uitoefenen en daartoe de debiteuren aanschrijven dat zij nog slechts bevrijdend aan de bank konden betalen. De bank hoefde geen genoegen te nemen met de stelling, die thans wordt ingenomen, dat de debiteuren allemaal goed van betalen waren en dat de betalingen wel binnen zouden komen, ook zonder dat de bank haar pandrecht openbaar hoefde te maken, wat er overigens ook van die stelling zij. Het zou slechts anders zijn indien de bank misbruik van bevoegdheid zou maken door het pandrecht in te roepen. Hiervan is niet gebleken, waarbij in aanmerking wordt genomen dat de voorgeschiedenis de bank niet noopte er zonder meer op te vertrouwen dat alle betalingen van debiteuren ook zonder openbaarmaking van het pandrecht in mindering op de openstaande vordering zouden komen. Het stond de bank vrij het pandrecht in te roepen en daarom ook Mirus in te schakelen. Volgens de bank kon zij de kosten van Mirus op grond van art. 14.1 algemene bepalingen ten laste van eiseres brengen. Gezien de tekst van art. 14.1 algemene bepalingen ligt het immers voor de hand om aan te nemen dat in beginsel alle kosten voor rekening van eiseres komen die verband houden met handhaving en uitoefening van de rechten van de bank. De stelling van eiseres dat als al kosten bij haar in rekening gebracht konden worden, dit slechts buitengerechtelijke incassokosten hadden mogen zijn, wordt dan ook verworpen. Eiseres wordt niet gevolgd in haar standpunt dat art. 14.1 algemene bepalingen bepaalbaarheid mist.

Belanghebbende Y BV heeft onder andere schulden aan haar franse moedermaatschappij, haar Portugese dochtermaatschappij en haar Duitse zustermaatschappij. De rente op bovengenoemde schulden komt (gedeeltelijk) niet in aftrek door de zogenoemde thincapregeling van art. 10d Vpb 1969. in geschil is of deze aftrekbeperking in strijd is met primair en/of secundair EU-recht en/of met de

Als gevolg van de geschillen over het aandeelhouderschap en de aandelenverhouding komt een duurzame en winstgevende exploitatie van het octrooi niet van de grond. Er worden kosten gemaakt maar er zijn feitelijk geen inkomsten. Daardoor is de vennootschap in financiële problemen gekomen. Deze zijn eind 2011 zodanig acuut geworden dat de (door de Ondernemingskamer benoemde) bestuurder meende dat surseance van betaling zou moeten worden aangevraagd. De vennootschap bevindt zich bovendien in een feitelijke impasse omdat de aandelenverhouding niet kan worden aangepast zoals (de meerderheid van) de aandeelhouders wenselijk en juist acht(en), omdat zij vanwege de bestaande blokkeringsregeling niet vrijelijk over hun aandelen (kan) kunnen beschikken. De bestuurder heeft, met instemming van alle betrokken partijen, vanaf zijn aantreden ernaar gestreefd de problemen op te lossen en uit de impasse te komen. Door hem is, samen met de onderzoeker, gezocht naar mogelijkheden om de continuïteit van de vennootschap te verzekeren en daarbij de belangen van de aandeelhouders naar behoren te behartigen. Het is de bestuurder echter niet gelukt om een voor alle partijen bevredigende oplossing te vinden. Onder die omstandigheden en gegeven de feitelijke impasse waarin de vennootschap zich bevindt, kan niet worden gezegd dat het tegen de wil van een minderheidsaandeelhouder verwezenlijken van de geboden totaaloplossing op onrechtmatige dan wel op onredelijke of onbillijke wijze tekort doet aan de rechten en belangen van deze minderheidsaandeelhouder. Van de totaaloplossing maakt deel uit het wijzigen van de statutaire blokkeringsregeling van een aanbiedingsregeling in een goedkeuringsregeling. Het staat de ava vrij de bedoelde wijziging van de statuten tot stand te brengen. Daarop zijn weliswaar uitzonderingen denkbaar, maar een dergelijke uitzondering is hier niet aan de orde. Het verzoek van de minderheidsaandeelhouder dat ertoe strekt de statutenwijziging te voorkomen, wijst de Ondernemingskamer af. Hoewel niet valt in te zien op grond waarvan ervan kon worden afgezien de jaarlijkse ava uit te schrijven of jaarrekeningen op te maken en/of te deponeren, zijn de tekortkomingen van de bestuurder niet zodanig ernstig dat zij moeten leiden tot zijn vervanging. Hoewel thans niet aan de orde is dat de onderzoeker zijn werkzaamheden binnen afzienbare termijn zal voortzetten, is het aannemelijk dat hij als adviseur van de vennootschap en de bestuurder zodanig intensief bij het vinden van een totaaloplossing voor de conflicten is geraakt, dat niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat hij het onderzoek met de vereiste afstand zal kunnen voortzetten. Hij wordt daarom van zijn taak ontheven.

Dit artikel is een actualisatie van het opstel van de schrijver dat eerder dit jaar in een jUVAT-bundel verscheen. Daarin blikte hij terug op zijn inaugurele rede

Op 5 juli 2012 heeft de Tweede Kamer het Wetsvoorstel corporate governance aangenomen. Dit wetsvoorstel is gebaseerd op het advies van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code uit mei 2007 en beoogt een bijdrage te leveren aan de versterking van het nederlandse systeem van goed ondernemingsbestuur door het bevorderen van een constructieve dialoog tussen aandeelhouders en de beursvennootschap. Het enige onderdeel uit het wetsvoorstel dat de Tweede Kamer niet heeft geamendeerd, is het voorstel om de laatste drempel voor het melden van belangen in aandelen of stemmen van 5% naar 3% te verlagen. De schrijver bespreekt kort drie door de Kamer aangenomen amendementen (schrappen verplichte strategiemelding, aanpassingen aandeelhoudersidentificatieregeling en transparantie significante bruto short posities). Daarnaast bespreekt hij een vierde, verworpen, amendement (handhaven agenderingsrecht aandeelhouders op 1%) en een vijfde amendement dat door een administratieve fout niet is stemming is gebracht (melden long en short positie bij agenderingsrecht).

Op 5 juli 2012 is het Wetsvoorstel reparatiewet bestuur en toezicht (32 873) door de Tweede Kamer aangenomen. Het wetsvoorstel strekt tot verbetering van de regeling in de Wet bestuur en toezicht die het aantal toezichthoudende functies beperkt dat een bestuurder of commissaris van 'grote' nv's, bv's of stichtingen mag bekleden. Deze maximeringsregeling vindt haar basis in de amendementen irrgang (

Zoals bieder en eiseres nWR Plc heeft gesteld en genoegzaam heeft toegelicht aan de hand van het biedingsbericht en andere door haar overgelegde stukken, kenmerkt het onderhavige geval zich door het volgende. Het samenstel van het openbaar bod en deze uitkoopprocedure vloeit voort uit het besluit van (doelvennootschap) nWR nV om haar zetel te verplaatsen naar het Verenigd Koninkrijk teneinde opgenomen te worden in de beursindex fTSE 250. nWR nV kon niet worden opgenomen in de beursindex fTSE 250 omdat zij niet voldeed aan de voorwaarde, gesteld aan niet in het Verenigd Koninkrijk geïncorporeerde vennootschappen, dat er een free float van tenminste 50% van de betrokken geplaatste aandelen is. nWR nV en nWR Plc beogen met het openbaar bod en deze uitkoopprocedure te bewerkstelligen dat nWR Plc, daartoe opgericht op 30 maart 2011, alle aandelen in nWR nV zal houden en aldus de nieuwe moedervennootschap van de nWR Groep zal zijn. Voor nWR Plc geldt de genoemde voorwaarde van de beursindex niet omdat zij in het

In de overeenkomst van 3 juni en van 22 juni 2006 is vermeld: "Het krediet dient ter financiering van de bedrijfsuitoefening van de kredietnemer" alsmede "Met de beschikbare faciliteit worden geen acquisities gefinancierd". in de kredietovereenkomst van 7 september 2006 is tussen partijen vastgelegd dat deze "een herfinanciering van de gehele onderneming inhield", "een groeistrategie mogelijk moest maken, die erop neerkwam dat Unisono ontbrekende gedeelten in de door haar geleverde laboratoriumdiensten trachtte te verwerven door ondernemingen te kopen [...]" en "een sterke groei werd beoogd, terwijl Unisono slechts over beperkte activa beschikte". Betekenis wordt toegekend aan de omstandigheid dat de bank aan de in de overeenkomst van 7 september 2006 belichaamde kredietverlening, tot een bedrag dat meer dan het dubbele bedroeg van de in juni van dat jaar reeds verruimde kredietfaciliteit, bijzondere voorwaarden heeft gesteld die in de voorafgaande overeenkomsten niet waren opgenomen, zoals een vergroting van het risicodragend kapitaal, waartoe een andere aandeelhouder is aangetrokken, en de eis dat de bestaande aandeelhouders achtergestelde leningen aan Unisono moesten verstrekken. Op grond van deze omstandigheden had de kredietovereenkomst van 7 september 2006 betrekking op (voorgenomen) activiteiten die buiten de "normale bedrijfsuitoefening" van de (middellijk) door X bestuurde vennootschap vielen, zodat art. 1:88 lid 5 BW toepassing mist. Ten overvloede wordt opgemerkt dat reeds uit de omstandigheid dat de bank X's echtgenote bij brief van 22 november 2006 heeft verzocht de akte van borgstelling mee te tekenen ten blijke van haar toestemming, valt af te leiden dat de bank zich ervan bewust is geweest dat het aangaan van de kredietovereenkomst van 7 september 2006 niet viel onder de "normale bedrijfsuitoefening" van Unisono.

Partijen twisten ten eerste over de vraag op basis van welke beleggingsdoelstelling het vermogen van A diende te worden belegd. Schretlen heeft een beleggingsbeleid gevoerd zoals dat was neergelegd in het beleggingsvoorstel. Met het voorstaande staat vast dat Schretlen heeft gehandeld conform (de bandbreedtes binnen) de asset allocation die partijen zijn overeengekomen. A stelt dat Schretlen desondanks is tekortgeschoten in haar verplichting om als redelijk bekwaam en redelijk handelend opdrachtnemer het vermogen van A te beheren, omdat Schretlen de asset allocation, hoewel binnen de bandbreedtes, te risicovol heeft ingevuld mede gelet op de beleggingshorizon. Dit standpunt kan niet worden gevolgd. Het inkomensdoel is nagenoeg gehaald. Dat dit gepaard is gegaan met een aanzienlijk vermogensverlies (wat niet hetzelfde is als schade) is met A te betreuren, maar dit verlies is niet het gevolg van schending van de zorgplicht of van de overeenkomst door Schretlen, maar van de uitzonderlijke omstandigheden, meer in het bijzonder de financiële crisis en de gevolgen daarvan, die zich vanaf eind 2008 hebben geopenbaard.

De Stichting Wonen (appellante) komt in hoger beroep op tegen de vernietiging van de op 12 en 18 december 2008 genomen ontslagbesluiten met betrekking tot commissaris Van Elk omdat de besluiten in strijd met de statuten genomen waren. Dat doet zij onder andere met een beroep op de Governance Code voor Woningcorporaties (als onderdeel van de AEDES Code). in art. iii.1.5 van die Code staat dat een lid van de raad van de commissarissen tussentijds aftreedt bij onvoldoende functioneren, structurele onverenigbaarheid van belangen of wanneer dit anderszins naar het oordeel van de raad van commissarissen is geboden. De Stichting verweert zich tegen de vernietiging van de ontslagbesluiten met de stelling dat Van Elk zich als lid van de raad van commissarissen vrijwillig heeft verbonden aan de naleving van de Code, zodat het hem niet meer vrijstond om zich naar aanleiding van het jegens hem genomen ontslagbesluit te beroepen op de formele of materiële vereisten uit de statuten. Het hof verwerpt dit betoog. De Code of een eventuele persoonlijke instemming door een individueel lid van een orgaan van de stichting met de naleving ervan kan niet rechtens de statuten van de stichting ter zijde stellen. De statuten bepalen het eigen rechtsregime van de stichting als rechtspersoon. De rechtspersoon en (degenen die deel uitmaken van) zijn organen zijn daaraan gebonden. Bovendien behoort (een lid van) de raad van commissarissen de naleving van de statuten juist te waarborgen. De rechtbank heeft het ontslagbesluit vernietigd omdat zij van oordeel was dat de oproeping voor de vergaderingen van 12 en 18 december 2008, in strijd met de statuten van de stichting, door een medecommissaris (X) van Van Elk en niet door Van Elk als waarnemend voorzitter van de raad, had plaatsgevonden. ingevolge de statuten geldt dat alleen als de voorzitter "geen gevolg" geeft aan een verzoek van een van de leden van de raad een vergadering bijeen te roepen, "de verzoeker bevoegd [is] zelf een vergadering bijeen te roepen". Vraag is daarom, of Van Elk heeft geweigerd een vergadering bijeen te roepen. Het hof laat appellant toe te bewijzen dat Van Elk heeft geweigerd de vergadering bijeen te roepen. Het komt annotator Holtzer voor dat de raad van commissarissen in deze kwestie meer geduld had moeten betrachten en had moeten proberen (schriftelijk) vastgesteld te krijgen dat Van Elk inderdaad weigerde de vergadering bijeen te roepen. nu wekt de raad de indruk Van Elk te hebben willen overvallen en voor dergelijke overvaltactieken hebben rechters over het algemeen weinig begrip.

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitleg van art. 1, punt 1 van Richtlijn 2003/6/EG betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie, en art. 1, lid 1 van Richtlijn 2003/124/EG tot uitvoering van Richtlijn 2003/6 wat de definitie en openbaarmaking van voorwetenschap en de definitie van marktmanipulatie betreft. De definitie van het begrip "voorwetenschap" uit Richtlijn 2003/6 omvat vier essentiële bestanddelen: (1) het betreft informatie die concreet is, (2) deze informatie is niet openbaar gemaakt, (3) de informatie heeft rechtstreeks of middellijk betrekking op een of meer financiële instrumenten of de emittenten ervan, en (4) zou, indien openbaar gemaakt, een aanzienlijke invloed kunnen hebben op de koers van deze financiële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten. Met zijn prejudiciële vragen verzoekt de verwijzende rechter om verduidelijking van het eerstgenoemde bestanddeel: gaat het om informatie die concreet is.

De onderzoeker heeft zijn opdracht niet te ruim opgevat. Het onderzoek moest weliswaar in het bijzonder drie 'klemmende vragen' omvatten, maar mocht verder alle onderwerpen betreffen die de onderzoeker voor de beoordeling van het beleid en de gang van zaken bij de vennootschap van belang achtte. Het is aan de onderzoeker om aan het onderzoek vorm en inhoud te geven en bij de uitvoering daarvan staat het hem vrij om naar eigen inzicht te handelen. De mogelijkheid bestaat dat meer, nieuwe of andere feiten worden geconstateerd en vastgesteld dan ten tijde van het gelasten van het onderzoek bekend waren. Dit houdt mede in dat niet van een verzoeker in de eerste fase van een enquêteprocedure kan worden gevergd dat hij alle mogelijke gronden en feiten voor het bestaan van mogelijk wanbeleid bij een vennootschap naar voren brengt en dat hij deze in een later stadium, nadat het onderzoek heeft plaatsgevonden, niet meer zou mogen aanvullen. De opzet van de vennootschap is een 50/50 joint venture van twee partners. nadien is een kredietverstrekker als 7%-minderheidsaandeelhouder toegetreden en hield ieder van beide partners (onder wie verzoekster) nog 46,5% van de aandelen. Ten aanzien van de eerste verwatering van het belang van de vennootschap in een dochtervennootschap ten gunste van een van de joint venture partners is het bestuur van de vennootschap te verwijten dat het heeft nagelaten adequaat vast te leggen wat door de aandeelhouders van de vennootschap met de omzetting van de vordering van die partner op de dochtervennootschap werd beoogd, waarom voor de route van de aandelenuitgifte was gekozen, en ook dat, en de reden waarom de waarde van de uit te geven aandelen en daarmee de ruilverhouding voor de omzetting van de vordering niet zakelijk en verantwoord was vastgesteld. Zo worden niet alleen geen voorwaarden gesteld ter zake van een zakelijke ruilverhouding, evenmin werd iets vastgelegd omtrent het maximale door de ene partner te verwerven tijdelijke belang, de duur van dit belang en de wijze waarop die partner dit tijdelijke belang al of niet mocht aanwenden. Dit nalaten heeft een situatie geschapen waarin het mogelijk werd dat de vennootschap de controle over haar, via haar dochtervennootschap gedreven, onderneming blijvend kon verliezen en daarmee haar continuïteit in gevaar bracht. De vennootschap had vervolgens het standpunt van die partner, dat zij op goede gronden het 78%-aandelenpakket in de dochtervennootschap had verkregen, in elk geval niet (langer) mogen aanvaarden en al het redelijkerwijs mogelijke in het werk moeten stellen om de uitgifte van de aandelen volledig terug te draaien. Dit heeft het bestuur nagelaten. Met de overdracht van het 7%-aandelenpakket van de minderheidsaandeelhouder aan de ene partner buiten medeweten van de ander (verzoekster), hebben deze aandeelhouders heimelijk afbreuk gedaan aan de tussen de joint venture partners beoogde aandeelhoudersgelijkheid en hebben zij gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid die zij als aandeelhouders ten opzichte van elkaar en ten opzichte van de andere partner in acht hadden moeten nemen. De aard van de joint venture bracht mee dat ook de vennootschap er in beginsel belang bij had dat het evenwicht tussen joint venture partners gehandhaafd bleef (of werd hersteld). in deze omstandigheden moest het bestuur van de vennootschap er op toezien dat de verschillende bij haar onderneming betrokken belangen adequaat en met een grote zorgvuldigheid werden behartigd. Ten onrechte heeft het bestuur daarom, toen bekend werd dat de minderheidsaandeelhouder haar gehele belang aan de betreffende partner wilde verkopen, niet getracht de 50/50 verhouding tussen de joint venture partners van de vennootschap te doen herstellen en heeft het zelfs nagelaten de andere partner op de hoogte te stellen. Door mee te werken aan het ontslag van het bestuur in een tweede dochtervennootschap en de daaropvolgende omleiding van boekingsgelden, heeft het bestuur van de vennootschap eraan meegewerkt dat de ene partner misbruik maakte van haar meerderheidsbelang in de eerste dochtervennootschap en de vennootschap. De tweede verwatering van het belang van de vennootschap in de eerste dochtervennootschap ten gunste van de ene partner bouwt voort op het onverantwoorde besluit van de eerste verwatering. Een van de bestuurders van deze dochtervennootschap die tevens bestuurder was van de vennootschap, was van de agendering van de daartoe strekkende aandeelhoudersvergadering van de dochtervennootschap op de hoogte. Het had op zijn weg gelegen om zich ervan te verzekeren dat de vennootschap op een adequate wijze voor die vergadering werd opgeroepen. Dat hij dit heeft nagelaten, valt hem zwaar aan te rekenen. Het handelen en nalaten van de vennootschap ter zake van al deze onderwerpen levert zowel elk voor zich als in samenhang bezien wanbeleid op. Bij wijze van voorziening vernietigt de Ondernemingskamer twee besluiten en stelt hij een statutaire bepaling tijdelijk buiten werking. De eerder getrokken onmiddellijke voorzieningen worden beëindigd. ieder van de (oud) bestuurders heeft zodanig bijgedragen aan het wanbeleid dat ieder van hen voor het geheel aansprakelijk moet worden gehouden voor de kosten van het onderzoek.

Begin februari 2012 is het Wetsvoorstel voorwaarden voor winstuitkering aanbieders medisch-specialistische zorg (33 168) bij de Tweede Kamer ingediend. Het wetsvoorstel maakt het uitkeren van winst mogelijk voor aanbieders van medisch-specialistische zorg. Dit wetsvoorstel is inmiddels controversieel verklaard. Toch verdient het volgens de schrijvers bespreking. Achtergrond van het wetsvoorstel was dat het voorstel het aantrekkelijker zou maken voor private partijen om te investeren in instellingen die medisch-specialistische zorg bieden, zodat deze makkelijker risicodragend kapitaal zouden kunnen aantrekken. Dit zou de dienstverlening, doelmatigheid en kwaliteit van de zorg verbeteren en de transparantie over de kwaliteit van de zorg bevorderen. De schrijvers bespreken het toepassingsbereik van het wetsvoorstel, een aantal voorwaarden voor winstuitkering en de rol van een eventueel bij de zorginstelling ingesteld toezichthoudend orgaan daarbij. Het voorstel was (en is) niet alleen interessant vanwege de door de minister genoemde mogelijke voordelen, maar (onder andere) ook omdat met het creëren van een mogelijkheid tot winstuitkering de sector te maken zou kunnen krijgen met voor de gezondheidszorg ongebruikelijke rechtsvormen, waarbij bestaande zorginstellingen ervoor hadden kunnen kiezen de bestaande klassieke rechtsvormen om te zetten.

In het X Holding-arrest van 25 februari 2010, C-337/08, oordeelde het Hof van justitie EU dat de vrijheid van vestiging nederland er niet toe dwingt een grensoverschrijdende fiscale eenheid toe te staan (in casu tussen een nederlandse moedermaatschappij en haar Belgische dochtermaatschappij). De introductie van de zogenoemde objectvrijstelling voor vaste inrichtingen per 1 januari 2012 heeft de houdbaarheid van dit arrest in de literatuur ter discussie gesteld. De auteur zet in dit artikel de invoering van de objectvrijstelling af tegen het oordeel van het Hof van justitie EU betreffende de beperking van de vrijheid van vestiging, de eventuele rechtvaardigingsgronden en de proportionaliteit.