Aflevering 6

Onlangs heeft het Hof Amsterdam in de procedure tussen Ajax c.s. en Cruijff c.s. uitspraak gedaan omtrent de gebrekkige totstandkoming van een besluit. Deze bijdrage bespreekt of een gebrek in de totstandkoming van een besluit tot nietigheid of vernietigbaarheid moet leiden of dat een dergelijk beroep onder omstandigheden dient te stranden. Daarbij worden enkele verweren besproken, in het bijzonder dat van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.

De Wet flex-bv wijzigt de wettelijke regeling voor omzetting van BV’s. Zo verandert de procedure voor vaststelling van de schadeloosstelling en krijgen houders van stemrechtloze of winstrechtloze aandelen ook een uittreedrecht bij de omzetting van een BV in een NV. Dit artikel geeft een praktisch overzicht van de belangrijkste aandachtspunten bij de omzetting van een BV na inwerkingtreding van de Wet flex-bv.

De laatste tijd is sprake van een verhoogde activiteit inzake public-to-private transacties (ptp’s) in de Nederlandse markt. Wat daarbij opvalt is een gevarieerder palet aan transacties dan voorheen. Zo zijn er niet alleen reguliere openbare biedingen, maar ook verplichte en vijandige biedingen en activa-passiva transacties. In veel ptp’s spelen grootaandeelhouders een belangrijke rol in de structurering en het succes van een transactie. In deze bijdrage zal ik ingaan op een aantal aspecten van ptp’s aan de hand van enkele recente casus.

Bij besluit van 24 september 2010 heeft de AFm eiseres een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtreding van art. 2:55 lid 1 Wft. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat eiseres in het geheel geen verwijt van de overtreding valt te maken. De AFm heeft met het matigen van de boete rekening gehouden met een aantal feiten en omstandigheden. Niettemin kan de boetehoogte geen stand houden, nu sprake is van overschrijding van de redelijke termijn. Het boetebedrag wordt verminderd met 15%. De AFm heeft besloten het primaire boetebesluit en/of het bestreden besluit te publiceren nadat de rechtbank uitspraak heeft gedaan (en daarbij de boete in stand heeft gelaten) of, indien beroep zou uitblijven, nadat het bestreden besluit onherroepelijk is geworden. Vaste jurisprudentie met betrekking tot het publicatiestelsel van Afdeling 1.5.2 van de Wft - dat voorziet in twee in beginsel gefixeerde momenten van publicatie - brengt mee dat, gegeven het feit dat de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 27 oktober 2010 hangende bezwaar een publicatieverbod heeft opgelegd, de bestuurlijke heroverweging niet kan leiden tot het publiceren van een eventueel in bezwaar gehandhaafde boeteoplegging voordat die beslissing op bezwaar onherroepelijk is geworden. Reeds om die reden ziet de rechtbank aanleiding om de in het bestreden besluit vervatte deelbeslissing tot publicatie te vernietigen. Het beroep is in zoverre gegrond.

Aan de hand van jurisprudentie van de Hoge Raad en de Ondernemingskamer onderzoekt de schrijver in hoeverre aandeelhouders het vennootschappelijk belang bij hun handelen moeten betrekken. In de jurisprudentie van de Hoge Raad worden grenzen gesteld aan de mate waarin het aandeelhouders is toegestaan hun eigen belang na te streven en recente beschikkingen van de Ondernemings kamer onderstrepen dat aandeelhouders het vennootschappelijk belang als toetssteen in hun handelen moeten betrekken. Naarmate aandeelhouders meer invloed hebben, moeten zij meer oog hebben voor het vennootschappelijk belang.

Maatschap X heeft adviezen verstrekt, op grond waarvan ook diensten zijn verleend door Y BV advocaten, jegens International medical group Img BV in haar conflict met Pedia Pals, een in de Verenigde Staten werkzame onderneming. De adviezen en diensten hebben betrekking op een arbitrageprocedure in de Verenigde Staten, de (niet) tenuitvoerlegging van de arbitrale uitspraak en de behandeling van het door Pedia Pals ingediende faillissementsverzoek. Indien door X en/of Y door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens Img of door gedragingen die tegenover Img onrechtmatig zijn vermogensschade is toegebracht, is het in beginsel slechts Img die schade kan vorderen. De (afgeleide) schade die The Old Tree Holding BV als aandeelhouder van Img of Elisabeth en Peter van de Vorle als aandeelhouders van The Old Tree en derhalve indirecte aandeelhouders/bestuurders van Img lijden door waardevermindering van de aandelen in Img, komt niet voor vergoeding in aanmerking. Dit is slechts anders indien jegens hen een specifieke zorgvuldigheidsnorm niet in acht zou zijn genomen of indien zij op andere wijze dan door vermindering van de waarde van de aandelen schade zouden hebben. Zij hebben derhalve slechts recht op schadevergoeding indien rechtstreeks jegens hen een onrechtmatige daad is gepleegd of wanprestatie is gepleegd. met betrekking tot de adviezen en verleende diensten ten aanzien van de arbitrageprocedure, de exequaturverlening aan Pedia Pals, de beslaglegging onder zichzelf door Img en de poging een Nederlands vonnis tegen Pedia Pals te verkrijgen, is niet gebleken van dergelijke rechtstreekse onrechtmatige daad of wanprestatie. Het betreft gedragingen die niet zijn verricht jegens andere (rechts)personen dan Img en die enkel direct de vermogenspositie van Img betroffen. Het advies om de executie van de arbitrale uitspraak af te wachten en een eventueel faillissement op de koop toe te nemen, kan in beginsel niet tot een onrechtmatige daad jegens anderen dan Img leiden. Ook als een faillissement zou zijn veroorzaakt door de advisering brengt dat nog niet mee dat ook onrechtmatig is gehandeld jegens de aandeelhouders. Er kunnen zich echter bijkomende omstandigheden voordoen die die adviezen onrechtmatig doen zijn jegens andere betrokkenen, zoals aandeelhouders en bestuurders. jegens Elisabeth en Peter van de Vorle (in hun functie als indirecte bestuurders) zou onrechtmatig zijn gehandeld, indien hen geadviseerd zou zijn Img 'leeg te halen' om executie onmogelijk te maken. Er zou dan immers geadviseerd zijn tot paulianeus handelen, waarbij grote kans bestond dat de bestuurders op dat handelen zouden worden aangesproken. Van de Vorle wordt toegelaten tot bewijs van de stelling dat zo'n advies is gegeven.

Bij afwezigheid van een wettelijk kader of jurisprudentie over achterstelling, behelpt de bancaire financieringspraktijk zich met maatwerkoplossingen voor mogelijke problemen bij faillissement, verrekening, overdracht en/of verpanding en zekerheden. Uitgangspunt bij achterstelling blijft dat hieraan de gevolgen zijn verbonden die partijen in het concrete geval zijn overeengekomen. De schrijver behandelt de achterstelling vanuit het perspectief van de bank, waarbij hij aan de hand van een standaard casus onderzoekt of en in welke mate de bancaire praktijk behoefte heeft aan een nadere invulling van het begrip achterstelling in wet of jurisprudentie of dat de praktijk thans naar tevredenheid functioneert.

Dijkhaas BV vordert hoofdelijke veroordeling van W. Ruitenberg Czn. NV (Ruitenberg) en Stichting administratiekantoor Ruitenberg Ingredients (de Stichting) tot het overnemen van de door Dijkhaas gehouden aandelen in het kapitaal van Ruitenberg Ingredients BV (de Vennootschap) (art. 2:343 BW). De vraag of het aan De Haas (directeur/ groot aandeelhouder van Dijkhaas) gegeven ontslag als statutair bestuurder van de Vennootschap terecht is gegeven, behoeft geen beantwoording. Ongeacht het antwoord op die vraag kan dit ontslag gelden als gedraging in de zin van art. 2:343 lid 1 BW (OK 20 november 1997, «jOR» 1998/26A). Het enkele ontslag van een statutair directeur/minderheidsaandeelhouder leidt echter slechts onder bijkomende zwaarwegende omstandigheden tot een verplichting van de overige aandeelhouder(s) om de aandelen van de directeur over te nemen. Daarbij is van belang dat Dijkhaas niet heeft weersproken dat het aandeelhouderschap en het bestuurderschap binnen de Vennootschap niet onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en dat dit ook nooit de bedoeling van partijen is geweest. Na het ontslag van De Haas als statutair directeur van de Vennootschap heeft zij als aandeelhouder jegens de Vennootschap geen aanspraak op informatie die de Vennootschap gehouden was te verstrekken toen De Haas nog statutair directeur van de Vennootschap was. Pas indien zou blijken dat Ruitenberg en de Stichting een voor Dijkhaas zeer ongunstig dividendbeleid voeren, komt toepassing van art. 2:343 lid 1 BW in beeld. De rechtbank concludeert dat Dijkhaas onvoldoende (onderbouwd) heeft gesteld om te kunnen concluderen dat zij door gedragingen van C.j. Ruitenberg (wiens handelen aan de meerderheidsaandeelhouders Ruitenberg en de Stichting moet worden toegerekend) zodanig in haar rechten of belangen wordt geschaad dat het voortduren van haar aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van haar kan worden gevergd.

Een drietal (oud) aandeelhouders (Value8 c.s.) van het vereffende Baan Company NV (Baan) stellen een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking te hebben op Invensys Plc. (Invensys), dan wel een vordering wegens onrechtmatige daad op Baan, Invensys en Invensys Administratie BV, op grond van een renteloze lening van Baan aan Invensys. Deze renteloze lening is het resultaat van de omzetting van de koopprijs die Invensys Holding, een dochtermaatschappij van Invensys, moest betalen voor de overname van de activa en passiva van Baan. Value8 c.s. stellen onder andere dat zij zijn benadeeld doordat zij als aandeelhouder van Baan door de renteloze lening een rentevergoeding over hun liquidatieuitkering zijn misgelopen. Verder zou het aangaan van de lening (of het renteloos maken daarvan) in strijd zijn met art. 2:92 BW.

Bij besluit van 6 juni 2011 heeft DNB het bezwaar van A BV tegen het besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete wegens overtreding van art. 3:7 lid 1 Wft en tot openbaarmaking van de boete ongegrond verklaard. Anders dan A BV betoogt valt de overtreding haar in zeer grote mate te verwijten. Terecht heeft DNB in haar beslissing betrokken dat A BV eerder is beboet en dat zij de overtreding nadien heeft voortgezet. In haar bedrijfsvoering en de wijze waarop zij naar buiten trad is A BV zich onverkort schuldig blijven maken aan overtreding van art. 3:7 lid 1 Wft. DNB heeft dan ook in redelijkheid kunnen besluiten tot oplegging van een bestuurlijke boete. Verder is DNB gehouden tot publicatie over te gaan nu niet valt in te zien dat publicatie in strijd kan komen met het prudentieel toezicht dat DNB uit hoofde van de Wft uitoefent. Het beroep is ongegrond.

Rechtbank Breda heeft geoordeeld dat de bedrijfsopvolgingsfaciliteit zoals die gold in 2007 (75%-vrijstelling bij vererving/schenking van ondernemingsvermogen) in strijd is met de discriminatieverboden van art. 26 IVBPR en 14 EVRM. In casu werd belanghebbende die geen ondernemingsvermogen verkreeg, volgens de rechtbank ongelijk behandeld ten opzichte van een verkrijger die wel ondernemingsvermogen zou hebben verkregen. De rechtbank oordeelt dat de wetgever haar 'margin of appreciation' heeft overschreden met de verhoging van de vrijstelling van 30% naar 75% in 2005. Rechtbank Breda oordeelt aldus dat de vrijstelling ook dient te gelden voor het niet-ondernemingsvermogen c.q. privévermogen van belanghebbende. De staatssecretaris van Financiën heeft aangegeven in hoger beroep te gaan.

De bank heeft aan Dommerhold een portefeuille geadviseerd die niet bij haar beleggingsdoelstellingen en -behoeften paste. Dit betekent dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Bij het voorgaande komt nog dat de bank ook niet heeft voldaan aan haar plicht om adequate informatie te verstrekken over het gevoerde beleid en de geadviseerde producten. De bank had eigener beweging een defensiever beleggingsbeleid moeten adviseren. Op bovengenoemde punten heeft de bank niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur mag worden verwacht en is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen. De bank moet aan Dommerhold 80% van de begrote schade vergoeden.

In internationale fiscale verhoudingen is de invulling en betekenis van het begrip 'beneficial owner' van doorslaggevend belang voor het toekennen van bepaalde verdragsvoordelen aan (rechts)personen. In dit artikel staat de ontwikkeling en actuele stand van het begrip beneficial owner centraal. De auteur beschrijft achtereenvolgens de visies van verschillende nationale rechters in de Engelse Indofood-zaak, de Canadese Prevost-zaak, de Canadese Velcro-zaak en de Indiase Vodafone-zaak. Daarnaast behandelt de auteur een recent discussiestuk van de OESO, de Nederlandse visie en een resolutie van het Europees Parlement inzake de bestrijding van belastingfraude en ontwijking.

Bij vennootschappen leidt toepassing van het structuurregime tot een verschuiving van de bevoegdheden van de aandeelhoudersvergadering naar de verplichte raad van commissarissen, waardoor er een zwakkere band tussen (het bestuur van) de vennootschap en haar aandeelhouders ontstaat. Bij de coöperatie moet de band met de leden juist sterk zijn, nu de coöperatie het belang van de leden dient. Daarom heeft de wetgever de benoemingsregeling voor bestuurders van structuurvennootschappen destijds niet van toepassing verklaard op coöperaties. De schrijver onderzoekt de vraag of het desalniettemin geoorloofd is om in de statuten van een structuurcoöperatie te bepalen dat de raad van commissarissen de bestuurders benoemt.

Confiança management Holding BV vordert een verklaring voor recht dat onder andere het besluit van de directie van manaco International BV tot bijeenroepen van de ava voor de vergadering te Zoetermeer op 21 april 2011 en het op 21 april 2011 in de ava van manaco genomen besluit tot ontslag van Confiança als bestuurder van manaco, nietig zijn. Confiança is niet betrokken bij de besluitvorming van het bestuur omtrent de bijeenroeping van de ava van manaco van 21 april 2011. In de uitnodiging voor de bespreking van 24 maart 2010 is niet vermeld dat het tevens zou gaan om beraadslaging over het besluit tot het bijeenroepen van een ava. Aldus heeft Confiança in haar hoedanigheid van bestuurder daarover niet mee kunnen beraadslagen (en stemmen). Uit het feit dat zij (bewust) niet is verschenen mag niet worden opgemaakt dat zij er geen prijs op stelde deel te nemen aan de besluitvorming, nu haar niet bekend was dat een besluit tot bijeenroeping van de ava op de agenda stond. Dat betekent dat aan de oproeping tot de ava van 21 april 2011 geen rechtsgeldig besluit van het daartoe bevoegde orgaan, het bestuur, ten grondslag ligt, zodat niet van een rechtsgeldig bijeengeroepen ava sprake is geweest. Het ontslagbesluit van statutair bestuurder Confiança dat op 21 april 2011 genomen zou zijn, is dan ook nietig. manaco heeft zich tegen de nietigheid van het besluit verweerd met een beroep op de redelijkheid en billijkheid die ingevolge art. 2:8 BW de verhoudingen beheersen tussen de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken. Dit verweer treft doel. manaco heeft uit de omstandigheid dat Confiança te kennen heeft gegeven op 21 april 2011 niet te zullen verschijnen, redelijkerwijs mogen opmaken dat Confiança er niet alleen van afzag haar adviserende stem uit te brengen als bestuurder, maar er ook van afzag te stemmen in haar hoedanigheid van aandeelhoudster. Indien zij iets anders zou hebben gewild had zij dat moeten concretiseren. Dat Confiança's wil niet te verschijnen slechts betrekking had op het niet uitoefenen van het adviesrecht heeft zij onvoldoende duidelijk gemaakt. Daarbij is van belang dat de uitnodiging om van het adviesrecht gebruik te maken was gericht tot Poot, de enig aandeelhouder en statutair bestuurder van Confiança. In zoverre is het beroep van Confiança op de nietigheid van het besluit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De rechtbank wijst de vorderingen af. Blanco Fernández kan zich niet vinden in de uitspraak. De motivering van het oordeel van de rechtbank dat het beroep van Confiança op de ongeldigheid van de besluiten in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid, acht hij te kort door de bocht en onvoldoende om de schending van de wettelijke en statutaire eisen te sauveren. Het feit dat eiser en vennootschap naar aanleiding van de bijeenroeping over de ava hebben gecorrespondeerd, ontneemt de gebrekkige bijeenroeping haar ongeldigheid niet. Hiervoor is een meer uitdrukkelijke aanvaarding van de bijeenroeping door eiser vereist. Datzelfde geldt voor de vergaderplaats. Van een aandeelhouder kan niet worden verlangd dat hij aangeeft op welke wijze hij in zijn belangen geschaad wordt doordat elders vergaderd wordt dan statutair bepaald is. De rechtspersoon moet motiveren waarom elders vergaderd moet worden en alleen onder bijzondere omstandigheden mag de rechter de statutaire voorziening opzij zetten.

De Stichting Budgetbeheer en Schuldhulpverlening (BBS) beheert het budget van haar cliënten. BBS heeft ontheffing verzocht van art. 3:5 lid 1 Wft voor zover het inkomen en/of spaargeld van de cliënt (gedeeltelijk) op een derden- of depositorekening ten name van BBS wordt aangehouden. DNB heeft bij besluit van 15 september 2008 ontheffing verleend aan BBS in verband met het beheer van gelden van cliënten. Omdat BBS niet heeft voldaan aan een aantal van de aan de ontheffing verbonden voorschriften, heeft DNB de ontheffing ingetrokken. Nu uit de door BBS verstrekte stukken niet kan worden afgeleid dat er rekeningen worden aangehouden op naam van de cliënten, mag worden aangenomen dat sprake is van aantrekking van opvorderbare gelden. De groep van personen die onder meerderjarigenbeheer zijn gesteld en de personen die vrijwillig onder budgetbeheer staan, vormen geen nauwkeurig omschreven kring van personen. Bovendien kan er door de wijze waarop de financiële relatie tot stand komt tussen BBS en haar cliënten, niet worden gesproken van een reeds bestaande rechtsbetrekking tussen hen waardoor die cliënten additioneel inzicht zouden kunnen hebben in de financiële toestand van BBS. Er is geen sprake van een besloten kring. BBS betoogt tevergeefs dat de jaarrekening weliswaar te laat is verstrekt, maar dat DNB niet in haar belangen is geschaad nu zij inmiddels beschikte over de jaarstukken, zodat intrekking van de ontheffing om die reden onredelijk is. Vast staat dat de jaarstukken telkenmale te laat aan DNB zijn verstrekt. Het komt voor het bedrijfsrisico van BBS dat zij op dit punt tekort is geschoten. De intrekking van de ontheffing kan in rechte stand houden.

Aan de hand van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 7 december 2011 over de gevolgen van een subsidie-intrekkings- en terugvorderingsbesluit in het faillissement van de Stichting meavitagroep, bespreken de schrijvers de verhouding tussen het bestuursrecht en het faillissementsrecht. Naar aanleiding daarvan bespreken zij (onder andere) ook andere gevallen waarin de curator met het bestuursrecht in aanmerking zou kunnen komen. Zij doen daarbij een aantal praktische aanbevelingen aan de wetgever.

De schuldeisers (de consultants) van de inmiddels failliete vennootschap Etirc BV vorderen van eisers (hierna in enkelvoud Pieper) de betaling van geldbedragen die corresponderen met hun onbetaald gelaten facturen. Aan deze vordering leggen zij ten grondslag dat Pieper zich als statutair bestuurder respectievelijk feitelijk beleidsbepaler onrechtmatig jegens de schuldeisers heeft gedragen. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van betalingsonwil moeten alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de eventuele gevolgen die het benutten en zo nodig aantrekken van aanvullende financiering voor de bestuurder persoonlijk kan hebben. Niet als uitgangspunt kan worden aanvaard dat een bestuurder in beginsel gehouden is zijn privévermogen ter beschikking te stellen als (tijdelijke) voorziening tegen liquiditeitsnood van de door hem geleide vennootschap, ook niet indien de bestuurder eerder al eens als geldschieter van de vennootschap heeft gefungeerd. Daarnaast zal de omstandigheid dat een bestuurder, geconfronteerd met een financieringsprobleem bij de door hem geleide vennootschap, zich niet heeft ingespannen om van anderen, investeerders of kredietinstellingen, aanvullende financiering te krijgen, slechts onder bijzondere omstandigheden het oordeel kunnen dragen dat hem persoonlijk een ernstig verwijt treft. De nodige terughoudendheid moet worden betracht bij het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder wegens het achterwege laten van pogingen aanvullende financiering te krijgen om aan de verplichtingen van een op dat moment (overigens) niet solvabele vennootschap te kunnen voldoen. Van degene die (in de relevante periode) het beleid en de gang van zaken bij de nalatige vennootschap heeft kunnen bepalen, moet worden verlangd dat hij aannemelijk maakt dat de vennootschap werkelijk niet in staat was haar crediteur te betalen of verhaal te bieden, en ook dat deze betalingsonmacht haar oorzaak niet heeft gevonden in een bij de desbetreffende bestuurder aanwezige onwil die crediteur te (laten) voldoen. De omstandigheid dat een kapitaalsvennootschap zodanig wordt geleid dat zij voor het voldoen aan haar eigen contractuele verplichtingen geheel afhankelijk is van inkomsten die zij moet ontvangen van één of meer andere, al dan niet tot een structuur of samenwerkingsverband behorende, rechtspersonen, kan niet zonder meer de conclusie dragen dat degene die feitelijk de gang van zaken binnen de vennootschap bepaalde jegens haar schuldeisers onrechtmatig heeft gehandeld. Indien, zoals in deze zaak het geval is geweest, de bestuurder van een in geldnood verkerende vennootschap constateert dat met de op dat moment beschikbare financiën niet alle crediteuren (volledig) zullen kunnen worden voldaan, moet hem een zekere vrijheid worden gelaten om de crediteuren van wie de vennootschap het meest afhankelijk is voor voortzetting van haar bedrijvigheid met voorrang te (laten) betalen. Zo de bestuurder in die situatie zijn persoonlijke belangen dient door het betalingsgedrag van de vennootschap af te stemmen op zijn eigen bevrijding van hoofdelijke aansprakelijkheid, borgtocht of verleende zekerheidsrechten, zal spoedig (kennelijk) onbehoorlijk bestuur, en jegens niet-voldane crediteuren ook onrechtmatig handelen kunnen worden aangenomen. Dit verbod op het dienen van persoonlijke belangen kan evenwel niet zo ver gaan dat bij de besteding van (te) schaarse middelen van de vennootschap de crediteuren die ook op de bestuurder persoonlijk verhaal kunnen halen per definitie als laatste aan bod moeten komen. De enkele omstandigheid dat de betaling door de vennootschap de bestuurder zal bevrijden van een vorm van persoonlijke aansprakelijkheid, belet hem niet vast te stellen dat die betaling voor het voortzetten van de bedrijvigheid van de vennootschap dringend aangewezen is, en daarom ook moet plaatsvinden. Salarisbetalingen die een statutair bestuurder aan zichzelf laat doen, wetende dat de door hem geleide vennootschap zich jegens andere crediteuren op betalingsonmacht beroept, zijn aan te merken als een krachtige aanwijzing dat de gepretendeerde betalingsonmacht voortkomt uit betalingsonwil bij de bestuurder in kwestie.

Arrest 1 februari 2011

Borgtocht is een vorm van hoofdelijkheid, waarbij de borg zich jegens de schuldeiser aandient als iemand wie de schuld in zijn verhouding tot de hoofdschuldenaar niet aangaat en die dus in zijn relatie tot de hoofdschuldenaar buiten de verhouding tussen schuldeiser en hoofdschuldenaar staat. Als in casu sprake zou zijn van borgtocht, zou dit betekenen dat Prodata Systems niet intern draagplichtig is en failliet geen regres zou kunnen nemen vanwege het door haar betaalde gedeelte van de kredietschuld aan de bank. De bewoordingen van de overeenkomsten zijn duidelijk en consistent en wijzen niet op borgtocht. De curator stelt dat Prodata Systems draagplichtig is omdat het een concernkrediet betreft en beroept zich op het arrest van de Hoge Raad van 18 april 2003 («jOR» 2003/160). Krachtens deze jurisprudentie moet er bij een krediet, verleend aan de houdstermaatschappij van een tot een concern behorende groep vennootschappen met het doel om de binnen dat concern te verrichten activiteiten te ondersteunen, van worden uitgegaan dat dit krediet direct of indirect ten voordele van alle onderdelen van het concern strekt, tenzij blijkt van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden. Het arrest heeft als invalshoek dat bepaalde in concernverband verkregen kredietfaciliteiten de armslag van het gehele concern vergroten en in die zin geacht worden ook aan onderdelen van het concern die niet direct van het krediet profiteren, indirect ten goede te komen. Dit maakt dat de schuld ook de hoofdelijk voor het krediet verbonden (dochter)vennootschappen van het concern in gelijke mate aangaat en zij draagplichtig zijn ten opzichte van de moedermaatschappij. In de onderhavige kwestie moet worden aangenomen dat tussen de hoofdelijk medeschuldenaren (waaronder Prodata Systems) en de LCI-vennootschappen (kredietnemers), die naar buiten traden als groep op het gebied van ICT en waarbij de moedermaatschappij LTg binnen de groep beslissende zeggenschap uitoefende, zodanige samenhang bestond dat zij gezamenlijk een concern vormden. Slotsom is dat het krediet bedoeld is geweest om de binnen het concern te verrichten activiteiten te ondersteunen. Dat Prodata Systems niet daadwerkelijk toegang heeft gehad tot het krediet is niet beslissend. Nu ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten mocht worden aangenomen dat onder andere Prodata Systems indirect profijt zou kunnen hebben van het verstrekte krediet, brengt de solidariteit die geacht wordt de interne verhoudingen binnen het concern te beheersen mee dat wordt verondersteld dat de schuld alle hoofdelijk verbonden vennootschappen voor een gelijk deel aangaat. Bergervoet is in zijn noot kritisch over de wijze waarop de rechtbank het arrest van de Hoge Raad van 13 april 2003 op de onderhavige casus toepast.

De Nationaal Coöperatieve Raad heeft, wegens het bijzondere karakter van de coöperatie, een eigen corporate governance code voor coöperaties opgesteld. In 2011 is van deze code een aangepaste versie verschenen. De schrijver bespreekt de code en vergelijkt deze met de NCRcode uit 2005 en met de Code Frijns. Centrale vraag daarbij is of de NCR-code de effectiviteit van de coöperatie vergroot en of de code toegevoegde waarde heeft boven de toepassing van de Code Frijns. De schrijver kiest voor een praktische invalshoek en bekijkt daarbij hoe de grootste coöperaties in de agribusiness in hun jaarverslag aandacht besteden aan corporate governance.

Een Nederlandse coöperatie kan op verschillende manieren haar activiteiten samenvoegen met die van een buitenlandse partij. Dit kan onder andere door middel van een bedrijfsfusie, maar ook door middel van een juridische fusie of splitsing. Ook is het denkbaar dat een coöperatie met (nagenoeg) uitsluitend buitenlandse leden zich wil omvormen tot een coöperatie naar het recht van het land waarin haar meeste leden gevestigd zijn. Deze grensoverschrijdende herstructureringsvarianten roepen een aantal vragen op. Niet altijd is duidelijk of daarvan ook daadwerkelijk gebruik kan worden gemaakt. De schrijvers gaan in op de (on)mogelijkheden tot grensoverschrijdende fusie en splitsing. Hiervoor bestaat geen wettelijke regeling en ook het IPR biedt geen mogelijkheid om tot deze herstructureringen te komen. De jurisprudentie van het HvjEU schrijft echter voor dat een

Door het failleren van een rechtspersoon gaat noch de handelingsbevoegdheid, noch de vertegenwoordigingsbevoegdheid van haar bestuur teloor. De schuldenaar verliest slechts de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen. Hiermee is de curator belast. De curator in het faillissement van een moedermaatschappij is op grond van art. 68 Fw bevoegd de rechten uit te oefenen die zijn verbonden aan de onder zijn beheer vallende aandelen in een dochtermaatschappij indien en voor zover zulks past bij een goed beheer van de boedel en daarmee vermogensrechtelijke belangen van de boedel worden gediend. In beginsel is het aan het bestuur, als vertegenwoordiger van de vennootschap, om te beslissen over het aanvragen van het eigen faillissement van de vennootschap. Het bestuur is zonder opdracht van de ava niet bevoegd aangifte te doen tot faillietverklaring. Dat betekent echter niet dat, wanneer in de statuten te dien aanzien niet anders is bepaald, de ava bevoegd is met voorbijgaan aan het bestuur te besluiten tot het aanvragen van het eigen faillissement. Uit het feit dat BCCH alle aandelen in Hama Rent houdt, vloeit dus nog niet het recht voort om het faillissement van Hama Rent aan te vragen. Dat BCCH ook bestuurder van Hama Rent is, maakt dat niet anders. Het uitoefenen van de bestuurstaak bij een dochtermaatschappij kan immers (in beginsel) niet tot het beheer over het vermogen van een moedermaatschappij worden gerekend. Het bestuur van BCCH bleef derhalve bevoegd om de bestuurstaak bij Hama Rent te verrichten. Weliswaar komt de curator het stemrecht op de aandelen in Hama Rent toe (in zoverre de uitoefening daarvan past bij een goed beheer van de boedel van BCCH en de vermogensrechtelijke belangen van die boedel ermee worden gediend), op grond waarvan hij zo nodig BCCH als bestuurder van Hama Rent als zodanig kan ontslaan en een ander (bijvoorbeeld zichzelf ) tot bestuurder van Hama Rent kan aanwijzen, doch dit neemt niet weg dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien op welke grond de (bestuurs)taak van het aanvragen van het eigen faillissement aan de curator toekwam. Schuijling noemt in zijn noot een aantal mogelijkheden die de curator heeft om de eigen faillissementsaanvraag van een dochtermaatschappij teweeg te brengen.

In zijn brief van 22 maart 2010 schrijft de curator aan de advocaat van de echtgenoot van eiseres: "Ervan uitgaande dat de nalatenschap van zijn vader het enig vermogen van uw cliënt vormt, zoals u zegt, zullen verhaalsacties van de boedel beperkt blijven tot deze nalatenschap." In beginsel mag de echtgenoot uit deze bewoordingen begrijpen dat slechts verhaal zal worden genomen op zijn aandeel in de erfenis. Het was immers de bedoeling van partijen dat voorkomen zou worden dat de echtgenoot als bestuurder van de gefailleerde vennootschap ook zelf failliet zou worden verklaard. Dat het tekort in het faillissement niet volledig voldaan kon worden uit het aandeel in de nalatenschap had de curator ingecalculeerd, althans daar mocht de echtgenoot op vertrouwen. Indien de curator deze interpretatie onjuist achtte, had het op zijn weg gelegen de advocaat van de echtgenoot te berichten dat hij zich vergiste. Van een dergelijke mededeling is niet gebleken. De curator doet het ten onrechte voorkomen dat hij op 22 maart 2010 nog niet op de hoogte was van het feit dat de woning op naam van eiseres was gesteld. Hij heeft op 11 maart 2010 aan de advocaat van eiseres meegedeeld dat het paulianeus is geweest om de woning in 1986 op naam van eiseres te zetten. Het had voor de hand gelegen dat de curator dit standpunt zou herhalen in zijn brief van 22 maart 2010 aan de advocaat van de echtgenoot en dat hij eventueel een voorbehoud ten aanzien van de woning zou hebben gemaakt. Nu de curator dit niet heeft gedaan, mocht zowel eiseres als haar echtgenoot erop vertrouwen dat geen verhaal op de woning zou worden genomen. De curator kan zich niet eenzijdig aan de afspraak onttrekken dat slechts verhaal zal worden genomen op het aandeel in de nalatenschap en het staat hem niet vrij zich op de woning te verhalen, zelfs al zou hij de tenaamstelling van de woning op naam van eiseres met succes kunnen vernietigen. De voorzieningenrechter acht de kans dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de rechtshandeling met succes is vernietigd, dan wel vernietigd kan worden, niet aannemelijk.

In een artikel in twee delen brengt de auteur de wijzigingen per onderwerp in kaart. Achtereenvolgens staat de schrijver stil bij de regels omtrent kapitaal en kapitaalbescherming, stem- en vergaderrechten, besluitvorming, winstrechten, overdraagbaarheid van aandelen, benoeming van bestuurders en commissarissen, aandeelhoudersrechten en -verplichtingen, omzetting, fusie en splitsing, minderheidsbescherming en het overgangsrecht. De nieuwe geschillenregeling laat hij buiten beschouwing. Zo schetst hij een nagenoeg compleet overzicht.

De schrijver bespreekt in hoeverre de vennootschap gebonden is aan wat in de aandeelhoudersovereenkomst is afgesproken en wat daarbij de gevolgen zijn van het al dan niet meetekenen van de overeenkomst door de vennootschap. Als regel zal nakoming worden verlangd, zeker als de vennootschap heeft meegetekend, maar het belang van de vennootschap kan zich hiertegen verzetten. Ook de eisen van art. 2:8 BW zijn van invloed op het verlangen tot nakoming. De organen van de vennootschap moeten op hun beurt rekening houden met wat de aandeelhouders in de aan de vennootschap ten grondslag liggende samenwerkingsovereenkomst zijn overeengekomen.

Vanaf 1 januari 2012 heeft Nederland een extra stimuleringsmaatregel voor innovatie: de Research en Development Aftrek (RDA). De regeling biedt een aanvullende aftrek op het resultaat, gebaseerd op kosten (niet zijnde loonkosten) en uitgaven voor innovatie. De auteur behandelt in dit artikel verschillende knelpunten van de regeling, zoals de koppeling van de RDA aan de zogenaamde 'S&O-verklaringen', de onduidelijkheden omtrent de afbakening van de begrippen 'loonkosten' en 'kosten van derden' en het toetsmoment van de ingebruikname van bedrijfsmiddelen.

De politiek staat op dit moment onder grote druk om een einde te maken aan de 'bonuscultuur'. In de Tweede Kamer leeft de wens een 'bonusbelasting' voor bestuurders in overnamesituaties in te voeren (het amendement Tang/Irrgang). Het wetsvoorstel '

Met ingang van 1 januari 2012 is de belastingwetgeving gewijzigd waardoor een Nederlandse coöperatie onder omstandigheden inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting. De schrijvers bespreken de gevolgen van deze wijzigingen voor het gebruik van de coöperatie in internationale investeringsstructuren.

Belanghebbende, een Nederlandse NV, heeft een (indirect) belang in een Australische Limited. Tot dit belang behoren aandelen met onder andere de volgende kenmerken: (i) een jaarlijkse cumulatieve vergoeding; (ii) voorrang boven gewone aandelen bij de (terug)betaling van (vergoedingen op) de hoofdsom; (iii) aflossing op ieder moment mogelijk, doch uiterlijk na tien jaar; en (iv) geen stemrecht, behalve bij bedrijfsbeëindiging of ten aanzien van besluiten die invloed hebben op de rechten van de aandelen zelf. Belanghebbende heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting de bate op deze aandelen aangemerkt als (vrijgesteld) deelnemingsdividend. De inspecteur en Rechtbank Haarlem zijn echter van mening dat de aandelen kwalificeren als vreemd vermogen en er aldus sprake is van een (belastbare) financieringsbate. Hof Amsterdam oordeelt dat de aandelen kwalificeren voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Daarbij overweegt het hof dat de aandelen in voldoende mate vergelijkbaar zijn met preferente aandelen zoals die (ook) door Nederlandse vennootschappen kunnen worden uitgegeven. Het hof acht niet van belang dat de aandelen naar zowel Australisch als Nederlands jaarrekeningrecht als vreemd vermogen worden gekwalificeerd en de kosten in Australië aftrekbaar zijn.

Bij bepaalde transacties is notariële tussenkomst vereist, zoals bij de overdracht van een onroerende zaak of van aandelen in een bv. De schrijvers onderzoeken kort de gevolgen van een faillissement van de koper op de dag van levering. Daarbij richten zij hun aandacht op een transactie waarbij gebruik wordt gemaakt van de kwaliteitsrekening van de notaris. Na hun analyse doen de schrijvers een aanbeveling aan het notariaat.

De aandelenfusiefaciliteit van art. 3.55 Wet IB 2001 geeft onder voorwaarden uitstel van winstneming. In de wet is niet letterlijk de voorwaarde opgenomen dat de uitgereikte aandelen een gelijkwaardige tegenprestatie moeten vormen voor de verkregen aandelen. De schrijvers geven hun visie op de invulling van de in de jurisprudentie ontwikkelde eis van een gelijkwaardige tegenprestatie en beargumenteren waarom zij van mening zijn dat het ontbreken van een gelijkwaardige tegenprestatie onder de Fusierichtlijn niet altijd reden is de faciliteit te weigeren.

Op 1 juli jl. is het besluit tot aanpassing van het Besluit openbare biedingen Wft en een aanpassing van het Vrijstellingsbesluit overnamebiedingen Wft in werking getreden. De besluiten vormen een uitvoering van hetgeen de minister van Financiën op 2 september 2009 in zijn 'marktmeesterbrief' had aangekondigd en de eerste grote herziening van de regels met betrekking tot openbare biedingen sinds de implementatie van de Overnamerichtlijn in 2007. Belangrijkste wijziging in de biedingsregels is de introductie van de '

Naar aanleiding van de aanstaande inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht, geeft de auteur een summier overzicht van de positie van de statutair bestuurder van een nv of bv. Het zwaartepunt ligt daarbij bij de huidige situatie: de dubbele rechtsbetrekking van de statutair bestuurder en de gevolgen die dit heeft voor eventuele beëindiging van het bestuurderschap. Daarna gaat de auteur kort in op de Wet bestuur en toezicht en op de vraag of het eventueel wenselijk zou kunnen zijn de voorgenomen wijzigingen voor de beursvennootschap verder door te trekken en de arbeidsrechtelijke band tussen vennootschap en bestuurder in Nederland volledig af te schaffen.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat B geen rechtstreeks maar uitsluitend een afgeleid belang heeft, nu het primaire besluit ziet op het al dan niet bestaan van een aanspraak van A op het depositogarantiestelsel. Dat B in gemeenschap van goederen met haar echtgenoot is gehuwd en voorts met hem een maatschap vormt, leidt niet tot een ander oordeel. De privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen appellanten speelt immers geen rol voor de toepassing van het depositogarantiestelsel. Het hoger beroep van B is ongegrond. Het hoger beroep van A richt zich tegen de ongegrondverklaring van zijn beroep tegen de beslissing van DNB waarbij zijn bezwaar tegen de afwijzing van zijn aanvraag om een vergoeding uit het depositogarantiestelsel ongegrond is verklaard. Niet in geschil is dat de spaarrekening een singleaccountrekening op naam van B betrof. Appellanten zijn evenwel van mening dat de brief van 8 oktober 2008 tot gevolg heeft gehad dat vanaf die datum sprake is van een gezamenlijke rekening. De wijziging van de tenaamstelling van een rekening kan echter pas tot stand komen door een meerzijdige rechtshandeling. Het versturen van een brief met daarin de mededeling dat moet worden uitgegaan van een en/of rekening volstaat dus niet. Nu voorts uit geen enkel document is gebleken dat Icesave de rekening mede op naam van A heeft gezet, is geen sprake van een gezamenlijke rekening. A kan derhalve niet als persoon als bedoeld in art. 19 aanhef en onder b Bbpm kan worden aangemerkt. Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

De auteur bespreekt de voorgestelde regeling met betrekking tot

Solvochem heeft in 1989 en 1990 goederen verkocht aan Iraakse afnemers onder documentair accreditief. In opdracht van deze kopers heeft Rasheed Bank ten behoeve van Solvochem zes onherroepelijke documentaire accreditieven geopend (L/C 1 tot en met L/C 6), onder toepassing van de Uniform Customs and Practice (1983 Revision) International Chamber of Commerce Publication No 400 (UCP 400). Solvochem vordert dat de bank wordt veroordeeld tot betaling van $ 3.962.230,30, nu de bank, ondanks het op de juiste wijze indienen bij haar van de in de L/C's genoemde documenten en het daarmee ontstaan van een betalingsverplichting, niet is overgegaan tot (volledige) betaling. De bank heeft zich daartegen onder andere verweerd met een beroep op het niet tijdig en volledig presenteren van de vereiste documenten, op een overeengekomen verlaging van het maximumbedrag van L/C 1 en op verjaring van de vordering op grond van Nederlands recht met betrekking tot alle L/C's. De Hoge Raad oordeelt dat het oordeel van het hof dat alle L/C's kasaccreditieven zijn en geen acceptatie- of negotiatiekredieten, niet onbegrijpelijk is. Vraag is vervolgens of Solvochem al dan niet een (stilzwijgende) rechtskeuze voor Nederlands recht heeft gemaakt. Het oordeel van het hof dat uit de stukken van het geding onvoldoende blijkt dat Solvochem (stilzwijgend) heeft ingestemd met een keuze voor Nederlands recht, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat van een stilzwijgende rechtskeuze slechts sprake kan zijn als deze blijkt uit concrete omstandigheden die erop wijzen dat partijen deze keuze hebben gewild. In het oordeel van het hof dat het Solvochem vrijstond in hoger beroep de vraag naar het toepasselijke recht door middel van een grief alsnog aan de orde te stellen, ligt niet besloten dat het haar vrij stond terug te komen van een gemaakte rechtskeuze, nu immers volgens het hof geen sprake is geweest van een eerdere rechtskeuze van Solvochem. Ten slotte heeft het hof geoordeeld dat het op de rechtsverhouding tussen partijen toepasselijke recht niet aan de hand van het geneefs Wisselverdrag bepaald moet worden maar volgens de regels van het commune Nederlandse conflictenrecht, en dat op grond daarvan Iraaks recht van toepassing is. Het hof heeft vastgesteld dat de vordering van Solvochem niet strekt tot nakoming van de verplichtingen die de bank als acceptant van wissels zou hebben, maar tot nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de L/C's. Dat uitgangspunt, dat mede berust op de tevergeefs bestreden uitleg door het hof van de onderhavige L/C's en de betekenis van de eventueel door Solvochem getrokken wissels, brengt mee dat de bank zich voor de vraag welk recht van toepassing is op de uit de L/C's voortvloeiende rechtsverhouding niet op de bepalingen van het geneefs Wisselverdrag kan beroepen.

De schrijvers bespreken de op 11 januari 2009 in werking getreden Verordening (Eg) Rome II (2007/864) inzake het toepasselijke recht op niet-contractuele verbintenissen. Zij behandelen daarbij de verordening vanuit ondernemingsrechtelijk perspectief. Ook besteden zij kort aandacht aan Boek 10 BW. Art. 10:159 BW verklaart Rome II van overeenkomstige toepassing op vorderingen uit onrechtmatige daad die niet onder de verordening vallen. Doel van de verordening is het vergemakkelijken van het vaststellen van het toepasselijke recht. De schrijvers vragen zich echter af of dit doel door de ingevoerde regeling in alle opzichten wordt bereikt.

In het arrest De Treek/Dexia (HR 5 juni 2009,

In de wet is geen termijn bepaald waarbinnen de betekening van een executoriale titel moet plaatsvinden en evenmin een termijn waarbinnen de executoriale titel aan de vennootschap moet worden betekend. Niet valt in te zien waarom betekening van de executoriale titel aan de vennootschap tijdens een verzoekschriftprocedure als de onderhavige niet als rechtsgeldig zou mogen worden beschouwd. Niet aannemelijk is dat daardoor enig belang van de vennootschap of Karsemeijer is geschaad. De rechtbank gaat er derhalve van uit dat het verzoek tijdig is ingediend. De rechtbank acht het verzoek om toestemming te verlenen voor het verkopen van de in beslag genomen aandelen toewijsbaar. Ten aanzien van de wijze waarop de verkoop dient te geschieden staat voorop dat de hoogste opbrengst moet worden gerealiseerd. Op grond van art. 474g lid 4 Rv mag de beschikking van de rechtbank ten aanzien van de wettelijke en statutaire bepalingen geen afwijkingen inhouden behoudens voor zover inachtneming van die bepalingen de verkoop onmogelijk zou maken. In het verleden stond in de statuten de gebruikelijke blokkeringsregeling (met aanbiedingsplicht aan de mede-aandeelhouders). Deze is op 22 januari 2003, toen de boedelscheidingsprocedure nog liep, gewijzigd in de huidige goedkeuringsregeling. Naar het oordeel van de rechtbank geeft deze gang van zaken voldoende grond om aan te nemen dat de statutaire goedkeuringsregeling zal worden gebruikt om de verkoop van de aandelen te verhinderen, en daarmee onmogelijk te maken. De omstandigheid dat Karsemeijer formeel geen aandeelhouder en bestuurder meer is van de vennootschap is - gelet op voormelde gang van zaken en de weigering van Karsemeijer om in de voorgaande procedures aan de rechtbank en het gerechtshof openheid van zaken te geven over degenen aan wie hij zijn aandelen heeft overgedragen - onvoldoende om hierin verandering te brengen. De rechtbank bepaalt dat de door verzoekster genoemde statutaire bepalingen bij de verkoop niet in acht genomen hoeven te worden. Ook de prospectusplicht moet worden beschouwd als een plicht die de facto de verkoop onmogelijk zou maken. De rechtbank zal verzoekster dan ook toestaan om de bepalingen van de Wft die strekken tot deze prospectusplicht niet in acht te nemen. groffen behandelt in zijn noot de vraag of de rechtbank art. 474g Rv niet te gemakkelijk heeft toegepast.

Llanos Oil Exploration Ltd. heeft conservatoir derdenbeslag gelegd ten laste van Ecopetrol SA onder ABN Amro. Bij brief heeft de bank aan de beslagleggende deurwaarder bericht dat tussen haar en Ecopetrol geen rechtsverhouding bestaat, uit hoofde waarvan Ecopetrol op het tijdstip van beslag iets van de bank had te vorderen. Llanos Oil heeft het standpunt van de bank bestreden dat, gezien de territoriale werking van het beslag, haar verklaring betrekking heeft en enkel betrekking hoeft te hebben op de rechtsverhouding tussen de bank en Ecopetrol in Nederland en niet op de mogelijk in het buitenland bij de bank geadministreerde tegoeden. Partijen hebben in dat verband gedebatteerd over het arrest van de Hoge Raad van 26 november 1954 (Lindeteves). Wat betreft de in New York geadministreerde tegoeden van Ecopetrol gaat het hof ervan uit dat voor extraterritoriale werking van het onderhavige beslag beslissend is of vast staat dat dit beslag door de rechter in New York zal worden erkend als verweer van de bank tegen een eventuele aanspraak van Ecopetrol tot uitbetaling van deze tegoeden. In het kader van dit kort geding moet zodanige erkenning in voldoende mate aannemelijk zijn echter, gelet op de uiteenlopende opinies die partijen in het geding hebben gebracht, kan deze kwestie in het bestek van dit kort geding niet met voldoende zekerheid worden beslist. Indien de rechtsverhouding tussen Ecopetrol en de bank meebrengt dat Ecopetrol tegenover de bank ook in Nederland aanspraak heeft op betaling van de in New York geadministreerde tegoeden, valt niet in te zien waarom die tegoeden niet zouden zijn getroffen door het onderhavige beslag. Anders dan de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat de opstelling van de bank op dit punt - de betaalbaarheid in Nederland van de vordering van Ecopetrol op de bank - moet worden aangemerkt als het in gebreke blijven verklaring te doen als bedoeld in art. 477a lid 1 Rv. Hier doet zich dus niet het in art. 477a lid 2 Rv voorziene geval voor dat de derde-beslagene wel een verklaring heeft afgelegd maar de executant deze geheel of gedeeltelijk betwist dan wel aanvulling daarvan eist, voor welk geval de executant is aangewezen op de verklaringsprocedure. Ter wille van de doelmatigheid zal het hof de bank in de gelegenheid stellen bij akte alsnog verklaring te doen en verwijst de zaak naar de rolzitting voor het nemen van een akte door de bank tot het hiervoor omschreven doel.

De praktijk moet nog even (in elk geval tot 1 oktober 2012, wanneer de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht in werking zal treden) rekening blijven houden met art. 2:207c BW. Dat blijkt uit een vonnis van de Rechtbank Arnhem van 14 december 2011, waarin het toepassingsbereik van art. 2:207c BW ruim werd uitgelegd. Een vennootschap mag op grond van dit wetsartikel niet met het oog op het nemen of verkrijgen door anderen van aandelen in haar kapitaal zekerheden stellen. Volgens de rechtbank was al sprake van 'met het oog op' indien de vennootschap de verbonden zekerheid heeft verstrekt in een onlosmakelijke samenhang met een aandelenoverdracht waarbij de begunstigde van de zekerheidstelling betrokken is. De schrijver bespreekt het vonnis.

De schrijver bespreekt enige juridische aspecten van de financiering van coöperaties. Daarbij richt hij zich op het 'klassieke' gebruik van de coöperatie als ondernemingsvorm van overigens zelfstandige ondernemers die een of meer bedrijfsfuncties gezamenlijk hebben samengebracht in een coöperatie, zoals gebruikelijk is in de agrarische sector. In de praktijk zijn instrumenten ontwikkeld die volledig gebruik maken van de organisatievrijheid van het Nederlandse verenigings- en coöperatierecht. Coöperaties kunnen binnen de bestaande juridische kaders op innovatieve wijze worden gefinancierd, via verhandeling van vermogenstitels en ook met kapitaal dat van niet-leden afkomstig is. Daarbij is vanuit oogpunt van efficiency wel afstand gedaan van een aantal ideologische coöperatie beginselen. De schrijver is van mening dat het Nederlands coöperatierecht onderdak kan bieden aan deze innoverende coöperaties. Hij bespreekt verder een aantal ontwikkelingen met betrekking tot het aantrekken van eigen vermogen door coöperaties. Ten slotte gaat de schrijver in op de SCE, de Europese Coöperatieve Vennootschap, die een governance structuur bevat die het juridisch mogelijk maakt investeerders te betrekken bij de eigen vermogensvorming.

De aan de lokale markt genoteerde vennootschap New Sources Energy heeft eind 2011 haar beschermingsmaatregel in de vorm van prioriteitsaandelen vervangen door preferente beschermingsaandelen. Deze overgang past in een tijd waarin meer permanente beschermingsmaatregelen als prioriteitsaandelen en certificering aan populariteit inboeten. Het bijzondere aan de prefs bij NSE is dat deze kunnen worden uitgegeven ten laste van de reserves van de vennootschap, waardoor de stichting continuïteit die de prefs neemt, niet genoodzaakt is een kredietfaciliteit aan te gaan om bij de uitgifte van de prefs aan haar stortingsplicht te kunnen voldoen. De schrijver bespreekt de verschillende aspecten van de omzetting en de nieuwe beschermingsmaatregel.

Cargill en Citibank stellen KPN, Qwest en diverse functionarissen (bestuurders, feitelijk leidinggevenden en commissarissen) van de failliete joint venture KPNQwest aansprakelijk wegens kenbare financiële gevaarzetting. gedaagden zouden onrechtmatig jegens diverse banken (Original Lenders) hebben gehandeld bij het aangaan van een lening (Facilities Agreement) en het aanspreken van de verkregen kredietfaciliteit (Eerste en Tweede Trekking).

Of de overeenkomsten door appellant als geldlening zijn aangegaan dan wel het karakter hadden van zekerheidstelling voor een lening van geïntimeerde aan geto, dan wel kwalificeren als borgtocht/hoofdelijk schuldenaarschap als bedoeld in art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW, is een kwestie van uitleg van de overeenkomsten. Appellant heeft tegenover de verklaring van geïntimeerde geen dan wel onvoldoende (nadere) feiten gesteld ter ondersteuning van zijn betoog dat de overeenkomsten, in weerwil van hun titel en bewoordingen, jegens hem niet als geldlening kwalificeren. Dat brengt mede dat voldoende is komen vast te staan dat appellant de lening ook voor zichzelf, als aankomend medevennoot van geto, is aangegaan en dat geïntimeerde de gedragingen van appellant ook zo mocht opvatten. Daaraan doet niet af dat de geleende bedragen niet aan appellant zijn betaald, maar op de rekening van geto zijn gestort. Van een - loutere - strekking tot zekerheidstelling dan wel van borgtocht is dan ook geen sprake, noch van hoofdelijk medeschuldenaarschap als bedoeld in art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW. Voor zover appellant nog beoogt te stellen dat ook indien de overeenkomsten jegens hem als geldlening kwalificeren, deze niettemin onderhevig waren aan het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1 sub c BW omdat geto een andere hoedanigheid had dan appellant en appellant het geldbedrag niet heeft ontvangen, faalt het. Deze omstandigheden zijn naar hun aard en met het oog op de vereiste zekerheid van het rechtsverkeer onvoldoende om - zonder bijkomende omstandigheden, die niet dan wel onvoldoende zijn gesteld - een geldlening onder het bereik van art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW te brengen.

Aandeelhouder Van Dobben Beheer BV betoogt dat de nietigheid van de (in de ava van Van Dobben Franchise BV) op 8 april 2008 genomen besluiten, waaronder het besluit tot goedkeuring van de managementovereenkomst, doorwerkt in de besluiten tot vaststelling van de jaarrekeningen over 2007 en 2008. De rechtbank volgt haar niet in dit betoog. Allereerst gaat de parallel met de jurisprudentie inzake Hay group («jOR» 2010/40) niet op. In deze jurisprudentie is bepaald dat de vernietiging van een besluit tot ontslag of tot schorsing van een bestuurder opvolgende besluiten ook kan doen omvallen, bijvoorbeeld besluiten van de ava, als men de desbetreffende bestuurders in de tussentijd niet in staat heeft gesteld in de ava hun raadgevende stem uit te oefenen. De onderhavige zaak is anders. Een jaarrekening is noodzakelijkerwijs een momentopname. Inzichten die rijzen omtrent de vermogenstoestand van de vennootschap na het moment waarop de jaarrekening wordt vastgesteld, kunnen daarin nu eenmaal per definitie niet worden meegenomen. Dit heeft de wetgever zich ook gerealiseerd blijkens art. 2:362 lid 6 BW. Deze bepaling verzet zich tegen het bepleite domino-effect. Als na een juridische strijd blijkt dat de financiële verplichtingen van de vennootschap per de balansdatum toch anders waren dan de ava bij de vaststelling van de jaarrekening heeft aangenomen, kan er geen sprake zijn van een automatisch domino-effect, dat het besluit tot vaststelling van de jaarrekening zonder meer zou doen omvallen. Bovendien heeft de vernietiging van het besluit tot goedkeuring van de managementovereenkomst op zichzelf geen gevolgen voor de rechtsgeldigheid van de managementovereenkomst. Wel geeft art. 2:16 lid 2 BW aan de vennootschap (Van Dobben Franchise) de mogelijkheid het ontbreken van een rechtsgeldig besluit tot het aangaan van de managementovereenkomst aan mees Pierson Informal Opportunity Fund BV (mIO) tegen te werpen; ten tijde van de vaststelling van de jaarrekening over 2007 en 2008 had Franchise dat nog niet gedaan, zodat haar verplichtingen jegens mIO per die datum niet anders waren dan in de jaarrekeningen weergegeven. Al met al heeft Van Dobben onvoldoende toegelicht waarom de besluiten tot vaststelling van de jaarrekeningen over 2007 en 2008 niet rechtsgeldig zouden zijn. Daar komt bij dat de beoordeling van de inhoud van de jaarrekening is opgedragen aan de Ondernemingskamer. Die procedure is gericht op het spoedig verkrijgen van duidelijkheid omtrent de inhoud van de jaarrekening en kan leiden tot vernietiging van (het besluit tot vaststelling van) de jaarrekening. met doel en strekking van deze regeling is niet te verenigen dat men tot in lengte van jaren bij de gewone rechter een verklaring voor recht zou kunnen vorderen, inhoudende dat het besluit tot vaststelling van de jaarrekening nietig is wegens strijd met voorschriften van het materiële jaarrekeningenrecht. Holtzer kan zich niet vinden in het uitgangspunt van de rechtbank dat de beoordeling van de inhoud van de jaarrekening behoort tot de exclusieve bevoegdheid van de Ondernemingskamer. Voor dit uitgangspunt vindt hij in de wetgeving en jurisprudentie geen aanknopingspunten.

Op geen van de drie door belanghebbende gestelde data heeft de bv een geldige melding van betalingsonmacht aan de Ontvanger gedaan (art. 36 lid 2 IW 1990). De op 13 februari 2009 door belanghebbende aan de belastingdeurwaarder overgebrachte boodschap is die van een (tijdelijk) liquiditeitsgebrek met betoon van betalings bereidheid via een deelbetaling ter plekke. Op 16 november 2009: de uitlating tegenover een belastingdeurwaarder dat een aantal, in een proces-verbaal van executoriaal beslag omschreven, aanslagen niet (tijdig) kan worden betaald, levert op zichzelf niet een melding van betalingsonmacht op. Het opmaken van voormeld proces-verbaal houdt niet in dat de belastingschuldige verkeert in een situatie van betalingsonmacht. Het betekent dat de belastingdeurwaarder executoriale maat regelen neemt ten aanzien van een aantal, in het procesverbaal omschreven, belastingaanslagen, die door de belastingschuldige niet worden betaald. Op 21 januari 2012: de omstandigheid dat de Ontvanger executoriale maatregelen neemt ten aanzien van een aantal in het proces-verbaal van executoriaal beslag omschreven niet betaalde belastingaanslagen houdt op zichzelf niet in dat een melding van betalingsonmacht heeft plaatsgevonden. Het betekent dat de belastingschuldige een aantal belastingaanslagen niet betaalt, hetzij door onwil hetzij door onmacht, en de Ontvanger ter zake goederen van hem uitwint. Wellicht trekt belanghebbende een parallel met faillissement, na welks uitspreken geen melding meer behoeft plaats te vinden. Het verschil met laatstbedoelde situatie is dat in tegenstelling tot het geval van individuele uitwinning door een crediteur (de Ontvanger) voor zijn vorderingen, het door de rechter uitgesproken faillissement inhoudt dat de debiteur verkeert in een toestand van opgehouden hebben te betalen en een beslag op al diens goederen wordt gelegd ten behoeve van alle crediteuren.

De VEB heeft samen met enkele andere partijen (VEB c.s.) de Ondernemingskamer onder andere verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken bij Fortis over het tijdvak van 29 mei 2007 tot en met de dag van de beschikking van de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer heeft het onderzoek bevolen. Nadat het was verricht, hebben VEB c.s. de Ondernemingskamer verzocht (i) te verstaan dat er bij Fortis in de periode vanaf 20 september 2007 tot en met 29 september 2008 sprake is geweest van wanbeleid en (ii) bij wijze van voorziening het besluit van de ava van Fortis van 29 april 2008 tot het verlenen van décharge aan het bestuur voor het in 2007 gevoerde beleid, te vernietigen. De Stichting Investor Claims against Fortis heeft de Ondernemingskamer onder andere verzocht haar als belanghebbende aan te merken in deze procedure. De Onder nemingskamer heeft dit verzoek toegewezen. Fortis heeft verzocht tussentijds beroep open te stellen tegen deze beschikking. Dit verzoek heeft de Ondernemingskamer afgewezen. Fortis heeft toch cassatieberoep ingesteld. VEB c.s. en de Stichting voeren aan dat Fortis niet-ontvankelijk is in het door haar ingestelde beroep. Beide stellen dat de bestreden beschikking van de Ondernemingskamer een tussenbeschikking is waartegen op grond van art. 401a lid 2 jo. 426 lid 4 Rv uitsluitend beroep in cassatie kan worden ingesteld tegelijk met het beroep tegen de eindbeschikking, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Nu de Ondernemingskamer het verzoek van Fortis om tussentijds beroep in cassatie in te stellen heeft afgewezen, staat cassatieberoep uitsluitend open tegelijk met het beroep tegen de eind beschikking. Fortis betoogt dat de bestreden beschikking moet worden aangemerkt als een eindbeschikking, aangezien de Ondernemingskamer in die beschikking door een uitdrukkelijk dictum aan het geding omtrent enig deel van het verzochte een einde heeft gemaakt. Dit betoog faalt. In art. 426 lid 4 jo. 401a lid 2 Rv wordt bepaald dat van een tussenbeschikking slechts beroep in cassatie kan worden ingesteld tegelijk met dat van de eindbeschikking, tenzij de rechter anders heeft bepaald. De Ondernemingskamer heeft beslist dat de Stichting moet worden aangemerkt als belanghebbende in de door VEB c.s. gestarte procedure. De Hoge Raad stelt vast dat deze beschikking jegens alle partijen bij de procedure een tussenbeschikking oplevert. Nu het verzoek van Fortis tot het instellen van tussentijds cassatieberoep door de Ondernemingskamer is afgewezen, kan Fortis niet in haar beroep worden ontvangen.

Het vaststellen van een beschikking tot aansprakelijkstelling ten name van een niet meer bestaande rechtspersoon is in wezen niets anders dan het constateren dat die rechtspersoon aansprakelijk is geweest voor onbetaald gebleven belastingschulden. Hieruit volgt dat de bekendmaking als bedoeld in art. 49 lid 3 IW 1990 voor de rechtsgeldige vaststelling van een dergelijke beschikking geen vereiste is. Het is voor het bij beschikking aansprakelijk stellen van een niet meer bestaande rechtspersoon evenmin vereist dat eerst heropening van de vereffening van die rechtspersoon wordt verzocht.

De vennootschap heeft jarenlang een beleid gevoerd dat erop gericht was om geen eindafrekening te verzenden aan klanten aan wie zij volgens die eindafrekening nog geld verschuldigd was; een beleid dat mede werd uitgevoerd door 'directieleden' van de vennootschap. Deze handelwijze doet ernstig twijfelen aan de integriteit van degenen die functioneerden als feitelijke bestuurders van de vennootschap. De ernst en omvang van de malversaties, de betrokkenheid van (feitelijke) bestuursleden daarbij en de wetenschap dat een en ander voorwerp was van onderzoek door de Nma bracht mee dat de vennootschap daarover openheid moest geven aan haar aandeelhouders, in het bijzonder jegens de 30%-minderheidsaandeelhouder omdat de 70%-meerderheidsaandeelhouder, tevens bestuurder van de vennootschap, daarvan reeds op de hoogte was nu dezelfde personen feitelijk de bestuurders waren van zowel de vennootschap als deze meerderheidsaandeelhouder. De verplichting tot het geven van openheid van zaken klemt te meer omdat er een evident tegenstrijdig belang bestaat tussen de bestuurder en (voormalig) feitelijke bestuurders enerzijds en de vennootschap anderzijds bij de beantwoording van de voor de hand liggende vraag of de bestuurder op de voet van art. 2:9 BW jegens de vennootschap aansprakelijk is voor de door haar geleden en te lijden schade als gevolg van de malversaties. De vennootschap heeft de vereiste openheid van zaken stelselmatig niet verschaft. Het valt ernstig te betwijfelen of het aanblijven van de bestuurder en het recente aantreden van de levenspartner van een van de (voormalig) feitelijke bestuurders als enige (indirecte) bestuurder van de vennootschap strookt met de toezegging aan de Nma dat de (voormalig) feitelijke bestuurders "per 1 januari 2012 hun functie als directeur van de vennootschap" neerleggen. De vennootschap en haar bestuurder hebben niet de vraag onder ogen gezien of de bestuurder jegens de vennootschap aansprakelijk is voor de door haar geleden schade als gevolg van de genoemde malversaties. Aannemelijk is dat de omstandigheid dat de bestuurder tot op heden niet is afgetreden samenhangt met het genoemde tegenstrijdig belang. Een en ander levert een gegronde reden op om te twijfelen aan juist beleid van de vennootschap. Een onderzoek wordt bevolen. De Ondernemingskamer schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening de bestuurder van de vennootschap en benoemt een onafhankelijke derde als bestuurder. De door de meerderheidsaandeelhouder gehouden aandelen worden ten titel van beheer overgedragen aan een onafhankelijke derde.

Op 1 maart 2012 is in Duitsland het

De vraag of een rechtsgeldige cessie tot stand is gekomen moet ex art. 12 lid 1 EVO worden beantwoord op basis van het op de overeenkomst tot cessie toepasselijke recht (HR 16 mei 1997, «jOR» 1997/77). Bij ontbreken van een afwijkende rechtskeuze moeten ex art. 4 EVO zowel het "Factoringvertrag" als de daaruit voortvloeiende verkopen van de in dit geding aan de orde zijnde vorderingen, geacht worden te worden beheerst door Duits recht. Zowel eiseres als AFK Duitsland waren ten tijde van het sluiten van het Factoringvertrag en de uitvoering ervan, in Duitsland gevestigd. Naar Duits recht is voor cessie mededeling aan de debiteur geen constitutief vereiste. Ontbreken van mededeling staat dus niet in de weg aan de rechtsgeldigheid van de gestelde cessie. De cessie is evenmin ongeldig vanwege strijdigheid met de inkoopvoorwaarden. De vraag of de gestelde vorderingen vatbaar waren voor cessie, moet ex art. 12 lid 2 EVO worden beantwoord door het op de betreffende vorderingen toepasselijke recht, Nederlands recht. Naar Nederlands recht kunnen partijen de overdraagbaarheid van vorderingen goederenrechtelijk uitsluiten of obligatoir verbieden. Een obligatoir verbod heeft niet direct goederenrechtelijke werking. Zowel de bewoordingen als de relevante tekst van art. 21 lid 3 van de inkoopvoorwaarden, inhoudende dat de verkoper (AFK Duitsland) zijn rechten niet "zal" overdragen, duiden op een (obligatoir) verbod, niet op (goederenrechtelijke) onoverdraagbaarheid. De inkoopvoorwaarden staan dus niet in de weg aan de rechtsgeldigheid van de gestelde cessie. Orval juicht het oordeel van de rechtbank vanuit internationaal perspectief toe en licht toe waarom.

Aan het bestreden besluit heeft de AFm ten grondslag gelegd dat BRSg Advisors SA van 7 tot en met 10 december 2009 in vijf veilingen stelselmatig bestensorders heeft ingelegd in de claims en deze vervolgens op een zeer laat tijdstip gedurende de veiling heeft geannuleerd. Van het handelen door BRSg was volgens de AFm een misleidend signaal te duchten met betrekking tot de vraag naar en de koers van de claims. BRSg heeft volgens de AFm niet aannemelijk gemaakt dat zij de bedoeling heeft gehad om de ingelegde kooporders daadwerkelijk (op een bestens prijs) uit te voeren of een gerechtvaardigde beweegreden had. Deze gedraging levert daarom een overtreding op van art. 5:58 lid 1 aanhef en onder a Wft. met de AFm is de voorzieningenrechter van oordeel dat het voor opening van de vijf door de AFm in aanmerking genomen veilingen inleggen en vervolgens annuleren van een significante hoeveelheid claims moet worden aangemerkt als het verrichten of bewerkstelligen van een handelsorder in financiële instrumenten, namelijk de claims die in een ruilverhouding staan met aandelen INg. Voorts is de voorzieningenrechter met de AFm van oordeel dat van het verrichten of bewerkstelligen van die handelsorders een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is met betrekking tot de vraag naar of de koers van die financiële instrumenten. Het misleidende element van de handelwijze van BRSg is daarin gelegen dat enkele seconden voor de opening van de veiling een vertekend beeld optreedt van de vraag naar claims. Het betoog van BRSg dat alle opgegeven of geannuleerde orders transparant waren voor andere marktparticipanten kan haar niet baten. De AFm heeft BRSg immers geen bestuurlijke boete opgelegd voor handel met voorwetenschap. Een kenmerk van marktmanipulatie is juist dat het niet noodzakelijk is dat gebruik wordt gemaakt van niet-openbare informatie. Aan de AFm kwam in beginsel de bevoegdheid toe BRSg een bestuurlijke boete op te leggen. Niet op voorhand vermag de voorzieningenrechter in te zien dat de opgelegde boete niet evenredig is. De voorzieningenrechter kan niet inzien dat publicatie van het boetebesluit in strijd zou kunnen komen met de doelstellingen van het gedragstoezicht van de AFm. De annotatoren zetten een aantal vraagtekens bij zowel het oordeel van de AFm als het oordeel van de voorzieningenrechter.

Voor de overboekingen van de spaarrekening van Rahimi naar zijn betaalrekening via Rabofoon was een specifieke toegezonden beveiligingscode nodig. De enkele stelling dat niet is aangetoond dat die code voor de omstreden overboekingen is gebruikt, is ontoereikend om te aanvaarden dat die gelden misschien zijn overgeboekt zonder gebruik te maken van die beveiligingscode. Dat betekent dat voor het hof uitgangspunt is dat pinpas en pincode in verkeerde handen zijn gevallen als gevolg van een onzorgvuldige handelwijze die voor rekening komt van de bank (die aansprakelijkheid heeft aanvaard) en dat de Rabofoon beveiligingscode in verkeerde handen is gevallen als gevolg van gedrag van Rahimi. Rahimi komt in hoger beroep op tegen het relatieve gewicht dat de rechtbank heeft toegekend aan de causale bijdrage van Rahimi en de billijkheidscorrectie op grond waarvan de vergoedingsplicht van de bank is komen te vervallen. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank ter ondersteuning van de door haar toegepaste billijkheidscorrectie terecht een aantal omstandigheden uit het feitenrelaas van Rahimi van belang geacht. Deze omstandigheden wijzen op een wezenlijk tekort aan zorg aan de zijde van Rahimi, voor de beveiliging van het betalingsverkeer tussen de bank en hemzelf.

Art. 58 lid 1 Fw maakt het voor een curator mogelijk een talmende separatist tot actie te dwingen, op straffe van het verlies van diens recht van parate executie. De straf zit dan in het moeten meedoen in de omslag van de algemene faillissementskosten, waar dit voor de separatist normaliter niet hoeft. Dit is een zware sanctie en nu de afgelopen twee jaar een duidelijke stijging van de toepassing van art. 58 lid 1 Fw te constateren is, doet dit bij de schrijvers sterk de vraag rijzen of curatoren dit instrument al dan niet bewust misbruiken.

Op 20 oktober 2011 heeft de Europese Commissie voorstellen bekendgemaakt die erop gericht zijn het bestaande Europese marktmisbruikregime te versterken en aan te vullen. met de voorstellen wordt zowel de werkingssfeer van de bestaande regels uitgebreid als ingespeeld op nieuwe technologieën als

Volgens art. 5, aanhef en lid 1 sub a EEX-Vo kan een persoon, wanneer het gaat om verbintenissen uit overeenkomst, voor het gerecht worden opgeroepen van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, moet worden uitgevoerd. Navarro, woonachtig in Spanje, was (statutair) bestuurder van Cancún Holding II BV (Cancún II), een in Nederland gevestigde bv naar Nederlands recht. Tussen hen bestond geen arbeidsovereenkomst, zodat sprake is van opdracht (art. 7:400 BW). Het bestuur van een vennootschap wordt uitgeoefend ten kantore van de vennootschap (en dus op de plaats van vestiging van die vennootschap), omdat dat de plaats is waar de bestuursbesluiten effect sorteren. Dat een bestuurder (in casu Navarro) zijn woonplaats elders heeft, doet daaraan niet af. Aan het eind van zijn bestuursperiode moet een bestuurder verantwoording afleggen over het door hem gevoerde bestuur, waarvan het afgeven van het bestuurdersdossier een onderdeel is. Ook deze verbintenis moet worden uitgevoerd ten kantore van de vennootschap. Hieruit volgt dat de Nederlandse rechter bevoegd is van de vorderingen van Cancún II tegen Navarro kennis te nemen. Op Roovers, Equity Trust en Navarro rust aan het eind van de bestuursperiode de verplichting alle documenten en andere gegevens die zij in het kader van hun bestuursfunctie onder zich hebben gekregen, aan Cancún II af te geven opdat de rechten en plichten van de vennootschap kunnen worden gekend en de continuïteit van het bestuursbeleid van die vennootschap kan worden gewaarborgd. Een dergelijke maatstaf kan, als voldoende objectief, in voorkomende gevallen dienen als uitgangspunt voor een met een dwangsom versterkte veroordeling. Tegen de achtergrond van de bijzondere omstandigheden die zich in deze zaak voordoen en ter voorkoming van het gevaar van executiegeschillen, kan van Cancún II worden verlangd dat zij met zo groot mogelijke nauwkeurigheid aangeeft om welke stukken het gaat, omdat indien niet aan die eis wordt voldaan, een veroordeling tot afgifte ongetwijfeld tot executieproblemen zal leiden. Cancún II heeft niet voldoende duidelijk gemaakt welke stukken zij verlangt te ontvangen. Veder, die zich in de onderhavige uitspraak kan vinden, bespreekt naar aanleiding van dit arrest kort de op de bevoegdheidsvraag toepasselijke regels en jurisprudentie. Hij vraagt zich af of de invoering van de flexbv gevolgen heeft voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van vorderingen tegen bestuurders van een Nederlandse bv, nu de ava op grond van het nieuwe art. 2:226 BW ook in een plaats buiten Nederland plaats zal kunnen vinden.

Eisers stellen dat Cash & Property (voorheen Villamax BV) en toenmalig bestuurder Brink hen hebben misleid zoals bedoeld in art. 6:194 BW en daarmee een onrechtmatige daad hebben gepleegd. Brink heeft eisers voorgehouden dat zij gebruiksrechten in een specifieke bungalow zouden verkrijgen. Dit is echter niet gebeurd. Als eisers ervan op de hoogte waren geweest dat zij hun gebruiksrecht niet konden uitwinnen, waren zij niet tot aankoop daarvan overgegaan. Voorts is hen voorgehouden dat zij hun ingelegde geld 100% zouden terugkrijgen. Het geld is niet belegd in vastgoed. Villamax heeft geen onroerend goed, dit in tegenstelling tot de gevoerde communicatie. De rechtbank overweegt dat art. 6:194 BW gaat over een misleidende mededeling die onrechtmatig is jegens een ander die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf. Eisers zijn allen consumenten. Art. 6:194 BW is daarom niet van toepassing. De rechtbank overweegt onder aanvulling van rechtsgronden dat consumenten een beroep kunnen doen op art. 6:193b BW over oneerlijke handelspraktijken. De stellingen van eisers lijken meer specifiek te doelen op de misleidende handelspraktijk genoemd in art. 6:193c BW of de misleidende omissie genoemd in art. 6:193d BW. Indien een vordering wordt ingesteld ingevolge deze artikelen, rust op grond van art. 6:193j BW op de handelaar de bewijslast ter zake van de materiële juistheid en volledigheid van de informatie die hij heeft verstrekt. Bij vrijwel alle overeenkomsten is een bijlage gevoegd die verwijst naar een specifiek benoemde woning. In de overeenkomsten staat dat Villamax steeds eigenaar zal zijn van de woningen. Dit tezamen wekt de indruk dat deze woningen reeds in het bezit zijn van Villamax. Waar de kern van de overeenkomsten is het aankopen van gebruiksrechten in woningen en de verhuur van deze gebruiksrechten, is informatie over de eigendomssituatie van deze woningen van wezenlijk belang. Er is informatie verstrekt die de gemiddelde consument misleidt. Bovendien is er sprake van een misleidende omissie. mitsdien is sprake van oneerlijke handelspraktijken. Ingevolge art. 6:193a lid 1 sub b BW wordt onder 'handelaar' verstaan een natuurlijke of rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf of degene die ten behoeve van hem handelt. Uit de stellingen van eisers volgt genoegzaam dat Brink ten behoeve van Villamax handelde. Brink kan, voor de periode dat hij bestuurder was, aansprakelijk gehouden worden voor de hiervoor aangenomen oneerlijke handelspraktijken. Hijink is kritisch over de uitspraak, met name het oordeel van de rechtbank dat de regeling betreffende oneerlijke handelspraktijken van toepassing is op de onderhavige zaak en het oordeel met betrekking tot de doorbraak van de aansprakelijkheid op grond van deze regeling naar bestuurder Brink. Beide beslissingen acht hij niet juist.

De bank is met hypotheekgever Van Ewijk een ontruimingsbeding overeengekomen, op grond waarvan de bank gerechtigd is de onroerende zaak onder zich te nemen en leeg en ontruimd ter verkoop aan te bieden. Voor het inroepen van het ontruimingsbeding heeft de bank geen voorafgaande toestemming van de voorzieningenrechter nodig. De bank is met Van Ewijk eveneens ex art. 3:267 BW een beheersbeding overeengekomen. Vraag is of het instellen van een vordering door de bank tot ontruiming van de onroerende zaak door appellanten valt onder het aan de bank opgedragen beheer. Daartoe wordt overwogen dat appellanten zonder recht of titel in de onroerende zaak verblijven. Door dit verblijf wordt het de bank onmogelijk gemaakt de onroerende zaak niet alleen te onderhouden, maar ook op te knappen en voor de verkoop gereed te maken. De bank heeft gesteld dat aan het pand noodzakelijk onderhoud moet worden uitgevoerd, welke stelling appellanten onvoldoende hebben betwist. Daarmee is voldoende komen vast te staan dat de bank belang heeft bij een ontruiming van de onroerende zaak om dit naar behoren (al dan niet in het kader van een verkoop) te kunnen onderhouden. Voorts hebben appellanten het belang van de bank bij een verkoop van de onroerende zaak niet betwist en hebben zij niet bestreden dat een onroerende zaak die leeg en ontruimd ter verkoop wordt aangeboden, meer opbrengt dan een onroerende zaak die geheel of gedeeltelijk door derden in gebruik is genomen. Ook Van Ewijk heeft bij een verkoop van de onroerende zaak belang bij een zo hoog mogelijke opbrengst. De vordering van de bank tot ontruiming van de onroerende zaak door appellanten kan worden toegewezen.

Pijnenborg (algemeen directeur, tevens statutair bestuurder van Kneipp Nederland BV) stelt dat de ava van 22 oktober 2010 (met op de agenda het ontslag van Pijnenborg als statutair directeur en als werknemer van Kneipp) niet op geldige wijze bijeen is geroepen. Op het moment van het bijeenroepen van de vergadering maakte Pijnenborg deel uit van de directie. Pijnenborg is echter niet betrokken bij het besluit tot het uitschrijven van de vergadering. De statuten bepalen niet dat ook één van de leden van de directie dan wel één aandeelhouder/de aandeelhouders hiertoe mede bevoegd zijn. Derhalve had de volledige directie na overleg tot het uitschrijven van de vergadering moeten beslissen. Pijnenborg heeft terecht aangevoerd dat Salein (bestuurder van Kneipp-Werke gmbH, de enig aandeelhouder van Kneipp) niet zelfstandig maar ook niet namens de enig aandeelhouder Kneipp-Werke bevoegd was de ava bijeen te roepen. De statuten bepalen dat ingeval voor de oproep bepaalde voorschriften niet in acht zijn genomen, desalniettemin geldige besluiten kunnen worden genomen indien tijdens de betreffende vergadering het gehele kapitaal vertegenwoordigd is en een besluit met algemene stemmen wordt genomen. Kneipp heeft betoogd dat aan die vereisten is voldaan. Dit is door Pijnenborg niet betwist zodat de rechtbank hiervan uitgaat. Het feit dat de vergadering door één van de directieleden is uitgeschreven kan dan ook niet leiden tot vernietigbaarheid van het besluit. Pijnenborg is op voldoende wijze in de gelegenheid is gesteld zijn standpunt ten aanzien van het ontslag kenbaar te maken. Dat van die mogelijkheid geen gebruik is gemaakt is niet toe te rekenen aan Kneipp. Als hoofdregel geldt dat - vanwege de verwevenheid van de vennootschapsrechtelijke en de arbeidsrechtelijke betrekking - het vennootschapsrechtelijk ontslag door de vennootschap in beginsel tevens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst impliceert. Hierbij overweegt de rechtbank dat het opzegverbod in geval van ziekte niet geldt indien (zoals in casu) de ziekte is ontstaan na het moment waarop de bestuurder is uitgenodigd voor de ava tijdens welke over het ontslagbesluit zal worden gestemd. De rechtbank concludeert dat in de ava rechtsgeldig is besloten tot het ontslag van Pijnenborg als statutair directeur van Kneipp waardoor zowel zijn dienstbetrekking in vennootschapsrechtelijke als arbeidsrechtelijke zin per direct zijn geëindigd. Verburg is van mening dat onderhavige uitspraak een paar mooie voorbeelden geeft van gedrag (aan de zijde van de bestuurder) dat achterblijft bij de maatstaf van art. 2:8 BW en bespreekt vervolgens uitgebreid zowel de vennootschapsrechtelijke als de arbeidsrechtelijke aspecten van de zaak.

De eerste klacht strekt in de kern ertoe de Hoge Raad te laten terugkomen van zijn oordeel in het arrest van 28 april 2006 («jOR» 2006/223 (Huijzer q.q./Rabobank)). De rechtbank heeft overeenkomstig dit arrest beslist dat de verbintenis van de bank tot betaling eerst is ontstaan door de concrete betalingsopdracht van failliet op een tijdstip waarop zij ingevolge art. 23 Fw niet meer bevoegd was over het tegoed op de rekening te beschikken, en dat de omstandigheid dat de rekening-courantverhouding tussen de bank en failliet reeds bestond voor de datum van het faillissement niet voldoende is om te oordelen dat sprake is van een verbintenis die vóór de faillietverklaring is ontstaan als bedoeld in art. 52 Fw. Volgens het onderdeel heeft de rechtbank daarmee miskend dat de bank, door uitvoering te geven aan de op de dag van de faillietverklaring gegeven betalingsopdrachten, voldeed aan haar verbintenis jegens failliet uit hoofde van het op de rekening van failliet geadministreerde creditsaldo. Een rekening-courantverhouding met een bank brengt weliswaar mee dat een eventueel creditsaldo ten gunste van de rekeninghouder "op ieder tijdstip" door de bank "verschuldigd" is (art. 6:140 lid 1 BW), maar dit betekent niet dat op die enkele grond reeds een verbintenis tot betaling (aan de rekeninghouder of aan een door deze aangewezen derde) voor de bank bestaat. Het verschuldigd zijn van het creditsaldo houdt slechts in dat de bank dat saldo ter beschikking van de rekeninghouder dient te houden, zodat deze daarover desgewenst en op een door hem te bepalen wijze en tijdstip kan beschikken. Een verbintenis tot uitbetaling van het saldo (of een deel daarvan) bestaat echter nog niet. Deze "verbintenis" is immers onvoldoende bepaald, omdat het beschikken over het creditsaldo op velerlei wijzen kan geschieden. Het is immers aan de rekeninghouder om te bepalen welke bedragen op welk moment aan welke derden of aan hemzelf ten laste van het saldo van de rekeningcourant moeten worden uitbetaald. Daarom ontstaat eerst op het moment dat de rekeninghouder een door de bank aanvaarde concrete betalingsopdracht verstrekt, een verbintenis om overeenkomstig die instructie een betalingsopdracht ten laste van het saldo van de rekening-courant uit te voeren. Faber zet in zijn noot uiteen waarom hij zich in dit arrest net zomin kan vinden als in het arrest Huijzer q.q./Rabobank)

Vraag is of eiseres niet alleen aan Tisoblanca maar ook aan De Louw een geldlening heeft verstrekt, of dat wat betreft De Louw sprake is van een borgstelling of hoofdelijk medeschuldenaarschap, zodat het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1 sub c BW van toepassing is. De stelling dat tussen eiseres en De Louw sprake is van een overeenkomst van geldlening baseert eiseres (kennelijk uitsluitend) op de tekst van de overeenkomst van geldlening. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. mede op grond van de tussen partijen gevoerde correspondentie, de door en namens eiseres gedane uitlatingen en het feit dat de door eiseres te leen verstrekte bedragen (alleen) aan Tisoblanca zijn uitgekeerd, wordt geoordeeld dat alleen Tisoblanca met eiseres een overeenkomst van geldlening is aangegaan en De Louw zich als hoofdelijk medeschuldenaar, dan wel als borg, heeft verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit die overeenkomst door Tisoblanca. Dan is de vraag aan de orde of de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW zich in dit geval voordoet, wat het geval is als de overeenkomst van geldlening tussen eiseres en Tisoblanca is gesloten ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Tisoblanca. Nu de aan Tisoblanca verstrekte geldlening diende als tijdelijke oplossing voor het (nog) niet betalen van een managementfee aan Tisoblanca door de gezamenlijke dochteronderneming van Tisoblanca en eiseres, SgI Italia, en het geleende bedrag (uitsluitend) bedoeld was om Tisoblanca c.s. in staat te stellen De Louw een loon en onkostenvergoeding te betalen in verband met zijn voor SgI Italia te verrichten werkzaamheden, gaat het hier niet om een rechtshandeling die in de normale uitoefening van een bedrijf pleegt te worden verricht. Van een in de normale bedrijfsuitoefening gebruikelijke rechtshandeling als het afsluiten van een krediet ter vergroting van de liquiditeit of financiering van de kernactiviteiten van een onderneming was geen sprake. De in art. 1:88 lid 5 BW bedoelde uitzondering doet zich in het onderhavige geval dan ook niet voor, zodat toestemming van de echtgenote van De Louw vereist was.

Vraag is of DSB ter zake van het aangaan van de kredietovereenkomsten met gedaagden een zorgplicht heeft geschonden. Het probleem van overkreditering speelt niet zozeer vanaf de totstandkoming van de kredietovereenkomst, maar vanaf het moment dat de aflossingsvrije periode is verstreken en cliënten de schuld moeten aflossen. DSB heeft volgens gedaagden haar zorgplicht geschonden door ten tijde van de totstandkoming van de kredietovereenkomsten een ontoereikende voorziening te adviseren voor de aflossing van de lening op termijn. gelet op de nauwe verwevenheid tussen het verstrekte krediet, de financiële positie van gedaagden en de (opbrengst van de) spaarkredietverzekering op DSB, rustte op DSB als deskundig te achten professionele financiële dienstverlener en aanbieder van al deze producten, ten tijde van het aangaan van deze overeenkomsten een bijzondere verplichting om haar particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. DSB had onder deze omstandigheden (i) gedaagden voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten uitdrukkelijk en in niet mis te verstane woorden moeten waarschuwen voor het risico dat het in de spaarkredietovereenkomst opgebouwde vermogen mogelijk ontoereikend zou blijken voor de terugbetaling van het door DSB aan hen verstrekte krediet en (ii) moeten onderzoeken of gedaagden in staat waren om een tegenvallend beleggingsresultaat op te vangen. DSB heeft dat niet gedaan. DSB is zowel in haar waarschuwingsplicht als in haar onderzoeksplicht tekortgeschoten en is aansprakelijk voor de schade van gedaagden die is veroorzaakt door deze tekortkomingen.

De Stichting Budgetbeheer en Schuldhulpverlening (BBS) beheert het budget van haar cliënten. BBS heeft ontheffing verzocht van art. 3:5 lid 1 Wft voor zover het inkomen en/of spaargeld van de cliënt (gedeeltelijk) op een derden- of depositorekening ten name van BBS wordt aangehouden. DNB heeft bij besluit van 15 september 2008 ontheffing verleend aan BBS in verband met het beheer van gelden van cliënten. Omdat BBS niet heeft voldaan aan een aantal van de aan de ontheffing verbonden voorschriften, heeft DNB de ontheffing ingetrokken. Nu uit de door BBS verstrekte stukken niet kan worden afgeleid dat er rekeningen worden aangehouden op naam van de cliënten, mag worden aangenomen dat sprake is van aantrekking van opvorderbare gelden. De groep van personen die onder meerderjarigenbeheer zijn gesteld en de personen die vrijwillig onder budgetbeheer staan, vormen geen nauwkeurig omschreven kring van personen. Bovendien kan er door de wijze waarop de financiële relatie tot stand komt tussen BBS en haar cliënten, niet worden gesproken van een reeds bestaande rechtsbetrekking tussen hen waardoor die cliënten additioneel inzicht zouden kunnen hebben in de financiële toestand van BBS. Er is geen sprake van een besloten kring. BBS betoogt tevergeefs dat de jaarrekening weliswaar te laat is verstrekt, maar dat DNB niet in haar belangen is geschaad nu zij inmiddels beschikte over de jaarstukken, zodat intrekking van de ontheffing om die reden onredelijk is. Vast staat dat de jaarstukken telkenmale te laat aan DNB zijn verstrekt. Het komt voor het bedrijfsrisico van BBS dat zij op dit punt tekort is geschoten. De intrekking van de ontheffing kan in rechte stand houden.

Naar aanleiding van het OESO-rapport van 22 juli 2010 en het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 15 januari 2011 over de winstallocatie aan vaste inrichtingen, beschrijven de auteurs in dit artikel de toerekening van eigen vermogen, vreemd vermogen en de daarbij behorende (rente) lasten aan vaste inrichtingen. Daarbij wordt tevens ingegaan op de invulling en afbakening van het begrip 'onderneming'.

Uitgangspunt is dat IFN (gedaagde) op grond van haar algemene voorwaarden - waarvan de toepasselijkheid op de overeenkomst met gefailleerden niet in geschil is - gerechtigd is om met debiteuren van verpande vorderingen tot een regeling te komen. Wel is IFN daarbij op grond van art. 6:248 lid 1 BW verplicht zich in te spannen om een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren en dient een eventuele regeling, beoordeeld naar het tijdstip van totstandkoming, op zakelijke gronden tot stand te komen. Aan deze bevoegdheid tot het treffen van minnelijke regelingen als onderdeel van de incasso van verpande vorderingen doet het faillissement van gefailleerden niet af. Evenmin doet aan deze bevoegdheid afbreuk de kennelijk vlak na het uitspreken van het faillissement tussen IFN en de curatoren gemaakte afspraak dan wel door IFN gedane toezegging dat mirus/IFN verantwoording zouden afleggen over de incasso. Wat wel afbreuk doet aan de bevoegdheid tot het treffen van een minnelijke regeling is een schriftelijk verzoek van de curatoren zoals bedoeld in art. 12.3 van de algemene voorwaarden, in welk geval IFN dient te kiezen voor één van de in dat artikel bedoelde mogelijkheden en dus niet meer kan kiezen voor een schikking zonder dat de pandgever - in dit geval de curatoren - hiervoor toestemming geeft. Het gevolg hiervan is dat (mirus in opdracht van) IFN op 12 juni 2008 bevoegd was om met de Nordenia-vennootschappen te trachten tot een minnelijke regeling te komen ter incasso van de verpande vorderingen, met of zonder voorbehoud van goedkeuring van de curatoren, mits die regeling op zakelijke gronden tot stand kwam. gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval slaagt het betoog van de curatoren dat IFN de incasso van de vordering op NPC aan hen zou overlaten en zich dus moest onthouden van het gestand doen van de regeling, niet. In het bijzonder hebben de curatoren niet gesteld dat er op enig moment overeenstemming is bereikt over de vergoeding die IFN de curatoren voor de incasso zou betalen. Daarmee is het verweer van IFN dat deze overeenstemming niet is bereikt, onvoldoende gemotiveerd betwist. Er is weliswaar besproken dat de curatoren de incasso zouden verzorgen, maar hierover is uiteindelijk geen overeenstemming bereikt. Daarmee is de bevoegdheid van IFN op grond van art. 7.24 van haar algemene voorwaarden tot het treffen van minnelijke regelingen in stand gebleven. Dat IFN getracht heeft om een regeling te treffen met instemming van de curatoren en dat zij bereid was om de incasso over te laten aan de curatoren, is onvoldoende om afstand van recht aan te nemen. De zorgplicht van IFN als pandhouder gaat niet zover dat zij moet afzien van het treffen van een regeling op de grond dat de curatoren daar tegen zijn. De conclusie is dat de omstandigheid dat IFN de regeling met de Nordenia-vennootschappen gestand heeft gedaan terwijl zij wist dat de curatoren hiermee niet instemden, onvoldoende is voor het oordeel dat IFN onrechtmatig heeft gehandeld dan wel toerekenbaar tekortgeschoten is. De volgende vraag is of de regeling bezien naar het tijdstip van totstandkoming een reële schikking vormt en of deze op zakelijke gronden tot stand is gekomen. De rechtbank neemt aan dat dit het geval is. Biemans licht in zijn noot toe waarom het oordeel van de rechtbank naar zijn mening onjuist is.

Derden, die coöperaties met vreemd vermogen financieren, bedingen vaak zekerheden voor hun vorderingen. De schrijvers bespreken het pandrecht op het belang van een lid in de coöperatie en de mogelijkheid om ook stemrecht aan de financier toe te kennen door hem als lid van de coöperatie toe te laten. Zij komen tot de conclusie dat verpanding van het belang van een lid van de coöperatie een onzekere zekerheid vormt.

Eerste vraag die aan de orde is of een schuldenaar aan zijn schuldeiser een stil pandrecht kan verlenen op vorderingen die de schuldenaar zal verkrijgen op zijn bank ten gevolge van creditering van zijn bankrekening met geldbedragen die derden naar die bankrekening zullen overmaken. De wetgever beoogde ten aanzien van de mogelijkheden van beslag op en stille verpanding van toekomstige vorderingen een gelijke maatstaf te geven en heeft daarom lid 1 van art. 3:239 BW aangepast aan art. 475 Rv door in dat lid een beperking aan te brengen waarvan de redactie parallel loopt aan die van art. 475 Rv. Daarom kan niet worden aanvaard dat toekomstige vorderingen waarop op grond van art. 475 Rv geen beslag kan worden gelegd omdat de geëxecuteerde die niet rechtstreeks zal verkrijgen uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding, wel voorwerp zouden kunnen zijn van stille verpanding. Terecht heeft het hof dan ook voor de beantwoording van de hiervoor bedoelde rechtsvraag aansluiting gezocht bij de rechtspraak met betrekking tot het beslag onder een bank- of giro-instelling, waarin beslist is dat een zodanig beslag wel het op het moment van de beslaglegging aanwezige creditsaldo van de rekening van de geëxecuteerde treft, maar niet de nadien daarop ten gevolge van betalingen door derden gecrediteerde bedragen. Dan wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de bank bij gebrek aan goede trouw als bedoeld in art. 54 Fw geen beroep toekomt op verrekening van de naar de oude rekening van failliet overgemaakte bedragen van in totaal € 37.500 met haar vordering op failliet. De omstandigheid dat het faillissement van failliet eerst op 24 augustus 2004 is uitgesproken sluit niet uit dat de verrekeningen in november 2003 in het zicht van dat naderende faillissement zijn verricht. Uit hetgeen de curator heeft gesteld blijkt dat reeds in november 2003 failliet zodanig onvoldoende financiële armslag had dat de bank niet redelijkerwijze nog in de levensvatbaarheid van het bedrijf kon geloven. In dit verband wees het hof in het bijzonder op de brief van 18 november 2003 waarin de bank het aan failliet verleende krediet met onmiddellijke ingang opzegde, failliet sommeerde het totaal verschuldigde bedrag binnen veertien dagen te voldoen, aanspraak maakte op alle opbrengsten van de aan haar verpande zaken en vorderingen en waarin zij voorts schreef: "Ook de huidige aandeelhouders hebben afgelopen vrijdag besloten geen aanvullend kapitaal meer ter beschikking te stellen. Thans is dus voorzienbaar dat u niet aan uw financiële verplichtingen zult kunnen blijven voldoen." Uit deze brief blijkt naar het oordeel van het hof dat failliet in een toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was en dat de bank dat wist. Het aldus gemotiveerde oordeel van het hof dat de bank niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onvoldoende gemotiveerd. Schuijling ziet het arrest als een interessante variatie op gevallen uit eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad op het punt van stil pandrecht op vorderingen en verrekeningen door banken in het zicht van faillissement en bespreekt het arrest in de context van die rechtspraak.

Verzoekster is minderheidsaandeelhoudster in de vennootschap en de vennootschap heeft een 40%-deelneming. De overige 60% van de aandelen in deze deelneming werd gehouden door een derde vennootschap met 'parkeerfunctie'. Het oogmerk was om deze 60% aandelen over te dragen aan nog te zoeken

Vraag is of appellante A als derde in de zin van art. 19 aanhef en onder c Bbpm kan worden aangemerkt. Van belang is of uit overeenkomst of wet blijkt dat B op de rekening bij Icesave gelden ten behoeve van appellante hield. Het College is op grond van de overgelegde documenten van oordeel dat daarvan niet is gebleken. Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

De schrijver besteedt kort aandacht aan de zogenaamde pre-pack, die ook reeds is beschreven in

Vraag is of Tomorrow Pensioenconsultants BV een jegens appellanten (ImC) bestaande mededelingsverplichting heeft geschonden. Voorafgaand aan de totstandkoming van de opdrachtovereenkomst heeft PWC in opdracht van ImC vragen gesteld die erop gericht waren dat Tomorrow een volledig beeld van de omvang van de provisie zou geven. Tomorrow moet hebben begrepen dat deze vragen daarop gericht waren. Zij heeft dat volledige beeld echter niet gegeven. Tomorrow heeft zich jegens ImC verplicht als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van overeenkomsten tussen ImC en een derde, Achmea. Ingevolge art. 7:427 BW is dan art. 7:418 BW van overeenkomstige toepassing op die opdrachtovereenkomst. Op grond daarvan was Tomorrow verplicht ImC ervan in kennis te stellen welk belang zij had bij de totstandkoming van de uitvoeringsovereenkomsten. Tot dit belang behoort onmiskenbaar ook het recht op de extravergoeding. Tomorrow behoorde ImC derhalve ook over bestaan en omvang van de extravergoeding te informeren, reeds in het stadium van de onderhandelingen voorafgaand aan de totstandkoming van de opdrachtovereenkomst, maar ook daarna. Aangenomen moet dan ook worden dat de bodemrechter zal oordelen dat de opdrachtovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling. Door de vernietiging in de brief van 25 mei 2011 is de opdrachtovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig vernietigd, met als belangrijk gevolg dat Tomorrow geen nakoming van die overeenkomst meer kon en kan vorderen.

De schrijver gaat in op de uitspraak van de Rechtbank Utrecht van 15 februari 2012, waarin is beslist dat Fortis NV (inmiddels Aegeas NV), de voormalig CEO van Fortis en de oud financieel topman onrechtmatig hebben gehandeld ten opzichte van een groep beleggers. Van de zijde van Fortis is sprake geweest van het doen van onjuiste en misleidende mededelingen en het niet (tijdig) openbaar maken van koersgevoelige informatie.

Blijkens de koopovereenkomst is aan De Lange c.s. verkocht het recht van ondererfpacht op de woning op basis van de Beter- Koopregeling. In de in de vestigingsakte opgenomen Algemene (onder)erfpachtvoorwaarden is geregeld dat De Lange c.s. bij vervreemding eerst de woning aan gedaagde moet aanbieden. Indien gedaagde daar geen gebruik van maakt, dan vervalt het terugkooprecht van gedaagde en kan De Lange c.s. vervreemden "mits gedaagde zijn toestemming heeft verleend voor de vervreemding". Voorts is afgesproken dat gedaagde haar toestemming zal verlenen onder de opschortende voorwaarde dat de ondererfpachter kan aantonen dat hij in staat is het verschuldigde afrekenbedrag te voldoen en wel per het tijdstip van vervreemding. Eiseres stelt dat dit beding haar niet regardeert omdat zij recht van eerste hypotheek heeft op de onroerende zaak en daarmee op de koopsom tot het bedrag van haar vordering; als preferent schuldeiser dient zij voor te gaan. Vastgesteld moet worden of het beding alleen obligatoire of ook goederenrechtelijke werking heeft. In het eerste geval gaat het recht van eiseres vóór, in het andere geval dat van gedaagde. Op grond van art. 3:83 lid 1 BW is het recht van erfpacht in beginsel overdraagbaar. Daarop is een uitzondering opgenomen in art. 5:91 lid 1 BW: in de akte van vestiging kan worden bepaald "dat de erfpacht niet zonder toestemming van de eigenaar kan worden overgedragen" en dat de vervreemdingsbeperking niet werkt tegen executerende schuldeisers. Art. 5:91 lid 4 BW heeft vervolgens de bedoeling het absolute karakter van een beding te temperen door te bepalen dat de eigenaar zijn vereiste toestemming "niet zonder redelijke gronden" mag weigeren. Art. 5:91 BW is van overeenkomstige toepassing op de ondererfpacht. Vraag is of het door gedaagde gemaakte beding past binnen het gesloten stelsel van zakelijke rechten. In de parlementaire geschiedenis is in het kader van art. 5:91 BW nadrukkelijk de grens van die mogelijkheid aan de orde geweest. Beslissend voor het antwoord op die vraag is of er "voldoende verband met het zakelijk recht bestaat dat een gelijke behandeling gerechtvaardigd is" (Pg Boek 5, p. 297). Het door gedaagde gemaakte beding heeft nauwelijks beperking aangebracht in de overdraagbaarheid van het recht. Het maatschappelijk belang van overdraagbaarheid van goederen staat niet in de weg aan de redelijkheid van het stellen van een dergelijke voorwaarde. Nu de door gedaagde gemaakte voorwaarde het wezen van het erfpachtrecht niet heeft aangetast, past zij in het stelsel en heeft het beding goederenrechtelijke werking. Nu er voorts geen sprake is van de in art. 5:91 lid 1 BW geformuleerde uitzondering (executoriale verkoop) heeft het oudere recht van gedaagde voorrang boven dat van eiseres.

Aan het boetebesluit heeft de AFm ten grondslag gelegd dat uit onderzoek is gebleken dat verzoekster in 2009 en 2010 onvoldoende informatie heeft verstrekt aan deelnemers bij beëindiging van deelname aan een pensioencontract, wat een overtreding is van art. 39 Pw. De voorzieningenrechter stelt voorop dat hij niet de zienswijze van verzoekster deelt dat art. 188 Pw strekt tot de bescherming van de belangen van uitsluitend de pensioen- of aanspraakgerechtigden die direct bij de overtreding waarvoor de boete is opgelegd betrokken waren. Ook indien aangenomen kan worden dat alle gewezen deelnemers in pensioenregelingen die door verzoekster worden beheerd inmiddels volledig en juist zijn geïnformeerd, kan nog een rechtmatig belang resteren bij de openbaarmaking van het boetebesluit, zoals het belang van pensioen- en aanspraakgerechtigden in het algemeen, dat de AFm scherp toezicht houdt op duidelijke en begrijpelijke informatieverstrekking bij beëindigingsbrieven en het belang dat deelnemers van bij verzoekster ondergebrachte pensioenen alert worden op de informatieverstrekking.

De schrijver bespreekt een aantal van de hoofdpunten van zijn proefschrift,

De vennootschap heeft twee bestuurders, tevens aandeelhouders in de verhouding 49%-51%. De gang van zaken rond de detachering van een werknemer van een aan de 51%-aandeelhouder gelieerde rechtspersoon bij de vennootschap roept de vraag op of die aandeelhouder/bestuurder de belangen van die rechtspersoon en de belangen van de vennootschap wel naar behoren gescheiden heeft gehouden. Voorts houdt de gang van zaken met betrekking tot het gebruik door deze rechtspersoon van de contracten van de vennootschap aanwijzingen in dat de 51%-aandeelhouder/ bestuurder het belang van die rechtspersoon heeft laten voorgaan boven dat van de vennootschap. Zelfs dringt zich de vraag op of deze aandeelhouder hiermee voor bereidingen heeft getroffen om door middel van bedoelde rechtspersoon activiteiten te ontplooien die concurreren met die van de vennootschap. Verder blijkt dat de 49%-aandeelhouder/bestuurder (verzoeker) niet op de hoogte was van besluiten betreffende vergoedingen aan voormelde rechtspersoon voor het gebruik van faciliteiten en de (verhoging van de) managementfee van de 51%-aandeelhouder. Die laatste heeft gesteld dat de 49%-aandeelhouder/ bestuurder geen aanspraak kon maken op die informatie en daarmee miskend dat haar medebestuurder recht heeft op alle informatie die deze voor een goede uitoefening van zijn bestuurstaak nodig heeft. Voorts heeft de besluitvorming betreffende de managementvergoeding niet voldaan aan de wettelijke en statutaire eis dat deze bezoldiging door de ava wordt vastgesteld. Ten slotte bestaat onwenselijke onzekerheid over de samenstelling van de organen van de vennootschap wat betreft de positie van de 49%-aandeelhouder als medebestuurder (die is uitgeschreven uit het handelsregister) en de voortzetting van het aandeelhouderschap van de 51%-aandeelhouder. Er zijn redenen om te twijfelen aan een juist beleid. Een onderzoek wordt bevolen.

Op 11 en 12 november 2011 vond het tweejaarlijkse Van der Heijdencongres plaats, met als thema 'Relativering van rechtspersoonlijkheid'. De schrijver bespreekt de verschillende bijdragen aan het congres. Bulten ging in op de aansprakelijkheid van niet-uitvoerende bestuurders, Kroeze besprak de rechtspersoonlijkheid en afgeleide schade, Strik ging in op de zelfstandigheid van de rechtspersoon in concernverhoudingen, Kortmann op de toerekening van externe rechtshandelingen en feitelijke handelingen aan de rechtspersoon, Van Olffen besprak de openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid, De Kluiver de gerelativeerde bv en Lunsingh Scheurleer en Lemstra wijdden zich ten slotte aan de claimstichting. Uit de bijdragen blijkt volgens de schrijver dat het theoretische en dogmatische denken over de rechtspersoon steeds meer plaats maakt voor een pragmatische benadering. Daarbij staat niet de vraag naar het wezen of de aard van de rechtspersoon voorop, maar richt men zich op (de wenselijkheid van) de gevolgen die de door de rechtspersoonlijkheid en in het bijzonder de beperkte aansprakelijkheid gecreëerde risicoverdeling heeft voor de bij de rechtspersoon betrokken personen.

Als onderdeel van het Belastingplan 2012 zijn maatregelen ingevoerd om de renteaftrek bij overnameholdings te beperken. De standaardfiguur is overname van de aandelen in een Nederlandse vennootschap gevolgd door voeging in fiscale eenheid met als doel het voor fiscale doeleinden samenbrengen van de overnameschuld van de overnameholding en de winstbron van de overgenomen vennootschap. Omdat hetzelfde resultaat kan worden bereikt middels een fusie of splitsing, zijn in de artikelen 14a en 14b Wet Vpb 1969 flankerende maatregelen opgenomen, welke de renteaftrek op de overnameschuld mogelijk inperken. In dit artikel behandelt de auteur aan de hand van diverse voorbeelden de kenmerken en onduidelijkheden van de bovengenoemde regelingen.

Gedaagde heeft de voorzijde van het perceel omheind met hekwerken en er zijn aanduidingsplakkaten bevestigd aan de hekwerken en op de ramen van het pand met daarop de tekst dat op het pand het retentierecht wordt uitgeoefend en dat toegang verboden is. Daarnaast staan er nog bouwmaterialen, bouwwerktuigen en bouwbenodigdheden op het perceel, zoals een bouwkeet, een betonmolen, steigermateriaal en een afvalcontainer, zodat de schuldenaar, getrabo BV, en anderen geen normaal gebruik van het pand kunnen maken. Voornoemde omstandigheden zijn voldoende voor uitoefening van de feitelijke macht door gedaagde. Er is voldaan aan de voorwaarden waaronder gedaagde als schuldeiser van getrabo BV een retentierecht kan inroepen jegens eisers, eigenaren van de onroerende zaak. Het retentierecht bestaat uit twee componenten, de bevoegdheid om de afgifte van de zaak op te schorten, de terughoudingsbevoegdheid, en het recht van voorrang bij verhaal op de zaak. Eisers stellen dat de mogelijkheid tot verhaal op getrabo BV onmogelijk is geworden, nu getrabo BV failliet is verklaard met als gevolg dat het retentierecht is komen te vervallen. Deze stelling wordt verworpen. De retentor mag ook van zijn terughoudingsbevoegdheid gebruik maken indien de tweede component van het retentierecht, de verhaalsmogelijkheid, niet kan worden uitgeoefend. Het retentierecht betreft immers een opschortings bevoegdheid jegens de schuldenaar waarvoor in het onderhavige geval aan alle voorwaarden is voldaan. Niet valt uit te sluiten dat gedaagde haar recht op betaling nog (ten dele) kan uitoefenen jegens getrabo BV, aangezien de verplichting tot betaling van een geldsom niet een verplichting betreft waarvan geoordeeld kan worden dat nakoming daarvan blijvend onmogelijk is.

In deze procedure vordert de bank betaling van verweerder (in cassatie) van een bedrag uit hoofde van lening. Verweerder heeft zich tegen de vordering verweerd met de stelling (a) dat de bank is tekortgeschoten in de uitvoering van een convenant en dat zij verplicht is tot schadevergoeding omdat zij zich niet aan het convenant en de uitwerking daarvan heeft gehouden. Voorts heeft verweerder gesteld (b) dat de bank gehandeld heeft in strijd met de redelijkheid en billijkheid: indien hij geweten had dat de bank in strijd met de afspraken het krediet vroegtijdig zou inperken, zou hij nooit in privé € 900.000 van de bank hebben geleend om in het bedrijf te steken. Nu de bank (als enige) het convenant niet is nagekomen, zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat zij verweerder houdt aan verplichtingen die onlosmakelijk met het convenant verbonden zijn. Het hof heeft de onder (a) en (b) genoemde stellingen van verweerder gegrond geoordeeld. Het onderdeel klaagt dat het hof zonder motivering is voorbijgegaan aan een aantal in het onderdeel genoemde stellingen van de bank. De eerste daarvan luidt dat de bank gerechtigd was tot de kredietbeperking eind december 2002. Het is echter juist in dit verband dat verweerder zijn stelling heeft aangevoerd dat de bank eind december 2002 niet gerechtigd was het krediet te beperken, nu verweerder had voldaan aan de in het convenant gestelde voorwaarden voor voortzetting van het krediet. In het licht hiervan behoefde het klaarblijkelijke oordeel van het hof dat genoemde stelling van de bank (dus) ongegrond is, geen motivering. Het onderdeel verwijst voorts bij genoemde klacht naar de stellingen van de bank dat zij binnen de toegestane limieten betalings opdrachten is blijven uitvoeren en dat zij eerst bij het faillissement de financiering heeft beëindigd. Ook deze stellingen behoefde het hof niet uitdrukkelijk te behandelen. Verweerder heeft in deze procedure, met de hiervoor aangehaalde stellingen (a) en (b), niet aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de bank in het geheel geen betalingsopdrachten meer uitvoerde, maar enkel dat door de beperking van het krediet betalingsopdrachten niet meer uitgevoerd konden worden en dat daardoor een aantal door hem met name genoemde schuldeisers niet kon worden voldaan. Deze laatste stellingen zijn door de bank niet bestreden. De stellingen van de bank doen dus niet af aan het oordeel van het hof. Verdaas is in zijn noot kritisch over dit arrest, dat naar zijn idee onvoldoende zicht biedt op de feiten om tot een afgewogen mening te komen over alle oordelen en overwegingen van hof en Hoge Raad. Het arrest laat wel goed zien hoe vol voetangels en klemmen het pad van een financiële herstructurering is.

Partijen (50% aandeelhouder en bestuurder) zijn beide van mening dat de verhoudingen tussen hen tot een patstelling in het bestuur en in de ava hebben geleid en dat op die grond moet worden getwijfeld aan een juist beleid van de vennootschappen. De Ondernemingskamer beveelt een onderzoek. De verhouding tussen partijen is dusdanig verstoord dat de organen van de vennootschappen niet meer naar behoren kunnen functioneren. Nu verzoekster al geruime tijd de dagelijkse leiding van de vennootschappen in handen heeft, wordt de patstelling in de organen doorbroken door belanghebbende bij wijze van onmiddellijke voorziening te schorsen als bestuurder. De Ondernemingskamer neemt daarbij in aanmerking dat de bestuurder van belanghebbende op dit moment 100% arbeidongeschikt is en dat uit de verklaringen van werknemers kan worden opgemaakt dat een vruchtbare samenwerking tussen de werknemers en deze bestuurder op dit moment niet te verwachten is. Ter waarborging van de belangen van de vennootschappen en van belanghebbende wordt een onafhankelijke derde tot bestuurder benoemd en de overdracht ten titel van beheer bevolen van telkens één aandeel van partijen aan deze bestuurder.

Kemmler en Omega group hebben als (voorwaardelijk) schuldeisers de bevoegdheid tegen het akkoord te stemmen. Zij kunnen ter verificatievergadering beslissen op welke wijze zij van deze bevoegdheid gebruik maken, zelfs als dat zou inhouden dat zij handelen in strijd met een uit een eerder ter verificatievergadering gemaakte stemafspraak voortvloeiende verplichting. Daarbij is van belang dat tussen het moment waarop een stemafspraak wordt gemaakt en het moment waarop zij daadwerkelijk hun stem kunnen uitbrengen, zich nog verschillende feiten en omstandigheden kunnen voordoen die invloed kunnen hebben op hun keuze. Kemmler en Omega kunnen echter niet van hun bevoegdheid gebruik maken op een wijze die misbruik van die bevoegdheid zou opleveren, in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, of jegens de schuldenares, de curator of andere schuldeisers onrechtmatig is. Op basis van het aangeboden akkoord ontvangen de schuldeisers slechts een gedeelte van hun vordering en verlenen zij voor het overige kwijting. Het akkoord, in het geval dat wordt aangenomen door een bepaalde meerderheid van schuldeisers en daarmee verbindend is voor de minderheid, maakt derhalve een inbreuk op het beginsel dat elke schuldeiser volledige voldoening van zijn vordering kan verlangen. Het belang van Kemmler en Omega bij verwerping van het akkoord is hiermee in beginsel gegeven. In het onderhavige geval zijn de schuldenares en haar bestuurder verwikkeld in een procedure tegen Omega. Kemmler heeft zich aan de zijde van Omega geschaard en Wieringerwaard trekt zich de belangen van de bestuurder en de schuldenares aan. Bij de aanvaarding of verwerping van het akkoord spelen op de achtergrond de belangen van de betrokkenen bij de procedures. Kemmler en Omega zijn, nadat zij hadden ingestemd met de stemafspraak, tot het inzicht gekomen dat zij rechten verspelen indien zij voor het akkoord zouden stemmen. De belangen van de overige schuldeisers en de schuldenares hebben geen doorslaggevende betekenis. Daarbij is van belang dat Kemmler en Omega, hoewel voorwaardelijk toegelaten, veruit de grootste vorderingen ter verificatie hebben ingediend. Daar komt bij dat de schuldenares en Wieringerwaard, net als Omega en Kemmler, voornamelijk belang hebben bij de aanvaarding van het akkoord omdat zij het hoger beroep tegen het vonnis van deze rechtbank van 28 oktober 2009 wensen voort te zetten, waarbij schuldenares is veroordeeld € 490.000 aan Omega te betalen. Er is geen sprake van een situatie waarin Kemmler of Omega misbruik van hun bevoegdheid hebben gemaakt, of onrechtmatig of in strijd is met de redelijkheid en billijkheid hebben gehandeld.

Richtlijn 2012/236 betreffende

De schrijver bespreekt aan de hand van het arrest van de Hoge Raad in de zaak Rabobank/Kézér q.q. (HR 17 februari 2012, «jOR» 2012/234) de (on)mogelijkheid van het vestigen van een stil pandrecht op een toekomstig saldo op een bankrekening. Daarbij gaat hij in op enkele praktische implicaties van het arrest.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 december 2004 («jOR» 2005/51) geoordeeld dat ingevolge het toepasselijke incassocontract de creditering geschiedt onder de ontbindende voorwaarde dat de debiteur of zijn bank binnen de gestelde termijn gebruik maakt van zijn bevoegdheid de incasso te laten terugboeken, en dat dit meebrengt dat de creditering binnen het systeem van de automatische incasso vooralsnog slechts de betekenis heeft van een betaling onder de opschortende voorwaarde dat de termijn is verlopen zonder dat van de bevoegdheid tot terugboeking gebruik is gemaakt. Volgens genoemd arrest betekent vervulling van de voorwaarde doordat de debiteur of diens bank binnen de termijn zijn bevoegdheid uitoefent de incasso te laten terugboeken, dat definitief komt vast te staan dat geen betaling plaatsvindt, en leidt dat niet tot een verbintenis van de incasserende bank of de crediteur een betaling ongedaan te maken door een betaald bedrag terug te betalen, maar tot een ongedaanmaking van de creditering van de rekening van de crediteur door terugboeking, dat wil zeggen door boekhoudkundige debitering daarvan. In het verlengde hiervan moet gelet op de aard van een incassocontract worden aangenomen dat bij een automatische incasso ook de debitering van de rekening van de debiteur/geïncasseerde geschiedt onder de ontbindende voorwaarde dat de debiteur of diens bank binnen de daarvoor geldende termijn gebruikmaakt van de bevoegdheid tot terugboeking. Dit geldt ook in het geval dat zulks alleen ten aanzien van de creditering maar niet ten aanzien van de debitering uitdrukkelijk is bepaald (zoals in de oude versie van de Algemene Voorwaarden Incasso (AVI)). Vervulling van de voorwaarde van (tijdige) gebruikmaking van de bevoegdheid tot storneren leidt dan ook niet alleen tot een ongedaanmaking van de creditering van de rekening van de crediteur door boekhoudkundige debitering daarvan, maar ook tot een ongedaanmaking van de debitering van de rekening van de debiteur door boekhoudkundige creditering daarvan. Het gebruikmaken door de bank van haar storneringsbevoegdheid om de nadelige gevolgen van de kort voor faillietverklaring van failliet uitgevoerde betalingsopdrachten ongedaan te maken, is onvoldoende om dit gebruik als misbruik van recht en onrechtmatig te kwalificeren. De storneringsbevoegdheid is algemeen geformuleerd en niet beperkt tot de situatie dat het rekeningsaldo of de kredietruimte van de schuldenaar/geïncasseerde onvoldoende is voor de door automatische incasso te verrichten betaling. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat aan het stelsel van automatische incasso, dat een belangrijke rol in het betalingsverkeer vervult, afbreuk zou worden gedaan indien zowel de debiteur als diens bank niet ervan kunnen uitgaan dat een binnen de termijn verlangde terugboeking zonder meer wordt uitgevoerd. De schuldenaar en zijn bank mogen bij gebruikmaking van die bevoegdheid in beginsel ook hun eigen belang behartigen. Het voorgaande sluit weliswaar niet uit dat een bank misbruik kan maken van haar storneringsbevoegdheid, maar daartoe is de enkele omstandigheid dat in dit geval de kredietruimte van failliet bij de bank door uitvoering van de automatische incasso's niet werd overschreden, onvoldoende.

Een verslag van het symposium '

Arrest 24 november 2009

Op 12 april 2012 is een nieuw belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland ondertekend. Dit verdrag treedt naar verwachting per 1 januari 2014 in werking en vervangt het huidige verdrag uit 1956. In deze uitgave van het mBB bespreken de auteurs afzonderlijk diverse aspecten van het nieuwe verdrag, zoals: onroerende zaken, vermogensinkomsten, dividenden en voorkoming (galavazi), inwonerschap, hybride entiteiten en voorkoming van misbruik (Spierts), winstinkomen (Stevens), inkomsten uit dienstbetrekking (Pötgens) en inkomsten van artiesten en sporters (molenaar).

Nu de Ontvanger zich bij de onderhavige aansprakelijkstelling beroept op het ontbreken van een (tijdige) melding van betalingsonmacht door de inhoudingsplichtige, maar zulks door belanghebbende gemotiveerd wordt bestreden, rust op de Ontvanger de last de feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat A BV ten onrechte een (tijdige) melding betalingsonmacht achterwege heeft gelaten. De opvatting dat een lichaam slechts de keuze heeft tussen tijdig betalen of melden dat het niet tot betaling in staat is, is onjuist. Daarmee is ook onjuist de stelling van de Ontvanger dat betalingsonmacht had moeten worden gemeld, reeds omdat niet tot tijdige betaling van de loonheffing is overgegaan. De verwijzing naar de omschrijving van het begrip "betalingsonmacht" in art. 36.5.1 van de Leidraad Invordering 2008 kan de Ontvanger niet baten, nu een in een beleidsregel opgenomen uitleg de aansprakelijk gestelde en de rechter niet bindt. Desgevraagd heeft de Ontvanger ter zitting verklaard niet precies te kunnen aangeven wanneer bij A BV feitelijk een toestand van betalingsonmacht is ontstaan. Hij kon ook niet aangeven of de betalingsonmacht eerst is ontstaan ná het faillissement van A BV. Op grond van het voorgaande is de Ontvanger er niet in geslaagd aannemelijk te maken op welk tijdstip bij A BV een situatie van betalingsonmacht is ontstaan, zodat hieromtrent onzekerheid blijft bestaan. Nu de bewijslast met betrekking tot het bestaan van betalingsonmacht op de Ontvanger rust, dient onzekerheid over het tijdstip van het ontstaan van betalingsonmacht voor diens rekening te blijven. Niet uit te sluiten valt immers dat betalingsonmacht pas is ontstaan binnen twee weken vóór, of zelfs ná de datum van het faillissement in welk geval een melding betalingsonmacht achterwege kon blijven. Dat het enkele niet (kunnen) doen van aangifte de verplichting tot afdracht van loonheffing aan de Ontvanger niet opheft, is in beginsel juist. De Ontvanger wijst in dat verband terecht naar het in art. 27 lid 5 Wet LB en art. 19 lid 1 AWR neergelegde systeem. Niettemin heeft de Belastingdienst zelf door het uitreiken van de Aangiftebrief, door de expliciete vermelding van de voor de aangiftetijdvakken loonheffing januari tot en juni 2008 voor A BV geldende aangifte- en betalingstermijnen, een voor deze inhoudingsplichtige duidelijk kenbare koppeling aangebracht tussen het doen van aangifte en het afdragen van loonheffing voor die tijdvakken. Zij mocht er daarom redelijkerwijs op vertrouwen dat voor haar, voor de betreffende tijdvakken, andere uiterste betaaldagen waren vast gesteld. Alsdan moet in redelijkheid ook deze van de wet afwijkende betalingstermijnen als uitgangspunt worden genomen voor de meldingstermijn van art. 7 lid 1 Uitv.besl. IW 1990, wat meebrengt dat een melding betalingsonmacht binnen veertien dagen na de in de Aangiftebrief vermelde uiterste betaaldag kon plaatsvinden. Deze termijn eindigde voor de in geschil zijnde aangiftetijdvakken ná 2 juli 2008, de faillissementsdatum. Op grond van het voorgaande behoefde A BV vóór 2 juli 2008 geen betalingsonmacht te melden, omdat enerzijds niet duidelijk is geworden op welk moment bij A BV voor het eerst sprake was van betalingsonmacht, en anderzijds omdat de Ontvanger binnen de voor deze specifieke situatie geldende meldingstermijn op de hoogte was gesteld van het faillissement van A BV

Er zijn gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid. Onder andere heeft de vennootschap verzoekster niet het inzicht in haar financiële administratie verschaft, waarop zij als (mede)bestuurder redelijkerwijs aanspraak kan maken. Dat de jaarrekeningen met instemming van verzoekster zijn vastgesteld, doet er niet aan af dat, indien verzoekster thans redenen heeft te twijfelen aan de juistheid van de jaarrekeningen, zij aanspraak heeft op de informatie die redelijkerwijs nodig is om de juistheid van de jaarrekening te verifiëren. Er bestaat voorts twijfel over het zakelijk karakter van de financiële steun gegeven aan een andere vennootschap, die (deels) dezelfde aandeelhouders en bestuurders heeft. Ook is ten laste van de vennootschap een groot aantal uitgaven gedaan waarvan op voorhand niet duidelijk is of deze zijn gedaan ten behoeve van de gedreven onderneming dan wel of het uitgaven betreft ten behoeve van (een aantal) bestuurders in privé. Een onderzoek wordt bevolen.

De Ondernemingskamer gaat eerst in op de vraag of eiseres Terana SAS in haar vordering tot overdracht van de twee aandelen in het kapitaal van Retif Holland BV kan worden ontvangen, nu het de vraag is wie de uit te kopen aandeelhouder is. De oud aandeelhouder Financière Retif NV (een vennootschap naar Belgisch recht) is vereffend en twee aandelen in het vermogen van Financière zijn 'bij de vereffening over het hoofd gezien'. De Ondernemingskamer begrijpt de stellingen van eiseres Terana aldus: a. indien de heersende opvatting in de literatuur juist is, zijn de twee 'vergeten aandelen' bij sluiting van de vereffening van Financière naar Belgisch recht van rechtswege overgegaan op haar aandeelhouder (Retif Finance als rechtsvoorganger van) Terana; of b. indien die heersende opvatting niet juist is, is er niet enige (rechts)persoon die de desbetreffende twee aandelen houdt; Financière bestaat niet meer en de aandelen zijn niet overgegaan op of overgedragen aan een ander. De Ondernemingskamer stelt Terana in de gelegenheid zich bij akte over het voorgaande uit te laten en houdt iedere verdere beslissing aan. Over de prijs van de aandelen merkt de Ondernemingskamer nog vooruitlopend op dat de wet noch de wetsgeschiedenis in beginsel ruimte bieden om de prijs van de aandelen vast te stellen op de gevorderde symbolische waarde van € 1 per aandeel. josephus jitta zet in zijn noot onder andere uiteen waarom hij zich niet kan vinden in de overweging van de Ondernemingskamer dat als blijkt dat Terana de twee aandelen niet zelf houdt, er geen (rechts) persoon is die de twee aandelen houdt, dat in dat geval de vordering tegen niemand is gericht en dat dan de conclusie voor de hand zou liggen dat Terana niet in haar vordering kan worden ontvangen. Dit oordeel acht josephus jitta principieel onjuist, nu het de aard van het uitkooprecht zou miskennen.

Een cessie- of verpandingsverbod kan behalve verbintenisrechtelijke werking ook goederenrechtelijke werking hebben. Of dit het geval is, is afhankelijk van de uitleg van het beding waarin dit verbod is opgenomen. De schrijvers geven, mede aan de hand van het arrest Oryx/Van Eesteren (HR 17 januari 2003, «jOR» 2003/52) een aantal handvatten voor uitleg van cessie- en verpandingsverboden en voor het vaststellen wanneer nu sprake is van een onoverdraagbaarheids- en/of onverpandbaarheidsbeding als bedoel in art. 3:83 lid 2 BW.

De oprichting van een rechtspersoon neemt soms meer tijd dan er beschikbaar is. In een dergelijk geval is het gebruikmaken van een rechtspersoon in oprichting soms noodzakelijk. De consequenties hiervan zijn niet altijd in één blik te overzien. Niet alleen het rechtspersonenrecht, maar ook het goederenrecht, het verbintenissenrecht en het faillissementsrecht spelen een rol. De schrijver belicht de verkoop en levering aan een rechtspersoon i.o. Daarbij komen achtereenvolgens het handelen namens een rechtspersoon in oprichting, de overdracht onder voorwaarde en de vestiging van zekerheden aan de orde.

Vraag is of geïntimeerde geacht moet worden te hebben verkocht namens de curator als ware de zaak door de curator opgeëist, of als retentor op grond van de afspraak met de curator om onderhands te verkopen. De curator stelt dat de afspraak met geïntimeerde tot verkoop was gemaakt op grond van de fictie dat het dekhuis door hem op grond van art. 60 Fw was opgeëist. Dit standpunt faalt. geïntimeerde heeft bij brief van 20 februari 2007 een beroep gedaan op haar retentierecht. Als een curator aan iemand die zich (mede) op een retentierecht beroept, toestemming tot verkoop geeft, moet hij zich realiseren dat dit als een toestemming ex art. 60 Fw kan worden begrepen. De curator had onder de gegeven omstandigheden moeten begrijpen dat zijn toestemming voor verkoop door de advocaat van geïntimeerde zou kunnen worden begrepen als mede inhoudende toestemming om, indien failliet eigenaar zou zijn, als retentor te verkopen en de koopprijs te verrekenen. gelet hierop had het op de weg van de curator gelegen om duidelijkheid te scheppen over zijn bedoeling dat geïntimeerde namens hem zou verkopen, met als gevolg dat geïntimeerde niet de gehele koopprijs zou kunnen verrekenen, maar slechts een voorrecht op die koopprijs zou hebben. Het niet verschaffen van de vereiste duidelijkheid over de hoedanigheid waarin geïntimeerde geacht zou worden te hebben verkocht als zij geen eigenaar zou blijken te zijn, komt voor rekening van de curator. geïntimeerde heeft redelijkerwijs mogen begrijpen dat de toestemming van de curator om het dekhuis te verkopen mede inhield de toestemming om, als het dekhuis van failliet was, als retentor op een afwijkende wijze als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW te verkopen.

Een belangrijk deel van de door verzoekster (50%-aandeelhouder en thans enig bestuurder) aangevoerde bezwaren en verwijten zijn terug te voeren op onenigheid tussen beide aandeelhouders over de inhoud van hetgeen tussen hen bij de start van de onderneming is overeengekomen over hun wederzijdse inbreng en over de daarmee samenhangende financiële verhouding tussen de vennootschap en de vennootschappen van haar andere 50%-aandeelhouder (en voormalig bestuurder) bij de uitvoering van projecten. Bij beantwoording van de vraag of er gegronde redenen zijn om aan de juistheid van het beleid van de vennootschap te twijfelen, kan niet worden uitgegaan van het bestaan van verder strekkende afspraken tussen partijen zoals door verzoekster gesteld. De bezwaren tegen de (betaalde) facturen van de aan de medeaandeelhouder gelieerde vennootschappen duidt op een vermogensrechtelijk geschil tussen de aandeelhouders en levert op zichzelf geen gegronde reden op om aan juistheid van het beleid te twijfelen. Daarbij komt dat de facturen inmiddels de inzet vormen van een procedure bij de rechtbank. Daarom moet worden aangenomen dat de civiele rechter zal oordelen over de financiële verhouding tussen partijen, zodat een door de Ondernemingskamer te gelasten onderzoek op dit punt ook niet opportuun is. Ook overigens zijn er geen gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid.

Van Staalduinen is twee geldsommen (hoofdsom A en B) verschuldigd aan Ammerlaan. Over hoofdsom A loopt contractuele rente vanaf 1991. Hoofdsom B betreft een proceskostenveroordeling. In 1996 legt Barendse ten laste van Ammerlaan conservatoir derdenbeslag onder Van Staalduinen. In 2006 wordt Ammerlaan failliet verklaard. Van Staalduinen betaalt uiteindelijk aan de curator beide hoofdsommen vermeerderd met de (contractuele respectievelijk wettelijke) rente tot aan de datum van beslaglegging (1996). De curator vordert de (contractuele respectievelijk wettelijke) rente over beide hoofdsommen vanaf de datum van beslaglegging tot aan de datum van betaling. Van Staalduinen voert ten aanzien van beide vorderingen een verschillend verweer. Wat betreft de verweren ten aanzien van hoofdsom A oordeelt de Hoge Raad als volgt. Hoofdsom A is in 1996 door Ammerlaan (openbaar) gecedeerd aan Ammerlaan Beheer. Ammerlaan Beheer heeft nooit aanspraak gemaakt op de aan haar gecedeerde vordering op Van Staalduinen. De curator van Ammerlaan heeft de cessie buitengerechtelijk vernietigd op grond van pauliana. Nu de curator zich op het rechtsgevolg van de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring beroept moet hij stellen en zo nodig bewijzen dat hij buitengerechtelijk heeft verklaard de cessie te vernietigen en dat (de rechtsopvolger van) Ammerlaan Beheer in de vernietiging heeft berust. Vervolgens ligt het op de weg van Van Staalduinen om het daaruit voortvloeiende vermoeden dat de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring rechtsgevolg heeft gehad, te ontzenuwen. Het hof heeft geoordeeld dat Van Staalduinen daarin niet is geslaagd, dat de buitengerechtelijke verklaring van de curator effect heeft gehad en dat de vordering met terugwerkende kracht in het vermogen van Ammerlaan, en dus thans in de boedel valt. Deze oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet omtrent de stelplicht en bewijslast, en zijn niet onbegrijpelijk. Wordt onder de schuldenaar ten laste van de schuldeiser derdenbeslag gelegd voordat de schuldenaar met de voldoening van zijn verbintenis in verzuim is gekomen, dan wordt nakoming door de schuldenaar verhinderd door een beletsel opkomend van de zijde van (en toerekenbaar aan) de schuldeiser; de schuldenaar is immers op grond van het derdenbeslag verplicht het beslagene onder zich te houden (art. 475 lid 1 en art. 475h lid 1 Rv). Hoewel in beginsel de schuldenaar die zich op de rechtsgevolgen van schuldeisersverzuim beroept, de stelplicht en bewijslast ter zake van het schuldeisersverzuim heeft, moet in een situatie als deze in beginsel aangenomen worden dat de schuldenaar, gelet op de zojuist vermelde wettelijke regels, verhinderd is te betalen als gevolg van het beslag, zodat voldaan is aan de eisen van schuldeisersverzuim (art. 6:58 BW). De schuldenaar kan als gevolg daarvan niet zelf in verzuim geraken (art. 6:61 lid 2 BW), zodat hij ook geen wettelijke rente (of in voorkomend geval contractuele vertragingsrente) verschuldigd is over de periode waarin hij ten gevolge van het derdenbeslag de door hem verschuldigde geldsom niet kan voldoen (art. 6:119 BW). Indien echter de schuldenaar reeds met de voldoening van zijn verbintenis in verzuim is en hij op die grond gehouden is tot betaling van wettelijke rente (of in voorkomend geval tot betaling van contractuele vertragingsrente), maakt een nadien onder hem gelegd derdenbeslag ten laste van de schuldeiser daaraan niet zonder meer een einde. Het ligt dan op de weg van de schuldenaar de feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat door de beslaglegging schuldeisersverzuim is ontstaan, hetgeen wil zeggen dat de voldoening van de verbintenis is verhinderd doordat het beslag is gelegd. Het hof heeft terecht geoordeeld dat Van Staalduinen diende aan te tonen dat door het beslag schuldeisersverzuim aan de zijde van failliet is ontstaan. Zoals het hof overwoog, diende Van Staalduinen daartoe te stellen "dat zij gedurende de periode van het beslag wel degelijk bereid was te betalen en dat slechts het beslag aan de betaling in de weg heeft gestaan", hetgeen zij bij betwisting had moeten bewijzen. Pas indien dit een en ander was komen vast te staan, had aangenomen kunnen worden dat Ammerlaan door het ten laste van haar gelegde derdenbeslag in schuldeisersverzuim verkeerde en dat aan het verzuim van eiseres, mede gelet op art. 6:61 lid 1 BW, een einde was gekomen.

Verpanding van vorderingen middels een verzamelpandakte met een volmachtbeding is dagelijkse praktijk bij (grote) kredietverleners. In bovenvermeld arrest toetst de Hoge Raad de geldigheid van deze vorm van verpanding. In dit geval betreft het een zakelijke klant van de bank. De Hoge Raad oordeelt dat een beding in een verzamelpandakte waarbij de bank een volmacht wordt gegeven teneinde verpanding van toekomstige vorderingen eenzijdig tot stand te brengen in de algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend is. Het beding is kenbaar voor de failliet. Daarnaast is het volmachtbeding gelijk aan het volmachtbeding dat deel uitmaakt van de Algemene Bankvoorwaarden. Ook het onherroepelijke karakter van de volmacht staat niet aan geldigheid in de weg. Voorts is geen sprake van Selbsteintritt in de zin van art. 3:68 BW. De bank is dan wel uit eigen hoofde partij bij de akte en tevens gevolmachtigde van de wederpartij. Echter, zij kan als gevolmachtigde geen invloed te eigen bate uitoefenen, nu het vestigen van het pandrecht een specifiek omschreven rechtshandeling betreft, namelijk het vestigen van een pandrecht op vorderingen van de kredietnemer op derden. Verder toetst de Hoge Raad of de verpande vorderingen voldoende in de akte zijn bepaald, aangezien de namen van de pandgevers niet in de verzamelakte worden genoemd. Volgens de Hoge Raad staan de omstandigheden dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpand akte zijn vermeld en dat de pandgevers alleen generiek zijn omschreven, niet in de weg aan een rechtsgeldige verpanding van hun vorderingen op derden. Tot slot toetst de Hoge Raad of aanvaarding van deze verpandingsconstructie art. 3:239 lid 1 BW onaanvaardbaar zou ondergraven, omdat de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers vrijwel illusoir worden gemaakt. Volgens de Hoge Raad is een vlot functionerend kredietverkeer gebaat bij stille verpanding. Ook concurrente schuldeisers zijn indirect gebaat bij deze constructie, omdat in kritieke situaties minder snel de financiering door banken zal worden gestaakt. Daarnaast wijst de Hoge Raad er op dat schuldeisers bij het aangaan van een contractuele relatie met een bedrijf gebruik kunnen maken van andere mogelijkheden, zoals eigendom voorbehouden of zekerheid bedingen. Schuijling concludeert in zijn noot onder andere dat de beperking van art. 3:239 lid 1 BW door de ontwikkelingen in de praktijk inmiddels een tandeloze tijger is geworden en dat afschaffing in de rede ligt. De ongelukkige gelijkschakeling van beslag en stille verpanding kan daarmee ongedaan worden gemaakt.

Bij brief van 7 januari 2011 heeft de minister van Veiligheid en justitie aangegeven geen aanleiding te zien voor een integrale herziening van de faillissementswetgeving op basis van het Voorontwerp voor een nieuwe Insolventiewet van de Commissie Kortmann. In deze brief nodigde de minister INSOLAD uit voorstellen te doen tot verbetering van de huidige Faillissementswet. Daartoe heeft het bestuur van INSOLAD een commissie ingesteld die op 18 april 2012 op de workshop 'Aanpassing Faillissementswet' haar voorstellen heeft gepresenteerd. De schrijver doet verslag van de workshop.

Het voorstel voor de Wet versterking bestuur pensioenfondsen is bij de Tweede Kamer ingediend. De nieuwe wet moet bijdragen aan de toekomstbestendigheid van aanvullende pensioenregelingen, het beleggingsbeleid en het risicobeheer van pensioenfondsen. Het wetsvoorstel opent onder andere de mogelijkheid voor een ondernemingspensioenfonds en een bedrijfstakpensioenfonds te kiezen voor een 'onafhankelijk bestuursmodel' of een 'paritair bestuursmodel'. In het paritair model worden bestuurders benoemd op voordracht van (organisaties van) werkgever(s) en werknemers. In het onafhankelijke bestuursmodel zijn de bestuurders professionals die geen banden hebben met de sociale partners. De keuze voor een model heeft gevolgen voor de verdere inrichting van het fonds, zo moet een pensioenfonds met een paritair bestuur een zogenaamde deelnemers- en pensioengerechtigdenraad instellen en moet een fonds met een onafhankelijk bestuur een belanghebbendenorgaan instellen. Pensioenfondsen moeten verder in een intern toezicht voorzien. Een bedrijfstakpensioenfonds moet daartoe een raad van toezicht instellen. Een ondernemingspensioenfonds kan kiezen tussen een visitatiecommissie en een raad van toezicht. De schrijvers bespreken de verschillende wijzigingen die het wetsvoorstel met zich brengt, de achtergronden ervan en de mogelijkheden het wetsvoorstel te verbeteren.

Van den Broek Beheer verzoekt dat op de voet van art. 474g Rv tot executoriale verkoop van de door haar aan VDB verkochte, en in beslag genomen, aandelen Sensemakers wordt overgegaan. De rechtbank heeft het verzoek afgewezen. Het uitoefenen van een executiebevoegdheid kan misbruik van bevoegdheid ex art. 3:13 lid 2 BW opleveren. Het door de rechtbank gesignaleerde gevaar dat de executie van de aandelen door Van den Broek Beheer tussen partijen lopende procedures zou doorkruisen, geldt naar 's hofs oordeel hoe dan ook niet voor de door Van den Broek Beheer tegen VDB aangespannen procedures. De enquêteprocedure is inmiddels definitief beëindigd. De procedure tot betaling van dividend die VDB tegen Sensemakers heeft aangespannen wordt door executie van de aandelen niet doorkruist, omdat VDB ook als voormalig aandeelhouder het dividend kan vorderen waartoe zij als toenmalig aandeelhouder gerechtigd was. Resteert de procedure tot verplichte overname van de aandelen op de voet van art. 2:343 BW. Deze procedure kan in beginsel worden doorkruist door de gedwongen executie van de aandelen. gelet op de complexiteiten die een art. 2:343 BW procedure zijn aard meebrengt en gezien het verweer van Van den Broek Beheer, bestaat geen aanleiding te veronderstellen dat van deze procedure op korte termijn een voor VDB gunstig resultaat te verwachten is. Dat Van den Broek Beheer de uitkomst van die procedure niet wenst af te wachten en thans op executoriale verkoop van de aandelen insisteert, kan haar dan ook niet worden tegengeworpen en levert geen misbruik van bevoegdheid op. Van den Broek Beheer kan haar vordering tot rentebetaling uitsluitend jegens VDB te gelde maken, en het is gesteld noch gebleken dat VDB over ander actief beschikt waarop Van den Broek Beheer haar vordering kan verhalen, dan haar aandelen in Sensemakers. Het verzoek van Van den Broek Beheer is in beginsel toewijsbaar. Het hof moet ex art. 474g leden 3 en 4 Rv bepalen op welke wijze en onder welke voorwaarden de verkoop en overdracht moeten geschieden. Het hof geeft een externe deskundige opdracht de waarde van de aandelen te bepalen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Art. 2:328 lid 3 BW, dat bepaalt dat indien twee of meer van de fuserende vennootschappen nv's zijn dezelfde persoon slechts als accountant wordt aangewezen na goedkeuring daarvan door de voorzitter van de Ondernemingskamer, strekt tot waarborging van de belangen van (minderheids) aandeelhouders (of (minderheids) certificaathouders) van de fuserende vennootschappen, doordat het fusievoorstel wordt onderzocht en de toelichting daarop en de redelijkheid van de voorgestelde ruilverhouding worden beoordeeld door verschillende, van elkaar afhankelijke registeraccountants. Er moet van worden uitgegaan dat de aandelen en de certificaten in de onderscheiden fuserende vennootschappen aan verschillende beleggers toebehoren en dat hun belangen niet noodzakelijkerwijs parallel lopen. Hetgeen verzoeksters in dat kader aanvoeren om de aanwijzing van dezelfde persoon als accountant te rechtvaardigen, is daartoe onvoldoende. Zo weegt de omstandigheid dat bij onvoldoende steun van de stemgerechtigde aandeelhouders voor de aanwijzing van één accountant alsnog aanwijzing van onderscheiden accountants zal volgen niet op tegen de onafhankelijke, niet op een meerderheid gebaseerde, beoordeling van afzonderlijke accountants. Dit geldt te minder nu de drempel voor de vaststelling van onvoldoende steun hoog is: pas indien "meer dan 66% van de aanwezige stemgerechtigde aandeelhouders het besluit van de besturen van verzoeksters tot benoeming van dezelfde accountant niet wenst te bekrachtigen, zullen de besturen van verzoeksters alsnog besluiten tot het aanstellen van twee verschillende accountants, namelijk (één) voor de verkrijgende vennootschap en (één) voor de verdwijnende vennootschappen". Deze passage duidt er voorts op dat het in dat geval de bedoeling is om twee accountants aan te wijzen: één voor de verkrijgende vennootschap en één gezamenlijk voor de verdwijnende vennootschappen, zodat er kennelijk geen rekening mee wordt gehouden dat de belangen van de kapitaalverschaffers in de onderscheiden verdwijnende vennootschappen niet noodzakelijkerwijs parallel lopen. De Ondernemingskamer wijst de verzoeken af. Van Boxel kan zich niet vinden in de motivering van de Ondernemingskamer voor afwijzing van het verzoek, al was de uitspraak van de Ondernemingkamer zijns inziens, gezien eerdere uitspraken wel te verwachten.

Nu Rebgun na het inschrijven van de beëindiging van het faillissement van Yukos Oil in Rusland zijn hoedanigheid als curator van Yukos Oil verloren heeft, moet hij nietontvankelijk worden verklaard in het door hem ingestelde cassatieberoep. Hij had bovendien door het hof niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.

Op 19 april 2012 is het Wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten 2013 ingediend. Dit voorstel bevat een aantal wijzigingen in diverse wetten en in enkele nog aanhangige wetsvoorstellen. De wijzigingen zijn zowel van inhoudelijke als van technische aard. Daarbij wordt een aantal omissies hersteld. De schrijfster bespreekt een aantal van de inhoudelijke wijzigingen van de Wft zoals deze in het wetsvoorstel worden voorgesteld. Daarbij laat zij de wijzigingen in de provisieregels, in de plicht tot informatie-inwinning bij dienstverlening zonder daarbij te adviseren en de waarschuwingsplicht buiten beschouwing.

Naar het oordeel van het hof is op 18 december 2006 sprake geweest van concrete informatie ten aanzien van het voornemen van Parcom tot het doen van een bod op een circa 21% belang in onderneming 1. Het hof is van oordeel dat het aan te werven aandelenbelang van omstreeks 21% dat Parcom als "private equity" onderneming van INg zou gaan nemen in onder neming 1, informatie is waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren. Aldus is sprake geweest van koersgevoelige informatie. In de Photo Spector-uitspraak («jOR» 2010/70) heeft het HvjEU nadere uitleg gegeven over de inhoud en de reikwijdte van het bestanddeel "gebruik maken van" als bedoeld in art. 2 lid 1 van de Richtlijn marktmisbruik (2003/6). Toegepast op deze zaak overweegt het hof dat verdachte er niet in is geslaagd het vermoeden dat hij heeft gehandeld met "gebruikmaking" van voorwetenschap te weerleggen. Hij heeft gebruik gemaakt van voorwetenschap, waarbij afbreuk is gedaan aan de integriteit van de financiële markten en het vertrouwen van de beleggers. Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep en veroordeelt verdachte tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden en tweehonderd uur werkstraf.

Overtreding van het mededelingsverbod

Een stichting administratiekantoor (STAK) is enig aandeelhouder van de vennootschap, waarvan de vader (Senior) enig certificaathouder was. Sinds het overlijden van Senior behoren de certificaten tot zijn onverdeelde nalatenschap en moeten zijn vier kinderen worden aangemerkt als economisch certificaathouder. De nieuwe maatschapsovereenkomsten, die zijn gesloten tussen (onder andere) de vennootschap en een houdstervennootschap van de oudste zoon (junior), welke houdstervennootschap ook enig bestuurder is van de vennootschap en van STAK, vormen niet enkel een herformulering van de oude maatschapsovereenkomst. De nieuwe overeenkomsten waren voor de vennootschap op een aantal wezenlijke onderdelen aanmerkelijk ongunstiger dan haar positie op basis van de oude maatschapsovereenkomsten, zij waren zeer nadelig voor de vennootschap en zeer voordelig voor haar contractpartner, tevens bestuurder van de vennootschap, zonder dat daarvoor een zakelijk motief bestond. junior als (indirect) bestuurder van de vennootschap heeft daarbij zeer onzorgvuldig gehandeld in het licht van (i) het tegenstrijdige belang tussen de bestuurder van de vennootschap en junior enerzijds en de vennootschap en Senior anderzijds waarvan junior zich bewust moet zijn geweest, en (ii) de gezondheidstoestand van Senior op grond waarvan junior minst genomen ernstig rekening moest houden met de mogelijkheid dat Senior niet meer bij machte was de consequenties van de nieuwe overeenkomsten te overzien en niet ingestemd zou hebben met de uit die overeenkomsten voortvloeiende nadelen voor de vennootschap indien hij die gevolgen wel zou hebben overzien. De instemming van de vennootschap met de nieuwe overeenkomsten moet daarom als wanbeleid worden aangemerkt. Op junior rustte de verplichting de te onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden te houden, een zo groot mogelijke openheid te betrachten en zo nodig een onafhankelijke derde in te schakelen. Daarin is junior ernstig tekortgeschoten. Ook achteraf heeft hij geen openheid van zaken verschaft; hij heeft ondanks een daarop gericht verzoek van de onderzoeker geen inzake willen verschaffen in de jaarcijfers van zijn houdstervennootschap en van een 49%-deel neming van de vennootschap, welke cijfers de onderzoeker nodig achtte om nader inzicht te verkrijgen in de omvang van de benadeling van de vennootschap als gevolg van de nieuwe overeenkomsten. junior is als (middellijk) bestuurder van de vennootschap verantwoordelijk voor dit wanbeleid, evenals de bestuurder van de vennootschap. Voorts is ook STAK voor het wanbeleid verantwoordelijk en de door STAK aangewezen vertegenwoordiger bij het aangaan van de nieuwe overeenkomsten. De Ondernemingskamer vernietigt de besluiten van de algemene vergadering van de vennootschap tot goedkeuring van de nieuwe maatschapsovereenkomsten en tot aanwijzing van de desbetreffende vertegenwoordiger van de vennootschap bij het aangaan van deze maatschapsovereenkomsten. De bestuurder van de vennootschap wordt ontslagen, een nieuwe bestuurder wordt tijdelijk benoemd en de aandelen van STAK worden tijdelijk ten titel van beheer overgedragen aan een derde.

Hoewel het one tier boardmodel in Nederland reeds op beperkte schaal wordt gebruikt, lijkt de Wet bestuur en toezicht enkele daadwerkelijk nieuwe toepassingsmogelijkheden voor dit bestuursmodel te creëren. De schrijvers staan stil bij een aantal praktische en juridische aspecten van de hantering van een one tier board, onder andere bij structuurvennootschappen. Ook gaan zij uitgebreid in op art. 2:9 BW, dat deels zal worden gewijzigd, en de aansprakelijkheidsrisico's voor respectievelijk commissarissen en niet-uitvoerende bestuurders in een one tier board.

De schrijver bespreekt de nadere memorie van antwoord bij de wetsvoorstellen flexibilisering bv-recht, waarin vragen van de vaste Commissie voor Veiligheid en justitie van de Eerste Kamer zijn beantwoord. In de memorie wordt vooral uitgebreid ingegaan op art. 2:216 dat gaat over uitkeringen aan aandeelhouders.

Erdem Beheer BV legt aan haar vordering ten grondslag dat de bank is tekortgeschoten in de op haar als assurantietussenpersoon jegens Erdem rustende zorgplicht. Door in de brief van 23 april 2003 te schrijven dat het niet installeren van de alarminstallatie betekende dat het inbraakrisico niet gedekt was, zou bij Erdem de indruk zijn gewekt dat wat betreft de dekking van het brandrisico geen probleem bestond. De bank zou hebben nagelaten deze onjuiste indruk weg te nemen, wat tot aansprakelijkheid voor de door Erdem geleden brandschade zou leiden. Het hof heeft miskend dat het antwoord op de vraag of de bank is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens Erdem niet alleen kan worden gebaseerd op de onjuistheid althans onvolledigheid van de brief van 23 april 2003, die naar het oordeel van het hof bij de gemiddelde lezer de (onjuiste) indruk kan doen ontstaan dat het door Interpolis geëiste alarm geen invloed heeft op de dekking van het brandrisico, zonder dat daarbij wordt ingegaan op de verweren van de bank die ertoe strekken dat Erdem die brief niet aldus heeft begrepen althans in redelijkheid niet zo heeft mogen begrijpen. Een assurantietussenpersoon mag in het algemeen afgaan op de juistheid van een mededeling van zijn opdrachtgever dat is voldaan aan de uit de polis voortvloeiende verplichtingen tot het nemen van preventiemaatregelen. Behoudens bijzondere omstandigheden gaat zijn zorgplicht dan ook niet zo ver dat hij dient te controleren of die mededeling juist is. Indien het hof geoordeeld heeft dat de bank desalniettemin in dit geval moest controleren of Erdem inderdaad aan alle preventiemaatregelen had voldaan omdat de mededeling van Erdem (te) 'vaag' was, behoefde dat oordeel nadere motivering om begrijpelijk te zijn. De annotatoren beschrijven in hun noot onder andere kort de stand van zaken in de jurisprudentie met betrekking tot de zorgplicht van de assurantietussenpersoon.

gedaagde verwijt de bank dat zij hem heeft geadviseerd een pand te kopen, waarmee een investering van € 1.3 miljoen was gemoeid. Voorop staat dat gedaagde handelde als ondernemer en dat het hier ging om de zakelijke begeleiding en de financiering van een conglomeraat van vennootschappen en niet om de verstrekking van een of meer kredieten aan particulieren, waarbij de institutionele kredietverstrekker in beginsel ervoor moet waken dat geen kredieten worden verstrekt die de draagkracht van de consument te boven gaan. Om te kunnen spreken van tot schadeplichtigheid leidende schending van de zorgplicht door de bank in deze zakelijke relatie, had gedaagde meer moeten stellen dan hij heeft gedaan. gedaagde kan de bank niet verantwoordelijk houden voor zijn eigen beslissingen als ondernemer. Voorts lijkt gedaagde de bank te verwijten dat de bank vanaf medio 2009 terughoudender werd bij de verstrekking van (aanvullende) kredieten en dat zij privé borgstellingen verlangde, maar gedaagde, die eerst klaagt over overkreditering, onderbouwt niet waarom de redressering hiervan onzorgvuldig en onrechtmatig was. De portefeuille was inmiddels ondergebracht bij de afdeling Bijzonder Beheer, er waren hoge schulden, mede ten gevolge van de lange periode van onwerkbaar weer, en gedaagde had extra werkkapitaal nodig waarbij aan de groep een uitbreiding van het krediet met € 600.000 is toegestaan. Het is geenszins in strijd met haar zorgplicht dat de bank in deze omstandigheden de bij de feiten vermelde extra zekerheden heeft verlangd, te weten een hoofdelijk medeschuldenaarschap en een tweede borgtocht van gedaagde. Evenmin valt de bank een relevant verwijt te maken voor het feit dat de bank daarna, toen er de volgende winter weer een lange vorstperiode was en gedaagde bovendien een operatie moest ondergaan, waardoor opnieuw grote liquiditeitsproblemen ontstonden, geweigerd heeft om nogmaals extra kredieten te verstrekken teneinde achterstallige salarissen te betalen noch voor het feit dat zij gelijktijdig met de (mondelinge) opzegging van alle kredieten vanwege wanbetaling een teruggegeven bankgarantie voor het bedrag van € 90.000 heeft afgeboekt en het (opgezegde) geldkrediet niet met dit bedrag heeft verhoogd.

De Stichting gedupeerden Overwaardeconstructie W&P stelt zich allereerst op het standpunt dat de bank haar op de Wte 1995 gebaseerde zorgplicht heeft geschonden in het kader van de door Wagner & Partners verstrekte beleggingsadviezen. De rechtbank overweegt dat vaststaat dat de bank geen bemoeienis heeft gehad met of verantwoordelijk is geweest voor de beleggingsadviezen en dat zij evenmin als instelling betrokken is geweest bij de uitvoering van de daarmee samenhangende effectentransacties. Nu de bank niet is opgetreden als effectenbemiddelaar bij de onderhavige beleggingsadviezen verstrekt door Wagner & Partners, kan van schending van een zorgplicht voortvloeiend uit de Wte 1995 geen sprake zijn. Wagner & Partners is in dezen opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van art. 7 Wte 1995 en was vergunningplichtig. Zij had deze vergunning niet. gesteld noch gebleken is dat de bank hiervan destijds op de hoogte was. Voorts zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waarin de bank destijds aanleiding had behoren te vinden om te controleren of Wagner & Partners een vergunning had voor het verstrekken van de onderhavige beleggingsadviezen. Het op het Safe Haven-arrest («jOR» 2006/20) gebaseerde verwijt van de stichting dat de bank een op haar rustende onderzoeks- en waarschuwingsplicht heeft geschonden, is gelet op het voorgaande ongegrond. Laatste vraag is of sprake is van schending van de zorgplicht uit hoofde van de Wtk 1992 wegens overkreditering. Om te kunnen beoordelen of sprake is van een zorgplichtschending, zijn alle individuele omstandigheden van de cedenten van belang. Alleen voor A zijn die omstandigheden uitgewerkt. De rechtbank beoordeelt dan ook alleen dit geval, waarbij zij ingaat op het door de bank gedane beroep op verjaring. De verjaringstermijn ex art. 3:310 BW van de vordering van A is gaan lopen toen duidelijk werd dat het "financiële plan" niet verliep zoals aan A was voorgespiegeld en A zijn financiële verplichtingen uit hoofde van de hypothecaire geldlening niet meer, althans steeds moeilijker kon voldoen zodanig dat A zich genoodzaakt zag zich te wenden tot de bank voor overleg. De verjaringstermijn is dus in maart 2004 gaan lopen en had derhalve vóór 1 april 2009 moeten worden gestuit. Dit is niet gebeurd, zodat de vordering is verjaard. De rechtbank wijst de vorderingen af.