Aflevering 5

In 2008 heeft de deconfiture van Fortis plaatsgevonden. Eind juni 2008 ging de beurskoers van Fortis onderuit en in oktober 2008 werd Fortis genationaliseerd, nadat het vertrouwen in de bank geheel was weggevallen. Beleggers, houders van aandelen Fortis, leden daarbij schade. Inmiddels zijn diverse procedures gevoerd, en is voor het eerst de civielrechtelijke aansprakelijkheid uitgesproken: bij vonnis van 15 februari 2012 heeft Rechtbank Utrecht geoordeeld dat sprake is geweest van onrechtmatig handelen van Fortis en van haar functionarissen jegens beleggers. Fortis en twee functionarissen zijn veroordeeld tot vergoeding van de schade.

De Venture Capital- (VC-)industrie in Europa is onderontwikkeld. Er is een groot tekort aan durfkapitaal. Hierdoor zijn er grote investeringsgaten ontstaan in de zogenaamde VC-cyclus. de VC-cyclus begint gewoonlijk met het werven van durfkapitaalfondsen van zowel institutionele als particuliere beleggers die geïnteresseerd zijn in snelgroeiende en innovatieve (startende) bedrijven. De beheerders van de durfkapitaalfondsen selecteren veelbelovende ondernemingen. Deze ondernemingen worden zowel praktisch als financieel gesteund met als doel het bereiken van de volgende fase in hun ontwikkeling. In het ideale geval gaat men hiermee door tot het moment dat de fondsen besluiten de vruchten van hun portefeuille-bedrijven te plukken door ze naar de beurs te brengen of te verkopen aan geïnteresseerde partijen. Een belangrijk deel van de opbrengsten vloeit terug naar de beleggers en een nieuwe VC-cyclus kan worden opgestart. Het is dus niet verwonderlijk dat de Europese Commissie juridische maatregelen voorstelt die het evenwicht tussen vraag en aanbod van durfkapitaal in Europa moeten herstellen.

Eisers stellen dat Robiplant haar verplichtingen niet nakomt, dan wel onrechtmatig handelt, door zonder vergunning van de AFM beleggingsobjecten te blijven beheren. Robiplant heeft niet de vergunning die zij op grond van art. 2:55 Wft voor het aanbieden van (daaronder begrepen het beheer van) beleggingsobjecten moet hebben. Toen Robiplant de overeenkomsten met eisers aanging, bestond er nog geen vergunningplicht voor Robiplant. De verplichting om een vergunning te hebben, is enkel gebaseerd op de Wft, en niet (ook) op de tussen partijen gesloten overeenkomsten. Dat die verplichting onderdeel van de overeenkomst is geworden, is gesteld noch gebleken. Dat betekent dat het feit dat Robiplant niet over een vergunning beschikt, in de contractuele verhouding met eisers niet zonder meer kan worden beschouwd als het niet nakomen van een uit overeenkomst voortvloeiende verplichting en dat het enkele niet beschikken door Robiplant over een vergunning geen grond kan zijn voor ontbinding van de overeenkomsten. Ditzelfde geldt waar eisers stellen dat Robiplant haar verplichtingen uit de overeenkomsten niet (goed) nakomt, omdat zij in strijd met de beslissing van de AFM van 6 mei 2008 (last onder dwangsom) blijft beheren in plaats van af te wikkelen. Eisers spreken PRF aan als tussenpersoon en stellen dat PRF niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen. Het staat onvoldoende vast dat PRF niet adequaat heeft geadviseerd en/of van een onvoldoende gedegen analyse is uitgegaan. Als wel zou worden vastgesteld dat PRF als opdrachtnemer haar zorgplicht zou hebben verzaakt, zou dat niet zonder meer kunnen leiden tot ontbinding van de door eisers met Robiplant en PRF gesloten overeenkomsten. PRF zou wel mogelijk voor schade, door eisers geleden ten gevolge van het feit dat zij onder invloed van onjuiste of onvolledige informatie overeenkomsten zijn aangegaan, aansprakelijk kunnen zijn. (Rb. Rotterdam 7 maart 2012, LJN BW0387, «JOR» 2012/148, m.nt. prof. mr. drs. C.M. Grundmann-van de Krol)

De schrijver stelt voor het personenvennootschapsrecht aan te passen op basis van het huidige recht. Daartoe kunnen de huidige verspreide regelingen worden samengetrokken. Op basis van algemene regels voor alle personenvennootschappen kunnen dan de bestaande regels voor de openbare maatschap, vof en cv als afzonderlijke rechtsvormen worden gecodificeerd en aangevuld waar dat praktische knelpunten oplost. Voor de openbare beroepsmaatschap moet worden gekeken of een beperking van aansprakelijkheid voor de maten nodig is om haar weer aantrekkelijk te maken. De vof en cv zouden in de wet zelf erkend moeten worden als rechtspersoon. Dit vereenvoudigt hun deelname aan het economisch verkeer en de wisseling van partners, omzetting en andere re organisaties als fusie of splitsing. Deze opzet sluit aan bij de rechtsontwikkeling in zowel eigen land, als in andere jurisdicties. (Ondernemingsrecht 2012, 46, prof. mr. M.J.G.C. Raaijmakers)

Het ondanks de aanwezigheid van baten en een schuldeiser achterwege laten van een vereffening na de ontbinding van een vennootschap is onrechtmatig tegenover de schuldeiser. Indien dit komt vast te staan dient de bestuurder de schade die schuldeiser ABAB door het ten onrechte achterwege laten van de vereffening heeft geleden, te vergoeden. Het staat nog niet vast dat de vordering van ABAB onbetaald zal blijven of dat de vordering (volledig) betaald zou zijn indien wel was vereffend. ABAB wijst erop dat door de Rechtbank Arnhem in een vergelijkbare zaak wel is aangenomen dat het ten onrechte achterwege laten van vereffening tot het onbetaald blijven van de vordering heeft geleid. In die zaak oordeelde de rechter dat voorshands bewezen was dat de bestuurder tegenover de boedel aansprakelijk zou zijn voor het tekort omdat niet was voldaan aan de verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening. Indien de bestuurder er niet in zou slagen het tegendeel te bewijzen, was de aansprakelijkheid voor het onbetaald laten van de vordering gegeven. De rechtbank sluit zich aan bij de kritiek van de Jong in zijn noot onder die uitspraak in «JOR» 2007/29. Ten eerste is niet zeker of indien na de ontbinding wel was vereffend, de vordering wel geheel of gedeeltelijk zou zijn voldaan en ten tweede staat, indien de vereffenaar het faillissement zal moeten aanvragen, de uitkomst van een eventueel te voeren procedure ex art. 2:248 BW nog niet vast. De rechtbank wijst de vordering van ABAB af, omdat zowel de gestelde schade als het causaal verband tussen het achterwege laten van de vereffening en de gestelde schade onvoldoende is onderbouwd. (Rb. 's-Hertogenbosch 21 maart 2012, LJN BV8844, «JOR» 2012/140, m.nt. mr. B.J. de Jong)

Eén van de voor de praktijk belangrijkste onderdelen van het wetsvoorstel flex-bv heeft betrekking op art. 2:216 BW: het doen van uitkeringen aan aandeelhouders. De schrijver kan zich niet vinden in de goedkeuringseis die bij deze regeling is opgenomen. Hij zet zijn belangrijkste bezwaren tegen de regeling uiteen. Dit zijn onder andere een onaanvaardbaar risico van bestuurdersaansprakelijkheid, het feit dat de regeling enkel rekening houdt met belangen van crediteuren, het feit dat geen rekening wordt gehouden met concernverhoudingen en de omstandigheid dat de nieuwe regeling en de rechtsonzekerheid die deze voor bestuurders meebrengt, tot lastenverzwaring zal leiden. (TvI 2012, nr. 2, p. 27, prof. mr. J.B. Huizink)

Art. 2:192 en 2:192a BW bieden de beklemde (minderheids)aandeelhouder na invoering van de flex-bv de mogelijkheid zich te onttrekken aan toepasselijkheid van een nieuwe, hem onwelgevallige, statutaire bepaling. Deze niet-gebondenheid is persoonsgebonden en werkt niet voor de opvolgend aandeelhouder. Wil de aandeelhouder zijn aandelen vervreemden, dan kan dit een krachtig waardedrukkend effect op de aandelen hebben. Art. 2:192a moet de financiële belangen van de beklemde minderheidsaandeelhouder behartigen. Vraag is wat deze regeling precies inhoudt. De schrijver gaat in op de benadering van de problematiek door de wetgever. Het lijkt hem voor de hand liggen dat wanneer een minderheidsaandeelhouder niet is gebonden aan een statutaire verplichting, hij geen vermogensschade zou moeten leiden wanneer hij zijn aandelen wenst over te dragen aan een derde. Deze zal echter niet bereid blijken de prijs te betalen die correspondeert met de waarde van de aandelen voor statutenwijziging. De schrijver meent dat de wettelijke regeling op dit punt buitengewoon warrig en gecompliceerd is en geen duidelijk antwoord geeft op het door de schrijver benoemde probleem. (TvOB 2012, nr. 2, p. 52, prof. mr. C.A. Schwartz)

Door de vernietiging bij het arrest van 16 juni 2009 van de opheffing van het beslag in het vonnis van 15 december 2008 herleefde het beslag van rechtswege. Appellanten beroepen zich op art. 33 lid 2 Fw, welke bepaling naar hun mening naar analogie moet worden toegepast in het onderhavige geval. Art. 33 lid 2 Fw bepaalt dat het herleefde beslag vervalt indien niet binnen veertien dagen na de herleving een exploot is ingeschreven waarbij van de herleving mededeling aan de schuldenaar is gedaan. Die laatste eis wordt alleen gesteld voor het geval een doorhaling van het beslag heeft plaatsgevonden. In het onderhavige is van een doorhaling niet gebleken. Integendeel, blijkens een uittreksel uit het kadaster van 8 juli 2009 is het op 6 maart 2008 gelegde beslag nog steeds vermeld. Na het opheffingsvonnis van 15 december 2008 zijn op 28 januari 2009 vijf hypotheken gevestigd op de beslagen woning, ten behoeve van appellanten sub 2 t/m 6. Het is echter voldoende aannemelijk dat een vordering tot vernietiging van de hypotheekverleningen op grond van art. 3:45 BW zal worden gehonoreerd. Voor de appellanten sub 2 en 5 geldt weliswaar dat zij niet in familiebetrekking met appellant sub 1 staan en geen eenmans-BV van appellant sub 1 zijn, maar zij zijn beiden als advocaat aan appellant sub 1 verbonden. Vanwege die verbondenheid mogen zij bekend worden geacht met de financiële omstandigheden van appellant sub 1. Er is daarom voor geen van de appellanten sub 2 t/m 6 enige grond om aannemelijk te achten dat zij niet met de benadeling (die de hypotheekverlening met zich meebracht) bekend waren of behoorden te zijn. (Hof 's-Hertogenbosch 28 december 2010, LJN BP0240, «JOR» 2012/160 m.nt. mr. A. Steneker)

De schrijver behandelt de nieuwe besluiten tot aanpassing van het Besluit openbare biedingen Wft (Kamerstukken II 2011-2012, 31 083, nr. 44) en het Vrijstellingsbesluit overnamebiedingen Wft (Kamerstukken II 2011-2012, 31 083, nr. 41). (V&O 2012, nr. 5, p. 87, mr. S.E. Horowitz)

De uiteindelijk gerechtigden in de (moeder en dochter)vennootschappen hebben hetgeen tussen hen is overeengekomen over hun samenwerking binnen de vennootschappen niet deugdelijk schriftelijk vastgelegd. Als gevolg daarvan bestaat onduidelijkheid over de inhoud van die afspraken, in het bijzonder wat betreft de inbreng van arbeid, de reikwijdte van de samenwerking en de mate waarin de beide partners in deze joint venture vrij zijn om daarbuiten activiteiten te ontplooien. Wel heeft verzoekster voldoende aannemelijk gemaakt dat tussen beide joint venture partners een bestendige samenwerking tot stand is gekomen. Ook moet worden aangenomen dat het in ieder geval beide partners voor ogen stond de samenwerking met belanghebbende in een (klein)dochtervennootschap duurzaam te doen zijn en meer te doen omvatten dan slechts de (betrokkenheid bij de) IJsselmeerziekenhuizen. Het had dan ook op de weg van de vennootschappen gelegen om te bezien op welke wijze zij dienden te reageren op de toezegging door belanghebbende van de (toekomstige) samenwerking in de kleindochtervennootschap en welk beleid zij dienden te voeren na het mislukken van de daaropvolgende mediation tussen partijen. Toen bleek dat de ontwikkeling van toekomstige projecten tezamen met belanghebbende binnen de kleindochtervennootschap niet langer mogelijk was, stonden de vennootschappen in het bijzonder voor de vraag of zij zich daarbij al of niet zouden moeten neerleggen. Als gevolg van onenigheid tussen de joint venture partners over een en ander heeft geen adequate besluitvorming plaatsgevonden. In plaats daarvan heeft één van de partners de samenwerking met belanghebbende voortgezet op een wijze die vooralsnog niet verenigbaar lijkt te zijn met de belangen van de vennootschappen en de met haar verbonden onderneming. Deze partner heeft daarover bovendien geen openheid van zaken gegeven aan zijn medebestuurder. Er zijn gegronde redenen om aan de juistheid van het beleid van de vennootschappen te twijfelen en een onderzoek wordt gelast. De Ondernemingskamer benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening een onafhankelijke derde tot bestuurder van de vennootschappen. (Hof Amsterdam (OK) 10 april 2012, ARO 2012/56, Sequoia Holding BV; Sequoia Investment Manager BV)

Blijkens art. 3.92 lid 2 Wet IB 2001 wordt onder werkzaamheid in de zin van art. 3.90 van deze wet mede verstaan het hebben van een schuldvordering op een vennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden. Een regresvordering uit hoofde van een door een aanmerkelijkbelanghouder aangegane borgstellingsovereenkomst is een zodanige schuldvordering. Omdat de regresvordering rechtstreeks samenhangt met de verplichting een betaling te doen aan de crediteur van de hoofdschuldenaar, behoort ingevolge art. 3.92 lid 1 Wet IB 2001 deze verplichting tot het werkzaamheidsvermogen en wordt ook de afwikkeling van die verplichting beheerst door de bepalingen van de Wet IB 2001 met betrekking tot het belastbare resultaat uit overige werkzaamheden. Aangezien deze verplichting ontstaat door het aangaan van de borgstelling, behoort zij reeds vanaf dat moment tot het werkzaamheidsvermogen. Op het tijdstip waarop de aanmerkelijkbelanghouder, na door de crediteur te zijn aangesproken voor de voldoening van de vordering die deze op de vennootschap heeft, uit dien hoofde aan de crediteur een bedrag voldoet, onttrekt de aanmerkelijkbelanghouder dat bedrag aan zijn overige vermogen en verricht hij tot dat bedrag een storting in zijn werkzaamheidsvermogen. Het verschil tussen de betaling aan de crediteur en de waarde van de regresvordering ter zake komt ten laste van het resultaat van de werkzaamheid. De overeenkomstige toepassing van art. 3.25 Wet IB 2001 op grond van art. 3.95 van die wet brengt mee dat bij de bepaling van het resultaat uit de werkzaamheid in een jaar voorafgaande aan de betaling uit hoofde van de borgtocht ter zake van een toekomstige uitgave een passiefpost kan worden gevormd indien die uitgave haar oorsprong vindt in feiten of omstandigheden die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan en ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend, en ter zake waarvan een redelijke mate van zekerheid bestaat dat zij zich zullen voordoen (HR 26 augustus 1998, BNB 1998/409). Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan een dergelijke voorziening evenzeer betrekking hebben op een door de aanmerkelijkbelanghouder nog te verrichten betaling als hiervoor bedoeld. Het hiervoor overwogene strookt met art. 3.92 lid 2 aanhef en letter c Wet IB 2001, in welk artikel is bepaald dat de vergoeding voor een borgstelling als daar bedoeld wordt aangemerkt als een voordeel uit het ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel. (HR 9 maart 2012, LJN BR6345, «JOR» 2012/171, m.nt. mr. dr. A.J. Tekstra, tevens behorend bij «JOR» 2012/172)

Het is niet gebleken dat een van de verweersters een onderneming in stand houdt waarvoor een ondernemingsraad moet worden ingesteld. Zij kan om deze reden geen voorwerp van een enquête zijn. Verzoekster houdt niet-bewilligde certificaten, omdat de aandeelhouders en verzoekster in de certificaathoudersovereenkomst en de aandeelhoudersovereenkomst uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de certificaten zonder medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven. Verzoekster kan dan ook geen aanspraak maken op de rechten die de wet verleent aan de bewilligde certificaten. Verder verzette het belang van de vennootschap zich in de gegeven omstandigheden niet tegen de verkoop van de aandelen in een 50%-deelneming (zijnde de enige activiteit van de vennootschap). Niet valt in te zien wat zich er vervolgens tegen zou verzetten dat de aandeelhouders hun eigen belangen bij de verkoop van deze deelneming nastreefden. Dat de aandeelhouders daarmee in strijd met de belangen van verzoekster hebben gehandeld kan, wat daarvan ook zij, niet tot het oordeel leiden dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid bij de vennootschap te twijfelen. (Hof Amsterdam (OK) 5 april 2012, ARO 2012/55, Zadeko Shipmanagement BV en Stak Zadeko Shipmanagement)

De curator van het gefailleerde poppodium Watt spreekt de Gemeente Rotterdam aan namens de gezamenlijke schuldeisers. Hiertoe is de curator gegeven de uit art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de boedel bevoegd. Een selectieve behartiging van de belangen van een bepaalde groep schuldeisers valt buiten de grenzen van deze bevoegdheid. Er moet sprake zijn van een zekere mate van homogeniteit van de positie van de schuldeisers. Waar op voorhand moet worden vastgesteld dat binnen de totale groep van schuldeisers in zodanige mate sprake is van verschillen dat het aan de derde verweten gedrag niet onrechtmatig kan zijn jegens een bepaalde deelgroep van die schuldeisers, kan niet meer van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers worden gesproken. Dat betekent op zichzelf niet dat de individuele positie van elk der schuldeisers moet worden onderzocht. Het collectieve belang en de vereiste homogeniteit moet in voldoende mate kunnen worden vastgesteld. Dat slaagt in casu niet. Op de lijsten met vorderingen in de twee faillissementen komen onder andere (aanzienlijke) vorderingen voor van Batenburg en Grolsch. Zij waren partij bij het onderhandelaarsakkoord, met de totstandkoming waarvan zij zich intensief hebben bemoeid. Ook waren zij betrokken bij de onderhandelingen over het tweede onderhandelaars akkoord. Zij waren derhalve op de hoogte van de situatie als geheel en van de risico's van de voor Watt gekozen constructie. Zij zijn niettemin met die constructie akkoord gegaan, zodat niet valt in te zien dat de gemeente jegens hen onrechtmatig zou hebben gehandeld met de keuze voor deze constructie. Bovendien kan van hen niet worden gezegd dat zij er gerechtvaardigd op hebben vertrouwd dat de gemeente de financiering op dezelfde voet voort zou zetten of nog nieuwe investeringen zou plegen. Een andere grote schuldeiser is de bank, voor wie geldt dat zij geen schade heeft geleden als gevolg van de (aan de gemeente verweten) nieuwe constructie van Watt. Ook de bank is bij uitstek een professionele partij, die er niet zonder meer op heeft mogen vertrouwen dat de gemeente de financiering van Watt zou voortzetten. De bank onderscheidt zich dus wezenlijk van schuldeisers die na introductie van de nieuwe structuur van Watt vorderingen op een der gefailleerden hebben verkregen in het vertrouwen dat de gemeente voor die vorderingen zou instaan. (Rb. Rotterdam 25 januari 2012, LJN BV1859, «JOR» 2012/167, m.nt. mr. I Spinath)

Dit artikel is een samenvatting van de voordracht die de schrijver op 10 februari 2012 heeft gehouden op het jaarlijkse symposium van het Instituut voor Financieel recht. De schrijver besteedt in het bijzonder aandacht aan de maatregelen die door Nederlandse ondernemingen kunnen worden genomen om hun posities zoveel mogelijk veilig te stellen in contractuele verhoudingen met wederpartijen in landen die mogelijk zwaardoor de crisis in de Eurozone worden getroffen en zelfs uit de Eurozone zouden kunnen treden. De schrijver sluit af met een 'to do' lijstje. (Ondernemingsrecht 2012, 53, prof. mr. V.P.G. de Serière)

De zorgplicht van Friesland Bank brengt in beginsel niet mee dat zij gehouden was om aan KFM Trading BV uit te leggen wat creditering "onder gewoon voorbehoud" inhoudt. Van KFM als onderneming die zich bezighoudt met nationale en internationale handel mocht worden verwacht dat zij begreep dat hiermee gedoeld werd op het voorbehoud van "de goede afloop", dat wil zeggen onder het voorbehoud dat Friesland Bank het bedrag van de cheque van Corporate America, de bij de cheque betrokken bank, ontvangt. Dit volgt ook uit art. 17 van de tussen partijen geldende Algemene Bankvoorwaarden. Eén en ander strookt met het bepaalde in art. 6:46 lid 1 BW, inhoudende dat wanneer een schuldeiser een cheque in ontvangst neemt, wordt vermoed dat dit geschiedt onder voorbehoud van goede afloop. Op Friesland Bank rustte ook niet de plicht om KFM te wijzen op de andere mogelijkheid van verwerking van de cheque: het aanbieden van de cheque ter incasso en pas nadat Friesland Bank het bedrag van de cheque daadwerkelijk heeft geïncasseerd creditering van de rekening van KFM. De keus voor de wijze van verwerking van de cheque behoort in beginsel tot het beleid van de bank. (Hof Leeuwarden 13 maart 2012, LJN BV8646, «JOR» 2012/152)

Op 20 februari 2012 maakte DNB bekend dat 103 pensioenfondsen hadden gerapporteerd mogelijk te moeten korten op pensioenen. Dit korten is onder de Pensioenwet een uiterste noodmaatregel. De schrijvers vragen zich af of de wetgeving op dit punt misschien niet flexibel genoeg is. De uitdaging voor de pensioenfondsen is om niet te laat maar ook niet te vroeg te korten. De schrijvers behandelen de vraag of er alternatieven mogelijk zijn en of (en zo ja hoe) korten kan worden voorkomen. (Ondernemingsrecht 2012, 50, mr. L. van der Meij en mr. M. Minnaard)

Het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap en deze bestuurstaak is voor ieder type bestuur in beginsel gelijk. In de praktijk kan het echter voorkomen dat de bestuurstaak wordt beperkt doordat het bestuur gehouden is instructies op te volgen. De schrijfster gaat na in hoeverre een dergelijke beperking van de bestuurstaak kan doorwerken in het aansprakelijkheidsregime en op het in het kader daarvan aan de bestuurder te maken ernstig verwijt. Daarbij maakt zij een onderscheid tussen aansprakelijkheid jegens derden en aansprakelijkheid jegens de vennootschap zelf. In haar conclusie geeft de schrijfster een aantal praktische aanwijzingen. (TvOB 2012, nr. 2, p. 45, mr. M. Olaerts)

Begin dit jaar heeft het Hof Amsterdam zich bevoegd geacht te oordelen over een verzoek tot verbindendverklaring in het kader van de Wet collectieve afwikkeling massaschade, terwijl het merendeel van de bij de schikking betrokken gedupeerden geen woonplaats in Nederland had (Hof Amsterdam 17 januari 2012, «JOR» 2012/51, Converium). De schrijver bespreekt aan de hand van deze uitspraak de rechterlijke bevoegdheid in Wcam-zaken. (JutD 2012, nr. 11, p. 19, mr. W.H. Slootweg)

Op 1 januari 2012 is art. 3 Wet Vpb 1969 aangepast. In het nieuwe tweede lid is bepaald dat lichamen die vergelijkbaar zijn met een naar Nederlands recht opgerichte vereniging, stichting of kerkgenootschap, slechts aan de vennootschapsbelasting onderworpen zijn voor zover zij een onderneming drijven. Dit in lijn met de behandeling van de Nederlandse equivalenten. De auteur beschrijft in dit artikel de (mogelijke) gevolgen van deze wijziging voor buitenlandse 'stichtingen' die als commanditair vennoot deelnemen in een Nederlandse cv. De auteur beschrijft de (eerdere) ontwikkelingen in de jurisprudentie en wetgeving, en de (bestaande) verschillen in de fiscale behandeling tussen Nederlandse en buitenlandse commanditaire vennoten. (WFR 2012/635, M.A.H. Reimert)

De schrijver verdedigt de stelling dat een zelfstandige enquêtebevoegdheid van de curator – waarin het wetsvoorstel tot aanpassing van het enquêterecht voorziet – bij de failliete rechtspersoon niet past binnen de rechtssystematische scheiding tussen vennootschapsrecht en faillissementsrecht. Ook wordt er onvoldoende aandacht besteed aan het verschil in karakter van de enquêteprocedure en de faillissementsprocedure. Hij betoogt dat de invoering van deze mogelijkheid gevolgen heeft voor de invulling van het begrip vennootschappelijk belang, dat in geval van insolventie geen zelfstandige rol van betekenis meer speelt. De schrijver roept de minister op deze noviteit in het enquêterecht te heroverwegen. (TvOB 2012, nr. 2, p. 60, mr. dr. G.J.H. van der Sangen)

De schrijver bespreekt de gevolgen van de mogelijke aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders bij winstuitkeringen onder het nieuwe bv-recht. Hierbij gaat hij voornamelijk in op de gevolgen voor de stichting administratiekantoor en het trustkantoor, tussenpersonen die een schakel zijn tussen de rechthebbende op de winstuitkering en de vennootschap. (V&O 2012, nr. 5, p. 82, mr. P. van der Veld)

De contractuele verhouding tussen een financiële instelling en haar cliënt kent een hybride karakter: verbintenisrechtelijk van aard, maar nader ingevuld door het financiële toezichtsrecht waaraan een van de contractspartijen is onderworpen. Het is met andere woorden een gereguleerde contractuele verhouding. De schrijver belicht enkele aspecten van deze bijzondere rechtsverhouding op het snijvlak van privaatrecht en financieel publiekrecht. (MvV 2012, nr. 5, p. 132, mr. B. Bierens)

In de literatuur en de parlementaire behandeling is gesuggereerd dat een bestuur (van een flex-bv) dat een winstuitkeringsbesluit moet goedkeuren, daarbij steun zal zoeken bij de accountant van de vennootschap. De schrijver waarschuwt accountants voor het adviseren op dit punt, nu de door de wet gestelde eis dat de onderneming moet "kunnen voortgaan met het betalen van de opeisbare schulden", niet voldoende omlijnd en lastig te toetsen is. (WPNR 2012/6933, prof. dr. mr. P.M. van der Zanden RA)

Slagter doet vier voorstellen om aan een aantal van de bezwaren die tegen het wetsvoorstel personenvennootschappen zijn geuit, tegemoet te komen: de met het wetsvoorstel gepaard gaande lastenverzwaring, de samenloop met het wetsvoorstel flexibilisering bvrecht, het niet expliciet noemen van het afgescheiden vermogen en de uitgebreidheid van de regeling voor de ontbinding en de vereffening van de personenvennootschap. Bij de tegemoetkoming aan deze bezwaren zouden ook de sterke elementen van het wetsvoorstel behouden blijven. (Ondernemingsrecht 2012, 45, prof. mr. W.J. Slagter)

Eiseres kan in haar vorderingen worden ontvangen. Deze strekken ertoe dat de rechtbank oordeelt dat het dividenden agiobesluit jegens haar onrechtmatig is omdat dit haar beperkt in haar verhaalsmogelijkheden. Het gaat hier om een aanspraak tot schadevergoeding van eiseres als (mogelijk) benadeelde schuldeiser jegens derden (aandeelhouders en bestuurders) waardoor een verstoring van de paritas creditorum zich niet kan voordoen. Aldus is niet relevant welk standpunt de curator inneemt over de rechtsgeldigheid van het dividenden agiobesluit. Evenmin kan worden geoordeeld dat eiseres feitelijk een vordering uit pauliana uitoefent die enkel aan de curator toekomt. Op grond van het Nimoxarrest (HR 8 november 1991, NJ 1992, 174) maar ook op grond van het arrest Reinders Didam Beheer c.s./Gunning q.q. (HR 6 februari 2004, «JOR» 2004/67) zijn aandeelhouders en bestuurders uit hoofde van onrechtmatige daad jegens een crediteur van de vennootschap aansprakelijk indien zij er ernstig rekening mee moeten houden dat de vennootschap na de uitkering van dividend en agio niet in staat zal zijn al haar crediteuren (volledig) te voldoen. Een individuele crediteur kan zich in het kader van het relativiteitsbeginsel beroepen op art. 2:216 BW, nu deze norm ertoe strekt dat geen onttrekkingen worden gedaan als de crediteuren hierdoor kunnen worden geschaad. Aan failliet is een bedrag van meer dan € 2,45 miljoen onttrokken als gevolg van het dividenden agiobesluit terwijl de betalingsverplichtingen onder de koopovereenkomst nog moesten worden nagekomen. Beoordeeld moet worden of en in hoeverre failliet, gegeven het dividenden agiobesluit, in staat zou zijn geweest bij correcte levering van het bestelde schip door eiseres aan haar betalingsverplichtingen te voldoen. Nu eiseres heeft voldaan aan haar stelplicht, maar in bewijsnood verkeert, worden gedaagden belast met dit bewijs. (Rb. Rotterdam 15 februari 2012, LJN BV6382, «JOR» 2012/166, m.nt. mr. J. Barneveld)

De curatoren hebben aan hun vordering tot afgifte van het volledige accountantsdossier ten grondslag gelegd dat KPMG verantwoording af moet leggen over de wijze waarop zij haar opdracht heeft uitgevoerd als bedoeld in art. 7:403 BW. Uit de verplichting om verantwoording af te leggen vloeit niet rechtreeks voort dat zij het volledige accountantsdossier aan de curatoren moet afgeven. Nu de vordering niet is gericht op het afleggen van verantwoording, maar op afgifte van het volledige accountantsdossier, zal die vordering niet op deze grond kunnen worden toegewezen. Voor toewijzing van de vordering op grond van art. 843a Rv moet sprake zijn van een rechtsbetrekking tussen partijen en van een rechtmatig belang van de curatoren bij de afgifte. Wat de vordering uit overeenkomst betreft is onzeker of KPMG met succes een beroep zal kunnen doen op het in de algemene voorwaarden opgenomen vervalbeding, nu in de situatie dat KPMG een ernstig verwijt zou treffen zeer wel denkbaar is dat een beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal worden geacht. Een vordering wegens wanprestatie is daarom niet bij voorbaat uitgesloten. Wat betreft de vordering uit onrechtmatige daad geldt, dat KPMG als accountant niet slechts verplichtingen heeft tegenover de gecontroleerde vennootschap, maar ook tegenover de bij die vennootschap betrokken derden, zoals schuldeisers. Een mogelijke vordering van de curatoren uit hoofde van een jegens de gezamenlijke schuldeisers gepleegde onrechtmatige daad valt niet uit te sluiten. In beginsel is aan het rechtmatig belangvereiste voldaan. Het accountantsdossier heeft onder andere als doel achteraf verantwoording af te kunnen leggen van de door de accountant verrichte werkzaamheden. In beginsel zal het accountantsdossier dan ook volledig ter beschikking van de curatoren moeten worden gesteld, nu het tot de taak van de curatoren behoort te onderzoeken of de accountant in het toezicht is tekortgeschoten en de accountant eventueel voor de geleden schade aansprakelijk te stellen. Dit betekent dat ook interne stukken die nog niet ter beschikking zijn gesteld aan de curatoren in afschrift verstrekt moeten worden, waar nodig met een toelichting. Dat kan slechts anders zijn voor zover zich in het accountantsdossier interne stukken bevinden die geen inzicht geven in de wijze waarop de accountants hun werkzaamheden hebben verricht. In dat geval zal KPMG een beschrijving van het stuk moeten geven en moeten toelichten waarom dat stuk niet kan bijdragen aan de taakuitoefening van de curatoren. De curatoren kunnen, indien de opgegeven reden hen ongenoegzaam voorkomen, alsnog gemotiveerd afgifte van ook die stukken vorderen. (Vrzngr. Rb. Amersfoort 27 maart 2012, LJN BW0075, «JOR» 2012/168, m.nt. mr. T.S. Jansen)

Strekt de rechtshandeling tot werkelijke overdracht van een goed en heeft zij derhalve de strekking het goed zonder beperking op de verkrijger te doen overgaan – en deze aldus meer te verschaffen dan enkel een recht op het goed dat hem in zijn belang als schuldeiser beschermt – dan staat art. 3:84 lid 3 BW daaraan niet in de weg. Dit geldt ook als de overeenkomst is gesloten in verband met de verstrekking van een vorm van krediet aan de overdrager. Bij de beoordeling of een werkelijke overdracht is beoogd, wordt, in elk geval in het kader van een sale and lease back-overeenkomst, niet van belang geacht voor wiens rekening en risico de overgedragen zaak komt. De overeenkomst van partijen strekt tot werkelijke overdracht. Uit de contractuele regeling volgt dat alle betrokken vorderingen zonder relevante beperking krachtens verkoop op geïntimeerde zouden overgaan, waarna geïntimeerde de tot haar vermogen behorende vorderingen zou gaan innen. Verder werd voor de vorderingen een normale prijs betaald in de vorm van de nominale waarde van de vordering minus een afslag voor kosten en winst die steeds bij voorbaat is voldaan. Uit de regeling van het debiteurenrisico, meer in het bijzonder de omstandigheid dat wanneer en voor zover de vordering niet (terstond) inbaar bleek, het voor de vordering betaalde bedrag door failliet moest worden terug betaald en dat deze terugbetaling plaatsvond door middel van verrekening in rekeningcourant met de betalingen voor latere pakketten vorderingen, volgt niet dat een werkelijke koop niet aan de orde was en dat de vorderingen slechts als verhaalsobject zijn overgedragen. Bij levering van een vorderingsrecht op naam is voldoende dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel in onderling verband met andere akten of feiten, kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot levering van de daarin bedoelde vorderingen. Een redelijke op de praktijk afgestemde uitleg van het aktevereiste van art. 3:94 lid 1 BW brengt volgens de Hoge Raad mee dat voldoende is dat de verkrijger van de vordering redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat zij tot levering was bedoeld. De curatoren bestrijden niet dat failliet de vorderingen ter uitvoering van de factoringovereenkomst aan geïntimeerde heeft willen overdragen. Zij beroepen zich erop dat de overdracht ongeldig is omdat de formaliteiten niet zijn nageleefd. De vraag rijst hoe het beroep van de curatoren op de formele gebreken zich verhoudt tot hun erkenning dat failliet de vorderingen daadwerkelijk heeft willen overdragen en dat geïntimeerde deze heeft aanvaard. Maatgevend bij de hier uit te voeren beoordeling zijn de redelijke verwachtingen van de beide partijen. Deze hielden blijkens de door de curatoren onderschreven gang van zaken nu juist in dat het aanleveren van de gegevens per e-mail volstond. Met andere woorden: partijen meenden dat zij de factoringovereenkomst tot levering hadden bestemd. Dat de overeenkomst, de daarbij horende algemene voorwaarden en de door geïntimeerde aan failliet ter ondertekening verzonden bevestigingsbrieven bewoordingen bevatten die objectief bezien kunnen worden geduid als strekkende tot een latere levering bij afzonderlijke akte, heeft weinig betekenis wanneer partijen de tussen hen getroffen regeling anders hebben verstaan en kennelijk hebben gemeend dat zij konden volstaan met de aanlevering van de vorderingen (beter gezegd: de vorderingsgegevens) per e-mail. Van belang is de 'goederenrechtelijke' overeenstemming tussen partijen dat zij de verkochte vorderingen thans willen overdragen, welke overeenstemming moet zijn terug te voeren op een door de cedent ondertekende akte. Dat deze overeenstemming door derden (zoals curatoren) niet steeds eenvoudig is vast te stellen, is inherent aan de door de Hoge Raad gegeven soepele maatstaf. Rongen nuanceert in zijn noot het oordeel van het hof wat betreft de toepasselijkheid van het fiduciaverbod. Ten aanzien van de vraag of de factoringovereenkomst kan worden aangemerkt als akte van cessie, acht Rongen de motivering van het hof niet zonder meer overtuigend. (Hof Amsterdam nzp Arnhem 24 januari 2012, LJN BV1865, «JOR» 2012/164, m.nt. mr. M.H.E. Rongen)

De Eurocrisis bedreigt de financiële stabiliteit. De schrijvers inventariseren welke mogelijkheden financiële autoriteiten hebben om in te grijpen in tijden van crisis. Kan de regel 'nood breekt wet' als basis dienen voor te treffen maatregelen? Deze vraag beantwoorden de schrijvers aan de hand van de jurisprudentie inzake de nationalisatie van Fortis (ABN Amro). (Ondernemingsrecht 2012, 54, prof. mr. R.H. Maatman en mr. M.H.J.M. ter Braak)

Het Koninkrijk der Nederlanden heeft drie steunmaatregelen genomen ten behoeve van ING, een kapitaalinbreng, een maatregel inzake activaondersteuning en meerdere garanties voor verplichtingen op middellange termijn. Op 18 november 2009 heeft de Commissie de door het Koninkrijk der Nederlanden, ING Groep en DNB bestreden beschikkingen vastgesteld. Het Gerecht concludeert dat, nu de Commissie in de bestreden beschikking niet heeft aangetoond dat de wijziging van de terug betalingsvoorwaarden voor ING een voordeel vormde dat een particuliere investeerder in dezelfde situatie als de Nederlandse Staat niet zou hebben toegekend, en aangezien de Commissie zich heeft vergist wat het bedrag van dat voordeel betreft, de bestreden beschikking gebrekkig is voor zover zij op de constatering berust dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden voor de kapitaalinbreng additionele steun ten bedrage van € 2 miljard vormt. Bijgevolg moet het aan schending van art. 87 lid 1 EG ontleende middel gegrond worden verklaard, zonder dat de overige door het Koninkrijk der Nederlanden en ING in dat kader aangevoerde argumenten hoeven te worden beantwoord. Het Gerecht verklaart: art. 2 eerste alinea van de beschikking van de Commissie van 18 november 2009 betreffende steunmaatregel C10/09 die Nederland ten uitvoer heeft gelegd ten behoeve van de Illiquid Assets Back-upfaciliteit en het herstructureringsplan voor ING, alsmede art. 2 tweede alinea van deze beschikking en bijlage II bij deze laatste worden nietig verklaard. (Gerecht van de EU 2 maart 2012, «JOR» 2012/147, m.nt. mr. M.G.A.M. Custers)

Een verplichting voor de failliet om mee te werken aan het te gelde maken van in het buitenland aanwezige activa door de curator, is niet uitdrukkelijk in de Faillissementswet opgenomen, maar is wel af te leiden uit het systeem van de wet, jurisprudentie en Parlementaire Geschiedenis. Art. 20 Fw bepaalt dat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring omvat, zodat daaronder in beginsel ook vallen de in Suriname gelegen onroerende zaken die op naam staan van failliet. Hoewel de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen verliest, kan van hem de nodige medewerking verlangd worden om het de curator mogelijk te maken de onroerende zaken te gelde te maken, te meer nu tussen de curator en failliet niet in geschil is dat het in Nederland uitgesproken faillissement in Suriname niet erkend wordt en dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is te oordelen over buiten het Rijk in Europa gelegen onroerende zaken. De verplichting tot medewerking aan het beheer en vereffening van de boedel past binnen het doel en het stelsel van de wet, sluit aan op wel uitdrukkelijk geregelde gevallen en doet recht aan de omstandigheid dat de failliet in het belang van de schuldeisers gehouden is in persoon alle vereiste medewerking te verlenen aan de vereffening van de boedel. Het middel van inbewaringstelling kan in beginsel worden toegepast bij de weigering van een gefailleerde om mee te werken aan het te gelde maken van zijn in het buitenland gelegen onroerende zaken. Bij beoordeling van het verzoek van de curator tot (hernieuwde) inbewaringstelling moet een afweging worden gemaakt tussen het belang van de schuldeisers en het belang van failliet – het recht op zijn persoonlijke vrijheid – op basis van de ten tijde van het hoger beroep bekende feiten en omstandigheden. Failliet heeft inmiddels twee maanden bewaring ondergaan en heeft desondanks geweigerd de door de curator verlangde volmacht te ondertekenen. Gezien de beweegredenen hiervoor, komt het het hof vooralsnog onvoldoende aannemelijk voor dat failliet zal trachten naar Suriname te vluchten of buiten de curator om de onroerende zaken in Suriname te bezwaren of anderszins aan verhaal te onttrekken. Hiernieuwde inbewaringstelling is niet op zijn plaats. (Hof 's-Gravenhage 6 oktober 2011, LJN BT6848, «JOR» 2012/162)

Ook als het faillissement al is uitgesproken wordt regelmatig geprobeerd om nog betalingen te verrichten van de bankrekening van de gefailleerde. Vaak gebeurt dat om intercompany vorderingen af te lossen of om crediteuren te voldoen die men bij een mogelijke doorstart nog nodig meent te hebben. In dit artikel staat centraal de vraag in hoeverre girale betalingen aan een derde op of na datum faillissement aan de faillissementsboedel kunnen worden tegengeworpen. Onder welke omstandigheden kan de curator dergelijke betalingen terugvorderen? JutD 2012, nr. 9, p. 20, mr. F.F.A. Smetsers)

In oktober 2011 heeft de Europese Commissie een voorstel voor een nieuwe richtlijn gepubliceerd die de MiFID op diverse punten wijzigt. De herziening wil mede uitdrukking geven aan het streven van de G20 om de minder gereguleerde en meer ondoorzichtige delen van het financiële stelsel aan te pakken en de organisatie en transparantie in het toezicht op de diverse marktsegmenten te vergroten. Samen met de aanpassing van de MiFID is een voorstel voor een verordening betreffende markten in financiële instrumenten en tot wijziging van EMIR (MiFIR) gedaan. Dit omdat sommige onderwerpen volgens de Commissie beter bij verordening kunnen worden geregeld. De schrijver stipt kort een aantal van de wijzigingen aan waarin de voorstellen voorzien. (JutD 2012, nr. 9, p. 7, mr. G.C.L. van Leeuwen)

Faillissementsfraude is een schadelijk en veel voorkomend fenomeen, strafbaar gesteld in art. 340–344 Sr. Aangifte, opsporing en vervolging laten om tal van redenen te wensen over. Strafrechtelijke bestrijding van faillissementsfraude is niet eenvoudig omdat twee verschillende rechtsgebieden samenkomen. Met name het bestanddeel "ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers" in de bedrieglijke bankbreukdelicten wekt de nodige verwarring. In 2010 heeft de Hoge Raad arresten gewezen die meer duidelijkheid hebben verschaft over het genoemde bestanddeel. De schrijfster onderzoekt de betekenis en beperkt zich daarbij tot de delicten uit art. 341 onder a en 343 Sr. (TvI 2012, 9, prof. mr. C.M. Hilverda)

De schrijver betoogt dat het voornemen van minister Verhagen voor "een aanzienlijke verdere lastenverlichting" door de notariële tussenkomst niet meer verplicht voor te schrijven wanneer er gekozen wordt voor oprichting van een bv met standaardstatuten, niet voldoende doordacht is. Hij bespreekt de achtergronden van het voornemen en gaat in op de gevolgen: een verlies aan rechtszekerheid en vertrouwen, terwijl hier in tijden van crisis juist behoefte aan is en een verschuiving van de kosten van oprichting naar een later moment, als de notaris niet meer de gelegenheid krijgt de oprichter te adviseren en een en ander te controleren in de oprichtingsfase. Ook vraagt hij zich af wat precies standaardstatuten zijn en wat er bijvoorbeeld moet gebeuren bij een latere wijziging van de statuten. De schrijver wijst op een wettelijke regeling in Duitsland, die zowel in notariële tussenkomst als in kostenbeperking voorziet. Deze regeling spreekt hem zeer aan. (TvOB 2012, nr. 2, p. 31, prof. mr. D.F.M.M. Zaman)

Personenvennootschappen worden in de praktijk onder veel verschillende omstandigheden door verschillende gebruikers toegepast. De schrijver beschrijft deze verschillende toepassingen. Onder de huidige wetgeving doet zich een aantal knelpunten voor. Zo ontbreekt een duidelijke en toegankelijke wettekst, ontbreekt rechtspersoonlijkheid en is een aandeel in een personenvennootschap lastig overdraagbaar. De schrijver bespreekt ook deze knelpunten. Daarbij draagt hij enkele oplossingen aan. Een nieuwe wettelijke regeling van de personenvennootschap is voor de praktijk uiterst wenselijk. (Ondernemingsrecht 2012, 47, mr. A.J.S.M. Tervoort)

Ingevolge de aansprakelijkheidsverklaring van art. 2:403 lid 1 aanhef en onder f BW wordt de moedervennootschap hoofdelijk verbonden voor de uit rechtshandelingen van de dochtervennootschap voortvloeiende schulden. Hoofdelijke aansprakelijkheid kan, ook in het kader van de bepaling van art. 2:403 BW, niet op één lijn worden gesteld met borgtocht, waarbij de schuldeiser eerst de dochtervennootschap zou moeten aanspreken conform het subsidiariteitsbeginsel van art. 7:855 BW. De hoofdelijkheid brengt mee dat de schuldeiser naar vrije keuze zowel de dochtervennootschap als de moedervennootschap tot nakoming voor het geheel kan aanspreken, met dien verstande dat nakoming door een van hen ook de andere medeschuldenaar bevrijdt (art. 6:7 BW). De omstandigheid dat de schuldeiser met één der hoofdelijk verbonden schuldenaren een dading aangaat, dat schuldeiser en die schuldenaar elkander in het kader van die dading over en weer finale kwijting verlenen en dat de schuldeiser daarmee afstand heeft gedaan van het vorderingsrecht jegens die schuldenaar, betekent derhalve niet dat door de schuldeiser mede afstand is gedaan van het vorderingsrecht jegens de andere hoofdelijk verbonden schuldenaar en laatstgenoemde aldus uit zijn verbintenis jegens de schuldeiser zou zijn bevrijd. De dading heeft slechts tot gevolg dat de schuld is verminderd met het bedrag waarvoor de schuldeiser en de hoofdelijk verbonden schuldenaar de dading hebben getroffen. Voor aansprakelijkheid onder de 403-verklaring geldt dat niet alleen sprake hoeft te zijn van schulden die rechtstreeks uit een rechtshandeling voortvloeien. Uit de bewoordingen "uit de uit rechtshandelingen voortvloeiende schulden" blijkt dat daaronder bijvoorbeeld ook vallen schadevergoedingen wegens vernietiging en ontbinding van overeenkomsten. De rechtsgevolgen die aan de ontbinding van een overeenkomst zijn verbonden, zoals de verbintenis tot ongedaanmaking en de daarover gevorderde wettelijke rente moeten dus ook worden begrepen onder schulden waarvoor een 403-verklaring is afgegeven. (Hof 's-Hertogenbosch 24 januari 2012, LJN BV1960, «JOR» 2012/165, m.nt. mr. R.I.V.F. Bertrams)

Vanaf 1 januari 2012 kunnen belastingplichtigen met een zogenoemde S&O-verklaring aanspraak maken op de Research & Development Aftrek (RDA). De regeling heeft als doel innovatie te stimuleren in de vorm van een extra aftrek op de winst. De RDA is gebaseerd op kosten (niet zijnde loonkosten) en uitgaven van de belastingplichtige voor innovatieve werkzaamheden onder een S&O-verklaring. De auteur beschrijft in dit artikel de totstandkoming, werking en systematiek van de RDA. (WFR 2012/692, IJ. de Nies)

De failliet is op grond van art. 105 Fw gehouden aan de curator alle informatie te verschaffen, zo dikwijls als hij daartoe wordt opgeroepen. Nakoming van deze verplichting kan worden afgedwongen door het middel van de in verzekerde bewaringstelling (art. 87 Fw). Op grond van art. 106 Fw geldt dit ook voor de bestuurder van een failliete vennootschap. Verweerder heeft zich met ingang van 14 september 2011 doen uitschrijven uit het Handelsregister als bestuurder van failliet zonder dat een nieuwe bestuurder is ingeschreven. Ook als aangenomen wordt dat verweerder (aldus) rechtsgeldig ontslag heeft genomen als bestuurder, staat dit niet aan toepassing van art. 106 Fw in de weg. De wetgever heeft in art. 106 Fw het oog gehad op personen die ten tijde van de faillietverklaring bestuurder waren. Echter, daarmee dient gelijk gesteld te worden de statutair bestuurder die (op de vooravond van het faillissement) ontslag neemt als bestuurder van de vennootschap zonder dat een nieuwe bestuurder is benoemd. Doel en strekking van art. 106 Fw is te bewerkstelligen dat de curator van een failliete vennootschap een aanspreekpunt heeft. Dit dient niet te worden gefrustreerd door een eenzijdige handeling van de laatst bekende bestuurder. Het voorgaande geldt te meer indien de betrokkene in de periode na zijn uitschrijving maar voor de faillietverklaring nog handelingen namens de failliete vennootschap heeft verricht. (Rb. Rotterdam 10 april 2012, LJN BW1448, «JOR» 2012/169)

De schrijvers bespreken de reikwijdte van financiële sancties en meer specifiek de vraag in hoeverre dochterondernemingen van gesanctioneerde entiteiten vallen onder het sanctieregime. Hiertoe zetten zij eerst de kenmerken en de reikwijdte van de reguliere financiële sancties uiteen. Daarna werken zij aan de hand van twee voorbeelden nader uit hoe financiële sancties uitwerken bij dochterondernemingen van gesanctioneerde entiteiten: de zaak Melli Bank plc Iran en het sanctieregime ten aanzien van Libische entiteiten. De Europese sanctieregelgeving staat hierbij centraal. (V&O 2012, nr. 5, p. 95, mr. J. Heurkens en mr. J. Tonino)

Naar het oordeel van de Hoge Raad is voor het antwoord op de vraag of Hermes c.s. behoren tot degenen die tegen de beschikking van de Ondernemingskamer beroep in cassatie kunnen instellen, niet beslissend of zij thans nog voldoen aan de kapitaalseis van art. 2:346 aanhef en onder b BW. Of daaraan wordt voldaan, is – buiten het geval van art. 2:346 aanhef en onder c BW – beslissend voor de ontvankelijkheid in eerste aanleg van houders van (certificaten van) aandelen in een nv of bv. Wat de ontvankelijkheid in cassatie betreft, gaat het ingevolge art. 426 lid 1 Rv slechts erom of Hermes c.s. in de procedure voor de Ondernemingskamer verschenen zijn. Dat is het geval. Na cassatie en verwijzing stond opnieuw ter discussie of de gebrekkige informatieverstrekking aan de (externe aandeelhouders in de) algemene vergadering (mede) het oordeel kon dragen dat sprake was van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Bij dat uitgangspunt geeft het kennelijke oordeel van de Ondernemingskamer, dat de stellingen en producties waarmee ASMI haar eerdere verweer ter zake van die informatieverstrekking preciseerde en nader toelichtte alsmede een daarop betrekking hebbende feitelijk onjuiste aanname corrigeerde, binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie in deze eerste fase van een enquêteprocedure bleven, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarnaast is volgens de Hoge Raad het oordeel van de Ondernemingskamer dat er weliswaar gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van ASMI te twijfelen, maar dat die redenen noch afzonderlijk noch in onderling verband rechtvaardigen dat een onderzoek wordt bevolen, voorzien van een toereikende motivering. Winters gaat aan de hand van deze beschikking van de Hoge Raad uitgebreid in op een aantal aspecten betreffende de procedure na cassatie en verwijzing in verband met de enquêteprocedure. (HR 30 maart 2012, LJN BV1435, «JOR» 2012/142, m.nt. mr. B. Winters)

De rechtbank stelt vast dat Fortis bij de bekendmaking van haar resultaten over het eerste halfjaar van 2007 op 9 augustus 2007 geen specifieke mededelingen heeft gedaan over haar subprime blootstelling. Voor zover die informatie als koersgevoelig kan gelden was deze derhalve nog niet openbaar gemaakt op 9 augustus 2007. Met betrekking tot de vraag of de informatie koersgevoelig was, is maatgevend of openbaarmaking van die informatie een significant effect zou kunnen hebben op de koers van het aandeel Fortis of de daarvan afgeleide financiële instrumenten. Daarvan is sprake indien een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken van deze informatie om er zijn beleggingsbeslissingen ten aanzien van het aandeel Fortis of de daarvan afgeleide financiële instrumenten ten dele op te baseren. Niet maatgevend is of Fortis zelf de verwachting had dat de subprime blootstelling en de gehanteerde rekenmethode van invloed was op de koers. Zowel de omvang van de subprime blootstelling als de onderverdeling in de soorten subprime producten die Fortis in belegging had, vormde essentiële informatie voor beleggers. Die informatie omtrent de totale subprime blootstelling en de onderverdeling naar de drie categorieën die Fortis ook intern hanteerde, kan worden gezien als de minimale informatie die nodig was om een inschatting te kunnen maken van de financiële risico's die Fortis liep ten gevolge van de subprime blootstelling. Dat deze moet worden bezien in de ontwikkelingen in de tweede helft van 2007 maakt niet dat het hier niet ging om concrete informatie. De omstandigheid dat de Amerikaanse huizenmarkt instortte met dientengevolge grotere risico's met subprime beleggingen maakt nu juist dat (voortschrijdende) kennis omtrent de omvang en samenstelling van de subprime portefeuille koersgevoelige informatie opleverde. De AFM heeft bij het antwoord op de vraag of kennis omtrent de omvang en samenstelling van de subprime portefeuille koersgevoelige informatie opleverde zowel de financiële crisis die zich in de zomer van 2007 voordeed betrokken alsook de ontwikkelingen bij Fortis zelf, waaronder de omstandigheid dat zij niet alleen een hogere subprime blootstelling had dan sectorgenoten, maar ook dat zij kapitaal moest aantrekken voor de financiering van de overname van ABN Amro. De AFM meent dat Fortis op grond van deze omstandigheden in vergelijking met haar sectorgenoten een unieke positie vervulde, want de voorgenomen overname van ABN Amro maakte volgens de AFM dat de kans op informatie over de subprime blootstelling van Fortis een significante invloed zou hebben op de koers van Fortis groter was dan bij haar sectorgenoten. De AFM is op dit punt van een juiste maatstaf uitgegaan. Fortis heeft in de trading update van 21 september 2007 niet de koersgevoelige informatie waarover zij vanaf 28 augustus 2007 beschikte naar buiten gebracht in overeenstemming met art. 5:59 lid 1 Wft (oud). Fortis had geen rechtmatig belang bij het uitstellen van openbaarmaking, omdat zich op 28 augustus 2007 (de datum waarop de koersgevoelige informatie ontstond) niet een van de situaties als bedoeld in art. 14 lid 1 van het Besluit marktmisbruik Wft (zoals dat luidde tot 1 januari 2009) of een daarmee vergelijkbare situatie voordeed. Doordat Fortis op 21 september 2007 een trading update publiceerde en het persbericht inzake de claimemissie van € 13 miljard uitbracht, is de rechtbank voorts van oordeel dat vanaf die datum van uitstel misleiding van het publiek was te duchten, door het verschil in de informatie die Fortis wel verschafte en hetgeen zij achterhield. Op grond van de door Fortis verstrekte informatie konden beleggers de onjuiste conclusie trekken dat de subprime blootstelling veel geringer was dan in werkelijkheid. Fortis heeft art. 5:59 lid 1 Wft (oud) overtreden en de AFM komt in beginsel de bevoegdheid toe Fortis een bestuurlijke boete op te leggen. Na bespreking van de onderhavige uitspraak wijst Van der Velden er in zijn noot nog op dat Fortis mogelijk ook art. 5:58 en 5:56 Wft heeft overtreden. (Rb. Rotterdam 9 februari 2012, «JOR» 2012/145, m.nt. mr. J.W.P. M. van der Velden)

De AFM kon redelijkerwijs van mening zijn dat zij de aan A gevraagde inlichtingen voor het goed vervullen van haar toezichthoudende taak behoorde te vorderen. Vaststaat dat Nederlandse beleggers gelden hebben verstrekt aan A ten behoeve van het bekostigen van een of meer procedures die D heeft aangespannen en dat A zich verplicht om (de lening terug te betalen plus) een deel van de opbrengst (van A dan wel D) af te dragen. Uit de verschillende overeenkomsten wordt niet zonder meer duidelijk welke relatie er tussen A en D bestaat. Mogelijk is het zo dat D en A tezamen beleggingsobjecten in de vorm van rechten op opbrengsten van mineraalrechten aanbieden. Voor zover dit niet het geval is en de belegger uitsluitend een recht op een percentage van de opbrengst van de rechtszaken die D voert en/of schikkingen die zij of A aangaan (met andere partijen) wordt voorgehouden, is het mogelijk dat A al dan niet tezamen met D rechten van deelneming in een beleggingsinstelling aanbiedt. In beide gevallen gaat het om gedragingen die in beginsel verboden zijn zonder te beschikken over een vergunning van de AFM. Het beroep dat A doet op een vrijstelling van de vergunningplicht kan haar niet baten, nu het informatieverzoek van de AFM erop gericht was vast te kunnen stellen of de handelwijze van A valt onder de Wft en of die mogelijk vergunningplichtig is of niet. De AFM heeft A herhaaldelijk schriftelijk vergeefs om de informatie verzocht. A is derhalve in verzuim die te verstrekken. De AFM komt de bevoegdheid toe haar een last onder dwangsom op te leggen. De voorzieningenrechter treft een, louter op het voorkomen van het verbeuren van de dwangsom gerichte, beperkte voorziening en schorst de begunstigingstermijn voor een korte periode. Zo kan A gedurende korte tijd alsnog aan de last voldoen en zo verbeurte van een dwangsom voorkomen. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 20 maart 2012, «JOR» 2012/154, m.nt. mr. J.A. Voerman)

Het Hof van Justitie heeft overwogen dat uit de Richtlijn Marktmisbruik blijkt dat het volstaat dat handelwijzen een abnormaal of kunstmatig niveau van de koers hebben teweeggebracht, om onder het begrip 'marktmanipulatie' te vallen. Het Hof heeft in aansluiting hierop voor recht verklaard dat art. 1 punt 2 sub a tweede streepje van de Richtlijn Marktmisbruik zo moet worden uitgelegd dat niet vereist is dat die koers gedurende een bepaald tijdsverloop een abnormaal of kunstmatig niveau behoudt. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van art 46b lid 1 onderdeel b Wte 1995 blijkt dat de wetgever ten aanzien van het hier in geding zijnde punt betreffende de vraag of "'houden' ook 'brengen' omvat", niet anders heeft gewild dan de betrokken richtlijnbepaling overnemen. Het woord "houden" in art. 46b Wte staat niet in de weg aan een uitleg die aansluit bij de uitleg van het Hof van Justitie. De Nederlandse wetgever heeft in de artikelsgewijze toelichting bij art. 46b lid 1 onderdeel b Wte ondubbelzinnig geëxpliciteerd dat onder "houden" van een koers op kunstmatig niveau tevens "brengen" moet worden verstaan. Van een professionele marktdeelnemer als IMC mag worden verlangd dat zij kennis neemt van de wettekst en de daarbij behorende toelichting om zich een beeld te vormen omtrent de reikwijdte van het verbod om zo haar gedrag daarop van meet af aan af te stemmen. Voor IMC moet duidelijk zijn geweest dat zij met het samenstel van haar op 19 oktober 2005 verrichte transacties en handelsorders alle elementen van de delictsomschrijving vervulde, en aldus een overtreding beging. De toepassing van dat voorschrift is niet in strijd met het lex certa-beginsel of art. 7 EVRM. De rechtbank heeft de door de AFM opgelegde boete te zeer gematigd. Alles in aanmerking genomen acht het College een boete van € 50.000 passend en geboden. Het College ziet in een overschrijding van minder dan zes maanden van de redelijke termijn als bedoeld in art 6 EVRM aanleiding tot een vermindering van de boete met 5%. Bruil besteedt in zijn noot naast bespreking van de kwestie IMC ook aandacht aan de plannen voor de Europese hervorming van de marktmisbruikregelgeving. (CBb 22 februari 2012, LJN BV6713, «JOR» 2012/146, m.nt. mr. C. Bruil en mr. dr. M. Nelemans)

A was destijds Chairman en CEO van de Board of Directors en Chairman van het Executive Committee van de buitenlandse vennootschap C Inc. A is in een op 6 juni 2009 opgenomen en op 7 juni 2009 uitgezonden aflevering van het televisieprogramma RTL Business Class geïnterviewd door presentator Harry Mens. In de daarop volgende week is de koers van het aandeel C gestegen. In deze periode is geen ander relevant nieuws over C gepubliceerd. Op 12 juni 2009 heeft C een persbericht uitgebracht. Op die datum daalt de koers van het aandeel C. Deze daling heeft de daarop volgende dagen doorgezet. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de informatie die gevat is in het antwoord van A in het interview in combinatie met de vraag waarop dit antwoord betrekking heeft als misleidend te kwalificeren. Door op deze manier te antwoorden op de vraag wanneer de beurskoers van C nu eindelijk weer eens omhoog gaat, is van het antwoord de suggestie uitgegaan dat het persbericht positief voor de beurskoers zou zijn. A moest redelijkerwijs vermoeden dat van de door hem verstrekte informatie een misleidend signaal uitging, nu hij op de hoogte was van het concept-persbericht en de daarin opgenomen informatie. Met betrekking tot de publicatie van de boete overweegt de voorzieningenrechter dat niet valt in te zien dat de toezichtsdoelen als bedoeld in art. 1:97 lid 4 Wft daar aan in de weg staan. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 8 maart 2012, «JOR» 2012/150)

In de mogelijkheid van vennootschappen om ex art. 2:105 lid 1 BW de bevoegdheid tot winstbestemming statutair aan een ander orgaan dan de algemene vergadering van aandeelhouders toe te kennen, schuilt een risico voor minderheidsaandeelhouders. Het Air France-KLM-arrest (Hof Amsterdam 15 november 2011, «JOR» 2012/6) maakt duidelijk dat de vennootschap in feite een instrument in handen heeft om minderheidsaandeelhouders buiten te sluiten. Niet alleen omdat zij geen invloed kunnen uitoefenen op de dividenddiscussie, maar ook omdat zij machteloos staan tegenover een redelijke motivering van het reserveringsbesluit. Dit gaat ten koste van het recht op een redelijke vergoeding van de investering. Dit roept de vraag op of de statutaire vrijheid op dit punt, ook onder het regime van de flex-bv in art. 2:216 BW, wel zou moeten worden gehandhaafd. De schrijfster meent van niet en stelt voor om de wet aan te passen zodat de bevoegdheid tot winstbestemming alleen toekomt aan de algemene vergadering. (TvOB 2012, nr. 2, p. 41, mr. dr. M. Koelemeijer)

In het arrest Dix q.q./ING (HR 3 februari 2012, LJN BT6947) heeft de Hoge Raad de verzamelpandakteconstructie geaccordeerd. De schrijver bespreekt twee specifieke gevolgen van de verzamelpandakteconstructie. De kredietverstrekker kan in zijn hoedanigheid van gevolmachtigde pandhouder (1) goederen waarvan hij geen rechthebbende is aan zichzelf verpanden en (2) dit op elk gewenst moment doen. Deze twee specifieke punten nopen ertoe de huidige manier van registratie – het naar het belastingkantoor (laten) brengen van de fysieke pandakte – bij de Belastingdienst nader te onderzoeken. De schrijver onderzoekt welke nieuwe mogelijkheden elektronische registratie biedt in vergelijking met het huidige systeem. (MvV 2012, nr. 5, p. 139, mr. F.J.L. Kaptein)

Eind februari van dit jaar is het Wetsontwerp Versterking bestuur pensioenfondsen ingediend. Anders dan het voorontwerp voorziet het wetsontwerp in slechts twee bestuursmodellen voor pensioenfondsen. Dit zijn het paritaire model, met vertegenwoordigers van werkgevers, werknemers en pensioengerechtigden in het bestuur en het onafhankelijke bestuur, dat bestaat uit bestuurders die niet directe vertegenwoordigers van belanghebbenden zijn. De schrijver bespreekt de hoofdlijnen van het ontwerp, waarbij hij met name de wijzigingen met betrekking tot de bestuursmodellen ten opzichte van het voorontwerp belicht. Het is volgens de schrijver te betreuren dat het zogenaamde gemengde model in het wetsontwerp is komen te vervallen. (WPNR 2012/6931, prof. mr. A.F. Verdam)

De auteurs bespreken in dit artikel de vanaf 1 januari 2012 geldende objectvrijstelling voor buitenlandse vaste inrichtingen. Zij behandelen naast de werking en systematiek van de objectvrijstelling onder andere de winsttoerekening, valutakoersresultaten, het overbrengen van vermogensbestanddelen, het verschil tussen verdragsstaten en niet-verdragsstaten en enkele EU-rechtelijke aspecten. (WFR 2012/654, F.P.G. Pötgens en J.W. Bellingwout)

Een aandeelhouder kan op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk zijn voor de schade van de crediteuren van de vennootschap in wier kapitaal hij aandelen houdt. Hierbij gaat het meestal om aanzienlijke bedragen. Het is voor hem dan ook belangrijk om te weten onder welke omstandigheden hij het risico loopt onrechtmatig te handelen tegenover de crediteuren. De schrijver zet een aantal van die omstandigheden op een rij. (MvV 2012, nr. 5, p. 116, mr. M.W.H. van den Heuvel)

A, B en C zijn samen eigenaar van een schildersbedrijf. Zij hebben ieder een eigen management-bv (A, B en C Beheer BV). Deze bv's houden de aandelen in D Beheer BV, waarvan zij ook bestuurder zijn. D Beheer BV ten slotte, houdt de aandelen in Schildersbedrijf BV. De drie managementbv's zijn een managementovereenkomst aangegaan met Schildersbedrijf, op grond waarvan A, B en C ter beschikking worden gesteld. B en C sturen aan op het vertrek van A. Het ontslag van A Beheer als bestuurder van D Beheer A heeft niet aannemelijk gemaakt dat (de totstandkoming van) het ontslagbesluit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Nu voorts niet is gesteld of gebleken dat het ontslagbesluit in strijd is met enig ander wettelijk of statutair voorschrift, blijft het ontslagbesluit onaangetast. De vordering tot wedertewerkstelling van A Beheer als bestuurder van D Beheer wordt afgewezen. De opzegging van de managementovereenkomst tussen A Beheer en Schildersbedrijf Als uitgangspunt geldt dat een besluit tot ontslag van een statutair bestuurder in beginsel ook de beëindiging van de managementovereenkomst tot gevolg heeft. De te verrichten werkzaamheden uit hoofde van de managementovereenkomst hangen doorgaans nauw samen met de hoedanigheid van bestuurder. In de omstandigheden van het onderhavige geval ziet de voorzieningenrechter aanleiding om af te wijken van dit uitgangspunt. Het statutair bestuurderschap van A Beheer speelt in de praktijk geen enkele rol bij de invulling van de managementovereenkomst. De werkzaamheden van A bestaan voor 90% uit calculatie en voor het overige uit telefonie- en wagenparkbeheer en van het uitvoeren van bestuurderstaken is amper of geen sprake. Waar partijen altijd een invulling aan de managementovereenkomst hebben gegeven die erop neer kwam dat A Beheer nagenoeg geen bestuurderstaken vervulde, kunnen gedaagden (B Beheer BV, C Beheer BV en D) A Beheer niet tegenwerpen dat A Beheer zonder het bestuurderschap geen uitvoering meer kan geven aan de managementovereenkomst. Partijen hebben immers zelf de samenhang tussen het bestuurderschap en de managementovereenkomst losgelaten. Verburg gaat in zijn noot in op de verschillende problemen die de door A, B en C gekozen juridische structuur meebrengt en hoe de vennootschappelijke structuur die zij hebben gekozen hen uiteindelijk boven het hoofd is gegroeid. (Vrzngr. Rb. Haarlem 16 februari 2012, LJN BV7745, «JOR» 2012/139, m.nt. prof. mr. L.G. Verburg)

De ontvankelijkheid van verzoekster Chinnede Ltd., een vennootschap naar Chinees recht en gevestigd te Hong Kong, houdt alle aandelen in en is enig bestuurder van Chinese Workers BV. Chinese Workers drijft een onderneming gericht op het detacheren van uit China afkomstig horecapersoneel in Nederland. Chinnede beheert uitsluitend de aandelen van Chinese Workers en verricht verder geen (ondernemings)activiteiten. Er is geen reden waarom dat beheer vanuit Hong Kong zou moeten worden verricht en het beheer wordt feitelijk ook niet vanuit Hong Kong verricht. Alle ondernemingsactiviteiten worden door of in opdracht van Chinese Workers verricht. De werving van horecapersoneel in China geschiedt door Chinese uitzendbureaus in opdracht van Chinese Workers. De door die uitzendbureaus verschuldigde commissie wordt door Yeh-Chiu, houdster van 25% van de aandelen in en bestuurder van Chinnede, gefactureerd en door Yeh-Chiu rechtstreeks aan de aandeelhouders van Chinnede betaald. Op grond van deze omstandigheden moeten de aandeelhouders in (de buitenlandse moeder) Chinnede worden aangemerkt als economisch gerechtigden tot de aandelen van (de Nederlandse dochter) Chinese Workers. Gelet op de bij de beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag in aanmerking te nemen economische werkelijkheid rechtvaardigen de genoemde feiten en omstandigheden het maken van een uitzondering op de hoofdregel van art. 2:346 lid 1 BW, dat bepaalt dat slechts houders van aandelen in de vennootschap waarop het onderzoek betrekking heeft bevoegd zijn tot het indienen van zodanig verzoek. Yeh-Chiu is bevoegd tot het doen van een enquêteverzoek en een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen ten aanzien van Chinese Workers. De verdere beoordeling van het verzoek De Ondernemingskamer stelt vast dat tussen Yeh-Chiu en Ding c.s. over en weer een diep wantrouwen bestaat, als gevolg waarvan sprake is van een impasse die besluitvorming door het bestuur en in de aandeelhoudersvergadering van Chinese Workers onmogelijk maakt. De patstelling is een gegronde reden om aan de juistheid van het beleid van Chinese Workers te twijfelen. Het verzoek tot het gelasten van een onderzoek is toewijsbaar. Ook is het nodig om onmiddellijke voorzieningen te treffen die erop gericht zijn Chinese Workers in staat te stellen, zowel op bestuursniveau als binnen de aandeelhoudersvergadering beslissingen te nemen. De Ondernemingskamer benoemt een tijdelijk bestuurder met doorslaggevende stem, die bevoegd is Chinese Workers zelfstandig te vertegenwoordigen. Met het oog op de besluitvorming in de aandeelhoudersvergadering van Chinese Workers is het geboden om bij wijze van onmiddellijke voorziening 51% van de door Chinnede in het kapitaal van Chinese Workers gehouden aandelen ten titel van beheer over te dragen aan de te benoemen bestuurder. Doorman zet in zijn noot uiteen hoe de beschikking in Chinese Workers zich wat betreft de ontvankelijkheidsvraag verhoudt tot reeds bestaande jurisprudentie en in het bijzonder de beschikkingen inzake Transmission and Engineering Services Netherlands BV («JOR» 2012/10 en «JOR» 2011/78), waarin de Hoge Raad en de Ondernemingskamer beslisten dat een indirecte aandeelhouder slechts om een enquête bij de dochtervennootschap kan vragen indien hem eveneens de enquêtebevoegdheid toekomt met betrekking tot de moedervennootschap. (Hof Amsterdam (OK) 7 februari 2012, LJN BV7329, «JOR» 2012/143)

De Hoge Raad heeft in het bedoelde arrest van 10 juni 2011 («JOR» 2011/280) het door Beheer A ingestelde cassatieberoep tegen de uitspraak van de belastingkamer van dit hof van 29 april 2010 ongegrond verklaard. Daarmee is het oordeel van de belastingkamer dat op de crediteurenvrijval ten gevolge van de ontvoeging eind 2004 van failliet uit de fiscale eenheid met Beheer A het bepaalde in art. 15aj lid 3 Wet Vpb 1969 van toepassing is en Beheer A uit dien hoofde vennootschapsbelasting verschuldigd is, onherroepelijk geworden. In het tussenarrest van 28 december 2010 is reeds geoordeeld dat genoegzaam aannemelijk is geworden dat vanaf de oprichting van failliet in 2000 binnen de fiscale eenheid tussen Beheer A en failliet een bestendige gedragslijn heeft bestaan, hierin bestaande dat het aan Beheer A als moedervennootschap opgekomen belastingvoordeel c.q. -nadeel als vordering van c.q. op een dochtervennootschap (in casu failliet) in rekening-courant wordt geboekt. Uit deze bestendige gedragslijn volgt het bestaan van een vordering op failliet in rekeningcourant wegens het ten gevolge van de verbreking eind 2004 van de fiscale eenheid aan Beheer A opgekomen belastingnadeel in verband met de crediteurenvrijval bij failliet. Indien er in casu van zou moeten worden uitgegaan dat eerst met de beslissing van de fiscus in of omstreeks maart 2005 de fiscale eenheid tussen Beheer A en failliet daadwerkelijk is verbroken, bepaalt die beslissing het moment waarop de litigieuze tegenvordering van Beheer A is ontstaan. Ingevolge art. 53 Fw kan een tegenvordering op de gefailleerde, ook al is zij ontstaan na de faillietverklaring, toch verrekend worden met een schuld aan de gefailleerde, indien zij voortvloeit uit de afwikkeling van een vóór de faillietverklaring bestaande rechts betrekking. Deze situatie doet zich in casu voor, nu rechtens heeft te gelden dat de vordering van Beheer A haar rechtstreekse oorzaak vindt in de reeds vóór de faillietverklaring bestaande rekening-courantverhouding tussen beide vennootschappen uit hoofde van de fiscale eenheid en de daaruit resulterende hoofdelijke aansprakelijkheid voor de vennootschapsschuld, gevoegd bij de hiervoor besproken bestendige gedragslijn ten aanzien van deze verhouding tussen partijen. Bijgevolg staat het bepaalde in art. 53 Fw niet aan verrekening van de vordering van Beheer A in rekening-courant in de weg. Ook het beroep op art. 54 lid 1 Fw dient te falen. Toepasselijkheid van art. 54 Fw veronderstelt allereerst dat sprake is van een overgenomen vordering of schuld van een derde. Met de enkele, aan de literatuur ontleende stelling dat van overneming kan worden gesproken wanneer degene die zich op verrekening wil beroepen, min of meer vrijwillig een vordering op de gefailleerde heeft verkregen ongeacht de wijze van verkrijging, is onvoldoende onderbouwd dat in de concrete situatie van het onderhavige geval van overneming in de zin van art. 54 (lid 1 en lid 2) Fw sprake is geweest. Voorts volgt uit de Parlementaire Geschiedenis van de Faillissementswet dat een overneming in de zin van art. 54 Fw moet zijn geschied "met het doel zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen". De curator – op wie ten dezen de stel- en bewijslast rust – heeft onvoldoende onderbouwd en aannemelijk gemaakt dat het verbreken van de fiscale eenheid tussen Beheer A en failliet eind 2004 juist met het oog op mogelijke verrekening met de vordering van failliet op Beheer A heeft plaatsgevonden. Bij dit oordeel wordt voorts in aanmerking genomen dat door geïntimeerden is aangevoerd dat de enige reden dat een verzoek tot verbreking van de fiscale eenheid destijds werd gedaan, was gelegen in de uitdrukkelijke eis daartoe van X die niet langer wenste dat failliet wegens haar jarenlange verliezen de fiscale positie van Beheer A nog langer zou ontsieren. Dat de verbreking van de fiscale eenheid vervolgens tot een belaste vrijvalwinst heeft geleid, welke door Beheer A in rekeningcourant in verrekening is gebracht, maakt dit niet anders. Het vooroverwogene brengt mee dat het door de curator gedane bewijsaanbod met betrekking tot de grondslagen van de vorderingen ex art. 54 lid 1 en 2 Fw – welk aanbod overigens ook onvoldoende is gespecificeerd – als niet ter zake dienend zal worden gepasseerd. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat de litigieuze verrekening door Beheer A heeft plaatsgevonden in de wetenschap van het onafwendbare faillissement van failliet en louter is gebruikt als middel ten behoeve van Beheer A om een verrekeningsverweer ex art. 53 Fw jegens de curator te kunnen voeren. Door die verrekening heeft Beheer A bewust de gezamenlijke (faillissements)crediteuren van failliet benadeeld, en daarmede onrechtmatig jegens failliet c.q. de faillissementsboedel gehandeld. De vraag ligt ter beoordeling voor of in geval vóór het faillissement van failliet geen ontvoeging uit de fiscale eenheid had plaatsgevonden (m.a.w. bij faillissement binnen de fiscale eenheid) van een andere (gunstiger) positie van de (faillissements)crediteuren sprake zou zijn geweest. Voor beantwoording van deze vraag kan de uitspraak van de Hoge Raad van 10 september 2010 («JOR» 2010/297) tot uitgangspunt worden genomen. De Hoge Raad heeft in dit arrest geoordeeld dat het voortbestaan van een fiscale eenheid terwijl de dochtervennootschap van rechtswege (door het faillissement) wordt ontbonden, een omstandigheid is waaronder het onbetaald blijven van de schulden van de dochtervennootschap leidt tot een fiscaal relevante vermogensvermeerdering, nu in een dergelijke situatie de fiscale eenheid wordt bevrijd van de schulden van een civielrechtelijk zelfstandig, doch fiscaalrechtelijk onzelfstandig onderdeel. Bijgevolg moeten de onbetaalde schulden van de dochter verdwijnen/vrijvallen van de fiscaal geconsolideerde balans, zodat dit tot een fiscaal voordeel voor de fiscale eenheid ter hoogte van de onbetaalde schulden van de dochter zal leiden. Met het voorliggende arrest van de Hoge Raad is genoegzaam aannemelijk dat indien (anders dan in casu) verbreking van de fiscale eenheid voor het faillissement achterwege was gebleven, het faillissement van failliet (waardoor de dochtervennootschap wordt ontbonden, en uit de fiscale eenheid verdwijnt) in beginsel alsnog tot een (vergelijkbare) vrijvalwinst voor Beheer A ter zake de onbetaalde schulden van failliet zou leiden. Indien beide situaties worden vergeleken, kan worden geconcludeerd dat van benadeling van de schuldeisers door het verbreken van de fiscale eenheid geen sprake is, omdat de schuldeisers van failliet niet in een slechtere positie zijn komen te verkeren dan waarin zij zouden hebben verkeerd indien de verbreking van de fiscale eenheid achterwege was gebleven. Bijgevolg dient ook deze grondslag van de vordering van de curator te falen. (Hof 's-Hertogenbosch 28 december 2010, LJN BT2221 en 27 maart 2012, LJN BW0298, «JOR» 2012/173, m.nt. mr. dr. A.J. Tekstra)

De schrijver geeft een uitgebreid overzicht van het volledige overgangsrecht opgenomen in de invoeringswet voor de flex-bv en in de Wet bestuur en toezicht. Hij licht de wetsartikelen mede aan de hand van voorbeelden toe. (WPNR 2012/6933, mr. J.D.M. Schoonbrood)

Vast staat dat Homer Dutch Design Holdings niet binnen vier maanden na afloop van het boekjaar aan DNB heeft gerapporteerd en derhalve art. 7 lid 2 Wfbb 1994 niet heeft nageleefd. DNB kwam daarom, gelet op art. 9b Wfbb 1994, de bevoegdheid toe Homer een bestuurlijke boete op te leggen. De rechtbank is van oordeel dat een boete van € 5000 evenredig is. Affourtit bespreekt in zijn noot de wijze waarop de rechtbank de bestuurlijke boete toetst aan het evenredigheidsbeginsel. (Rb. Rotterdam 8 maart 2012, «JOR» 2012/149, m.nt. mr. V.H. Affourtit)

Een pensioenfonds voert een beleggingsbeleid in overeenstemming met de prudent-person regel (art. 135 Pw). Dit is een open norm. De wetgever geeft aan dat de regel het best wordt benaderd in het uitgangspunt dat de waarden op zodanige wijze worden belegd dat de veiligheid, de kwaliteit, de liquiditeit en het rendement van de portefeuille als geheel worden gewaarborgd. Dit heeft zijn weerslag gekregen in het bepaalde in art. 13 Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen (Besluit FTK). Deze bepaling is ook een open norm. Om de rechten van deelnemers en pensioengerechtigden afdoende te beschermen, moet het fonds kunnen kiezen voor een allocatie van activa die nauwkeurig strookt met de aard en de looptijd van hun verplichtingen, zolang het resultaat van de prudent-person regel wordt behaald. Of het fonds voldoet aan art. 135 Pw is afhankelijk van de specifieke omstandigheden binnen het fonds. Van geval tot geval zal beoordeeld moeten worden of het fonds de in art. 135 Pw neergelegde norm heeft nageleefd. Als publiekrechtelijke regels ter nadere invulling van de open normen ontbreken of op hun beurt vaag zijn, brengt dat met zich dat voor het bestuursorgaan dat belast is met de controle op de naleving van dergelijke open normen hoge eisen aan de motivering worden gesteld. DNB moet als toezichthouder per pensioenfonds maatwerk verrichten. Dat geen ander pensioenfonds op dezelfde wijze in goud heeft belegd, acht de rechtbank een onvoldoende motivering dat niet aan art. 135 Pw wordt voldaan. Ook de vaststelling dat het fonds met de belegging in goud afwijkt van de Goldman Sachs Commodity Index (GSCI) is onvoldoende gemotiveerd, nu in het besluit niet wordt gemotiveerd waarom de GSCI leidend voor de invulling van deze open norm zou zijn. Onduidelijk blijft op welke wijze DNB – op maat – invulling heeft gegeven aan de normen en of deze voor het fonds voldoende kenbaar zijn geweest. De rechtbank stelt DNB in de gelegenheid het motiveringsgebrek te herstellen. De einduitspraak van 15 maart 2012 Naar het oordeel van de rechtbank is er nog steeds geen sprake van een deugdelijke motivering. De beoordeling van de vraag of het percentage dat is belegd in goud bovenmatig is, kan afhangen van de samenstelling van de rest van de portefeuille, maar dat is nu juist niet gemotiveerd door DNB. DNB heeft op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt waarom een belegging van 13% in goud niet conform de prudentperson norm is en een belegging van 3%, gelet op de samenstelling van de beleggingsportefeuille en de specifieke omstandigheden van het pensioenfonds, wel. DNB heeft de door de rechtbank bij haar tussenuitspraak geconstateerde gebreken niet hersteld. De rechtbank verklaart het beroep gegrond, vernietigt het bestreden besluit, bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het bezwaar gegrond wordt verklaard en het primaire besluit wordt herroepen en bepaalt dat ter voorbereiding op een nadere uitspraak over de omvang van de schadevergoeding het onderzoek wordt heropend. (Rb. Rotterdam 24 november 2011, LJN BU6966 en BV9210, «JOR» 2012/153) De tussenuitspraak van 24 november 2011)

De schrijver bespreekt de gevolgen van de introductie van art. 15ad Wet Vpb 1969 per 1 januari 2012 voor de aftrek van rente bij de verkrijging van een Nederlandse vennootschap door een overnameholding. (V&O 2012, nr. 5, p. 77, mr. M.M. Wierenga)

Het gaat om een (restant)vordering tot voldoening van een verbintenis uit de boedel. Deze moet in beginsel geldend gemaakt worden door aanmelding ter verificatie (art. 26 Fw). Een aanhangig geding met betrekking tot een dergelijke vordering wordt van rechtswege geschorst, om alleen dan voortgezet te worden indien de verificatie van de vordering betwist wordt (art. 29 Fw). Zijn vóór de faillietverklaring de gedingstukken tot het geven van een beslissing aan de rechter overgelegd, dan is onder andere art. 29 Fw niet toepasselijk (art. 30 lid 1 Fw). Art. 29 Fw wordt weer toepasselijk indien het geding ten gevolge van de beslissing van de rechter wordt voortgezet (art. 30 lid 2 Fw). Art. 29 Fw geldt ook in hoger beroep en ziet uitsluitend op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van de faillietverklaring. Voor wat betreft de procedure die is geëindigd met het arrest van 15 februari 2011 was art. 30 lid 1 Fw van toepassing. Ten tijde van de faillietverklaring van failliet waren door haar reeds de gedingstukken voor arrest aan het hof overgelegd. Van een schorsing van het geding is dus geen sprake geweest. Met het uitbrengen van de verzetdagvaarding werd het geding weer bij het hof aanhangig en werd de instantie heropend (art. 147 Rv). Deze situatie moet op één lijn gesteld worden met die als bedoeld in art. 30 lid 2 Fw. In dit geding heeft niet de curator het rechtsmiddel (verzet) aangewend en daarmee heeft hij een keuze met betrekking tot de verificatie van de vordering gemaakt. Er is onvoldoende aanleiding om af te wijken van de hoofdregel dat vorderingen tot voldoening uit de boedel ter verificatie moeten worden aangemeld, omdat bij de verificatie van dergelijke vorderingen ook de belangen van andere schuldeisers betrokken kunnen zijn. Aangenomen moet dan ook worden dat de verzetprocedure, zodra deze door het uitbrengen van de verzetdagvaarding bij het hof aanhangig werd, van rechtswege is geschorst. (Hof 's-Gravenhage 20 december 2011, LJN BV3749, «JOR» 2012/163)

De auteur bespreekt in dit artikel kort het arrest van de Hoge Raad van 16 december 2011, nr. 10/00158, inzake de behandeling van soortaandelen in het aanmerkelijkbelang- regime van de inkomstenbelasting. Daarbij gaat de hij in op de door de Hoge Raad ontwikkelde criteria voor de vaststelling of er al dan niet sprake is van een afzonderlijke soort aandelen. Tevens bespreekt de auteur de mogelijke gevolgen met betrekking tot de invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht. (FTV 2012/04, J.W.J. de Kort)

De schrijver verdedigt de stelling dat het intrekken van de wetsvoorstellen voor een nieuwe titel 7.13 (vennootschap) een slechte zaak is en dat titel 7.13 BW er – al dan niet in aangepaste vorm – toch moet komen. Na een korte terugblik op de laatste fase van de parlementaire behandeling van titel 7.13 en een bespreking van de kritiek op de voorstellen onderbouwt de schrijver zijn stelling. Hij doet dit aan de hand van een aantal onderwerpen uit de ingetrokken voorstellen: het onderscheid beroep en bedrijf en de aansprakelijkheid van de vennoten en de vertegenwoordiging van het samenwerkingsverband. Ook staat hij kort stil bij de in zijn ogen gebrekkige regeling van de inschrijving van de maatschap in het Handelsregister. (TvOB 2012, nr. 2, p. 34, mr. J.J.A. Hamers)

In 2012 bestaat het stil pandrecht twintig jaar in Nederland. De schrijver gaat naar aanleiding daarvan in op de ontwikkeling van het stil pandrecht op vorderingen. Hij betoogt dat de Hoge Raad steeds verder lijkt te zijn afgestapt van de goederenrechtelijke dogmatiek en in plaats daarvan het pandrecht op vorderingen steeds meer is gaan interpreteren als een afspraak waarbij pandgever en –nemer overeenkomen dat de pandnemer voorrang zal hebben op de opbrengst van de in pand gegeven vorderingen. Goederen- en verbintenissenrecht groeien naar elkaar toe. De schrijver stelt de vraag of dit bezwaarlijk is en probeert te komen tot een karakterisering van het pandrecht op vorderingen. (WPNR 2012/6931, prof. mr. R.M. Wibier)

In lijn met het primaire standpunt van JJC Acquisition Company BV ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding om niet Bank of New York Mellon als aandeelhouder aan te merken, maar in plaats daarvan de houders van ADSs. Dat neemt niet weg dat JJC voldoende belang heeft bij haar vordering de houders van ADSs te veroordelen de overdracht van de onderliggende aandelen door Bank of New York Mellon te gehengen en gedogen. De vordering van JJC kan in beginsel worden toegewezen (art. 2:359c BW) en de zaak spitst zich toe op de vaststelling van de (billijke) prijs. Nu JJC een vrijwillig openbaar bod (art. 5:74 Wft) heeft uitgebracht, wordt de waarde van de bij het bod geboden tegenprestatie geacht een billijke prijs te zijn, mits ten minste 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking had (art. 2:359c lid 6 BW). De zinsnede "mits ten minste 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking had" moet in deze zaak zo worden uitgelegd dat: (i) JJC ten minste 90% moet hebben verworven van de geplaatste aandelen die JJC of met haar in een groep verbonden vennootschappen of Crucell zelf nog niet hield; (ii) JJC deze 90% moet hebben verkregen door aanvaarding van het bod door (niet in een groep met haar verbonden) derden. Verwervingen anderszins, zoals aankopen op de gereglementeerde markt of onderhandse verwervingen, moeten buiten beschouwing worden gelaten, ook al vonden deze plaats tijdens de (na) aanmeldingstermijn. JJC heeft meer dan 90% van de aandelen Crucell verworven. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die meebrengen dat afgeweken moet worden van de wettelijke veronderstelling dat de in geld uitgedrukte waarde van de tegenprestatie onder het bod een billijke prijs is voor de aandelen in Crucell. De biedprijs van het bod kan worden geacht een redelijke prijs te zijn. (Hof Amsterdam (OK) 21 februari 2012, LJN BV7343, «JOR» 2012/144, m.nt. mr. M.W. Josephus Jitta)

Naar aanleiding van het recente arrest van de Ondernemingskamer inzake Crucell NV (Hof Amsterdam (OK) 21 februari 2012, «JOR» 2012/144) bespreekt de schrijver de verschillende kenmerken van de uitkoopprocedure na openbaar bod. Hierbij gaat zij met name in op de procentuele drempels uit art. 2:359c BW en de vraag of de Ondernemingskamer de 95%- en 90%-drempel in het Crucell-arrest op de juiste wijze heeft berekend. (V&O 2012, nr. 5, p. 91, mr. P.M. Thissen)

Op 8 oktober 2008 heeft IPG Nederland BV (onderdeel van een internationaal concern) haar aandelen in Pluspoint BV (ook onderdeel van het concern) verkocht aan MyPoint BV. Tot 8 oktober 2008 is Pluspoint voor de vennootschapsbelasting opgenomen geweest in de fiscale eenheid IPG. De rechtbank heeft bij de uitleg van de koopovereenkomst de juiste maatstaf gehanteerd. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de omstreden bewoordingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij moet in het onderhavige geval beslissende betekenis worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van bewoordingen, gelezen in samenhang met de overige voor de uitleg relevante bepalingen van de koopovereenkomst. Het gaat om een commerciële overeenkomst die strekt tot overdracht van aandelen, die is gesloten tussen professionele partijen en die een zogenoemde entire agreement clause bevat. Dat IPG deel uitmaakt van een wereldwijd concern wil nog niet zeggen dat IPG enerzijds en MyPoint en haar enig aandeelhouder en bestuurder X anderzijds niet als gelijkwaardige partijen bij de overeenkomst kunnen worden aangemerkt. X heeft zich volgens zijn stelling weliswaar niet laten bijstaan door een advocaat, maar hij is wel bijgestaan door een deskundige op fiscaal gebied. Voor zover hij ervoor heeft gekozen niet ook juridisch advies in te winnen in het kader van de onderhandelingen met IPG en over de tekst van de door de advocaat van IPG opgestelde overeenkomst, komt dat voor zijn rekening. Uit de koopovereenkomst komt duidelijk naar voren dat alle intercompany vorderingen van Pluspoint en de overige vennootschappen van de IPG Groep moesten zijn afgewikkeld voor de overdracht van de aandelen en dat daarna tussen Pluspoint en de overige vennootschappen van de IPG Groep niets meer zou zijn af te rekenen. Het hof concludeert dat MyPoint en X bij de koopovereenkomst afstand hebben gedaan van een eventueel nog bestaande intercompany vordering van Pluspoint op IPG na 8 oktober 2008. Het hof bekrachtigt het bestreden vonnis. (Hof Arnhem 14 februari 2012, LJN BV7744, «JOR» 2012/138)

In april van dit jaar zijn bij de behandeling van het wetsvoorstel flex-bv in de Eerste Kamer een aantal kritische vragen gesteld over de uitkeringen. Deze duiden volgens de schrijver op onnodige zorgen over de in het wetsvoorstel opgenomen uitkeringstoets. Na een korte uitleg over het door Timmerman gemaakte onderscheid tussen digitaal en analoog vennootschapsrecht, bespreekt de schrijver de geuite kritiek. Naar zijn idee biedt de toets echter een goede balans tussen rechtszekerheid, flexibiliteit en lastenverlichting. Het bestuur kan niet weglopen van de taak om zich tegen onverantwoorde uitkeringen te verzetten. Het wetsvoorstel maakt dit nog eens duidelijk zonder daarbij een strengere norm voor bestuurdersaansprakelijkheid te stellen dan de norm die reeds uit het bestaande (analoge) recht voorvloeit. (WPNR 2012/6933, mr. Chr. M. Stokkermans)

Een advocaat is door eiser Falk en zijn bedrijf Roju Holding BV (Roju) ingeschakeld voor juridische bijstand bij de overname van aandelen (100% van de aandelen van Falk Courier BV en 50% van de aandelen van Roju in RODAN-Danro BV) door Mauk Logistics Holding BV (Mauk). Falk meent dat de advocaat een beroepsfout heeft gemaakt door er niet op te wijzen dat aan de managementovereenkomst het risico kleefde dat deze als strijdig met art. 2:207c lid 1 BW nietig beoordeeld zou worden. De afspraak om het resterende deel van de koopsom als managementvergoeding af te betalen is gemaakt tussen de verkoper en de koper van de aandelen, Roju en Mauk. Nu in de managementovereenkomst echter Falk Courier BV (de vennootschap waarin de verkochte aandelen werden gehouden) als opdrachtgever en wederpartij van Roju werd opgevoerd, is de betalingsverplichting ten aanzien van de managementvergoeding op targetvennootschap Falk Courier komen te rusten. Uitgaande van het oordeel dat de managementvergoeding eigenlijk een onderdeel van de koopsom voor de aandelen was, heeft Falk Courier met het sluiten van de managementovereenkomst de verplichting op zich genomen een deel van de koopsom voor haar eigen aandelen te betalen. Dit acht de rechtbank in strijd met de strekking van art. 2:207c lid 1 BW. De advocaat, zeker gelet op haar meer dan gemiddelde kennis van het vennootschaps- en ondernemingsrecht, had moeten inzien dat het sluiten van de managementovereenkomst tussen Falk Courier en Roju een verboden steunhandeling was en op zijn minst dat deze als zodanig beoordeeld zou kunnen worden. Nu zij, zonder enige waarschuwing voor dit risico, de managementovereenkomst op naam van Falk Courier en Roju heeft opgesteld en laten ondertekenen, is zij tekort geschoten in de zorgvuldigheid die van haar in dit geval verwacht mocht worden. Van Boxel kan zich vinden in de onderhavige uitspraak. Hij geeft een alternatief voor de door partijen gehanteerde constructie, waarbij geen sprake geweest zou zijn van strijd met art. 2:207c BW. Ten slotte gaat hij kort in op de consequenties van de invoering van de flex-bv. (Rb. Utrecht 7 september 2011, LJN BV9528, «JOR» 2012/137, m.nt. mr. H.J.M.M. van Boxel)

Vooropgesteld wordt dat de aansprakelijkheid van A als verkoper van de aandelen gelet op art. 40 IW 1990 alleen kan worden aangenomen indien komt vast te staan dat hij ten tijde van de verkoop wist of behoorde te weten dat Marisan zou worden leeggehaald, zodat inning van de nog verschuldigde vennootschapsbelasting onmogelijk zou worden. Voor het aannemen van een ruimere aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van de verkoper van de aandelen in een kasgeldvennootschap ten tijde van de aan A verweten gedragingen, bestaat geen aanleiding. Het enkele door de verkoper achterwege laten van maatregelen ter zekerstelling van de belangen van de Ontvanger, terwijl rekening gehouden moest worden met de mogelijkheid van leeghalen, was naar de toen geldende maatstaven niet onrechtmatig. Niet kan worden vooruitgelopen op de "zwakke norm" van art. 40 IW 1990 (nieuw), die pas op 1 januari 2001 in werking is getreden. Nu de Ontvanger niet kan aantonen of aannemelijk maken dat A bij de verkoop wist of behoorde te begrijpen dat Marisan zou worden leeggehaald, kan A niet aansprakelijk worden gehouden in zijn hoedanigheid van verkoper. De Ontvanger heeft A ook aangesproken in zijn hoedanigheid van bestuurder van Marisan. In dat kader heeft hij verwezen naar het arrest Ontvanger/Roelofsen (HR 8 december 2006, «JOR» 2007/38). Volgens de Ontvanger lijkt de Hoge Raad in dit arrest te onderkennen dat het voor een schuldeiser niet altijd mogelijk is om te bewijzen dat de bestuurder wist of behoorde te weten dat een vennootschap "geen verhaal" zou bieden, zodat het – voor aansprakelijkheid van de bestuurder vereiste – aan de bestuurder te maken ernstige persoonlijke verwijt ook uit andere omstandig heden kan (en mag) worden afgeleid. Vraag is derhalve of A in de gegeven omstandig heden zodanig onzorgvuldig jegens de Ontvanger heeft gehandeld dat hem daarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. De omstandig heden zijn noch afzonderlijk noch in onderling verband voldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat A als bestuurder zodanig onzorgvuldig jegens de Ontvanger heeft gehandeld dat hem daarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Dat A niet met de koper overeen is gekomen om de in Marisan achtergebleven liquide middelen op een geblokkeerde rekening te storten of anderszins een vorm van zekerheid van de koper te verlangen is, ook onder de hiervoor vermelde omstandigheden, niet als onrechtmatig jegens de Ontvanger aan te merken. Weliswaar kon onder deze omstandigheden de mogelijkheid van leeghalen van Marisan, zodat de belastingschuld onverhaald zou blijven, niet uitgesloten worden geacht, maar de aanwijzingen dat dit zou gaan gebeuren waren voor A niet zo sterk dat het nalaten van het treffen van maatregelen hiertegen hem als bestuurder van Marisan persoonlijk ernstig kan worden aangerekend. Aan het vereiste voor de aansprakelijkheid van A als verkoper, namelijk dat hij wist of behoorde te begrijpen dat Marisan zou worden leeggehaald, waardoor de belastingschuld niet voldaan zou worden, is niet voldaan. De enkele omstandigheid dat A ten tijde van de verkoop ook bestuurder van Marisan was, maakt niet dat op hem in het kader van de verkoop van de aandelen een zwaardere zorgplicht ten opzichte van de Ontvanger rustte dan de zorgplicht die op hem als verkoper rustte. Voor zover de Ontvanger suggereert dat A in strijd heeft gehandeld met art. 2:256 BW, wat daar ook van zij, geldt dat dit artikel strekt ter bescherming van de belangen van de vennootschap en dat, al zou van een tegenstrijdig belang sprake zijn, dit nog niet leidt tot de conclusie dat A daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Ontvanger. Bij dit alles komt nog het volgende. Het arrest Ontvanger/Roelofsen heeft de mogelijkheid geopend om een aan de bestuurder te maken ernstig (persoonlijk) verwijt af te leiden uit andere omstandigheden, wanneer niet is komen vast te staan dat deze wist of behoorde te begrijpen dat de vennootschap geen verhaal zou bieden. De Hoge Raad heeft in dit arrest evenwel ook het (kennelijke) oordeel van het hof, dat het feit dat de bestuurder het onbetaald laten van belastingaanslagen op de koop toe heeft genomen een te licht verwijt vormde voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder, in stand gelaten. Nu de Ontvanger de omstandigheden die, naar hij stelt, tot een ernstig persoonlijk verwijt aan A leiden, zelf samenvattend kwalificeert als het op de koop toe nemen van het risico of de kwade kans dat de koper Marisan zou (kunnen) misbruiken ten nadele van de Ontvanger, kan ook in het licht van genoemd arrest niet worden gezegd dat A een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. (Rb. Amsterdam 3 maart 2010, LJN BP9633, «JOR» 2012/170 m.nt. mr. dr. A.J. Tekstra)

De schrijver bespreekt de nieuwe regeling voor vermogensbescherming bij de flex-bv. Naar zijn mening lost deze geen bestaande problemen op, terwijl de regeling wel rechtsonzekerheid en lastenverzwaring brengt, de bescherming van crediteuren reduceert en leidt tot inflexibiliteit voor vennootschappen. Hij licht zijn bezwaren toe en concludeert dat voor werkelijke vereenvoudiging en flexibilisering op het gebied van vermogensbescherming de afschaffing van het minimumkapitaal volstaat. Daarmee blijven de positieve kenmerken van het huidige systeem behouden (TvOB 2012, nr. 2, p. 25, prof. mr. W.J.M. van Veen)

Op 15 oktober 1990 heeft de staatssecretaris van Financiën bekendgemaakt dat premies voor levensverzekeringen die werden afgesloten op of na 16 oktober 1990 slechts tot en met 31 december 1991 fiscaal aftrekbaar zouden zijn. Voor levensverzekeringen die vóór 16 oktober 1990 zijn afgesloten konden de premies gedurende de gehele looptijd van de verzekering fiscaal in mindering worden gebracht. Het hof heeft geoordeeld dat AMEV van het aanzienlijke financiële belang voor Van der Stok van de aftrekbaarheid van de premies, die ook uitdrukkelijk op het polisblad vermeld was, op de hoogte was, dat op AMEV in de gegeven omstandigheden een zorgplicht rustte om Van der Stok te waarschuwen voor het risico dat de door hem gesloten overeenkomst niet onder het fiscale regime van aftrekbaarheid van de premies zou vallen, en dat AMEV die zorgplicht heeft geschonden door Van der Stok niet te waarschuwen voor het risico dat hij ter zake liep. Dit leidde het hof tot het oordeel dat AMEV ten opzichte van Van der Stok is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen die op haar als dienstverlener in verband met – de totstandkoming van – de betrokken verzekeringsovereenkomst rustten. De Hoge Raad verwerpt het beroep van ASR (de rechtsopvolger van AMEV) tegen het arrest van het hof. (HR 9 maart 2012, LJN BU9206, «JOR» 2012/151)

Het betwiste onderdeel van de post voorzieningen in de jaarrekening heeft betrekking op de kosten van door de vennootschap voorgenomen maatregelen (te zijner tijd in te winnen juridisch en overig deskundig advies) ter bescherming of verkrijging van een patent. Er is geen sprake van op de balansdatum in rechte afdwingbare of feitelijke verplichtingen jegens derden. Dat de vennootschap de maatregelen en de daarvoor te maken kosten noodzakelijk acht, maakt deze kosten niet tot een verplichting in voormelde zin. Mitsdien is ten onrechte een voorziening in de zin van art. 2:374 BW ten behoeve van deze kosten opgenomen. Dit onderdeel van de post voorzieningen is voorts van dusdanige omvang dat de jaarrekening daarom niet voldoet aan het inzichtvereiste van art. 2:362 BW. De vennootschap wordt bevolen de jaarrekening opnieuw in te richten waarbij de algemene post voorzieningen met het bedrag van het hier in geschil zijnde onderdeel wordt verminderd. Het besluit tot vaststelling van de jaarrekening kan onder deze omstandigheden niet in stand blijven en wordt vernietigd. Er is geen aanleiding om de gevolgen van die vernietiging te beperken. (Hof Amsterdam (OK) 18 april 2012, ARO 2012/61, Ruitenberg Ingredients BV)

De schrijver bespreekt de goederenrechtelijke positie en de mogelijke aansprakelijkheid van de commanditaire vennoot. Daarbij gaat hij wat betreft de goederenrechtelijke positie met name in op de vraag of de aanwezigheid van een afgescheiden vermogen voor de commanditaire vennoot van belang is en hoe dit afgescheiden vermogen wordt verkregen. Wat betreft de aansprakelijkheid gaat de schrijver voornamelijk in op de positie van de commandiet als quasi gewoon vennoot. Het huidige recht wordt afgezet tegen de ingetrokken wetsvoorstellen. De schrijver zet ten slotte een aantal wensen voor toekomstig recht op een rij. (Ondernemingsrecht 2012, 48, prof. mr. M. van Olffen)

Wanbeleid bij (systeem)bank Bij de beoordeling of Fortis heeft gehandeld in strijd met de elementaire beginselen van ondernemerschap en of zich op die grond wanbeleid heeft voorgedaan, moet ook worden beoordeeld of het bestuur naast de belangen van – onder andere – de aandeelhouders, ook die van degenen die hun belangen aan Fortis hebben toevertrouwd, zoals spaarders, depositohouders en polishouders bij haar besluitvorming in acht heeft genomen. Verder geldt als uitgangspunt dat de beleidsvrijheid die het bestuur bij het ondernemen heeft, mede wordt beïnvloed door de aard van de onderneming en de mate waarin de stakeholders en – in sommige gevallen – de samenleving als geheel bij de resultaten van dat beleid belang hebben. Fortis dreef (onder andere) een bank en gelet op de daarbij betrokken belangen rust op het bestuur een bijzondere zorgplicht bij haar optreden en besluitvorming. Banken zijn in het bijzonder afhankelijk van het vertrouwen dat spaarders, depositohouders, andere (systeem)banken, aandeelhouders en het publiek in het algemeen in hen stellen. Ondermijning van dat essentiële vertrouwen brengt grote en onmiddellijke risico's mee voor dat functioneren en daarmee voor de continuïteit van de bank. Dit kenmerk scherpt de zorgplicht van de bank aan, ook op het punt van een zorgvuldig communicatiebeleid. Bij een systeembank als Fortis komt daar nog bij dat de mogelijkheid dat een dergelijke bank onder bepaalde omstandigheden haar rol niet naar behoren kan vervullen, respectievelijk de (dreigende) ondergang van een dergelijke bank, het risico inhoudt dat zeer ernstige schade wordt toegebracht aan het financiële systeem en de reële economie. Dit betekent dat het bestuur van Fortis bij zijn beleidsafwegingen en besluitvorming ook het algemeen maatschappelijk belang dat gemoeid is met de instandhouding van Fortis moest betrekken. Dat gold te meer toen Fortis participeerde in de overname van ABN AMRO Bank Holding NV, eveneens een systeembank. Geen wanbeleid De Ondernemingskamer constateert geen wanbeleid ten aanzien van de deelname aan het openbaar bod op ABN Amro en het niet staken daarvan. Het ging hier om een strategische beslissing waarbij Fortis naar het oordeel van het bestuur een groot belang had. Een dergelijke beslissing toetst de Ondernemingskamer terughoudend. Het is aannemelijk dat Fortis niet alleen de juridische haalbaarheid van een beroep op de MAC-clausule (om van het bod af te kunnen zien) heeft beoordeeld, maar ook de toen bekende risico's ervan, waaronder die in verband met de subprime-crisis, onder ogen heeft gezien, heeft gewogen en heeft geconcludeerd dat zij de MAC-clausule niet zou inroepen. Dat zij op de clausule geen beroep heeft gedaan vormt geen onjuist handelen en hoort tot de beleidsvrijheid van de ondernemer. Zij doorstaat de hier aan te leggen marginale toetsing. Wanbeleid Op een aantal punten is sprake van wanbeleid dan wel een tekortschieten van Fortis dat bijdraagt tot het oordeel dat zich wanbeleid heeft voorgedaan. i. Fortis heeft haar solvabiliteitsbeleid op te optimistische cijfers afgestemd en heeft aldus gekoerst op een niet toereikende solvabiliteit. Bovendien heeft zij onvoldoende aandacht besteed aan de realisering van voor de (toekomstige) solvabiliteit essentiële desinvesteringen en te lang gewacht met het treffen van alternatieve en additionele maatregelen. Dit levert wanbeleid op. ii. Fortis heeft in het op 24 en 25 september 2007 gepubliceerde prospectus en de trading update welbewust over de subprime-portefeuille selectieve, niet evenwichtige informatie verschaft waardoor een onjuist of onzuiver beeld werd opgeroepen. Dit levert wanbeleid op. iii. Fortis heeft bewust niet bekendgemaakt dat zij in het kader van de verkoop van de EC-remedies ernstig rekening hield met een tegenvaller van € 0,8 miljard, hierdoor was misleiding van het publiek te duchten. iv. Door niet bekend te maken dat Fortis ernstig rekening hield met de overwegende kans dat de transactie met Ping An niet zou doorgaan, was misleiding van het publiek te duchten. v. Fortis heeft openbare mededelingen gedaan die de onjuiste indruk wekten dat zij aan haar vermogensdoelstellingen kon voldoen althans dat een aandelenemissie of het niet uitkeren van dividend daartoe niet nodig waren en ook niet werden overwogen. vi. Fortis heeft het voornemen tot de aandelenemissie en de dividendmaatregelen niet onmiddellijk na de vergadering van 18-19 juni 2008 bekend gemaakt, maar dit pas op 26 juni 2008 gedaan. vii. Fortis heeft op 26 september 2008 misleidend haar "solide positie" benadrukt en ook overigens gunstige berichten gegeven met betrekking tot Fortis, zonder tegelijkertijd gewag te maken van omstandigheden op grond waarvan moest worden aangenomen dat de liquiditeits- en solvabiliteitspositie aanmerkelijk minder gunstig waren dan het persbericht suggereerde. Het handelen/nalaten als bedoeld onder iii tot en met vii betreft steeds de communicatie van Fortis met bij haar betrokkenen, met het beleggend publiek en met de financiële markt en dit levert – tezamen – wanbeleid op. Daarbij blijft in het midden of het handelen telkens ook afzonderlijk beschouwd als wanbeleid moet worden aangemerkt. Ten slotte wordt Fortis zwaar aangerekend dat zij, door te communiceren zoals zij heeft gedaan, steeds weer het voor een bank essentiële vertrouwen in haar op het spel heeft gezet. Vernietiging dechargebesluit Bij wijze van voorziening vernietigt de Ondernemingskamer het dechargebesluit van 29 april 2008 voor zover de decharge het beleid betreft dat is gevoerd ten aanzien van de informatieverschaffing omtrent (de risico's verband houdende met) de subprime-portefeuille van Fortis in het op 24 en 25 september 2007 gepubliceerde prospectus en de daarin opgenomen trading update. (Hof Amsterdam (OK) 5 april 2012, ARO 2012/54, Ageas NV, voorheen Fortis NV)

Op 5 juni 2012 heeft de Eerste Kamer de Wet aansprakelijkheidsbeperking en bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen aangenomen. De wet wijzigt de Wft en de Wet financiële markten BES en houdt zowel een expliciete wettelijke beperking van de aansprakelijkheid van DNB en de AFM in, als een bonusverbod voor staatsgesteunde ondernemingen. Aan de Wft wordt een art. 1:25d toegevoegd dat bepaalt dat DNB, de leden van haar directie en raad van commissarissen en haar werknemers niet aansprakelijk zijn voor schade die is veroorzaakt door een handelen of nalaten in de uitoefening van een op grond van een wettelijk voorschrift opgedragen taak of verleende bevoegdheid, tenzij de schade in belangrijke mate het gevolg is van een opzettelijk onbehoorlijke taakuitoefening, een opzettelijk onbehoorlijke uitoefening van bevoegdheden of in belangrijke mate te wijten is aan grove schuld. In het tweede lid wordt deze aansprakelijkheidsbeperking herhaald voor de AFM, haar bestuur en raad van toezicht en haar medewerkers. De aansprakelijkheidsbeperking geldt niet alleen ten aanzien van het in het kader van de Wft uitgeoefende toezicht, maar ook voor toezicht uitgeoefend in het kader van andere wetten. De aansprakelijkheidsbeperking wordt ook opgenomen in de Wet financiële markten BES. Het bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen wordt vastgelegd in een nieuw art. 1:112 Wft. Dit artikel bepaalt dat wanneer een financiële onderneming ten laste van de publieke middelen steun (in de zin van art. 107 VWEU) geniet of heeft genoten, het variabele deel van de beloning voor dagelijks beleidsbepalers van rechtswege op € 0 gesteld wordt. Het vaste deel van de beloning wordt bevroren en op de waarde gesteld die de beloning had op het moment onmiddellijk voorafgaand aan de steunverlening. Deze regel lijdt uitzondering voor zover het gaat om een stijging van de beloning die geldt voor alle werknemers van de onderneming. De raad van commissarissen (of vergelijkbaar orgaan) moet toezien op de naleving van het bonusverbod. Een beding dat in strijd is met de strekking van het bonusverbod is nietig. Wordt de steun verleend aan een groep (art. 2:24b BW) of vennootschap binnen een groep, dan geldt het bonusverbod ten aanzien van de vennootschap die aan het hoofd van de groep staat. Blijkt dit een vennootschap te zijn met zetel buiten Nederland, dan richt het bonusverbod zich tot de hiërarchisch hoogst geplaatste groepsmaatschappij in Nederland. Art. 1:113 Wft breidt het bonusverbod uit naar deelnemingen die de Staat der Nederlanden neemt of heeft genomen in verband met de stabiliteit van het financiële stelsel. Het gaat daarbij zowel om deelnemingen in de financiële onderneming zelf als om deelnemingen in een groepsmaatschappij. De wet heeft betrekking op zowel nieuwe als bestaande gevallen van steunverlening. Voor de bestaande gevallen is in overgangsrecht voorzien. Daarbij is rekening gehouden met de mate waarin de nieuwe regels voorzienbaar waren voor gesteunde ondernemingen en hun bestuurders. De wet is op 1 juli jl. in werking getreden. (Stb. 2012, 265)

De Eerste Kamer heeft de wetsvoorstellen flexibilisering bv-recht aangenomen. Inwerkingtreding is voorzien voor 1 oktober 2012. In deze signalering treft u een kort overzicht van de belangrijkste wijzigingen. Het minimumkapitaal wordt afgeschaft. Statuten kunnen bepalen dat er een maatschappelijk kapitaal is, doch dat is niet langer verplicht. Het maatschappelijke en geplaatste kapitaal alsmede de nominale waarde van de aandelen kunnen voortaan in een vreemde geldeenheid worden uitgedrukt (art. 2:178 BW). Het vereiste van een bankverklaring voor storting in geld bij oprichting komt te vervallen (art. 2:203a BW). Bij storting op aandelen anders dan in geld, bij en na oprichting, vervalt het vereiste van de accountantsverklaring (art. 2:204a en 2:204b BW). Verder verdwijnt de regeling ten aanzien van Nachgründung (art. 2:204c BW). De regels voor het doen van winstuitkeringen (art. 2:216 BW) worden aangepast. De algemene vergadering, of een ander statutair daartoe aangewezen orgaan, is bevoegd te besluiten tot het doen van een uitkering voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens wet of statuten moeten worden aangehouden. Het geplaatste, gestorte en opgevraagde kapitaal maakt niet langer deel uit van het gebonden eigen vermogen. Het besluit tot uitkering heeft echter pas gevolgen na goedkeuring door het bestuur. Het bestuur weigert de goedkeuring slechts indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Kan de vennootschap na de uitkering niet voortgaan met betalen van haar opeisbare schulden, dan zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs konden voorzien, hoofdelijk jegens de vennootschap verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, vermeerderd met de wettelijke rente. De wet voorziet in een disculpatiemogelijkheid en sluit verrekening uit. Degene die de uitkering ontving terwijl hij de hiervoor bedoelde wetenschap had, is gehouden tot vergoeding van het tekort voor ten hoogste het bedrag of de waarde van de door hem ontvangen uitkering. De regelingen voor inkoop van eigen aandelen en kapitaalvermindering zijn vergelijkbaar met de regeling voor het doen van winstuitkeringen (art. 2:207, 2:207a en 2:208 BW). Art. 209 komt te vervallen en daarmee de verzetsprocedure voor crediteuren. Het verbod van steunverlening (financial assistance) van art. 2:207c BW komt te vervallen. Het wordt mogelijk om in de statuten te bepalen dat aandelen van een bepaalde soort of aanduiding geen of slechts een beperkt recht op winst hebben (art. 2:216 lid 7 BW) of stemrechtloze aandelen te creëren en te differentiëren in het aantal stemmen dat per aandeel kan worden uitgebracht. Een aandeel zonder stemrecht kan niet tegelijkertijd winstrechtloos zijn (art. 2:228 BW). Op verschillende plaatsen in de wet worden bijzondere goedkeurings- of instemmingsrechten toegekend voor bepaalde statutenwijzigingen, aan aandeelhouders, aan een groep van aandeelhouders en aan vergadergerechtigden. De wettelijke oproepingstermijn voor een algemene vergadering wordt verkort naar acht dagen (art. 2:225 BW). De statuten kunnen een langere termijn bepalen. Voor besluitvorming buiten vergadering geldt dat het vereiste van algemene stemmen komt te vervallen. Wel is vereist dat de stemmen schriftelijk worden uitgebracht, althans dat het besluit schriftelijk of elektronisch onder vermelding van de wijze waarop iedere aandeelhouder heeft gestemd, wordt vastgelegd en dat alle vergadergerechtigden met besluitvorming buiten vergadering instemmen. Bestuurders en commissarissen moeten ook bij deze wijze van besluitvorming in de gelegenheid worden gesteld hun advies uit te brengen (art. 2:238 BW). Indien aan de laatste twee voorwaarden wordt voldaan, kan ook een kortere oproepingstermijn dan acht dagen worden aangehouden of worden vergaderd op een andere dan de statutair aangewezen plaats. De wet definieert het vergaderrecht (art. 2:227 BW) dat onder andere toekomt aan houders van certificaten waaraan bij statuten of door een daartoe in de statuten aangewezen orgaan het vergaderrecht is verbonden. Deze certificaathouders dienen in het aandeelhoudersregister te worden opgenomen. De regeling ten aanzien van de vergaderrechten van aandeelhouders, vruchtgebruikers en pandhouders is in grote lijnen ongewijzigd gebleven. De bepalingen over het toekomen van het stemrecht aan pandhouders en vruchtgebruikers zijn flexibeler geworden. Het nieuwe art. 2:192 BW maakt het onder andere mogelijk verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard aan aandeelhouders op te leggen. Een verplichting kan niet tegen de wil van de aandeelhouder worden opgelegd. Het is niet langer verplicht om voor een overdracht van aandelen een blokkeringsregeling te laten gelden. De wet voorziet in een aanbiedingsregeling (art. 2:195 BW) die statutair buiten toepassing kan worden gelaten. Ook kan in de statuten een alternatieve blokkeringsregeling worden opgenomen. De overdraagbaarheid van de aandelen kan statutair voor een bepaalde periode worden uitgesloten. De statuten kunnen voorzien in een prijsbepalingsregeling die afwijkt van de wettelijke regeling dat de overdragende aandeelhouder een prijs ontvangt gelijk aan de waarde van zijn (Kamerstukken I 2011-2012, 31 058, A en 32 426, A)

De Eerste Kamer heeft het Wetsvoorstel wijziging enquêterecht aangenomen. De nieuwe wet voert een aantal wijzigingen door in de bestaande regeling, brengt een aantal verduidelijkingen aan en codificeert een deel van de jurisprudentie met betrekking tot het enquêterecht. De wet treedt in werking op 1 januari 2013. In deze signalering leest u de meest in het oog springende wijzigingen. Een belangrijke wijziging betreft de toegang tot het enquêterecht. De nieuwe wet maakt een onderscheid tussen grote en minder grote nv's en bv's. Ten aanzien van een nv of bv met een geplaatst kapitaal van maximaal € 22,5 miljoen blijven de bestaande toegangsdrempels van kracht. Aandeelhouders (of certificaathouders) die alleen of gezamenlijk ten minste 10% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of een nominaal kapitaal van € 225.000 blijven bevoegd een enquêteverzoek in te dienen (art. 2:346 lid 1 onder b BW). Ten aanzien van nv's of bv's met een geplaatst kapitaal dat groter is dan € 22,5 miljoen geldt voortaan dat aandeelhouders of certificaathouders die alleen of gezamenlijk ten minste 1% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, bevoegd zijn een enquêteverzoek in te dienen. Gaat het om een beursgenoteerde vennootschap, dan zijn aandeelhouders of certificaathouders die ten minste een (beurs)waarde van € 20 miljoen vertegenwoordigen op de dag waarop het verzoekschrift wordt ingediend, enquêtebevoegd (art. 2:346 lid 1 onder c BW). Ook de vennootschap zelf, vertegenwoordigd door het bestuur, de raad van commissarissen of (in geval van een one tier-board) de niet-uitvoerend bestuurders, zal een enquêteverzoek kunnen indienen (art. 2:346 lid 2 BW). Ten slotte wordt de curator, in geval van faillissement van de rechtspersoon, bevoegd een enquêteverzoek in te dienen (art. 2:346 lid 3 BW). Wordt het enquêteverzoek gedaan namens de rechtspersoon zelf, dan vervalt de klachtplicht van art. 2:349 BW. In dat geval moet de rechtspersoon de raad van commissarissen en de ondernemingsraad zo spoedig mogelijk op de hoogte stellen van het verzoek. Het vernieuwde art. 2:349a lid 1 BW schrijft voor dat de Ondernemingskamer ten aanzien van belanghebbenden een tijdstip voorafgaand aan de zitting bepaalt voor het indienen van verweerschriften. In art. 2:349a lid 2 BW wordt een extra criterium opgenomen voor het toewijzen van onmiddellijke voorzieningen. Deze voorzieningen zij vereist, gelet op "de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken". Het derde lid bepaalt dat een onmiddellijke voorziening niet kan worden getroffen voordat de Ondernemingskamer voorlopig heeft geoordeeld dat het enquête verzoek kan worden toegewezen. Is een onmiddellijke voorziening toegewezen, maar nog geen onderzoek ingesteld, dan beslist de Ondernemingskamer binnen een redelijke termijn op het enquêteverzoek. Ter bescherming van de onderzoekers, de tijdelijk benoemde bestuurders en commissarissen en de beheerders van aandelen, bepaalt de nieuwe wet dat in geval van aansprakelijkstelling de rechtspersoon de redelijke kosten van hun verweer betaalt (art. 2:350 lid 3 BW). Gelast de Ondernemingskamer een onderzoek, dan benoemt de kamer een raadsheer-commissaris die toezicht houdt op de onderzoeksfase. Indien de goede gang van zaken van het onderzoek dit vereist, dan kan de raadsheer-commissaris op verlangen van verzoekers of belanghebbenden aanwijzingen geven over de wijze waarop het onderzoek wordt uitgevoerd. Bovendien kan hij de onderzoekers aanwijzingen geven. Tegen beslissingen van de raadsheer-commissaris staat geen beroep in cassatie open (art. 2:350 lid 4 BW). In de nieuwe wet wordt vastgelegd dat de onderzoeker de personen die in het verslag worden genoemd, in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken ten aanzien van wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben (art. 2:351 lid 4 BW). Ten slotte is de aansprakelijkheidsnorm voor onderzoekers verduidelijkt. De onderzoekers zijn niet aansprakelijk voor schade die volgt uit het onderzoeksverslag, tenzij zij met betrekking tot hun in het verslag neergelegde bevindingen of met betrekking tot het onderzoek opzettelijk onbehoorlijk hebben gehandeld of hebben gehandeld met grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt (art. 2:351 lid 5 BW). (Stb. 2012, 274)

De staatssecretaris van Financiën heeft het wetsvoorstel Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013 bij de Tweede Kamer ingediend. Het wetsvoorstel bestaat onder andere uit een beperking van de aftrek van zogenoemde 'deelnemingsrente'. Indien een belastingplichtige voor de heffing van vennootschapsbelasting een geldlening aantrekt ter financiering van een deelneming, is de rente op die geldlening in beginsel aftrekbaar. Daarbij is het van belang dat de voordelen uit hoofde van die deelneming, onder bepaalde voorwaarden, zijn vrijgesteld van belastingheffing. Het kabinet beoogt met de invoering van het voorgestelde art. 13l Wet Vpb 1969 per 1 januari 2013 de mogelijkheden voor aftrek van deelnemingsrente in te perken voor zover deze leidt tot een bovenmatige en onwenselijke financiering van deelnemingen met geldleningen. Het voorstel ziet zowel op intra-groep als extern aangetrokken geldleningen. Wel blijft de aftrekbeperking (in beginsel) buiten toepassing indien de belastingplichtige maximaal € 1 miljoen aan deelnemingsrente in aftrek brengt, of indien de financiering ziet op een uitbreiding van de operationele activiteiten van de groep (het concern) van belastingplichtige. De overige fiscale maatregelen bestaan onder andere uit een eenmalige werkgeversheffing van 16% op lonen boven de € 150.000 in 2013, een verhoging van de eindheffing in de loonbelasting op zogenoemde excessieve vertrekvergoedingen, een structurele verlaging van de overdrachtsbelasting voor woningen van 6% naar 2% en een verhoging van het reguliere btw-tarief van 19% naar 21% per 1 oktober 2012. (Voorstel renteaftrekbeperking deelnemingsrente en overige fiscale maatregelen)

De schrijver bespreekt de figuur van wisselvertegenwoordiging in het kader van personenvennootschappen. Bij toepassing van deze figuur moet het handelen in naam van een vof worden uitgelegd als een handelen in naam van degenen die van tijd tot tijd de vennoten zijn. De schrijver beschrijft wat deze wisselvertegenwoordiging concreet betekent voor (de overgang van) het vennootschapsvermogen en aansprakelijkheid. Een aantal vraagstukken betreffende vennotenwissels kan door toepassing van wisselvertegenwoordiging goed en eenvoudig worden opgelost, zonder wetswijziging. Wordt de vof alsnog tot rechtspersoon verheven, dan kan deze het best worden opgevat als middellijk vertegenwoordiger van de vennoten. (Ondernemingsrecht 2012, 49, mr. Chr. M. Stokkermans)

Op de enquêteprocedure zijn de bepalingen van de verzoekschriftprocedure van art. 261 e.v. Rv van toepassing. Op grond van art. 282 lid 4 Rv kan iedere belanghebbende in die procedure een zelfstandig verzoek indienen, mits dit betrekking heeft op het onderwerp van het oorspronkelijke verzoek. Een verzoek om een onmiddellijke voorziening als bedoeld in art. 2:349a lid 2 of 2:355 lid 3 BW voldoet in beginsel aan deze laatste eis en kan dus ook worden gedaan door andere belanghebbenden dan de indieners van het enquêteverzoek of van het in art. 2:355 lid 1 BW genoemde verzoek tot het treffen van de in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen. De omstandigheid dat de tekst van de wet alleen de indieners van deze verzoeken noemt bij de mogelijkheid tot het doen van het verzoek om een onmiddellijke voorziening, is onvoldoende grond voor een wetsuitleg in andere zin. Er is geen genoegzame reden om aan andere belanghebbenden, in afwijking van art. 282 lid 4 Rv, deze mogelijkheid te onthouden. Aan het onthouden van die mogelijkheid aan hen kleeft bovendien het bezwaar dat zij voor een voorlopige voorziening zouden zijn aangewezen op een kort geding, hetgeen leidt tot dubbele procedures en het risico van tegenstrijdige uitspraken in zich draagt. De in art. 2:349a lid 2 en 2:355 lid 3 BW bedoelde onmiddellijke voorzieningen worden, blijkens eerstgenoemde bepaling, gegeven voor ten hoogste de duur van het geding. Met het geding wordt in dit geval bedoeld de enquêteprocedure. Die procedure eindigt met het onherroepelijk worden van de beschikking op het verzoek als bedoeld in art. 2:355 lid 1 BW dan wel, ingeval tijdelijke voorzieningen als genoemd in art. 2:356 aanhef en onder c, d en e BW zijn getroffen die later eindigen dan het tijdstip waarop de zojuist genoemde beschikking onherroepelijk wordt, bij het eindigen van die voorzieningen. Nadat de enquêteprocedure is geëindigd, kunnen geen onmiddellijke voorzieningen meer worden getroffen. Uit de rechtsprekende en toezichthoudende taak van de Ondernemingskamer vloeit geen algemene bevoegdheid tot het (ambtshalve) treffen van voorzieningen voort. Voor zover het onderdeel het oog heeft op de mogelijkheid van toepassing van art. 2:357 lid 2 BW, geldt dat de Ondernemingskamer daartoe slechts kan overgaan zolang de enquêteprocedure loopt. Een daartoe strekkend verweer is wel mogelijk, maar is door verzoekers niet in de enquêteprocedure gedaan. Vanwege de mogelijkheid dit verzoek te doen kan overigens, anders dan het onderdeel doet, niet gesproken worden van een tekort aan rechtsbescherming met betrekking tot de uitwerking die in concreto wordt gegeven aan de op grond van art. 2:356 BW door de Ondernemingskamer getroffen voorzieningen. Ingevolge art. 2:357 lid 3 BW kan de rechtspersoon een door de Ondernemingskamer op grond van art. 2:356 en eventueel 2:357 lid 1 of 2 BW getroffen voorziening niet ongedaan maken. In overeenstemming hiermee kunnen ook belanghebbenden alleen tegen de in dit verband gegeven beslissingen opkomen door daartegen tijdig een rechtsmiddel aan te wenden. Dit laatste hebben verzoekers nagelaten. De beschikking van de Hoge Raad is vooral uit procesrechtelijk oogpunt interessant, zo schrijven de annotatoren. Op een aantal punten dat nog niet eerder in hoogst instantie was beslist, schept de beslissing duidelijkheid. Aan de middelen die waren gebaseerd op art. 6 en 13 EVRM en art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM is de Hoge Raad niet toegekomen, maar deze heeft A-G Timmerman wel in zijn conclusie besproken. (HR 23 maart 2012, LJN BV1056, «JOR» 2012/141, e-Traction, m.nt. mr. M.W. Josephus Jitta en mr. T. Barkhuysen)

De schrijver bespreekt kort zetelverplaatsing in de Europese Unie aan de hand van de arresten Daily Mail (HvJ EG 27 september 1988) en National Grid Indus (HvJ EU 29 november 2011). De verschillen in de nationale rechtsstelsels van de lidstaten en het ontbreken van een geharmoniseerde wetgeving op het terrein van de grensoverschrijdende zetelverplaatsing binnen de Europese Unie zorgen ervoor dat verschillen bij de behandeling van zetelverplaatsing ontstaan, met als gevolg dat vennootschappen kunnen worden beperkt in de uitoefening van de vrijheid van vestiging. De rechtspraak van het HvJ is op dit punt onvoldoende duidelijk. Het Europees Parlement heeft daarom een resolutie aangenomen waarin het de Europese Commissie verzoekt een nieuw voorstel voor een richtlijn betreffende grensoverschrijdende zetelverplaatsing op te stellen. De schrijver juicht dit toe. (WPNR 2012/6930, mr. M. Zilinsky)

Tegen het wetsvoorstel personenvennootschappen is door de vaste commissie voor Justitie van de Eerste Kamer, door VNONCW en MKB Nederland en in de literatuur een aantal bezwaren aangevoerd. De schrijvers bespreken deze bezwaren en in het bijzonder het bezwaar van de lastenverzwaring voor het bedrijfsleven. Ook gaan zij in op de vraag of de flexbv een personenvennootschap met rechtspersoonlijkheid overbodig maakt. Al is een aantal bezwaren naar het idee van de schrijvers valide, ze vragen zich af of deze dermate onoverkomelijk waren dat de herziening van het personenvennootschapsrecht een halt toegeroepen moest worden. De voordelen van herziening zijn tijdens het langdurige wetgevingsproces op de achtergrond geraakt. De schrijvers concluderen dat het wetsvoorstel overhaast en voortijdig is ingetrokken. (Ondernemingsrecht 2012, 44, prof. mr. H.E. Boschma en mr. P.P.D. Mathey-Bal)

Op 17 augustus 2003 is EnergyXS gefailleerd. De curatoren stonden toen voor de opgave het nog niet ontgonnen gebied van de vrije energiemarkt te betreden. Nog nooit was in Nederland een energieleverancier failliet gegaan. In een interview met de curatoren en accountant in het faillissement komen de bijzonderheden van dit faillissement van een energieleverancier aan bod, de verschillende procedures die zijn gevoerd en de vraag hoe je ervoor zorgt dat de stroomleverantie niet wordt onderbroken. (TvI 2012, 11, mr. J. Diamant en mr. F.J.L. Kaptein)