Aflevering 4

Begin dit jaar is in Nederland de meldingsplicht voor deelnemingen in beursvennootschappen uitgebreid. Een meldingsplicht geldt niet alleen voor de aandelen in een beursvennootschap, maar tevens voor daarvan afgeleide instrumenten, zoals opties en nu ook voor in contanten af te wikkelen instrumenten. Beleggers zullen dus nog alerter moeten zijn op de omvang van hun belangen in beursvennootschappen. In deze bijdrage wordt onder andere uiteengezet wanneer de meldingsplicht van toepassing is, hoe beleggers hun belangen moeten berekenen en hoe zij dit moeten melden. Deze bijdrage gaat alleen in op de (incidentele) meldingsplicht voor beleggers. De meldingsplicht ten aanzien van shortposities, de meldingsplicht voor beursvennootschappen zelf (in hoedanigheid van effectenuitgevende instelling) en de meldingsplicht voor bestuurders en commissarissen van deze beursvennootschappen worden niet behandeld.

Op 1 januari 2012 is de Landsverordening Trust in werking getreden. Sinds die datum is het mogelijk om een Anglo-Amerikaanse trust naar Curaçaos recht in te stellen. Een van de mogelijkheden die de Curaçaose Trust biedt, is het binnen een rechtspersoon creëren van afgescheiden vermogens. Een dergelijke rechtspersoon wordt ook wel aangeduid met de naam Protected Cell Company.

In het maartnummer van vorig jaar gaf ik een overzicht van het leerstuk tegenstrijdig belang zoals dat nu geldt (art. 2:146/256 BW). Deze bijdrage heeft tot doel het leerstuk zoals dat bij inwerkingtreding van de nieuwe wet bestuur en toezicht zal gelden, in kaart te brengen.

Aanbieden flitskrediet A biedt in de uitoefening van een beroep of bedrijf kredieten aan en verstrekt deze aan consumenten. De wijze waarop a de spoedoverboeking aanbiedt, kwalificeert niet als een nevendienst als bedoeld in overweging 22 van de considerans van de Richtlijn 2008/48/EG, maar als een onderdeel van de kredietverstrekking zelf. De spoedoverboeking is niet een bijkomende dienst die is gekoppeld aan de kredietverstrekking als zodanig, maar moet worden onderscheiden van de kredietverstrekking zonder spoedoverboeking. a biedt aldus twee verschillende producten aan: een kortlopend krediet zonder een spoedoverboeking en een kortlopend krediet met spoedoverboeking. a brengt bij de kredietverstrekking met spoedoverboeking niet slechts onbetekenende kosten aan de consument in rekening, zodat haar activiteiten voor dat product vallen binnen het verbod van art. 2:60 lid 1 Wft. a handelt in strijd is met art. 2:60 lid 1 Wft en de aFM is bevoegd om tot lastoplegging over te gaan. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 16 februari 2012, LJN BV6089, «JOR» 2012/117, m.nt. mr. J.A. Voerman)

De auteur gaat in dit artikel in op de nog in te voeren bankenbelasting en behandelt achtereenvolgens de subjectieve belastingplicht voor bancaire instellingen, de grondslag en het tarief, de mogelijke verwezenlijking van de doelstellingen, de eventuele samenloop met andere regelingen en de wens voor Europese coördinatie. (MBB 2012, nr. 4, I.M. de Groot)

Eén van de commissarissen van de vennootschap en niet de bestuurder, bepaalde lange tijd het (financiële) beleid van de vennootschap en lijkt dat nog altijd te doen. Deze commissaris heeft ten laste van de vennootschap een groot aantal betalingen verricht met betrekking tot aan hemzelf gelieerde vennootschappen. Deze gelieerde vennootschappen zijn niet in staat de bedragen terug te betalen en de commissaris zelf is daartoe ook niet in staat. De vennootschap verkeert dientengevolge in financiële problemen. Bij het verrichten van de betalingen is in ernstige mate in strijd met het belang van de vennootschap gehandeld, reeds omdat de gestelde leningsovereenkomsten niet schriftelijk zijn vastgelegd, de vennootschap geen rente en geen zekerheden heeft bedongen of verkregen en de gelieerde vennootschappen een (aanzienlijk) negatief eigen vermogen hebben. Daar komt nog bij dat bij het aangaan van de geldleningen een evident tegenstrijdig belang bestond tussen de vennootschap enerzijds en haar bestuurder en de commissarissen (respectievelijk vrouw, man en dochter) anderzijds. Er zijn gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en een onderzoek wordt bevolen. Bij wijze van onmiddellijke voorzieningen worden de bestuurder en de commissarissen geschorst en wordt een derde tot bestuurder benoemd. Ook wordt de advocaat van de vennootschap, die per 1 maart zou aantreden als commissaris als zodanig geschorst omdat in de gegeven omstandigheden het belang van de vennootschap zich verzet tegen zijn functioneren als commissaris. Voorts worden de aandelen van de grootaandeelhouder (grotendeels in handen van de dochter die tevens commissaris is) ten titel van beheer overgedragen. (Hof Amsterdam (OK) 24 februari 2012, ARO 2012/30, Cerflex International BV)

De ook op financiële dienstverleners als NBG Finance BV (NBG) rustende bijzondere zorgplicht is tweeledig van aard. Waarschuwingsplicht: Van Uden c.s. hebben, daartoe geadviseerd door NBG, niet alleen twee effectenleaseovereenkomsten gesloten, waarvoor circa 1/3 deel van de beleende overwaarde op de woning is aangewend, maar ook een groot deel van de beleende overwaarde belegd in effecten. De constructie hield in dat aan het beleggingsdepot maandelijks gelden zouden worden onttrokken om een deel van de hypotheekrente en de leasetermijnen van het Dexia-product te betalen. aldus was beoogd dat de maandelijkse lasten van Van Uden c.s. steeds verder zouden worden beperkt en dat na het einde van de looptijd van de aflossingsvrije hypotheek de hypothecaire lening (grotendeels) zou worden afgelost met de opgebouwde waarde uit het beleggingsdepot. De constructie van deze drie producten is buitengewoon risicovol, bijzonder kwetsbaar en bovendien gecompliceerd en onoverzichtelijk. Daarom rustte op NBG de plicht om Van Uden c.s. in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor de specifieke risico's verbonden aan zowel de effectenleaseovereenkomsten als de door NBG als geheel geadviseerde constructie. NBG is ten aanzien van haar waarschuwingsplicht tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende bijzondere zorgplicht. Onderzoeksplicht: Indien NBG aan haar onderzoeksplicht zou hebben voldaan, zou zij hebben ontdekt dat Van Uden voornemens was een arbeidsongeschiktheidsuitkering aan te vragen. De stelling dat de geadviseerde constructie niet of nauwelijks heeft geleid tot hogere hypotheeklasten en dat Van Uden c.s. deze lasten op basis van hun reguliere inkomen konden opbrengen, is op zich juist, maar miskent dat de constructie niet alleen leidde tot nagenoeg gelijkblijvende hypotheeklasten. Daarnaast moesten uit het depot maandelijkse lease termijnen worden betaald, terwijl Van Uden c.s. bij sterke koersdalingen van de effecten het risico liepen dat het beleggingsdepot vervroegd leeg zou raken, zodat zij ook nog maandelijks een leasetermijn uit hun inkomen zouden moeten betalen. Dit zou de maandlasten uit hoofde van de constructie aanzienlijk verhogen. De draagkracht van Van Uden c.s. was niet toereikend om bij een sterke koersdaling aan hun betalingsverplichtingen uit hoofde van de door NBG geadviseerde constructie te voldoen. NBG is ook ten aanzien van haar onderzoeksplicht te kort geschoten in de nakoming van de op haar rustende bijzondere zorgplicht. Van Uden c.s. moeten 40% van hun schade zelf dragen. (Hof 's-Hertogenbosch 8 november 2011, «JOR» 2012/111)

De stelling van de vennootschap, dat de bezwaren van verzoekster afdoende zijn weerlegd, heeft geen betrekking op de ontvankelijkheid. Er zijn gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Het stond de enige bestuurder niet vrij zijn salaris te verhogen, zonder besluit van de ava. De stelling dat het besluit tot salarisverhoging toch altijd genomen zou zijn omdat de bestuurder als (indirect) meederheidsaandeelhouder een doorslaggevende stem heeft, miskent het belang van zorgvuldige besluitvorming op basis van informatie aan en gedachtewisseling door de vergadering. Voorts had het op de weg van de vennootschap gelegen om, gelet op de belangentegenstelling tussen haar en de bestuurder bij het verstrekken van een lening aan de echtgenote van de bestuurder, dit ter goedkeuring aan de ava voor te leggen, zoals de statuten voorschrijven. Verder had het op de weg van de vennootschap gelegen om ook verzoekster van de tegenvallende resultaten op de hoogte te stellen, gelet op de omstandigheden van het geval, waaronder dat de meerderheidsaandeelhouder in de persoon van de bestuurder wel geacht kon worden op de hoogte te zijn geweest van de ontwikkeling in de resultaten. Een onderzoek wordt bevolen. Het besluit tot salarisverhoging wordt bij wijze van onmiddellijke voorziening geschorst. (Hof Amsterdam (OK) 14 februari 2012, ARO 2012/28, Mojo Theater BV)

Een bestuurder van een vennootschap kan aansprakelijk worden gesteld zowel op basis van het op de vennootschap toepasselijke recht als op basis van een zelfstandige vordering. Deze zelfstandige vordering kan hetzij op een onrechtmatige daad, hetzij op een contract worden gebaseerd. Bij beantwoording van de vraag welk recht een dergelijke vordering beheerst, moeten afhankelijk van de grondslag van de vordering verschillende conflictregels worden toegepast. De schrijver geeft een overzicht. (JBN 2012, 23, mr. M. Zilinsky)

Sam Beheer BV en Schutz Beheer BV zijn bestuurders van RSVO Online BV. RSVO Online vordert dat Sam Beheer en haar bestuurder Schouten hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 57.850. Sam Beheer en Schouten hebben aangevoerd dat RSVO Online BV niet ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering omdat zij niet rechtsgeldig is vertegenwoordigd. Dit verweer slaagt. Ingevolge art. 2:240 BW vertegenwoordigt het bestuur de vennootschap en komt die vertegenwoordigingsbevoegdheid mede aan iedere bestuurder toe, tenzij de statuten bepalen dat die bevoegdheid behalve aan het bestuur slechts toekomt aan één of meerdere bestuurders. De statuten van RSVO Online bepalen dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid aan twee gezamenlijk handelende bestuurders toekomt en dat in alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer bestuurders de vennootschap niettemin alleen door twee gezamenlijk handelende bestuurders kan worden vertegenwoordigd. Het argument dat een redelijke uitleg van de statuten moet inhouden dat er gezien de ontstane situatie, waarbij niet meer sprake is van drie bestuurders (hetgeen bij de oprichting wel het geval was) doch van twee, toch rechtsgeldige vertegenwoordiging van de vennootschap kan plaatsvinden als één bestuurder namens de vennootschap optreedt, gaat niet op. Nu sprake is van een conflict tussen de (enige) twee bestuurders en zij van mening verschillen over de vraag welke (rechts)handelingen in het belang van RSVO Online zijn, zullen zij hun conflict onderling moeten oplossen dan wel moeten voorleggen aan de Ondernemingskamer. Gepken-Jager gaat in haar noot onder andere uitgebreid in op het leerstuk van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur. Ook gaat zij in op het 'richtlijnenstelsel', de vertegenwoordigingsregeling die in art. 2:130/140 is neergelegd ter uitvoering van de eerste EEG-richtlijn die inmiddels is vervangen door Richtlijn 2009/101/EG. Het stelsel voorziet er in dat de vennootschap zo vaak mogelijk wordt gebonden aan rechtshandelingen die het bestuur of de bestuurder(s) verricht(en) met derden. Zij onderzoekt in hoeverre het stelsel van toepassing is in het onderhavige geval. (Vrzngr. Rb. Haarlem 9 december 2011, LJN BU7748, «JOR» 2012/102, m.nt. mr. E.E.G. Gepken- Jager)

De schrijver betoogt dat in de discussie rond bonussen ten onrechte wordt gesuggereerd dat het privaatrecht voorziet in machteloosheid. Pacta sunt servanda is een belangrijk beginsel, maar zeker niet het einde van iedere discussie. De schrijver staaft zijn stelling met drie argumenten. (WPNR 2012/6928, mr. R. Westrik)

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 juni 1994 (NJ 1997, 287) geoordeeld dat, indien de dwaling van de borg ter zake van de financiële positie van de schuldenaar voor wiens schuld de borgtocht tot zekerheid strekt, is te wijten aan de wederpartij van de borg in dier voege dat zij is teweeg gebracht door gedragingen van die wederpartij zoals bedoeld in art. 6:228 lid 1 onder a en b BW, de dwaling voor rekening van de wederpartij behoort te blijven, ongeacht of sprake is van een particuliere of professionele borg. De bank beschikte ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van borgtocht niet over actuele financiële cijfers van BB&O. In casu was zij was niet verplicht appellant daarover in te lichten. Zij mocht er immers van uitgaan dat appellant, die zich reeds voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst van borgtocht had ingekocht (als aandeelhouder) in BB&O Holding, zelf in verband met die inkoop deugdelijk onderzoek had verricht naar het financiële reilen en zeilen van BB&O Holding en haar volledige dochter BB&O, waarvan BB&O Holding ook bestuurder was. appellant had zich voorafgaande aan de inkoop, althans het sluiten van de borgtochtovereenkomst, in de cijfers van BB&O verdiept, maar hij zou daarbij om de tuin zijn geleid. Dit kan hij niet aan de bank tegenwerpen. Voor de bank bestond geen reden om voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst van borgtocht zelf een onderzoek in te stellen naar de actuele financiële cijfers van BB&O en appellant daaromtrent in te lichten. Het beroep op art. 6:228 lid 1 sub b BW faalt. als medeaandeelhouder van BB&O Holding en als aspirant-bestuurder had appellant een zakelijk motief om zich borg te stellen en verbond hij zich in feite als borg voor zijn eigen onderneming (als aandeelhouder). Bovendien is appellant de borgtocht aangegaan nadat hij zich als aandeelhouder had ingekocht en voorafgaande aan die inkoop onderzoek had verricht naar de financiële positie van de onderneming. Gelet op deze omstandigheden heeft appellant onvoldoende onderbouwd dat hij, zelfs indien ervan zou worden uitgegaan dat de bank heeft nagelaten hem te informeren over de aan de borgstelling verbonden risico's, de overeenkomst van borgtocht bij een waarschuwing van de bank aangaande de risico's van een borgstelling niet zou hebben gesloten. De gestelde tekort koming in de nakoming van de zorgplicht, leidt niet tot aansprakelijkheid van de bank. (Hof 's-Gravenhage nzp 's-Hertogenbosch 26 oktober 2010, LJN BO2129, «JOR» 2012/124)

Bij de beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag moet de economische werkelijkheid in aanmerking worden genomen, die rechtvaardigt dat verzoekster als minderheidsaandeelhouder van de buitenlandse 100%-moedervennootschap bevoegd is tot het doen van een enquêteverzoek en een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen jegens de dochtervennootschap. Tussen verzoekster en de andere aandeelhouders van de moedervennootschap bestaat over en weer een diep wantrouwen. als gevolg daarvan is sprake van een impasse die besluitvorming in het bestuur en in de aandeelhoudersvergadering blokkeert. Bij de huidige stand van zaken moet aangenomen worden dat geen besluitvorming zal kunnen plaatsvinden over de voortzetting of beëindiging van een zevental arbeidsovereenkomsten. Ook moet de vennootschap zich beraden op de wijze waarop zij haar activiteiten kan voortzetten en op de vraag of zij andere activiteiten moet ontplooien. De patstelling is dan ook een gegronde reden om aan de juistheid van het beleid van de vennootschap te twijfelen en een onderzoek wordt bevolen. Bij wijze van onmiddellijke voorzieningen wordt een bestuurder benoemd en wordt aan deze bestuurder 51% van de door de moedervennootschap gehouden aandelen ten titel van beheer overgedragen. (Hof Amsterdam (OK) 7 februari 2012, ARO 2012/24, Chinese Workers BV)

De bank heeft aan appellant duidelijk gemaakt, vanaf het moment waarop deze te kennen gaf te willen gaan beleggen, dat zij bereid was met het oog op die beleggingen te adviseren, en dat zij dit ook daadwerkelijk heeft gedaan. In die situatie kan er, ook naar de inzichten die rond het jaar 2000 bestonden, geen redelijke twijfel over bestaan dat tussen partijen een verhouding is ontstaan die moet worden gekwalificeerd als een beleggingsadviesrelatie. Het had op de weg van de bank gelegen de gegevens ten aanzien van beleggingservaring en kennis van zaken van appellant, zijn financiële mogelijkheden en beleggingsdoeleinden te verzamelen die haar in staat zouden stellen daarop afgestemde adviezen te geven, en appellant zo nodig te kunnen waarschuwen dat zijn voorgenomen effectentransacties daarmee niet in overeenstemming zouden zijn. De bank heeft verzuimd een op deze gegevens berustend risicoprofiel (tijdig) vast te leggen. In zoverre heeft zij niet de zorgvuldigheid betracht die zij als financiële dienstverlener ten opzichte van appellant in acht diende te nemen, en is zij ook toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de met appellant aangegane overeenkomst. Deze tekortkoming brengt pas een gehoudenheid tot schadevergoeding mee indien een oorzakelijk verband tussen de tekortkoming en de gestelde schade kan worden vastgesteld. De stelling dat het risicoprofiel van appellant, indien het tijdig was opgesteld, zou hebben uitgewezen dat hij verliezen op zijn beleggingen zoveel mogelijk wilde vermijden, is onvoldoende onderbouwd, en daarom kan geen oorzakelijk verband tussen de gestelde schade en het achterwege blijven van een adequaat risicoprofiel worden aangenomen. appellant wordt toegelaten tot het bewijs dat het tijdig opstellen van een risicoprofiel, op basis van voldoende relevante gegevens, ertoe zou hebben geleid dat hij andere beleggingsbeslissingen had genomen en het resultaat van zijn beleggingen in dat geval minder negatief zou zijn geweest. Ook is het aan appellant om te bewijzen dat er ten aanzien van door hem ingenomen optieposities margintekorten zijn ontstaan en de bank ten aanzien van die tekorten heeft gehandeld in strijd met hetgeen toen was bepaald in art. 28 lid 3 en 4 NR 1999. (Hof Amsterdam 31 januari 2012, LJN BV7171, «JOR» 2012/115, m.nt. mr. K. Frielink)

Van Ommen en Thewessen (Van Ommen c.s.) vormden de RvC van Euro american International BV (EaI), de moedervennootschap van het Ea-concern. Zij hebben zich na het plotseling overlijden van de statutair bestuurder van EaI in september 2007 opgesteld als feitelijk leidinggevende en/of beleidsbepaler van Ea HRF IV BV (de bv) en Ea HRF IV CV (de cv), twee vennootschappen die tot het Ea-concern behoorden. De bv was beherend vennoot van de cv. Op 26 november 2007 is door Van Ommen een aan de cv toebehorend onroerend goed verkocht aan een derde. Dit onroerend goed was het enig actief van de cv (en de bv). De gehele opbrengst van de verkoop is aan de tussenholding Euro american Investors Group BV (EaIG) uitgekeerd en niet behouden voor de bv of cv. Dit laat geen andere slotsom toe dan dat er zonder de opbrengst van het onroerend goed geen middelen waren om schulden van de cv (en daarmee de bv) te voldoen. Nu sprake was van schuldeisers, was daarmee het faillissement onafwendbaar, tenzij er voor het gehele concern een allesomvattende redding zou worden verwezenlijkt. Er bestond geen titel om de opbrengst van het onroerend goed geheel of ten dele aan de tussenholding EaIG ten goede te laten komen. Het standpunt van Van Ommen c.s. dat de transactie voor de cv (en de bv) neutraal was omdat tegenover de uitbetaling van de opbrengst van het onroerend goed een vordering op EaIG ontstond, moet worden verworpen, nu EaIG liquiditeitsproblemen had en Van Ommen c.s. wist dat EaIG de uitbetaalde gelden aanwendde om haar lopende schulden te voldoen. Een solide actief werd derhalve ingeruild voor een dubieuze vordering met een twijfelachtige waarde. De stelling dat de betaling aan EaIG is gedaan in het kader van een mogelijke redding van het Ea-concern, waarop ten tijde van die betaling nog zicht was en van welke redding ook de cv (en de bv) zou(den) profiteren, miskent dat niet alleen het concernbelang maatgevend moest zijn voor de handelwijze van Van Ommen c.s. als bestuurder/feitelijk leidinggevende van de bv (en de cv), en dat voor de tot het concern behorende vennootschappen afzonderlijk moet worden beoordeeld of sprake is van onbehoorlijk bestuur. Daarbij kan het concernbelang een rol spelen, maar dat kan niet doorslaggevend zijn in die zin dat het prevaleert boven de andere bij de vennootschap betrokken belangen (HR 26 oktober 2001, «JOR» 2002/2). Van Ommen c.s. had zich, voordat hij de opbrengst van de verkoop liet overmaken aan EaIG, allereerst het belang van de schuldeisers van de cv (en de bv) moeten aantrekken. Resteerden na voldoening van die schuld eisers nog fondsen, dan hadden deze kunnen worden aangewend in het concernbelang. Van Ommen c.s. is aansprakelijk voor het tekort in het faillissement van de bv voor zover dit de niet betaalde schulden aan niet-groepscrediteuren betreft. Verkerk zet in zijn noot uiteen waarom hij zich op verschillende punten niet in het vonnis kan vinden. (Rb. 's-Gravenhage 1 februari 2012, «JOR» 2012/109, m.nt. mr. B. Verkerk)

Aan de hand van verschillende overwegingen van het Hof amsterdam in de Converium-beschikking (17 januari 2012, «JOR» 2012/51) bespreekt de schrijver de afwikkeling van massaschadeclaims met toepassing van de WCaM. (V&O 2012, nr. 3, p. 11, mr. C.A.J. van Yperen)

Een derde-beslagene is voor een verklaringsprocedure (art. 477a Rv) gedagvaard, door de curator in een faillissement met een (vooralsnog) negatieve boedel. De zorg en aandacht van de wetgever voor de positie van de derde-beslagene zijn met name ingegeven door het uitgangspunt dat in geval van derdenbeslag de derdebeslagene, zonder daartoe zelf aanleiding te geven, wordt betrokken in een geding tussen de executant en de geëxecuteerde en als gevolg van het derdenbeslag niet in een slechtere positie mag komen dan waarin hij stond tegenover de geëxecuteerde. Een situatie als de onderhavige is er bij uitstek een waarvoor art. 477a lid 2 Rv is geschreven. Noch in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, noch in de Faillissementswet valt een bepaling aan te wijzen waaruit volgt dat art. 477a Rv niet voor toepassing in aanmerking komt indien een curator (met een negatieve boedel) als executant een op het tweede lid van die bepaling gebaseerde procedure tegen de derde-beslagene entameert. In het onderhavige geval brengt de zekerheidstelling door de curator mee dat geïntimeerde geen voorrang in de zin van art. 3:277 BW maar een feitelijke separatistpositie verkrijgt, en is van (participatie van geïntimeerde in) een rangregeling als bedoeld in die bepaling – waarop het begrip paritas creditorum in dit verband betrekking heeft – geen sprake. Een curator met een (nagenoeg) negatieve boedel, die wordt geconfronteerd met een verplichting tot zekerheidstelling ex art. 477a lid 2 Rv, kan trachten de crediteuren die daarbij (het meest) belang hebben van het nut of de noodzaak van een boedelbijdrage voor het voeren van de desbetreffende procedure te overtuigen, zodat niet zonder meer kan worden gezegd dat het recht van de curator in een geval als dit illusoir is. Steneker bespreekt de argumenten die de curator inbrengt tegen de stelling dat art. 477a lid 2 Rv bij uitstek is geschreven voor een situatie als een faillissement met een negatieve boedel en waarom die (moeten) falen. (Hof Amsterdam 14 februari 2012, LJN BV7729, «JOR» 2012/132, m.nt. mr. A. Steneker)

De schrijver wil de lezer die geen pensioenachtergrond heeft een actueel inzicht bieden in enkele aspecten van de complexe en aan grote verandering onderhevige wereld van pensioenen. Daarbij maakt hij een onderverdeling in drie thema's: (1) pensioenfondsen zijn financiële ondernemingen, (2) sociale partners hebben geen plaats in het bestuur van het pensioenfonds en (3) de EU dient Europese pensioenfondsen aan nadere regulering te onderwerpen. (V&O 2012, nr. 4, p. 69, mr. dr. H. van Meerten)

Ten behoeve van de invoering van de flex-bv zijn thans twee wetsvoorstellen bij de Eerste Kamer in behandeling (31 058 en 32 426). De schrijver behandelt de veranderingen die de invoering van de flex-bv met zich brengt, met uitzondering van de geschillenregeling en de fiscale paragraaf. Hij geeft geen commentaar op de voorgestelde wijzigingen maar beperkt zich tot een weergave van de voor de praktijk belangrijkste voorgestelde wijzigingen en de daaraan ten grondslag liggende bedoeling van de wetgever. (Ftv 2012, 13 en 2012, 18, mr. W. Bosse)

In het najaar van 2012 heeft de Hoge Raad zich gebogen over de vraag of een samenwerkingsverband tussen dierenartsen waaraan geen overeenkomst of contract ten grondslag lag, moet worden gekwalificeerd als een maatschap. Met zijn arrest van 2 september 2011 («JOR» 2011/361) heeft de Hoge Raad stap voor stap reeds eerder vastgestelde grondbeginselen met betrekking tot het civielrechtelijke begrip maatschap op een rij gezet. Voor de schrijver is het arrest een aanleiding om in te gaan op de vraag in hoeverre en onder welke voorwaarden een fonds voor gemene rekening kwalificeert als maatschap. Het fonds voor gemene rekening is een in fiscale wetgeving verankerde figuur, in het leven geroepen als vorm waarin beleggingsfondsen gedreven kunnen worden. Wanneer het fonds als maatschap kwalificeert, brengt dit een ongewenst aansprakelijkheidsrisico mee voor de participanten van het fonds, reden waarom de praktijk behoefte heeft aan duidelijkheid met betrekking tot deze vraag. (V&O 2012, nr. 4, p. 61, mr. C. Kramer)

Sinds 1 januari 2012 kent de overdrachtsbelasting een specifieke vrijstelling voor verkrijgingen van onroerende zaken in het kader van een juridische fusie. Deze regeling valt onder de vrijstelling voor fusie, splitsing en interne reorganisatie die is opgenomen in art. 15 lid 1 aanhef en onderdeel h Wet Brv. In twee bijdragen bespreekt de schrijver de context waarin deze nieuwe faciliteit kan worden geplaatst. In de tweede bijdrage gaat hij in op het toepassingsbereik en de voorwaarden van de nieuwe juridische fusiefaciliteit. (FBN 2012, 12, en 2012, 22, A. Rozendal)

Met ingang van 1 januari 2012 is voor de heffing van overdrachtsbelasting bij juridische fusies een eigen bepaling opgenomen in het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer. De auteurs gaan in op de ingevoerde zakelijkheidstoets en vergelijken deze toets met de 'anti-ontgaanstoets' uit onder andere de vennootschapsbelasting. Daarnaast gaan de auteurs in op het ontbreken van een tegenbewijsmogelijkheid en het verkrijgen van zekerheid vooraf. Tot slot behandelen de auteurs het vervreemdingsverbod en de voortzettingseis. (WFR 2012, 6948, J.H. Elink Schuurman, A. Rozendal)

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 16 december 2011 inzake de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator (LJN BU4204). De boodschap van de Hoge Raad is duidelijk: persoonlijke aansprakelijkheid van de curator komt niet al te snel in beeld. Dat is op zich een weinig verrassende boodschap. Het arrest geeft op twee punten een nadere precisering van de Maclou-norm en een aanvullend vereiste ten aanzien van deze norm. Dit vereiste van 'een persoonlijk verwijt' verdient volgens de schrijver nadere aandacht. (MvV 2012, nr. 3, p. 65, mr. E.M. van Orsouw)

De onderlinge verhouding tussen de RvC en aandeelhouders(vergadering) bij beursvennootschappen is in de wet, noch in de Corporate Governace Code geconcretiseerd. Dit is opmerkelijk nu zowel een gebrek aan toezicht door de RvC, als de korte termijn focus van aandeelhouders vaak als belangrijke oorzaken van de huidige financiële crisis worden gezien. De schrijvers gaan in op de vraag in hoeverre de RvC mede verantwoordelijk is voor het (dis)functioneren van (de) aandeelhouders(vergadering). Het gaat daarbij niet alleen om het functioneren van de aandeelhoudersvergadering, maar ook om het gedrag van individuele aandeelhouders. Zij betogen dat aan de RvC op beide fronten een toezichthoudende taak toekomt. Een meer initiërende rol van de RvC zou een tegenwicht kunnen bieden aan de korte termijn focus van sommige aandeelhouders en de RvC zou kunnen bijdragen aan betere checks and balances binnen de vennootschappelijke structuur. (Ondernemingsrecht 2012, 29, mr. J. Biesheuvel- Hoitinga, mr. drs. A.A. Bootsma en prof. mr. H.M. Vletter-van Dort)

De afgelopen jaren is door feitenrechters verschillend geoordeeld over de vraag of showroommodellen bodemzaken zijn in de zin van art. 22 lid 3 Invorderingswet. De schrijver bespreekt het arrest ING/Quint q.q., waarin de Hoge Raad uitsluitsel geeft. (MvV 2012, nr. 3, p. 79, mr. D.D. Nijkamp)

Tot op heden bestaat geen harmoniserende wetgeving wat betreft grensoverschrijdende omzetting, maar daar komt in de toekomst wellicht verandering in. Op 2 februari 2012 heeft het Europees Parlement een resolutie aangenomen waarin de Europese Commissie wordt verzocht op korte termijn een voorstel in te dienen voor een richtlijn betreffende grensoverschrijdende zetelverplaatsing van de lex societatis, oftewel de grensoverschrijdende omzetting. De Commissie kan naar aanleiding van deze resolutie een voorstel voor een richtlijn indienen (al is zij daartoe niet verplicht). De schrijver bespreekt de resolutie. (Ondernemingsrecht 2012, 32, mr. E.R. Roelofs)

De curator houdt kantoor in Nederland en gedaagde (in de hoofdzaak) woont in België, zodat sprake is van een internationaal geschil. Bij de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt, moet worden beoordeeld of de zaak valt binnen het materieel toepassingsgebied van de EEX-Vo of van de IVO. De vordering jegens gedaagde (uit onrechtmatige daad) houdt weliswaar verband met een faillissement, maar heeft geen directe grondslag in het insolventierecht als bedoeld in art. 25 lid 1 IVO en in de arresten van het HvJ EG van 22 februari 1979 (NJ 1979, 564) en 10 september 2009 («JOR» 2011/341 (German Graphics)). De zaak valt daarom binnen het materieel toepassingsgebied van de EEX-Vo. Het schadetoebrengende feit heeft zich in Nederland voorgedaan, zodat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft op grond van art. 5 lid 3 EEX-Vo. Uit de formulering van dit artikel(lid) volgt dat het niet alleen de internationale rechtsmacht bepaalt, maar ook de interne relatieve bevoegdheid regelt. art. 5 lid 3 EEX-Vo is een bijzondere bevoegdheidsregel, die de eisende partij voor verbintenissen uit onrechtmatige daad een alternatief biedt voor de hoofdregel van art. 2 EEX-Vo (de woonplaats van de verwerende partij). Naar vaste rechtspraak kan in geval van directe schade, geleden door de benadeelde eisende partij zelf, onder "de plaats van het schadebrengende feit" zowel het Handlungsort als het Erfolgsort worden verstaan. De bijzondere bevoegdheidsregel van art. 5 lid 3 EEX-Vo mag naar de heersende rechtspraak echter niet verder worden uitgebreid met toekenning van bevoegdheid aan de rechter van de plaats van een Erfolgsort waar door de eisende partij indirecte vermogensschade wordt geleden. Gelet op deze maatstaven uit de jurisprudentie moet in deze procedure de plaats van het opstellen van de omstreden overeenkomsten (het Handlungsort) worden aangemerkt als de plaats van het schadebrengende feit. Den Haag is de plaats waar de overeenkomsten uiteindelijk zijn ondertekend door de bestuurders van Enerco en de Holding, de plaats waar zich een als gevolg van deze overeenkomsten paulianeus vervreemd vermogensbestanddeel bevond en de plaats waar de door deze overeenkomsten benadeelde faillissementsboedel zich bevindt, maar laat zich in het kader van de door de curator aan gedaagde verweten onrechtmatige handelingen niet kwalificeren als een volgens de heersende jurisprudentie acceptabele plaats waar de schade zich heeft gemanifesteerd. Den Haag is derhalve niet aan te merken als een voor de relatieve bevoegdheid acceptabel Erfolgsort. (Rb. 's-Gravenhage 21 december 2011, LJN BV1495, «JOR» 2012/131)

De auteur gaat in dit artikel in op de fiscale beleggingsinstelling (fbi). aan het fbiregime ligt de gedachte ten grondslag dat een persoon die via een fbi belegt en een persoon die rechtstreeks belegt zoveel mogelijk gelijk moeten worden behandeld. De auteur bespreekt in dit artikel of het fbiregime, mede door diverse ontwikkelingen in de fiscale wetgeving en jurisprudentie, nog wel voldoet aan deze gedachte van 'transparance fiscale'. Tot slot schetst de auteur een nieuw regime, dat in zijn ogen en in tegenstelling tot het huidige regime, wel aan de door de wetgever gestelde doelstellingen zou moeten voldoen. (WFR 2012, 6948, J. Vleggeert)

De flex-bv zal niet alleen voor de aandeelhouders flexibeler zijn, maar ook voor beslagleggers, pandhouders en andere belanghebbenden bij executie of toedeling van aandelen. De schrijver bespreekt het daartoe strekkende nieuwe lid 7 van art. 2:195 uit het wetsvoorstel voor de flex-bv. Het idee achter de aanpassing in dit artikel is goed. De uitwerking kan echter beter. De schrijver spreekt zijn hoop uit dat de wet gever een en ander nog in reparatiewetgeving meeneemt. (Ondernemingsrecht 2012, 36, mr. dr. G.C. van Daal)

Recentelijk heeft het HvJ EU uitspraak gedaan in de National Grid Indus-zaak. De auteurs gaan in dit artikel na of deze uitspraak in lijn is met de eerder gewezen arresten inzake Hughes de Lasteyrie du Sailaint en N. De auteurs besteden met name aandacht aan de vraag of de Belastingdienst bij een zetelverplaatsing van een vennootschap naar het buitenland zeker heden mag eisen om in aanmerking te komen voor uitstel van betaling en of daarbij invorderingsrente in rekening mag worden gebracht. Daarnaast gaan de auteurs in op de vraag of de lidstaat waar de vennootschap zich vervolgens vestigt een step-up dient te verlenen. (WFR 2012, 6952, H.T.P.M. van den Hurk, J.J. van den Broek, J.J.A.M. Korving)

Door de invoering van de evenredige splitsing (art. 2:334hh lid 2 BW) kan de oprichting van een bv of nv plaatsvinden zonder controle op de voldoening van de stortingsplicht door een accountant. De schrijver betoogt dat dit een onjuiste implementatie is geweest van Richtlijn 2009/109/EG. Dit laat de geldigheid van de regel echter onverlet, wat mogelijkheden biedt in de tijdsplanning bij een voorgenomen herstructurering. Voor de oprichting van een nv of bv kan thans gebruik worden gemaakt van de evenredige splitsing, zonder enige vorm van controle op de voldoening van de stortingsplicht. (V&O 2012, nr. 3, p. 3, mr. D.O.N. Lutje Wooldrik)

Als de faillissementsaanvraag van de beherend vennoot tot liquidatie dwingt, is dat een gegeven. Een later besluit tot benoeming met terugwerkende kracht kan niet genomen worden omdat het contractuele verband waarbinnen dat besluit wordt genomen (de vennootschap) al niet meer bestaat. Het notariskantoor heeft bij de potentiële commanditaire vennoten, die zich oriënteerden op een belegging in de cv's Grond- Vermogen I en II, het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat de notaris over de belangen van de commanditaire vennoten waakte. De zorgplicht van het notariskantoor strekte zich daarom uit tot de (toekomstige) commandieten. Zij waren bij de ambtsverrichtingen betrokken en daarbij onmiddellijk belanghebbende derden. Het notariskantoor heeft niet gehandeld zoals van een redelijk deskundige en redelijk handelende notaris verwacht mocht worden. Het is in ernstige mate tekort geschoten in de nakoming van haar verplichting de cliënten voor te lichten over de gekozen juridische constructie rond de cv's en heeft er daarbij blijk van gegeven een juridisch onjuist standpunt in te nemen dat uiterst risicovol was voor de commanditaire vennoten wier belangen de notaris zich behoorde aan te trekken. Bij dit alles speelt een cruciale rol de positie van de beherend vennoot van een cv die maar één beherend vennoot heeft. In het Erik Schaaper-arrest (HR 4 januari 1937, NJ 1937, 586) en het Hardy-arrest (HR 3 februari 1956, NJ 1960, 120), oordeelt de Hoge Raad dat de cv met één beherend vennoot geen van zijn vermogen afgescheiden vermogen heeft. Het notariskantoor stelt dat de Hoge Raad van deze opvatting is teruggekomen, met het arrest van 1 juli 1993 (NJ 1993, 687 (ardross Engineering CV)). Dit is echter allerminst zeker. Waar de vraag of sprake is van een afgescheiden vermogen bij de cv met één beherend vennoot van cruciaal belang is voor de positie van de stille vennoten, mocht het notariskantoor zich niet zonder meer op het standpunt stellen dat deze vraag bevestigend moest worden beantwoord. Verder zou de beherend vennoot van de cv's, die verkreeg ten behoeve van de commanditaire vennoten, pas kunnen doorleveren onder de nog in te voeren Titel 7.13 (personenvennootschappen) van het BW. De kandidaat-notaris sust zijn cliënt met de mededeling dat dit nog slechts een kwestie van tijd is en dat de cv onder de nieuwe wet zeker een afgescheiden vermogen zal hebben. Los van de vraag naar de consistentie van deze redenering, geeft de kandidaat-notaris hier blijk van een mogelijk niet onjuiste, maar wel onverantwoord optimistische kijk op het wetgevingstraject, terwijl er een situatie in stand blijft die risicovol is voor de commanditaire vennoten. De door hen als belegging gefinancierde zaken zijn immers gedurende het onzekere wetgevingstraject eigendom van de beherend vennoot. aan de hand van het vonnis bespreekt Stokkermans een aantal vragen van personenvennootschapsrecht die het faillissement van een cv met één beherend vennoot oproept, wat betreft de ontvankelijkheid van cv na het faillissement van de beherend vennoot, de liquidatie van een dergelijke cv en de vraag of herbinding van de reeds ontbonden cv mogelijk zou kunnen zijn. Ook wijst zij erop dat de rechtbank voorbij is gegaan aan het arrest HR 14 maart 2003 («JOR 2003/80 (Hovuma/ Spreeuwenberg)) waarin de Hoge Raad uitdrukkelijk heeft erkend dat een cv met één beherend vennoot een afgescheiden vermogen heeft. (Rb. Arnhem 25 januari 2012, LJN BV1907, «JOR» 2012/104, m.nt. mr. Chr.M. Stokkermans)

Doorten Lease Service BV (DLS) als verhuurder en de stichting Pragmat hebben in december 2007 leaseovereenkomsten voor twee auto's gesloten. Peeters was voorzitter van het bestuur van de stichting. DLS en Doorten Pesse BV (Doorten c.s.) stellen Peeters aansprakelijk, nu de gefailleerde stichting slechts gedeeltelijk de leasetermijnen betaalde. Het hof overweegt dat onvoldoende concrete feiten zijn gesteld waaruit volgt dat Peeters ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten wist, althans had moeten weten dat de leasetermijnen op enig moment niet meer betaald zouden (kunnen) worden. Daarnaast is het enkele feit dat Peeters er niet op toezag dat de stichting de aan Doorten c.s. verschuldigde bedragen betaalde in beginsel onvoldoende om Peeters persoonlijk aansprakelijk te achten. Zij was binnen het bestuur niet de penningmeester en gesteld noch gebleken is dat haar vóór augustus 2008 signalen hebben bereikt dat betaling een probleem vormde. Peeters was niet in dienst van de stichting en verrichtte haar werkzaamheden onbezoldigd. De penningmeester van de stichting ging akkoord met het sluiten van de leaseovereenkomsten en autogebruiker (en feitelijk bestuurder) Mutsemaker had zich hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de leaseovereenkomsten. Tot slot heeft Peeters onmiddellijk nadat haar bekend was geworden dat Doorten c.s. niet (meer) werden voldaan, actie ondernomen door een onderzoek onder andere wederpartijen van de stichting in te stellen en door aangifte te doen bij de politie tegen Mutsemaker. In het licht van voornoemde omstandigheden is het door Doorten c.s. gestelde onvoldoende om te concluderen tot een ernstig persoonlijk verwijt aan Peeters. Het feit dat Peeters als voorzitter van het bestuur hoofdverantwoordelijke was binnen de stichting, dat zij de feitelijke werkzaamheden overliet aan Mutsemaker en dat zij wat de financiële aspecten betreft aanvankelijk afging op de penningmeester is, achteraf bezien, naïef geweest, maar kan niet worden bestempeld als een zodanig handelen dat haar daarvan een ernstig persoonlijk verwijt valt te maken. Borrius gaat bij haar bespreking van het arrest onder andere in op het feit dat hier sprake was van een non-profit stichting. Wat haar betreft biedt het arrest aardige afwegingen over het delegeren van werkzaamheden aan derden en de taakverdeling binnen het bestuur. (Hof 's-Hertogenbosch 20 december 2011, LJN BU9066, JOR 2012/103, m.nt. mr. Y. Borrius)

In art. 516 lid 1 Rv is voorgeschreven dat de openbare verkoop bekend moet worden gemaakt door aanplakking volgens plaatselijk gebruik en door aankondiging in een plaatselijk verspreid dagblad. aanplakking heeft niet plaatsgevonden. Namens de notaris is echter gesteld dat aanplakking in de regio Gelderland niet gebruikelijk is. Nu verzoekster dat niet gemotiveerd heeft betwist, dient daarvan te worden uitgegaan. Verder is de openbare verkoop op de gebruikelijke manier aangekondigd op internet (www.veilingbiljet.nl). Onder deze omstandigheden is geen sprake van een schending van art. 516 Rv (die tot verplaatsing van de veilingdatum moet leiden). Ten tijde van de totstandkoming van art. 516 Rv bestond internet nog niet. Dat de veiling op internet wordt aangekondigd is in art. 516 Rv derhalve niet verdisconteerd. Verder wordt met aankondiging op internet een groter koperspubliek bereikt dan door middel van aanplakking. adverteren op internet kan derhalve meer bijdragen aan het maximaliseren van de veilingopbrengst dan aanplakking. Onder deze omstandigheden is het achterwege laten van aanplakking niet strijdig met (doel en strekking van) art. 516 Rv. Ter zake van de vraag of de volledige veilingvoorwaarden ex art. 517 lid 1 Rv zijn toegezonden en neergelegd geldt dat in de door de notaris vastgestelde veilingvoorwaarden die zijn toegezonden en neergelegd, onder II is bepaald dat op de openbare verkoop van toepassing zijn de algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveilingen X. Deze algemene Veilingvoorwaarden zijn niet toegezonden en neergelegd. Er is echter geen sprake van een schending van art. 517 Rv die tot verplaatsing van de veilingdatum moet leiden, nu de door de notaris gepasseerde akte vermeldt dat en waar een afschrift van de algemene Veilingvoorwaarden in de openbare registers van het kadaster te arnhem is ingeschreven, die belangstellenden kunnen raadplegen. (Vrzngr. Rb. Arnhem 21 juni 2011, LJN BR6041, «JOR» 2012/133, m.nt. mr. B. Schuijling, tevens behorend bij «JOR» 2012/134)

Art. 517 lid 1 Rv bepaalt slechts een termijn van toezending van de veilingvoorwaarden, te weten acht dagen voorafgaand aan de executieverkoop. De veilingvoorwaarden zijn op 10 februari 2012 bij exploot aan verzoeker betekend en bij aangetekende brief van 10 februari 2012 aan de beslagleggers verzonden. Daarmee zijn de veilingvoorwaarden tijdig aan de beslagleggers toegezonden. De stelling dat ze acht dagen van tevoren moeten zijn ontvangen, vindt geen steun in de wet. Verder blijkt uit de akte houdende veilingvoorwaarden dat ze ter inzage zijn gelegd ten kantore van de executienotaris. Er is voldaan aan de in art. 517 lid 1 Rv opgenomen vereisten. De notaris heeft in navolging van de beschikking van de Vrzngr. Rb. Utrecht van 16 januari 2012 (LJN BV3852) het plaatselijk gebruik omtrent aanplakken onderzocht en vastgesteld dat aanplakking niet gebruikelijk is in deze regio. Verder heeft de notaris in navolging van voornoemde beschikking naast een advertentie in het dagblad De Gelderlander een advertentie in het (gratis verspreide) huis-aan-huisblad De Rijnpost geplaatst. In aanvulling daarop heeft de notaris de executoriale verkoop op de internetsite www.veilingbiljet.nl kenbaar gemaakt. Zo is op voldoende wijze de veiling bekendgemaakt bij een zo groot mogelijk (plaatselijk) publiek (in én buiten de regio), wat in overeenstemming met het doel en de strekking van art. 516 Rv moet worden geacht. Gelet hierop is niet aannemelijk geworden dat een zo hoog mogelijke opbrengst van het te veilen object niet gegarandeerd is, dan wel dat lager gerangschikte hypotheekhouders en/ of opvolgende beslagleggers tekort zouden worden gedaan. Het verzoek tot uitstel van de veiling wordt afgewezen. Schuijling kan zich vinden in een moderne uitleg van art. 516 Rv. Hij verwijst daarbij ook naar het conceptwetsvoorstel dat de executieveiling en aankondiging daarvan via internet uitdrukkelijk mogelijk maakt. (Vrzngr. Rb. Utrecht 20 februari 2012, LJN BV6445, «JOR» 2012/134, m.nt. mr. B.A. Schuijling, tevens behorend bij «JOR 2012/133)

Naar aanleiding van het verzoek van eiseres om tot restitutie over te gaan van de op het rekeningnummer van failliet gestorte belastingteruggaaf, dient de curator te onderzoeken of er een rechtsverhouding bestaat dan wel heeft bestaan tussen de Belastingdienst en failliet die aanleiding heeft gegeven tot deze betaling of aanleiding kon geven te veronderstellen dat er (mogelijk) wel een rechtsgrond aanwezig was voor de betaling in kwestie (HR 5 september 1997, «JOR» 1997/102, en HR 8 juni 2007, «JOR» 2007/221). De curator heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van een onmiskenbare vergissing. Hem was uit inlichtingen van de Belastingdienst gebleken dat het rekeningnummer van failliet "in het systeem" van de Belastingdienst is vermeld, omdat dit door eiseres zo is opgegeven. Op dit rekeningnummer worden alle belastingteruggaven van eiseres gestort. Eiseres kan geen verklaring geven voor deze stortingen op het rekeningnummer van failliet. Nu niet is gebleken dat eiseres een ander rekeningnummer aan de Belastingdienst heeft opgegeven, wordt aangenomen dat eiseres zelf aan de Belastingdienst heeft doorgegeven dat teruggaven op het rekeningnummer van failliet konden worden gestort. Uit het voorgaande volgt dat voor de storting van de belastingteruggaaf op het rekeningnummer van failliet wel een rechtsverhouding bestond: de uitdrukkelijke opgaaf van eiseres. Nu eiseres na het faillissement van failliet niet heeft gezorgd voor een wijziging van dit nummer, is de Belastingdienst terecht overgegaan tot storting van de teruggaaf op het opgegeven rekeningnummer. Van een onmiskenbare vergissing kan dan ook niet worden gesproken. (Rb. 's-Gravenhage 9 november 2011, «JOR» 2012/130)

Appellanten hebben gelden geleend aan Escue Management Inc., waarvan X bestuurder is. Toen de vorderingen van appellanten op Escue onbetaald bleven, heeft X betaling aangeboden met waardepapieren als zekerheid. Vervolgens zijn appellanten en X overeengekomen dat X de vorderingen van appellanten op Escue kocht voor een koopprijs die hij uiterlijk 5 augustus 2005 aan appellanten zou voldoen. appellanten en X hebben hun overeenkomst vastgelegd in een settlement agreement van 19 en 20 oktober 2003. X heeft zijn schuld aan appellanten onbetaald gelaten. aan appellanten zijn op of na 5 augustus 2005 wel 166 originele obligaties aan toonder (de bankbrieven) ter hand gesteld. Beurshandelaar Y heeft de bankbrieven namens X verworven. Deze bankbrieven behoren tot de op 9 maart 1998 door de bank uitgegeven stukken, waarvan een aantal in de periode tot 2000 uit de kluis van de bank is ontvreemd. appellanten hebben de bank op of na 5 augustus 2005 verzocht tegen inlevering van de bankbrieven K-certificaten af te geven, die – in tegenstelling tot de bankbrieven – vrij verhandelbaar zijn. De bank heeft dit geweigerd. De bank moet stellen en bij voldoende betwisting bewijzen dat X ten tijde van de overdracht van de bankbrieven aan appellanten, niet beschikkingsbevoegd was. Vraag is of Y namens X de bankbrieven heeft verkregen van een beschikkingsbevoegde vervreemder, en mocht dat niet het geval zijn, of Y ten tijde van die bezitsverkrijging te goeder trouw was ten aanzien van de beschikkingsbevoegdheid van die vervreemder. Naar het oordeel van het hof was Y, ook als hij niet van de beschikkingsonbevoegde dief heeft verkregen maar van een latere beschikkingsonbevoegde verkrijger, niet te goeder trouw in de zin van art. 3:86 lid 1 BW. Het ontbreken van goede trouw bij Y moet worden toegerekend aan X, omdat Y in naam van X de bankbrieven heeft verworven. De overdracht is niet geldig en X is geen rechthebbende op de bankbrieven geworden. Indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de advocaten van X de bankbrieven vanaf 19/20 oktober 2003 voor appellanten zijn gaan houden, hebben appellanten vanaf genoemde datum het bezit van de bankbrieven verkregen. appellanten waren ter zake van de beschikkingsbevoegdheid van X niet te goeder trouw. Zij hadden goede redenen om aan zijn beschikkingsbevoegdheid te twijfelen en nader onderzoek naar de herkomst van de bankbrieven in te stellen, wat zij hebben nagelaten. appellanten worden niet beschermd en zijn geen rechthebbenden op de bankbrieven geworden. (Hof Amsterdam 10 januari 2012, LJN BV7398, «JOR» 2012/112)

De verplichting tot het betalen van heffingen, ook over de periode voorafgaand aan het faillissement van failliet, vloeit voort uit het in werking treden van Heffingsverordening II. De terugwerkende kracht die aan de regeling is toegekend, brengt niet met zich dat daardoor de vordering vóór faillissement zou zijn ontstaan, maar brengt uitsluitend mee dat verhaal over een periode voorafgaand aan de inwerkingtreding van de verordening mogelijk is. De door het PVV gestelde parallel met een belastingschuld gaat mank. In het geval van een belastingaanslag is de wet waarop de aanslag is gebaseerd reeds van kracht in de periode waarop de belastingaanslag betrekking heeft en op basis van die (bestaande) wet wordt (uiteindelijk) een aanslag opgelegd. Deze situatie is niet vergelijkbaar met het onderhavige geval, waarin Heffingsverordening II pas na datum faillissement van failliet in werking is getreden. De heffingen die op basis van Heffingsverordening II zijn opgelegd, zijn – anders dan belastingaanslagen – dan ook niet opgelegd op basis van een regeling die reeds voor datum faillissement van kracht was. De schuld van failliet ter zake van de definitieve heffingen vloeit evenmin voort uit handelingen die voor faillietverklaring met failliet zijn verricht. Met schulden, die voortvloeien uit handelingen die voor faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht, worden schulden bedoeld die, hoewel niet voor de faillietverklaring ontstaan, voortvloeien uit de afwikkeling van een voor de faillietverklaring tot stand gekomen rechtsbetrekking. Beslissend of van verrekening sprake kan zijn, is derhalve de vraag of de schuld tot het betalen van heffingen over de periode 1995 tot en met 1998 voortvloeit uit de afwikkeling van een tussen het PVV en failliet bestaande rechtsbetrekking. Krachtens vaste rechtspraak moet dit criterium niet te ruim worden uitgelegd. Het enkele behoren tot een bepaalde industriesector is onvoldoende om te kunnen spreken van een bestaande rechtsbetrekking. Ook het feit dat in de runderslachtsector bekend was dat heffingen opgelegd zouden worden ter financiering van de sanering van die sector, is geen rechtsbetrekking waaruit de schuld van failliet voortvloeit. Deze schuld vloeit immers eerst voort uit de ná faillissementsdatum in werking getreden Heffingsverordening II. Ten aanzien van de schuld van failliet aan het PVV is niet voldaan aan het vereiste van art. 53 Fw. (Rb. 's-Gravenhage 29 september 2010, LJN BO1957, «JOR» 2012/123)

In het arrest SNS/Pasman q.q. oordeelde de Hoge Raad over automatische incasso en de bevoegdheid tot het terugboeken door de bank van geïncasseerde tegoeden (stornering). Deze bevoegdheid kan ook worden uitgeoefend zonder dat sprake is van een overschrijding van de kredietlimiet op de geïncasseerde rekening. De schrijver plaatst het arrest in de bredere context van het giraal betalingsverkeer. (MvV 2012, nr. 3, p. 74, mr. dr. B. Bierens)

Voldoende aannemelijk is geworden dat de schulden die in de vijf jaar voorafgaand aan de indiening van het inleidend verzoekschrift ten laste van appellanten zijn ontstaan, te goeder trouw zijn ontstaan en onbetaald gebleven. Onvoldoende aannemelijk is dat het faillissement van Haarlem BV aan onbehoorlijk bestuur van appellanten moet worden geweten, ook al zijn (deels) jaarstukken niet tijdig gedeponeerd en zijn mogelijk – achteraf bezien – destijds bepaalde (beleids)beslissingen genomen die beter in andere zin hadden kunnen luiden of achterwege hadden kunnen blijven. Ook anderszins is van het ontbreken van goede trouw in de zin der wet bij het ontstaan en onbetaald blijven van schulden van appellanten niet gebleken, de schuld aan S daarbij inbegrepen. Er is voldoende vertrouwen dat appellanten – die beiden in loondienst werkzaam zijn – hun uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen zullen nakomen en zij moeten een kans krijgen uit hun financieel benarde situatie te komen. (Hof Amsterdam 30 maart 2010, LJN BN9704, «JOR» 2012/120)

In de huidige economische omstandigheden biedt het conservatoir beslagrecht de schuldeiser een machtig wapen tegen schuldenaren. Met het voorstel voor een Europees bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen krijgt de schuldeiser een nieuw wapen in handen. De schrijvers bespreken het conservatoir derdenbeslag en de ontwikkelingen die deze rechtsfiguur in Europees verband heeft doorgemaakt. (V&O 2012, nr. 3, p. 6, mr. A.J. Kok en mr. C.G.J.G. van Bentum)

De schrijver bespreekt het op 7 december 2011 gepubliceerde voorstel voor een verordening inzake Europese venture capitalfondsen (COM (2011)860). Het voorstel maakt deel uit van het EU-actieplan ter verbetering van de toegang tot kapitaal voor kleine en middelgrote ondernemingen. Het gemiddelde Europese venture capital-fonds is te klein om een serieuze kapitaalinjectie te geven. Het voorstel introduceert daarom een optioneel Europees toezichtregime gekoppeld aan een nieuw label: 'Europees venture capital fonds'. Dit moet het makkelijker maken voor fondsen om kapitaal aan te trekken, wat een positieve invloed moet hebben op financieringsmogelijkheden. (V&O 2012, nr. 3, p. 16, mr. J. Kerkvliet)

Art. 2:90 en 2:199 BW houden een regeling in over de aansprakelijkheid tot volstorting van de vorige aandeelhouders na overdracht of toedeling van een niet volgestort aandeel en de gevolgen van betaling van de volstorting door een vorige aandeelhouder. De schrijver besteedt aandacht aan de draagplicht voor de volstorting. Bij de duiding van art. 2:90 en 2:199 BW betrekt hij de bepalingen uit Boek 6 over regres en subrogatie. (WPNR 2012/6925, prof. dr. S. Perrick)

De wetgever heeft voor het hypotheekrecht de in art. 3:264 BW vervatte regeling vastgesteld en daarmee een inbreuk op de beschermde positie van de huurder van woonruimte aanvaard. Het pandrecht kent, net als het hypotheekrecht, een specifieke wettelijke regeling. De wetgever heeft daarin niet een met het hypotheekrecht vergelijkbare regeling over het huur beding opgenomen. De betekenis daarvan is in dit geding ongewis gebleven. Er kan niet zonder meer van worden uitgegaan dat de wetgever niet heeft onderkend dat aan een dergelijke regeling in de praktijk behoefte bestaat en dat, ware dat anders geweest, wel een met het hypotheekrecht vergelijkbare regeling zou zijn opgenomen. In elk geval is dat dermate onzeker, dat een analoge rechterlijke regeling de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat. Het ligt in rede dat een zo ingrijpende bevoegdheid als een ontruimingsbevoegdheid van de zakelijk gerechtigde in geval van schending van een huurbeding (die immers een uitzondering vormt op het beginsel 'koop breekt geen huur') slechts kan worden uitgeoefend op grond van een expliciete wettelijke basis, met in de wet voorziene voorwaarden en omkleed met in de wet voorziene waarborgen. Daarom is er geen ruimte voor analoge toepassing van art. 3:264 BW. (Hof Amsterdam 25 oktober 2011, «JOR» 2012/129, m.nt. prof. mr. S.E. Bartels)

Art. 2:333 BW bevat een aantal uitzonderingen op de hoofdregel van art. 2:311 lid 1 BW, dat de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap bij een fusie aandeelhouder worden van de verkrijgende vennootschap. Onder de uitzonderingen vallen onder andere de moeder-dochterfusie (art. 2:333 lid 1 BW) en de zusterfusie (art. 2:333 lid 2 BW). In de praktijk rijst de vraag of een beroep op de vrijstelling van art. 2:333 lid 1 en 2 BW ook mogelijk is als een van de fuserende vennootschappen aandelen in haar eigen kapitaal houdt. De schrijver tracht deze vraag te beantwoorden aan de hand van verschillende casusposities en komt tot de conclusie dat dit bij een moederdochterfusie te rechtvaardigen is, maar dat het maar de vraag is of dat ook voor een zusterfusie geldt. De schrijver doet enkele suggesties die zouden leiden tot zekerheid dat de in art. 2:333 BW opgenomen vrijstelling van toepassing is. (V&O 2012, nr. 4, p. 57, mr. B.P. Buirma)

Met de kracht van gewijsde die de Faillissementswet aan de erkenning van een vordering verbindt, staat die vordering vast. Welke bindende kracht van die erkenning uitgaat op vorderingen van medeschuldeisers (gezag van gewijsde), staat niet vast. In casu is de vraag of de bindende kracht van een erkenning zich ook uitstrekt tot het onderliggende feitencomplex. De Faillissementswet biedt geen duidelijkheid en de rechter zoekt aansluiting bij het doel van de verificatie van vorderingen: het vaststellen van de aard en het bedrag van de vorderingen op de gefailleerde, en de voorrang op de baten van de failliete boedel (HR 25 juni 1926, NJ 1926, p. 1233). Hieruit blijkt dat bij de verificatie van de vorderingen niet de waarheidsvinding voorop staat, maar een doeltreffende en voortvarende afwikkeling van het faillissement. De kracht van gewijsde moet daarom worden gezien als een middel om op een efficiënte manier de legitieme vorderingen op de failliet vast te stellen. Met een dergelijk doel verdraagt zich niet dat ook de feiten en stellingen die aan de erkende vordering ten grondslag liggen, onder de kracht van gewijsde en het gezag van gewijsde vallen. In dat geval zou de curator, voordat hij tot erkenning over kan gaan, alle feiten met betrekking tot alle vorderingen moeten onderzoeken, terwijl art. 111 Fw slechts uitgaat van een toetsing aan de administratie en opgaven van de gefailleerde. Ook zou dat betekenen dat alle medeschuldeisers de juistheid van die feiten zouden moeten toetsen, om te voorkomen dat het niet betwisten van de vordering tot gevolg zou kunnen hebben dat hun vorderingen zouden worden afgewezen, wat zou kunnen leiden tot het zekerheidshalve betwisten van vorderingen. Dit zou aan de efficiënte vaststelling van vorderingen op de failliet in de weg staan. Kracht en gezag van gewijsde van een erkende vordering betekent derhalve alleen dat vanaf dat moment het bestaan, de aard (voorrangspositie) en de omvang van die vordering in het faillissement vaststaan, en dat de medecrediteuren moeten accepteren dat de betreffende crediteur tot het betreffende bedrag meedeelt in de baten van de boedel. De juistheid van de aan de vordering ten grondslag liggende feiten staan in het faillissement niet vast, zodat de medecrediteuren die feiten bij de verificatie van hun eigen vordering niet (zonder meer) tegen zich hoeven te laten gelden. (Rb. Utrecht 15 september 2010, LJN BN7101, «JOR» 2012/122)

Verdachte beschikte op 14 april 2006 over de cijfers van het eerste kwartaal van 2006 van Binck en het persbericht met betrekking tot die kwartaalcijfers. Het gaat hier om concrete informatie die rechtstreeks betrekking heeft op de uitgevende instelling, welke informatie op dat moment nog niet openbaar was gemaakt. In zijn algemeenheid geldt dat de informatie van kwartaalcijfers officiële en op hoofdpunten volledige informatie is over de algehele financiële positie van en stand van zaken binnen een onderneming, afkomstig van die onderneming. Voor beleggers in effecten van de betrokken ondernemingen is het belang van deze informatie aanzienlijk. Dergelijke informatie wordt daarom over het algemeen terecht als koersgevoelig aangemerkt. Of moet worden aangenomen dat openbaarmaking van die informatie per definitie een significante invloed op de koers van de effecten van de onderneming heeft, is geen vraag die de rechtbank behoeft te beantwoorden. Het gaat immers om de vraag of die significante invloed er zou kunnen zijn. De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat, door de aard, afkomst en het belang van de kwartaalcijfers, openbaarmaking van die informatie een dergelijk gevolg kan hebben. aan het criterium voor koersgevoeligheid wordt voldaan. Verdachte beschikte op 14 april 2006 over concrete en niet-openbaar gemaakte informatie, terwijl openbaarmaking ervan significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten van Binck. Daarmee acht de rechtbank bewezen dat verdachte beschikte over voorwetenschap in de zin van de Wte 1995. Verdachte wist dat de informatie nog niet openbaar was gemaakt en ook dat kwartaalcijfers informatie bevatten die een significante invloed kan hebben op de koers. Het ten laste gelegde feit is bewezen en verdachte wordt veroordeeld tot een geldboete van € 5.000. (Rb. Amsterdam 8 maart 2012, LJN BV8430, «JOR» 2012/118)

De aandelen en certificaten in de onderscheiden fuserende vennootschappen behoren aan verschillende beleggers toe en hun belangen lopen niet noodzakelijkerwijs parallel. De omstandigheid dat bij onvoldoende steun van de stemgerechtigde aandeelhouders voor de aanwijzing van één accountant alsnog aanwijzing van twee onderscheiden accountants zal volgen, weegt niet op tegen de onafhankelijke, niet op een meerderheid gebaseerde, beoordeling van afzonderlijke accountants, te minder nu de drempel voor de vaststelling van onvoldoende steun hoog is. Een en ander betekent dat de belangen die art. 2:328 lid 3 BW beoogt te beschermen onverminderd in het geding zijn. Dat aanwijzing van onderscheiden accountants kosten meebrengt en tijd vergt, is inherent aan de wettelijke regeling. Het verzoek tot goedkeuring van de aanwijzing van één accountant wordt afgewezen. (Voorzitter Hof Amsterdam (OK) 6 maart 2012, ARO 2012/50, Renpart)

De memorie van antwoord bij de Wet flexibilisering bv-recht en de Invoeringswet is een omvangrijk stuk, waarin ook veel fiscale kwesties aan de orde komen. De schrijver bespreekt een aantal vragen van de leden van de vaste Commissie voor Veiligheid en Justitie van de Eerste Kamer die in de memorie van antwoord worden beantwoord, onder andere wat betreft de leden 2 en 3 van het nieuwe art. 2:216 BW die gaan over de door het bestuur te verlenen goedkeuring bij een besluit van de algemene vergadering tot uitkering. (Ondernemingsrecht 2012, 38, prof. mr. P.J. Dortmond)

De mogelijke toepasselijkheid van de Wft brengt niet reeds met zich dat de aFM niet bevoegd is op te treden op grond van de Whc. Gelet op art. 6:193b lid 1 BW handelt een handelaar onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk indien een handelaar een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de art. 6:193c t/m 6:193g BW, of een agressieve handelspraktijk verricht als bedoeld in de art. 6:193h en 6:193i BW. Nu in art. 8:8 Whc is bepaald dat een handelaar de bepalingen van afdeling 3a van Titel 3 van Boek 6 BW in acht neemt, terwijl art. 8:8 Whc voor zover betrekking hebbend op een financiële dienst of activiteit is opgenomen in onderdeel d van de bijlage bij de Whc en ten slotte art. 3.4 Whc de dwangsom- en boetebevoegdheid van de aFM koppelt aan overtreding van onderdeel d van de bijlage, levert de kwalificatie dat sprake is van een misleidende en agressieve handelspraktijk als bedoeld in art. 6:193c lid 1 en art. 6:193i aanhef en onder c BW de juridische grondslag op voor het opleggen van deze sancties. Van de zijde van a is sprake geweest van het verstrekken van misleidende informatie. Nu in de drie door de aFM in aanmerking genomen telefoongesprekken zeer stellige uitspraken zijn gedaan omtrent het te verwachten rendement en de risico's zijn verzwegen dan wel ontkend, is sprake geweest van misleidende informatieverstrekking. Nu deze gesprekken zijn gericht op het tot stand brengen van een overeenkomst vallen deze gesprekken niet onder de in art. 6:193b BW vrijgestelde reclame-uitingen. Van hardnekkig en ongewenst aandringen is geen sprake geweest. Het beroep is derhalve (deels) gegrond en de besluiten moeten worden vernietigd, omdat niet is aangetoond dat art. 6:193i aanhef en onder c BW jo. art. 8:8 Whc is overtreden. De aFM heeft in redelijkheid kunnen besluiten een last en een bestuurlijke boete ter zake van overtreding van art. 6:193c BW jo. art. 8:8 Whc op te leggen. De rechtbank ziet aanleiding het primaire boetebesluit van 17 maart 2011 te herroepen en te bepalen dat a aan aFM een boete verschuldigd is van € 50.000. Nu een deel van de feitelijke grondslag van de besluiten geen stand kan houden, kunnen ook de beslissingen tot publicatie geen stand houden. De besluiten komen in zoverre voor vernietiging in aanmerking. (Rb. Rotterdam 8 maart 2012, «JOR» 2012/119, m.nt. mr. C.W.M. Lieverse)

Sinds 2005 moeten beursvennootschappen die afkomstig zijn uit de lidstaten van de Europese Unie de IFRS toepassen in hun geconsolideerde jaarrekeningen. Deze jaarrekeningvoorschriften maken deel uit van de Europese rechtsorde en zijn direct verbindend. In een verkorte versie van zijn oratie bij de aanvaarding van het ambt van hoogleraar Jaarrekeningenrecht aan de Erasmus School of Law van de Erasmus Universiteit Rotterdam op 13 januari 2012, besteedt de schrijver aandacht aan wat hij een sprong in het diepe noemt. Hij betoogt dat nog stappen moeten worden gezet voor de Europese IFRS daadwerkelijk als Europees jaarrekeningenrecht kunnen worden beschouwd. Hij draagt bouwstenen voor oplossingen voor. (Ondernemingsrecht 2012, 28, prof. mr. J.B.S. Hijink)

De auteurs vergelijken in dit artikel de National Grid Indus-zaak van het HvJ EU over de Nederlandse eindafrekeningsbepaling in de vennootschapsbelasting, met de eerder gewezen N.-zaak van het HvJ EU over de Nederlandse eindafrekeningsbepaling voor aanmerkelijkbelanghouders in de inkomstenbelasting. (WFR 2012, 6952, R. de Graaf, A. de Haan)

De vennootschap is in een neerwaartse spiraal terechtgekomen. Tussen met name de houders van de prioriteitsaandelen, aan wie belangrijke bevoegdheden toekomen, is een situatie ontstaan waardoor besluitvorming uitgesloten lijkt. De gespannen verhouding tussen de aandeelhouders heeft negatieve en mogelijk ernstig nadelige gevolgen voor – de onderneming en het functioneren van de organen van – de vennootschap, althans er moet ernstig rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat zodanige gevolgen intreden, en wel zodanig dat sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid. Een onderzoek wordt bevolen. Bij wijze van onmiddellijke voorzieningen wordt een commissaris benoemd en wordt de overdracht ten titel van beheer van de prioriteitsaandelen aan deze commissaris bevolen. (Hof Amsterdam (OK) 7 februari 2012, ARO 2012/26, Pareto BV)

De schrijvers gaan in op de vraag of de (gefaciliteerde) evenredige splitsing in de zin van art. 2:334hh lid 2 BW toegepast kan worden indien de splitsende vennootschap slechts één aandeelhouder heeft. Zij kunnen niet met 100% zekerheid concluderen of dit het geval is. In de praktijk zal het de verantwoordelijkheid van de notaris blijven een keuze te maken voor de toepassing van de faciliteit. (JBN 2012, 29, mr. G.C. van Eck en mr. E.R. Roelofs)

De Hoge Raad oordeelt in het onderhavige arrest op welk moment een regresvordering uit hoofde van art. 6:10 BW ontstaat. Hierbij overweegt de Hoge Raad dat de tekst van art. 6:10 lid 2 BW en van art. 6:11 lid 1 en 3 BW erop wijst, dat de regresvordering pas ontstaat indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Deze betaling door de hoofdelijk verbonden schuldenaar is dan ook niet een voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW (voorwaardelijke verbintenis), maar een wettelijke voorwaarde voor het ontstaan van de regresvordering. Daarop wijst ook het bestaan van art. 6:8 en 7:865 BW, die overbodig zouden zijn indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar reeds voor de betaling een (voorwaardelijk) schuldeiser van zijn medeschuldenaren zou zijn. Daarom moet volgens de Hoge Raad anders dan is afgeleid uit een aantal eerdere uitspraken van de Hoge Raad (HR 3 juni 1994, NJ 1995, 340 (Komdeur q.q./antillen), HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393 (Brandao/Joral) en HR 9 juli 2004, NJ 2004, 618 (Bannenberg q.q./NMB-Heller)), tot uitgangspunt dienen dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. (HR 6 april 2012, LJN BU3784, RvdW 2012, 534)

In de MKB-sfeer komt de combinatie van een maatschap of vof en onroerende zaken nog zeer regelmatig voor. Denk bijvoorbeeld aan vrije beroepers in de dienstensector die in maatschapsverband een praktijk uitoefenen. Op de balans van de maatschap staat een fraai, kapitaal pand dat door de maatschap is aangekocht en waarin de praktijk/onderneming wordt uitgeoefend. Geregeld treden maten toe of uit. Daarbij wordt betaald voor de gekochte, respectievelijk verkochte goodwill en stille reserves in het pand. Deze betalingen gebeuren altijd 'buiten de balans van de maatschap om'. Het toe- en uittreden leidt in veel gevallen tot heffing van overdrachtsbelasting over de onroerende zaken waarin de praktijk/onderneming wordt uitgeoefend. Deze heffing wordt in de praktijk als bezwarend ervaren, vooral ook omdat deze niet aan de orde zou komen wanneer de onderneming zou zijn uitgeoefend in de vorm van een bv. De schrijvers willen aandacht vragen te blijven zoeken naar een oplossing voor het probleem. (FBN 2012, 14, H.J.M. Scholtman en D. van Laren)

De overnemende aandeelhouders Wim en Hennie Hooijmans klagen in cassatie dat de Ondernemingskamer buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door hen te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente, terwijl uittredende aandeelhouder Geert zulks niet gevorderd heeft. De Hoge Raad verwerpt de klacht. art. 2:340 lid 1 BW strekt ertoe dat de rechter, met inachtneming van het deskundigenbericht, zelfstandig de vergoeding vaststelt die voor de overgenomen aandelen verschuldigd is. Bij een redelijke toepassing van het in art. 2:343 BW bepaalde kan de rechter bij de vaststelling van hetgeen in een geval als het onderhavige verschuldigd is, rekening houden met het nadeel dat de eiser gedurende de periode tussen de overdracht van de aandelen en de definitieve vaststelling van de waarde daarvan lijdt door het gemis van het verschil tussen de vastgestelde waarde en het hem bij wijze van voorschot betaalde bedrag. Tevens kan de rechter een forfaitaire vergoeding voor dat nadeel opnemen ter hoogte van de wettelijke rente. Wim en Hennie Hooijmans klagen ook dat de Ondernemingskamer ten onrechte haar arrest uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. Deze opvatting is juist. Uit de tekst van art. 2:343 lid 3 BW volgt dat een vonnis of arrest waarbij de te betalen prijs wordt vastgesteld niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard. Uit die bewoordingen vloeit immers voort dat de wederzijdse prestaties eerst opeisbaar zijn nadat de uitspraak onherroepelijk is geworden. Uitvoerbaarheid bij voorraad is met deze wettelijke regeling niet verenigbaar. Bij gebrek aan belang kan dit niet tot cassatie leiden, nu onderdeel 2 is verworpen en het arrest van de Ondernemingskamer door de onderhavige uitspraak onherroepelijk wordt. (HR 27 januari 2012, LJN BU4970, «JOR» 2012/107, m.nt. mr. C.D.J. Bulten)

De regels van de financiële verslaggeving zijn gericht op het verschaffen van een getrouw beeld. Moet de financiële verslaggeving achteraf toch niet als getrouw worden beoordeeld of blijkt deze niet waarheidsgetrouw of misleidend, dan is er aansprakelijkheid voor de verslaggevende rechtspersoon en accountant, met daarnaast kwalitatieve aansprakelijkheid voor bestuurders en commissarissen. Ondanks de ingewikkeldheid van concerns en de spreiding daarvan, is de schrijver van oordeel dat deze kwalitatieve aansprakelijkheid moet blijven bestaan, niet alleen omdat bij een adequate organisatie en een adequate presentatie van beleid en uitkomsten die aansprakelijkheid niet moet worden overschat, maar vooral omdat de bestuurders en commissarissen de insiders zijn die per definitie meer weten dat de externe gebruikers van financiële informatie. Dit rechtvaardigt omkering van de bewijslast ter zake van de schuldvraag, met de mogelijkheid van disculpatie. (Ondernemingsrecht 2012, 37, prof. mr. H. Beckman)

Bij herverpanding treedt een rangwisseling op tussen het oorspronkelijke pandrecht en het herpandrecht, als gevolg waarvan het herpandrecht in rang boven het oorspronkelijke pandrecht gaat. De schrijver bespreekt de complicaties die als gevolg van deze rangwisseling kunnen optreden bij meervoudige verpanding en de vraag of – en in hoeverre – de rangwisseling ook aan derden kan worden tegengeworpen. (WPNR 2012/6929, mr. K.J. Krzeminski)

De klacht tegen het oordeel van het hof dat de bank in de onderzoeksplicht is tekortgeschoten, faalt. Het oordeel van het hof met betrekking tot het "Beleggings Inventarisatie Formulier" moet gezien worden tegen de achtergrond van het vaststaande feit dat dit formulier onjuist is ingevuld en van zijn vaststelling dat de medewerkers met wie a bij de bank van doen had, niet hebben gevraagd en niet wisten wat zijn inkomen en de omvang en bestemming van zijn vermogen waren. Vaststaat dat het formulier vermeldt dat het uitsluitend voor intern gebruik van de bank is bestemd, dat a dan ook geen afschrift ervan heeft ontvangen en dat het door de bank is ingevuld. Het oordeel van het hof dat de bank niet aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan, is juist. Genoemde waarschuwingsplicht strekt er immers toe dat de bank zich in voldoende mate ervan moet vergewissen dat de cliënt zich de bijzondere risico's en de gevolgen die de verwerkelijking daarvan voor hem kunnen hebben, daadwerkelijk bewust is. Dat de bank de cliënt een verklaring laat tekenen waarin deze verklaart zich "van de risico's ten volle bewust te zijn" is daarvoor onvoldoende. Hetzelfde geldt voor het enkele advies zich niet in betrokken handel te begeven. Ook het feit dat a reeds in opties en futures had gehandeld met een zeer aanmerkelijk verlies en dus reeds van de bijzondere risico's op de hoogte was, stond niet aan het oordeel van het hof in de weg. a was bij het aangaan van de relatie emotioneel over de geleden verliezen, wilde deze goedmaken, kon de risico's niet goed inschatten en was niet in staat een verstandig beleggingsbeleid te voeren. Er was in zijn geval juist reden te meer om indringend te waarschuwen. De schade van a moet worden berekend door een vergelijking te maken tussen de situatie waarin hij zich thans bevindt en die waarin hij zich zou hebben bevonden als de bank haar zorgplicht zou hebben nageleefd. (HR 3 februari 2012, LJN BU4914, «JOR» 2012/116, m.nt. mr. dr. S.B. van Baalen)

Verzoekers hebben een substantiële achterstand in hun betalingen aan de hypotheekhouder, op grond waarvan de laatste de executieveiling in gang heeft gezet. Dat recht komt haar onder die omstandigheid als separatist toe, niet alleen buiten een situatie van insolventie, maar ook – op basis van art. 57 jo. 299 Fw – tijdens de WSNP. Om die reden ziet de rechtbank geen aanleiding om in afwachting van de gevraagde beslissing tot toepassing van de WSNP een voorlopige voorziening te treffen. Een verzoek tot het toepassen van art. 287b Fw is niet ingediend. Een moratorium in de zin van art. 287b Fw, strekkende tot van toepassing verklaring van art. 305 Fw, kan ook alleen worden verzocht door de schuldenaar die huurder is. aangezien verzoekers geen huurders maar eigenaren zijn, staat hun een dergelijk verzoek niet open. (Rb. Haarlem 10 november 2010, LJN BO4561, «JOR» 2012/126)

Het lidmaatschapsbeleid van Eigen Hulp en de daaruit in 2006 voortgevloeide statutenwijziging is niet in strijd met het statutaire doel van Eigen Hulp (haar leden van goede woonruimte voorzien) of met het in de statuten toegekende recht te huren. Het besluit van de algemene ledenvergadering van 31 mei 2006 is daarom niet nietig. Een besluit tot statutenwijziging dat slechts gericht is op ontneming van lidmaatschap, valt niet zonder meer in overeenstemming te brengen met de redelijkheid en billijkheid die de algemene ledenvergadering jegens appellant in acht moet nemen. appellant heeft echter onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat het besluit tot statutenwijziging slechts werd ingegeven door dat vooropgezette doel. In dit verband is van betekenis dat het lidmaatschapsbeleid al vanaf 2000 kenbaar voorwerp van overleg was. Het voornemen om in de statuten op te nemen dat het lidmaatschap door het bestuur zou kunnen worden opgezegd als een lid opgehouden is huurder te zijn, dateert van 2004. Verder geldt in dit verband dat de stellingen van appellant er niet op wijzen dat hij ten tijde van het omstreden besluit belang had bij een betaalbare woning in Amsterdam. Voor zowel het bestuur als voor de RvC mocht bij hun besluitvorming uitgangspunt zijn dat het lidmaatschap van appellant opzegbaar was op de grond dat hij had opgehouden huurder te zijn. Het bestuur heeft het lidmaatschap van appellant in 2006 rechtsgeldig opgezegd. (Hof Amsterdam 31 januari 2012, LJN BV3811, «JOR» 2012/108)

De schrijvers bespreken het arrest van de Hoge Raad van 14 oktober 2011 («JOR» 2011/363 (Van Welie/M.E. Beheer)). In deze kwestie heeft het hof de maatstaf uit het Bruil-arrest (HR 29 juni 2007, «JOR» 2007/169) voor de beoordeling of sprake was van een persoonlijk belang van de bestuurder dat tegenstrijdig moet worden geacht met dat van de vennootschap, onjuist toegepast. Volgens dit criterium moet antwoord worden gegeven op de vraag of het persoonlijk belang van de bestuurder en het belang van de BV aanwijsbaar ('concreet') conflicteren, in die zin dat het vennootschapsvreemde belang van de bestuurder daadwerkelijk niet parallel loopt aan het belang van de BV, maar daarmee botst. Van Welie had een aantal stellingen aangevoerd die met zich zouden brengen dat dit niet het geval zou zijn, die het hof ten onrechte onbesproken heeft gelaten. Zouden de stellingen wel zijn besproken, dan ligt het in beginsel in de rede dat belangenparallellie zou zijn aangenomen. De schrijvers menen dat de onderhavige casus moet worden onderscheiden van het Bovast-arrest (HR 9 oktober 2009, «JOR» 2009/285), waarin de Hoge Raad de ogenschijnlijk de strenge toon van het Bruil-arrest zou hebben afgezwakt. De schrijvers wijzen er op dat het hof had moeten onderzoeken of er een dringende noodzaak tot verkoop van een groot deel van de onderneming van M.E. Beheer bestond. Daarbij stellen de zij de vraag of – los van de vraag of sprake was van een tegenstrijdig belang – de ava om goedkeuring gevraagd had moeten worden voor de verkoop van de aandelen, op grond van art. 2:217 BW. Wat betreft de gebondenheid van M.E. Beheer aan de transacties wordt de regel uit het Nieuwe Steen-arrest toegepast (HR 21 maart 2008, «JOR» 2008/124). Dit neemt uiteraard de verwijtbaarheid voor het niet tijdig inlichten van de ava niet weg, wat van belang kan zijn voor de interne bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW. (Ondernemingsrecht 2012, 39, mr. B. Assink en mr. M. Verbrugh)

Op 10 april 2012 heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel Herziening enquêterecht (32 887) aangenomen. Daarbij is een aantal amendementen ingediend waarvan er negen zijn aangenomen. In het voorstel zijn onder andere de volgende aanpassingen uitgewerkt: de toegang tot de enquêteprocedure wordt gewijzigd, er wordt onderscheid gemaakt tussen grote en minder grote nv's en bv's en de rechtspersoon krijgt het recht om zelf een enquêteprocedure te starten; de belangenafweging voor de toewijzing van onmiddellijke voorzieningen wordt in de wet vastgelegd; wanneer nog geen onderzoek is gelast, worden onmiddellijke voorzieningen niet getroffen voordat de Ondernemingskamer voorlopig heeft geoordeeld dat toewijzing van het enquêteverzoek kan plaatsvinden; wanneer onmiddellijke voorzieningen worden getroffen voordat een onderzoek is gelast, beslist de Ondernemingskamer binnen een redelijke termijn daarna of een onderzoek plaatsvindt; het aansprakelijkheidsrisico van de onderzoekers wordt beperkt door verduidelijking van de aansprakelijkheidsnorm; de redelijke kosten van verweer van de onderzoekers, tijdelijk aangestelde bestuurders en commissarissen alsmede beheerders van aandelen komen voor rekening van de rechtspersoon; de onderzoekers dienen de in hun verslag genoemde personen in de gelegenheid te stellen om opmerkingen te maken ten aanzien van wezenlijke bevindingen ter zake die personen; een raadsheer-commissaris houdt toezicht op de onderzoeksfase.

Een van de doelstellingen van het wetsvoorstel voor de flex-bv is een evenwichtige bescherming van vennootschapscrediteuren. Het bevat in dat kader een nieuwe regeling voor uitkeringen aan aandeelhouders en andere winstgerechtigden. De schrijvers behandelen de nieuwe regeling voor uitkeringen en staan daarbij ook stil bij het huidige recht. (Ftv 2012, 14, mr. B. Verburgt en mr. P. van der Korst)

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan in dit geval ter bepaling van de waarde van de aandelen niet worden aangeknoopt bij de biedprijs. Er is sprake van een aanzienlijk tijdsverloop sinds de gestanddoening van het openbaar bod op 26 maart 2010. Daar komt bij dat gedaagden VEB en Wyler c.s. gemotiveerd hebben gesteld dat de gepubliceerde intrinsieke waarde van de aandelen DIM Vastgoed NV (DIM) sinds de gestanddoening van het bod is gestegen en dat de vastgoedmarkt in de VS in het algemeen sindsdien is verbeterd. Southeast c.s. hebben daar tegen ingebracht dat die intrinsieke waarde telkens onder de biedprijs blijft en dat het positieve beeld dat geschetst wordt van DIM, genuanceerd moet worden omdat de bezettingsgraad van het door haar verhuurde onroerend goed en de netto huuropbrengsten teruglopen. Dit betoog neemt niet weg dat onvoldoende is komen vast te staan dat sinds de gestanddoening van het openbaar bod zich geen omstandigheden of gebeurtenissen hebben voorgedaan die een hogere prijs dan de door Southeast c.s. gevorderde prijs zouden rechtvaardigen. Ook overigens bestaan er onvoldoende aanknopingspunten aan de hand waarvan de Ondernemingskamer de prijs aanstonds zelfstandig kan vaststellen. De Ondernemingskamer beveelt een onderzoek door drie nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken deskundigen naar de waarde van de over te dragen aandelen in het geplaatste kapitaal van DIM. De deskundigen moeten de waarde van de aandelen per een zo recent mogelijke datum bepalen door middel van een methode die binnen de professie algemeen is aanvaard voor de bepaling van de waarde van een (thans) niet beursgenoteerd vastgoedfonds. (Hof Amsterdam (OK) 31 januari 2012, LJN BV7328, «JOR» 2012/110, m.nt. mr. M.W. Josephus Jitta)

In 2011 zijn de activiteiten van het beursgenoteerde TNT NV gesplitst en ondergebracht in twee afzonderlijke beursgenoteerde fondsen, TNT Express NV en PostNL NV. De schrijver gaat in op een aantal aspecten van de herstructurering en op een aantal recente ontwikkelingen na afronding van de transactie. JurisPruDenTie (Ondernemingsrecht 2012, 30, mr. H. Koster)

Appellanten betogen dat het door de rechtbank in eerste aanleg bevolen deskundigenrapport niet kan dienen als grondslag voor het vaststellen van de prijs van de over te dragen aandelen en hebben daartoe in hoger beroep een eigen (partij) deskundigenrapport in het geding gebracht. De bezwaren van appellanten tegen het rechterlijke deskundigenrapport met betrekking tot de door de door de rechtbank benoemde deskundige gehanteerde indicatoren bèta levered en bèta unlevered, de berekening van de taxshield op het bij de bepaling van de weighted average cost of capital gebruikte effectieve belasting tarief en de keuze van de deskundige om de ontwikkeling van het werkkapitaal te koppelen aan de omzetontwikkeling worden afgewezen. De stelling van appellanten dat "het beeld van de omzetontwikkeling dient te worden aangepast" wordt ook afgewezen nu het door hen ingebrachte rapport ten onrechte gebruik heeft gemaakt van de feitelijk gerealiseerde orders in 2009, hetgeen niet strookt met de peildatum van 31 augustus 2008. Voorts heeft de deskundige wat betreft de marktverwachtingen op of rond de waarderingsdatum terecht gebruikgemaakt van een rapport van het Economisch Instituut voor de Bouwnijverheid. Dit rapport is afkomstig van een deskundig instituut, heeft betrekking op de desbetreffende branche en dateert van een relevant tijdstip gelet op de peildatum van de waardering. Volgens appellanten heeft de deskundige voorts een onjuist percentage als kleinschaligheidstoeslag gehanteerd. De vennootschap zou in een subcategorie van kleine ondernemingen vallen waarvoor een hogere kleinschaligheidstoeslag zou moet worden gehanteerd. De Ondernemingskamer gelast op dit punt een deskundigenbericht dat ertoe strekt om van de deskundige een nader oordeel te verkrijgen over de toe te passen kleinschaligheidspremie. (Hof Amsterdam (OK) 21 februari 2012, ARO 2012/35, Austria Deuren BV)

De bij het vonnis van 11 februari 2008 vernietigde arbeidsovereenkomst (die op 10 juni 2007 tussen partijen is gesloten) is op grond van art. 3:53 lid 1 BW van de aanvang af nietig. Hetgeen Selikor NV uit hoofde van die overeenkomst aan asjes heeft betaald, is onverschuldigd betaald. Vraag is of Selikor de nietigheid van het besluit van 1 juni 2007 waarbij asjes werd benoemd tot directeur van Selikor, hem mag tegenwerpen. Het Gerecht overweegt dat de discussies over de wenselijkheid en onwenselijkheid van politiek favoritisme in het algemeen en politieke benoemingen in het bijzonder sinds jaar en dag in Curaçao worden gevoerd. Bij de benoemingen gaat het zowel om benoemingen bij de overheid zelf als in overheids-nv's. De instelling van de Stichting Implementatie Privatisering (StIP) was bedoeld als poging om de overheid op een afstand te houden bij onder andere benoemingen in overheidsbedrijven. De regels van Corporate Governance hebben dezelfde bedoeling als waar de StIP in dezen voor stond. Geleidelijk aan is een kentering ontstaan in het denken over politiek favoritisme. Dit alles is van algemene bekendheid en was dus zeker aan asjes als academicus bekend. asjes had er dus van meet af aan bedacht op moeten zijn dat zijn voorgenomen benoeming op zijn minst omstreden zou zijn en deze zich niet moeten laten welgevallen. Dit klemt temeer omdat de ondertekening van de arbeidsovereenkomst plaats vond daags voor de door de belanghebbende derden uitgelokte rechterlijke uitspraak over de rechtsgeldigheid van de benoeming van asjes. al deze omstandigheden tezamen genomen wettigen de conclusie dat de nietigheid van het besluit aan asjes kenbaar had behoren te zijn. alleen al op deze grond kan zijn vordering niet slagen. Frielink gaat in op de achtergronden van de uitspraak en op de toepasselijke regels van het recht van Curaçao. (GEA Curaçao 23 januari 2012, «JOR» 2012/105, m.nt. mr. K. Frielink)

Verrekening, anders dan in rekeningcourant, vindt eerst plaats wanneer de schuldenaar daar een beroep op doet. Partijen hebben hierin voorzien in de verrekeningsovereenkomst, waarin staat dat de verrekening zal plaatsvinden "na mondeling overleg vooraf". Met het afsluiten van de verrekeningsovereenkomst is voor Cabooter c.s. (waaronder appellante) een verrekenings- c.q. inningsmogelijkheid in het leven geroepen die zonder die overeenkomst niet zou hebben bestaan, op basis waarvan zij tot verrekening (c.q. inning) zijn overgegaan. Het samenstel van de verrekeningsovereenkomst en het daaropvolgende beroep op verrekening heeft geleid tot benadeling van de andere schuldeisers van failliet nu de door appellante verschuldigde prestatie niet ter beschikking is gekomen van de andere schuldeisers. Gesteld noch gebleken is dat failliet van Cabooter c.s. enige tegenprestatie of voordeel heeft ontvangen voor zijn medewerking aan de verrekeningsovereenkomst. De curator heeft met een beroep op de actio pauliana de verrekeningsovereenkomst vernietigd (waarmee hij indirect ook het beroep op verrekening heeft bestreden). Deze was twee maanden voor het faillissement gesloten, zodat het vermoeden van art. 45 Fw met zich brengt dat failliet vermoed wordt te hebben geweten dat door zijn medewerking aan de verrekeningsovereenkomst zijn latere schuldeisers zouden worden benadeeld. De wetenschap van Cabooter c.s. is in dit geval irrelevant. Failliet trof kort na 1 april 2005 voorbereidingen om haar eigen faillissement aan te vragen. appellante heeft slechts beaamd dat de finan ciële situatie van failliet niet rooskleurig was. Daarmee heeft zij de feiten die de wetenschap van failliet onderstrepen, geheel onweersproken gelaten. (Hof 's-Hertogenbosch 20 juli 2011, LJN BN2737, «JOR» 2012/121)

Eiseressen menen dat hen als aandeelhouder van Forward Business Parks 2000 NV een bedrag toekomt uit hoofde van een besluit tot uitkering van dividenden en uitkeringen uit reserves. Forward heeft hiertegen aangevoerd dat alle aanspraken op dividend en uitkeringen uit reserves zijn vervallen. Op het aandelencertificaat en in de statuten is bepaald dat dividenden die binnen vijf jaar nadat zij opeisbaar zijn geworden, niet worden opgenomen, vervallen aan de vennootschap. Partijen zijn aan deze vervaltermijn gebonden. Nu door Forward een beroep is gedaan op deze vervaltermijn, is ook de voorzieningenrechter aan deze termijn gebonden. De regels van verjaring zijn niet van toepassing, zodat stuiting of schorsing van de termijn niet mogelijk is. De besluiten tot uitkering van dividenden van de aandelen in Forward zijn genomen in de periode 27 juni 2002 tot en met 8 juni 2005. Een vervaltermijn is een fatale termijn en is inmiddels ten aanzien van alle gevorderde dividenden verstreken. annotator Jansen gaat in zijn noot in op de vraag hoe de tekst van art. 2:105 lid 7 BW moet worden geïnterpreteerd en bespreekt aan de hand daarvan onder andere de vraag of het mogelijk is een statutaire vervaltermijn overeen te komen die in de plaats treedt van de gebruikelijke regeling van bevrijdende verjaring. (Vrzngr. Rb. Haarlem 24 januari 2012, «JOR» 2012/106, m.nt. mr. J.E. Jansen)

DNB is als bestuursorgaan van de Wob uitgezonderd voor zover zij is belast met werkzaamheden die voortvloeien uit dan wel verband houden met de daarin omschreven taken en bevoegdheden (art. 1a, lid 1 aanhef en onder d Wob gelezen in samenhang met art. 1 aanhef en onder b van het Besluit van 11 september 1998, houdende uitzondering respectievelijk aanwijzing van bestuursorganen als bedoeld in de Wet Nationale Ombudsman en de Wet openbaarheid van bestuur (het Besluit)). De Wob is niet van toepassing op alle bij DNB beschikbare audits van declaraties en declaratieregelingen. De Wob is uitsluitend van toepassing op audits van declaraties die betrekking hebben op kosten die zijn gemaakt in de uitoefening van overheidstaken en (nationaal) publiekrechtelijke bevoegdheden die zijn toegekend en die niet voortvloeien uit dan wel verband houden met taken op grond van de wetgeving die is vermeld in art. 1 aanhef en onder b van het Besluit en die uit de Nederlandse publieke middelen zijn betaald. Hetzelfde geldt voor de daarop betrekking hebbende declaratieregelingen. Nu het bestreden besluit evenwel geen rekenschap geeft van de (op voorhand niet uit te sluiten) mogelijkheid dat dergelijke audits en declaratieregelingen onder DNB berusten en duidelijk is dat DNB naar die mogelijkheid ten tijde van het nemen van het bestreden besluit geen onderzoek heeft verricht, moet worden geconcludeerd dat het bestreden besluit niet deugdelijk is gemotiveerd. Het bestreden besluit zal worden vernietigd. Wordt een besluit vernietigd, dan moet de rechtbank de mogelijkheden van finale beslechting van het geschil onderzoeken. De mededeling van DNB dat zij, na alsnog onderzoek te hebben verricht, heeft geconstateerd dat zij niet beschikt over audits op declaraties en declaratieregelingen in de hiervoor bedoelde zin, is niet ongeloofwaardig. Hetzelfde geldt voor de mededeling dat externe audits naar declaraties in het geheel niet zijn verricht. Eiseres heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat DNB wel over dergelijke documenten beschikt. Er is ook geen grond voor het oordeel dat DNB heeft nagelaten door eiseres gevraagde documenten openbaar te maken, die op grond van de Wob openbaar hadden moeten worden gemaakt. De rechtsgevolgen van het bestreden besluit kunnen in stand blijven. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit en bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. (Rb. Amsterdam 23 december 2011, LJN BV7174, «JOR» 2012/113, m.nt. mr. J.A. Voermans, tevens behorend bij «JOR» 2012/114)

Nadat de bank de onroerende zaak had laten taxeren – waaruit bleek van een actuele onderhandse verkoopwaarde van slechts € 425.000 tegenover een vordering van circa € 490.000 – heeft zij verzoekster laten weten bij nader inzien de executie niet door te zetten. Daarbij heeft de bank naast het taxatierapport laten meewegen dat haar schuldenaar aan zijn financiële verplichtingen waarvoor het hypotheekrecht is verleend, is blijven voldoen. Er is geen rechtens te respecteren belang voor verzoekster met betrekking tot het door haar ingediende verzoek ex art. 545 Rv. Toewijzing van het verzoek geeft in redelijkheid geen enkel uitzicht op korte(re) of lange(re) termijn – mede gezien de in het slop geraakte huizenverkoopmarkt – op enige geldelijke uitkering van een mogelijke verkoopopbrengst van de onroerende zaak aan verzoekster. Verzoekster heeft haar belang niet met andere feiten en omstandigheden onderbouwd en wordt niet-ontvankelijk verklaard. (Vrzngr. Rb. Maastricht 27 oktober 2010, LJN BV7996, «JOR» 2012/125)

Op 25 oktober 2011 heeft de Europese Commissie een voorstel gepubliceerd voor wijziging van de Transparantierichtlijn (2004/109/EG). Deze richtlijn bevat publicatieverplichtingen voor uitgevende instellingen waarvan effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt en verplichtingen voor het melden van belangrijke deelnemingen in die uitgevende instellingen. Het voorstel volgt op een publieke consultatie over de modernisering van de Transparantierichtlijn. De schrijvers bespreken kort de belangrijkste elementen van het voorstel. (Ondernemingsrecht 2012, 167, mr. W. Kuipers en mr. S. Hijink)

Belanghebbende is een zogenoemd "open-end" beleggingsfonds zonder rechtspersoonlijkheid, gevestigd in Finland en aldaar niet onderworpen aan een belastingheffing naar de winst. Om die reden heeft belanghebbende de op aan haar uitgekeerde dividenden ingehouden Nederlandse dividendbelasting niet kunnen verrekenen. Op grond van art. 10 Wet op de dividendbelasting 1965 heeft een in een andere EU-lidstaat gevestigd lichaam recht op een teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting indien het lichaam aldaar niet is onderworpen aan een belastingheffing naar de winst, én indien het lichaam in Nederland gevestigd zou zijn geweest, het ook alhier niet aan de heffing van vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen. Het Hof oordeelt dat belanghebbende niet voldoet aan deze tweede eis, aangezien belanghebbende vergelijkbaar is met een Nederlands fonds voor gemene rekening en in Nederland aan de heffing van vennootschapsbelasting onderworpen zou zijn. Het Hof oordeelt echter dat het niet verlenen van een teruggaaf op grond van deze tweede eis een willekeurige indirecte discriminatie vormt en in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer. (Hof 's-Hertogenbosch, MK IV, 9 maart 2012, nr. 11/00451)

Begin februari 2012 is een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend betreffende de mogelijkheid voor aanbieders van medischspecialistische zorg om onder bepaalde voorwaarden winst te kunnen uitkeren aan hun leden (in geval van coöperaties) of aandeelhouders (in geval van kapitaalvennootschappen). Het wetsvoorstel houdt een wijziging van de Wet cliëntenrechten zorg in. De schrijver zet kort de achtergrond van het wetsvoorstel uiteen en behandelt de verschillende voorwaarden voor het uitkeren van winst. Daarbij plaatst hij enige kanttekeningen. (V&O 2012, nr. 4, p. 65, mr. C.N. de Jong)

De minister is op grond van de Wob verzocht om openbaarmaking van solvabiliteitsgegevens uit de verklaring van geen bezwaar aan Fortis van 17 september 2007. In de brief van 8 april 2009 heeft de minister overwogen dat de Wft voor vertrouwelijke gegevens een specifieke openbaarmakingsregeling bevat die prevaleert boven de openbaarmakingsbepalingen van de Wob. Verder heeft de minister overwogen dat uit de Wft en de toelichting daarop blijkt dat onder vertrouwelijke gegevens onder andere (solvabiliteits)marges moeten worden verstaan. De minister heeft met een beroep op art. 1:89 Wft besloten de gevraagde solvabiliteitsgegevens niet openbaar te maken. De Wft vormt de wettelijke grondslag voor het bestreden besluit. Nu het bij de rechtbank bestreden besluit was gebaseerd op de Wft, acht het College zich ten aanzien van het onderhavige hoger beroep bevoegd. Het College overweegt dat ingevolge art. 2 lid 1 Wob die wet als algemene openbaarmakingsregeling wijkt voor bijzondere openbaarmakingsregelingen met een uitputtend karakter, neergelegd in wetten in formele zin. Zo'n regeling is uitputtend indien zij ertoe strekt te voorkomen dat door toepassing van de Wob afbreuk zou worden gedaan aan de goede werking van materiële bepalingen in de bijzondere wet. Wat betreft de gegevens waarvan om openbaarmaking is verzocht, bevat art. 1:89 Wft een bijzondere regeling voor openbaarmaking die een uitputtend karakter heeft en die derhalve de bepalingen van de Wob opzij zet. De minister heeft terecht art. 1:89 Wft geduid als een bijzondere openbaarmakingsregeling en de Wob buiten toepassing gelaten. appellant kan niet worden aangemerkt als belanghebbende bij het verzoek om openbaarmaking van de onleesbaar gemaakte passages in de verklaring van geen bezwaar. De brief aan de minister is geen aanvraag in de zin van de awb. Het antwoord daarop, de brief van 8 april 2009, is derhalve geen besluit in de zin van de awb. De minister had het bezwaar tegen laatstgenoemde brief niet-ontvankelijk behoren te verklaren. Het College vernietigt de aangevallen uitspraak, verklaart het beroep tegen het besluit op bezwaar gegrond, vernietigt het besluit op bezwaar van de minister, verklaart het bezwaar van appellant nietontvankelijk en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. (CBb 31 januari 2012, LJN BV3704, «JOR» 2012/114,m.nt. mr. J.A. Voerman, tevens behorend bij «JOR» 2012/114)

Op 9 maart is het besluit tot aanpassing van onder andere het Besluit openbare biedingen Wft vastgesteld. Dit besluit maakt, samen met het Besluit houdende wijziging van het Vrijstellingsbesluit overnamebiedingen Wft, deel uit van een eerder aangekondigde aanpassing van de biedingsregels. Deze aanpassingen zijn toegelicht in de zogenaamde marktmeesterbrief (Kamerstukken II 2011-2009 31 083, nr. 33). De belangrijkste aanpassing in het Besluit openbare biedingen is de introductie van de 'put up or shut up'-regeling. Voortaan kan de aFM worden verzocht om aan een potentiële bieder een termijn van zes weken te stellen om een openbare mededeling te doen waarin een openbaar bod wordt aangekondigd of waarin wordt aangegeven dat geen voornemen bestaat tot het aankondigen of uitbrengen van een openbaar bod. Wanneer de mededeling niet gedaan wordt of wanneer de mededeling inhoudt dat er geen openbaar bod wordt gedaan, mag de potentiële bieder gedurende negen respectievelijk zes maanden niet alsnog een vrijwillig openbaar bod aankondigen of uitbrengen. Verder wordt de onderlinge verhouding tussen openbaar maken van voorwetenschap en het Besluit openbare biedingen verduidelijkt. Ook wordt het vereiste geschrapt dat de geboden prijs eenmaal mag worden verhoogd; de geboden vergoeding mag in beginsel onbeperkt worden verhoogd. De wijziging van het Vrijstellingsbesluit houdt ten eerste in dat iemand die overwegende zeggenschap verkrijgt van de biedplicht zal worden vrijgesteld als 90% van de 'onafhankelijke' aandeelhouders hiermee instemt. Onder de huidige regeling is dit instemmingspercentage 95%. Ook wordt een nieuwe vrijstelling geïntroduceerd voor het verkrijgen van overwegende zeggenschap als gevolg van underwriting bij een emissie. Verder wordt een nieuwe vrijstelling geïntroduceerd voor het aangaan van bepaalde irrevocable undertakings door grootaandeelhouders in verband met een (op handen zijnd) openbaar bod. Ten slotte wordt een partij die toetreedt tot een samenwerkingsverband dat reeds bestond op het moment van inwerkingtreding van de Wet openbare biedingen op 28 oktober 2007, vrijgesteld van biedplicht. Minister van Financiën De Jager streeft ernaar de wijzigingen op 1 juli in werking te laten treden. liTeraTuur (Stb. 2012, 196 en 197)

Appellant is de borgtocht aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een bv waarvan hij bestuurder is en waarvan hij alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen heeft. Op grond van art. 3 lid 1 sub b van de algemene voorwaarden van de Rabobankorganisatie 1992 kan hij als zakelijke borg geen rechten ontlenen aan het prijsgeven door de bank van andere zekerheden en blijft hij aansprakelijk totdat de bank volledig is voldaan. anders dan art. 7:862 BW aanhef en sub b BW bepaalt voor het geval van een particuliere borgtocht, kan in het geval van een zakelijke borgtocht wel ten nadele van de borg worden afgeweken van de verplichtingen die de schuldeiser krachtens art. 6:154 BW jegens de borg heeft met het oog op diens mogelijke subrogatie. appellant klaagt dat de rechtbank ten onrechte niet heeft beslist dat de curator en de bank hebben samengespannen met het oog op het in strijd met de gemaakte afspraken en/of zijn gerechtvaardigde verwachtingen alsnog uitwinnen door de bank van de borgtocht. Deze stelling heeft hij onvoldoende onderbouwd. De regeling die de curator met de bank en Euretco heeft getroffen, kan de toets van art. 6:162 BW doorstaan. Niet kan worden gezegd dat de curator met het aangaan van die regeling niet heeft gehandeld zoals in redelijkheid mocht worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. De curator kon en mocht uitgaan van de gerede kans dat Euretco, bij afwijzing zonder meer van haar aanspraken, het eigendomsvoorbehoud inzet zou maken van een gerechtelijke procedure waarmee aanzienlijke kosten konden zijn gemoeid en waarvan de uitkomst niet zonder meer was gegeven. Hieraan doet op zichzelf niet af dat de regeling niet in het belang was van appellant als mogelijk toekomstig – in de rechten van de bank – gesubrogeerd crediteur. Bovendien heeft de curator gemotiveerd betoogd dat de regeling dateert van 14 januari 2005 en dat toen nog de verwachting was – ook van appellant zelf – dat met de doorstart van Den Herder Nieuw de schulden van failliet aan de bank konden worden afgelost en mitsdien de borgtocht niet zou behoeven te worden uitgewonnen. (Hof Amsterdam 14 december 2010, «JOR» 2012/127, m.nt. mr. G.J.L. Bergervoet)

De auteurs gaan in dit artikel in op enkele praktische consequenties van de Hoge Raad-arresten van 25 november 2011 inzake de onzakelijke lening. Zij bespreken deze arresten met name vanuit het perspectief van de OECD Transfer Pricing Guidelines en gaan mede in op de vraag op welke wijze een geschikt rentepercentage kan worden bepaald op een onzakelijke geldlening. (MBB 2012, nr. 4, B.W.A.M. Damsma, C.S.J. Jie-A Joen, T.A. Meijer)