Aflevering 3

De totstandkoming van een maatschapsovereenkomst kan – zeker waar een schriftelijk contract ontbreekt – eventueel achteraf worden afgeleid uit de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan hun samenwerking. Het is mogelijk dat een samenwerkingsverband gaandeweg transformeert van afzonderlijke overeenkomsten van opdracht of overeenkomsten sui generis in een maatschapsovereenkomst. De rechtszekerheid zal zich minder snel tegen een dergelijke transformatie verzetten indien vanaf de aanvang af onduidelijkheid bestaat over de juridische kwalificatie van het samenwerkingsverband. bestaat daarover wél duidelijkheid dan dient de motivering van het oordeel van de rechter dat de rechtsverhouding zich heeft ontwikkeld van de ene figuur in de andere, aan hoge eisen te voldoen.

Discussies over risicoallocatie en zekerheidstelling worden steeds vaker opgelost of voorkomen met een Warranty & Indemnity-verzekering (W&I-verzekering;). Dat gebeurde bijvoorbeeld bij een transactie waarin een private equity-partij een portfolio-onderneming verkocht via een controlled auction. De financiële partijen boden aanzienlijk lager dan de strategische partijen, die veel synergievoordelen konden behalen. De strategische partijen van hun kant vroegen echter veel uitgebreidere garanties, met aanzienlijke maximale aansprakelijkheid en corresponderende zekerheden. Met behulp van een W&I-verzekering kon de verkoper het hoogste bod van de strateeg accepteren, en desondanks de gewenste ‘clean exit’ realiseren tegen relatief beperkte kosten. Wat deze W&I-verzekering; precies inhoudt en welke juridische en praktische aspecten bij deze verzekering van belang zijn, wordt in deze bijdrage nader uitgelegd.

Bij de verkoop van een vennootschap spitst een fors deel van de onderhandelingen zich gewoonlijk toe op de inhoud en omvang van de aan de koper te verstrekken garanties en vrijwaringen. de koper heeft echter slechts baat bij de bedongen garanties als eventuele schade die voortvloeit uit inbreuken daarop ook daadwerkelijk wordt vergoed. De koper zal daarom zoveel mogelijk zekerheden verlangen van de verkoper. De verkoper kan deze zekerheid verstrekken door middel van een bankgarantie of een escrow-regeling. Daarnaast kan de directeur-grootaandeelhouder zich hoofdelijk aansprakelijk of borg stellen of kan hij een kapitaalinstandhoudingsverklaring afgeven. In dit artikel zal worden stilgestaan bij de praktische voor- en nadelen en de aandachtspunten van dergelijke vormen van zekerheid.

Art. 2:248 lid 2 BW. De vordering van de curator ex art. 2:248 lid 2 BW (onbehoorlijk niet-toezien door de commissarissen Dietz en Eendebak op de nakoming door bestuurder Bruinsma van diens publicatieplicht) faalt. in de opvatting van de Hoge Raad (HR 28 juni 1996, «JOR» 1996/151 (Bodam Jachtservice)) wijst het enkele feit dat het bestuur zijn publicatieplicht verzaakte niet eo ipso op onvoldoende toezicht daarop van commissarissen. Dat betekent ook dat de bewijsregels van art. 2:248 lid 2 BW niet van toepassing zijn. in casu is sprake van een ander feitencomplex dan in Bodam Jachtservice. Bestuurder Bruinsma was de gewichtigste en voor een behoorlijke bedrijfsvoering belangrijkste elementen van art. 2:10 en 2:394 BW altijd, ook met betrekking tot het boekjaar 1999, nagekomen. Alleen het tijdig openbaar maken van de jaarrekening 1999 had Bruinsma verzuimd. Zonder toelichting valt niet in te zien waarom de commissarissen de niet-nakoming van deze verplichting hadden moeten voorzien en welke concrete maatregel van toezicht zij hadden moeten nemen. Pas wanneer de RvC over aanwijzingen beschikt dat niet behoorlijk wordt boekgehouden respectievelijk dat de jaarrekening niet dreigde te worden of niet zou zijn gedeponeerd, moet hij actie ondernemen. Meer in het bijzonder geldt dat het niet de taak van de RvC is om te verifiëren of het bestuur zijn wettelijke verplichtingen die in het verleden altijd werden nagekomen, waaronder de publicatieplicht, nog steeds is nagekomen. Als op dit punt al sprake zou zijn van tekortschietend toezicht, dan is dat een onbelangrijk toezichtverzuim dat door de rechtbank niet in aanmerking wordt genomen. Art. 2:248 lid 1 jo. 2:259 BW. Met art. 2:248 lid 1 jo. 2:259 BW is niet beoogd commissarissen aansprakelijk te stellen voor fouten of misrekeningen op het zakelijk vlak. Handelen of nalaten van commissarissen, waaronder onvolkomen toezicht dat achteraf blijkt tot het faillissement te hebben geleid, moet niet alleen al dáárom als onbehoorlijk toezicht worden aangemerkt. Van kennelijk onbehoorlijk toezicht in de zin van art. 2:248 lid 1 BW is slechts sprake indien geen redelijk denkend commissaris onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. Met het woord "kennelijk" wordt tot uitdrukking gebracht dat aan commissarissen een ruime marge wordt gegund en dat slechts een in het oog springende onbehoorlijke taakvervulling in aanmerking moet worden genomen. De vraag of er sprake is van kennelijk onbehoorlijk toezicht moet daarbij worden beantwoord naar hetgeen de commissarissen voorzagen of konden voorzien op het moment dat zij hun taak vervulden. Wat daarbij als een behoorlijk commissaris moet worden beschouwd, hangt mede af van de bekwaamheid die gezien aard en doel van de betreffende onderneming van de commissarissen mag worden verwacht (Rb. Utrecht 12 december 2007, «JOR» 2008/10 (Ceteco)). Pas vanaf begin 2000 – toen ook het verlies-1999 met de mede daardoor (opnieuw) veroorzaakte liquiditeitsproblematiek aan het licht kwam – kon verscherpt toezicht door en grotere betrokkenheid van de RvC worden verlangd. Dat toezicht en die betrokkenheid is ook daadwerkelijk betracht. Of dat toezicht en die betrokkenheid achteraf bezien nu wel of niet beter en eerder tot andere, ingrijpender maatregelen had moeten leiden, is niet van belang. Onvoldoende is gesteld of gebleken dat de maatregelen en het beleid waar alle andere commissarissen en aandeelhouders zich bij hebben neergelegd, als een onbehoorlijke vorm van toezicht moet worden aangemerkt. Bij de beperkte honorering en vermogensverlies moet aan de commissarissen naast wellicht naïviteit en incompetentie, werkelijk verwijtbaar onbehoorlijk gedrag verweten kunnen worden, voor zij ook voor het tekort aansprakelijk behoren te worden gehouden. Annotator Bulten noemt het oordeel van de rechtbank uiterst mild voor de aangesproken commissarissen en vraagt zich onder nadere af hoe het zich verhoudt tot de eisen die tegenwoordig aan een commissaris worden gesteld. (Rb. 's-Hertogenbosch 9 november 2011, «JOR» 2011/74, m.nt. mr. C.D.J. Bulten)

Het niet in acht nemen van het bepaalde in art. 14 lid 3 van de statuten van Broekmans Assurantiën en het hiermee schenden van een zorgvuldigheidsnorm die strekt tot bescherming van BRR als aandeelhouder, leidt niet zonder meer tot aansprakelijkheid van Broekmans Beheer en (ex art. 2:11 BW) Broekmans tegenover BRR. Daarvoor is vereist dat Broekmans Beheer, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, voor haar handelen een ernstig verwijt treft. Aan dit vereiste is niet voldaan. Onder de omstandigheden, waarbij besluitvorming binnen het formele kader van de ava feitelijk jarenlang heeft ontbroken en BRR een en ander op zijn beloop heeft gelaten, valt niet in te zien dat Broekmans Beheer een ernstig verwijt treft. Ook als zou worden aangenomen dat Broekmans Beheer wel een ernstig verwijt treft dan ziet die aansprakelijkheid uitsluitend op schade die het gevolg is van de handelingen die Broekmans Beheer in strijd met de statuten heeft verricht. BRR heeft nagelaten te onderbouwen dat de schade waarvan zij in dit geding vergoeding vordert, het gevolg is van het gestelde niet in acht nemen van de statuten. BRR kan niet worden gevolgd in haar klacht dat de wijze waarop Broekmans Beheer leiding heeft gegeven aan de onderneming van Broekmans Assurantiën onafwendbaar tot diens faillissement heeft geleid, reeds omdat die klacht niet de schending betreft van een specifieke zorgvuldigheidsnorm die de bestuurder tegenover de aandeelhouder in acht moet nemen. Alleen de curator van de vennootschap kan vergoeding vorderen van de schade die het gevolg is van onbehoorlijke taakvervulling door de bestuurder (art. 2:9 BW). Van Thiel bespreekt het oordeel van het hof, plaatst daarbij een aantal kanttekeningen en zet de procedure af tegen het oordeel van de Ondernemingskamer in het onderhavige conflict (ARO 2009, 82). (Hof Arnhem 20 december 2011, «JOR» 2012/40, m.nt. mr. S.C.M. van Thiel)

Art. 47 Fw strekt ertoe te voorkomen dat schuldeisers zich in strijd met de redelijkheid en billijkheid aan de concursus onttrekken. Daarvan kan in het onderhavige geval niet worden gesproken. De opeisbare schulden vloeiden voort uit leningen waarmee directeur-grootaandeelhouder lindenbergh (vanuit zijn BV Blikkenburg) failliet in staat wilde stellen om bestellingen te kunnen doen. Daarmee kon omzet worden behaald die voor het voortbestaan van failliet van wezenlijk belang zou kunnen zijn. Aan deze onverplichte leningen heeft Blikkenburg de voorwaarde verbonden dat zij zouden worden afgelost zodra de met de leveringen gemoeide inkomsten dat toelieten. Met de gewraakte betalingen werd steeds uitvoering gegeven aan deze voorwaarde waarmee Blikkenburg heeft getracht om haar eigen risico's als geldschieter zoveel mogelijk te beperken. Het is niet juist om deze achtergrond, waaronder het gegeven dat de leningen zonder de "zekerheid" van de meerbedoelde voorwaarde niet zouden zijn verstrekt, bij de toetsing aan art. 47 Fw buiten beschouwing te laten. Het zijn juist de bijkomende omstandigheden die het element van kwade trouw wegnemen, dat wel aanwezig is wanneer aan de vooravond van het faillissement nog gewone "intercompany-vorderingen" worden voldaan, in de wetenschap dat andere crediteuren onbetaald zullen blijven. De tekst van art. 47 Fw noch het systeem van de wet dwingt tot de opvatting van de curator dat de achtergrond van de betaalde schulden bij de toetsing aan art. 47 Fw moet worden genegeerd. Volgt men die opvatting, dan schiet de uitzonderingsbepaling van art. 47 Fw zijn doel voorbij en bestaat het gevaar dat aandeelhouders en concernvennootschappen zich te snel zullen laten weerhouden van reddingsoperaties. Ongeacht de vraag of Blikkenberg en failliet ten tijde van de betalingen reeds wisten dat het faillissement aanstaande was, is geen sprake van betalingen die met toepassing van art. 47 Fw kunnen worden vernietigd. (Hof Amsterdam nzp Arnhem 19 juli 2010, LJN BR3938, «JOR» 2012/53)

A-G: Tegen de achtergrond van het arrest HR 24 oktober 1997 («JOR» 1997/147 (Van Uden/Sifun)) heeft verzoekster (tot cassatie) in dit geding het standpunt ingenomen dat sprake is van kapitaalverstrekking, althans van achtergestelde leningen die in feite het karakter hadden van kapitaalverstrekking. De omstandigheid dat verzoekster het bedrag van de opgezegde leningen niet heeft terugbetaald, kan volgens verzoekster niet de gevolgtrekking dragen dat zij verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. Volgens de beide schuldeisers (verweersters in cassatie) daarentegen, was hier sprake van tijdelijke, kort lopende geldleningen "ter delging van liquiditeitskrapte". Tot dusver is door de Hoge Raad niet aanvaard dat bij het vaststellen van de rangorde van de schuldeisers in een faillissement, een vordering uit geldlening door een aandeelhouder of door een andere vennootschap binnen dezelfde groep van ondernemingen wordt aangemerkt als een achtergestelde vordering zonder de in art. 3:277 lid 2 BW genoemde contractuele grondslag. Voor zover de achterstelling niet op een overeenkomst van achterstelling kan worden gebaseerd, is voor een doorbreking van de paritas creditorum (gelijkheid van schuldeisers) een wettelijke basis is vereist. in het huidige cassatiegeding gaat het niet om het bepalen van de rangorde van de schuldeisers in het faillissement. Voor het oordeel over de vraag of een schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, is die rangorde niet direct van belang. Veeleer is van belang wanneer de vordering van de schuldeisers opeisbaar is: zo is het bijvoorbeeld mogelijk een opschortende voorwaarde overeen te komen (art. 6:22 BW). De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO. (HR 20 januari 2012, LJN BU8515, «JOR» 2012/97, m.nt. mr. J. Barneveld)

In hoeverre staat het een curator vrij een notaris aan te spreken zonder eerst de Actio Pauliana te benutten? Na op deze vraag in te zijn gegaan, zetten de schrijvers uiteen welke invulling van de zorgplicht van de notaris recht doet aan de botsende belangen van schudeisers, de notaris en een efficiënt rechtsverkeer. (WPNR 2012/6922, dr. mr. R.J. de Weijs en mr. E.J.M. van Rijckevorsel-Teeuwen)

Een deskundige doet onderzoek naar de vraag of is voldaan aan de administratieplicht als bedoeld in art. 2:10 BW. Voor het jaar 2000 heeft de deskundige als uitgangspunt genomen dat er een basisboekhouding aanwezig moet zijn die aan een financieel goed onderlegde controller/ administrateur/accountant mogelijkheden biedt om op redelijk korte termijn relevante managementinformatie of relevante financiële informatie ten behoeve van een belanghebbende te verkrijgen. Aan dat uitgangspunt is naar het oordeel van de deskundige voldaan. De rechtbank verstaat de bevindingen van de deskundige aldus, dat de gegevens die bepalend zijn voor de rechten en plichten van de vennootschappen steeds in de boekhouding aanwezig waren en dat van het kennen van die rechten en plichten en die informatie steeds op korte termijn sprake was in het geval van systematisering en interpretatie ervan door een boekhoudkundig onderlegd persoon. Aldus verstaan heeft de deskundige in zijn bevindingen een juiste toepassing gegeven aan art. 2:10 lid 1 BW. Verder geldt dat de toetsing van de betrouwbaarheid niet expliciet aan de deskundige is opgedragen, omdat de (on)betrouwbaarheid van de administratie niet (met voldoende scherpte) aan de vordering van de curator ten grondslag is gelegd. Dan is de vraag of de bestuurders hebben voldaan aan het voorschrift van art. 2:10 lid 2 BW, om binnen zes maanden na afloop van het boekjaar de balans en de staat van baten en lasten op te maken. Zowel de deskundige als een van de bestuurders hebben daarbij (kennelijk) het oog op het voorschrift van art. 2:210 lid 1 BW, dat inhoudt dat het bestuur van de vennootschap binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar een jaarrekening opmaakt. indien zowel wordt aangenomen dat hier het – strengere – voorschrift van art. 2:210 lid 1 BW (en niet dat van art. 2:10 lid 2 BW) bepalend is, alsook dat schending van dat strengere voorschrift onder de werking van art. 2:248 BW valt, faalt de vordering van de curator uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid. (Rb. Utrecht 9 november 2011, LJN BU4413, «JOR» 2012/73, m.nt. mr. drs. C.M. Harmsen)

Gedurende de afkoelingsperiode die inging op 4 juni 2010 kon eiseres haar rechten op grond van haar eigendomsvoorbehoud niet doen gelden anders dan met machtiging van de rechter-commissaris (of de rechtbank in beroep). De machtiging is op 18 augustus 2010 verstrekt. Vraag is of de curator vóór die datum wel over de zaken mocht beschikken. De zaken waarop het eigendomsvoorbehoud rustte, was handelsvoorraad bestemd voor de verkoop aan consumenten. Het doel van de afkoelingsperiode was te bezien of de bedrijfsleider van de gefailleerde vennootschappen een doorstart zou kunnen maken. De curator kan in een dergelijke periode belang hebben bij het openhouden van de winkel(s). De verkoop uit de voorraad is bij detailhandel noodzakelijk in het kader van een normale bedrijfsuitoefening. Het behoud van de klantenkring kan voor het welslagen van de doorstart van doorslaggevend belang zijn. Onder deze omstandigheden kan de curator bevoegd zijn gedurende de afkoelingsperiode de voorraad te vervreemden. Daarbij geldt wel de plicht voor de curator de positie van eiseres als leverancier van de voorraad met daarop het eigendomsvoorbehoud, te waarborgen. Tussen eiseres en de curator is kennelijk overleg geweest over de verkoop van zaken uit de voorraad, wat heeft geresulteerd in de afspraak dat de curator zaken uit de voorraad mocht (laten) verkopen, waarbij hij heeft toegezegd administratie van de verkopen bij te houden en de opbrengst uit de verkopen af te dragen. De curator mocht zaken uit de voorraad verkopen en hij heeft, gelet op zijn plicht de positie van eiseres als eigenaar van die zaken te waarborgen, juist gehandeld door de afspraak met betrekking tot de administratie en de afdracht te maken. Hij heeft met de verkoop van de zaken tijdens de periode 4 juni 2010 tot 18 augustus 2010 niet onrechtmatig gehandeld. (Rb. Middelburg 31 augustus 2011, LJN BU9774, «JOR» 2012/58)

Uit de tekst van art. 3.2 van de (overname) overeenkomst volgt duidelijk dat een bedrag van € 175.000, deel uitmakende van de koopsom, wordt omgezet in een geldlening van eiseres aan gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2. Dat staat er met zoveel woorden. De omstandigheid dat de echtgenote van gedaagde sub 2 heeft meeondertekend is minder belangrijk. Dergelijke handtekeningen worden vaker gevergd indien de statutair bestuurder in privé verplichtingen aangaat, zonder dat dit altijd rechtens noodzakelijk is. Men doet dit om alle risico's te vermijden. Er is geen sprake van borgtocht. De geldleningovereenkomst is opgesteld tussen eiseres en gedaagde sub 1. Er wordt niet een dergelijke akte opgesteld tussen eiseres en gedaagde sub 2. Evenmin is er correspondentie of worden er stellingen ontwikkeld over mondelinge uitlatingen waaruit blijkt dat partijen hebben afgesproken dat gedaagde sub 2 niet langer schuldenaar met betrekking tot de geldlening zou zijn. Voor afstand van recht (art. 6:160 BW) is een overeenkomst vereist van de schuldeiser met de schuldenaar, waarbij hij van zijn vorderingsrecht afstand doet. Er is geen sprake van een schriftelijke overeenkomst. Er is geen sprake van gedragingen, waaronder nalaten van eiseres, die bij gedaagden het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat eiseres van dit vorderingsrecht afstand doet. Het is inderdaad zo dat, in strijd met de tekst van art. 3.2 van de overeenkomst, in de separate geldleningovereenkomst niet wordt gerept van het schuldenaarschap van gedaagde sub 2 en dat eiseres daartegen nooit heeft geprotesteerd. Dit is in casu echter onvoldoende om ervan uit te kunnen gaan dat hierdoor sprake is van afstand van recht. (Rb. Rotterdam 16 november 2011, LJN BU4861, «JOR» 2012/92, m.nt. mr. R.I.V.F. Bertrams)

Op zichzelf staat het een boedelschuldeiser vrij om zijn vordering zelfstandig op de boedel te verhalen en met het oog daarop over te gaan tot executie door middel van beslaglegging. in het onderhavige geval overtreffen de boedelschulden de baten, zodat sprake is van een 'negatieve boedel'. De schulden moeten in beginsel worden voldaan naar evenredigheid van de omvang van elke schuld, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang (HR 28 september 1990, NJ 1991, 305). in een dergelijke situatie geldt als uitgangspunt dat de (boedel)crediteuren moeten wachten totdat de verdeling van het boedelactief is bepaald. Zover is het thans niet, mede omdat het salaris van de curator nog niet is vastgelegd. Daar komt bij dat gedaagde slechts is overgegaan tot beslaglegging om de door de curator voorgestane rangorde voor wat betreft de boedelschulden te doorkruisen. Daarvoor kan beslaglegging niet worden gebruikt. Het kan immers niet zo zijn dat een individuele schuldeiser door beslaglegging de aan een curator opgedragen taken, ter bescherming van de belangen van alle schuldeisers, kan frustreren. immers, verdere uitwinning van de vordering door middel van het executoriale beslag zou ertoe kunnen leiden dat de betreffende boedelcrediteur onterecht volledig wordt voldaan en de curator wordt geconfronteerd met een onomkeerbare situatie. (Vrzngr. Rb. 's-Gravenhage 15 december 2011, LJN BU9041, «JOR» 2012/64)

De voorzieningenrechter moet beoordelen of het doorgeven van leads door verzoeker was aan te merken als bemiddelen. Gelet op de wetsgeschiedenis met betrekking tot het begrip bemiddelen en de ruime definitie daarvan zoals weergegeven in art. 1:1 Wft, is in het geval van verzoeker sprake van werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf die gericht zijn op het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst tussen consument en aanbieder en er is derhalve sprake van (onder)bemiddelen. Hierbij is in de eerste plaats van belang dat, nadat de consument zijn gegevens had achtergelaten op de website van B, via die website automatisch een 'lead' werd verzonden aan financiële dienstverlener E dan wel financiële dienstverlener G. Het was vervolgens aan hen om contact met de consument op te nemen. Er was sprake van inhoudelijke betrokkenheid van verzoeker bij de tot stand gekomen overeenkomsten. Het was verzoeker die het contact tussen de consument en bemiddelaar verzorgde onder het verstrekken van relevante gegevens voor het afsluiten van een krediet. Daarnaast komt betekenis toe aan de omstandigheid dat verzoeker werd betaald voor de via zijn website verkregen 'leads'. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verzoeker zonder vergunning (onder)bemiddeld in krediet en komt AFM derhalve in beginsel de bevoegdheid toe om aan verzoeker op grond van art. 1:80 Wft een boete op te leggen. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 1 december 2011, LJN BU6967, «JOR» 2012/46)

Blijkens art. 474g lid 4 Rv mag de beschikking van de rechtbank ten aanzien van de wettelijke en statutaire bepalingen geen afwijkingen inhouden, behoudens voor zover inachtneming van deze bepalingen de executoriale verkoop onmogelijk zou maken. Verweerster heeft geweigerd vrijwillig aan het arbitrale vonnis te voldoen, zodat niet valt te verwachten dat zij als bestuurder met de executoriale verkoop van de aandelen zal instemmen. Aangezien partijen het er in ieder geval over eens zijn dat verzoeker als voorzitter van de raad van bestuur niet over een beslissende stem beschikt, zou een besluit tot overdracht van de aandelen in dat geval niet kunnen worden genomen. Gesteld derhalve dat art. 4.4 van de aandeelhoudersovereenkomst moet worden uitgelegd op de wijze die verweerster voorstaat, dan valt te voorzien dat inachtneming van deze bepaling leidt tot een patstelling die executoriale verkoop onmogelijk zou maken. Art. 4.4 van de aandeelhoudersovereenkomst dient bij de executoriale verkoop daarom buiten toepassing te blijven. krachtens art. 474g lid 4 Rv oefent de deurwaarder alle ten aanzien van de vervreemding aan de aandeelhouder toekomende rechten uit, en komt hij alle ter zake op hem drukkende verplichtingen na. Met betrekking tot de wijze waarop art. 12 van de statuten van Aesthetica in casu toepassing moeten vinden, geldt dat voor zover voor de overdracht van de aandelen de medewerking van de directie van Aesthetica is vereist, de desbetreffende bepalingen buiten toepassing moeten blijven. Verzoeker en verweerster moeten binnen twee weken na betekening van deze beschikking in overleg treden over de door verzoeker te betalen prijs. indien zij niet binnen een maand nadien tot overeenstemming hebben kunnen komen, moeten verzoeker en de deurwaarder in overleg treden over de benoeming van een of meer deskundigen die de prijs van de aandelen zullen bepalen. indien verzoeker en de deurwaarder daarover niet binnen een maand tot overeenstemming hebben kunnen komen, zal de kantonrechter op verzoek van een van hen drie deskundigen benoemen die de prijs van de aandelen zullen bepalen. De aandelen zullen bij wege van onderhandse verkoop tegen ten minste deze prijs worden overgedragen. indien onderhandse verkoop tegen deze prijs niet mogelijk mocht blijken, moeten de aandelen bij inschrijving openbaar worden verkocht, waarbij verzoeker of aan hem gelieerde partijen ten minste de door de deskundigen bepaalde prijs moeten bieden. (Rb. Haarlem 8 september 2011, «JOR» 2012/90)

Ajax is een beursgenoteerde vennootschap met volledig structuurregime. De grieven hebben betrekking op de vraag of het voorgenomen besluit van de RvC tot benoeming van Van Gaal en Sturkenboom tot statutair directeur en het besluit tot goedkeuring van de titulaire benoemingen ad interim van Sturkenboom en Blind geldig (niet vernietigbaar) zijn. Het enkele gegeven dat de te nemen besluiten ingrijpende gevolgen kunnen hebben voor hun werkzaamheden en voor de toekomst van Ajax, maakt kreek c.s., de werknemers of opdrachtnemers van Ajax, nog niet belanghebbenden in de zin van de wet. Voor zover de vorderingen zijn ingesteld door kreek c.s., komen deze niet voor toewijzing in aanmerking. Het spreekt voor zich dat Cruijff, lid van de RvC, er een rechtens relevant belang bij heeft dat de besluiten van dit orgaan op een juiste en zorgvuldige wijze tot stand komen en dat, als daaraan niet wordt voldaan, hij van die besluiten de vernietiging kan inroepen. Aan de op 16 november genomen voorgenomen benoemingsbesluiten kleven twee ernstige totstandkomingsgebreken die deze besluiten op grond van het bepaalde in art. 2:15 BW vernietigbaar maken. in het oog springt de combinatie van de twee gebreken, én een uiterst korte oproepingstermijn én een volstrekt onvoldoende duidelijke aankondiging van de te behandelen voorgenomen besluiten. Deze combinatie maakt aannemelijk dat sprake is geweest van een vooropgezet plan om te bewerkstelligen dat een van de commissarissen (Cruijff ) op de besluitvorming van 16 november geen daadwerkelijke invloed kon uitoefenen. Voldoende aannemelijk is dat Cruijff bij de vernietiging gerechtvaardigd belang heeft en dat in een bodemprocedure de rechter het beroep op de vernietigbaarheid van de besluiten van 16 november zal honoreren. Met betrekking tot de vergadering van de RvC van 25 november waarin dezelfde besluiten op de agenda stonden, geldt dat de uitvoering van de besluiten van 16 november onmiddellijk na de vergadering, nog op dezelfde dag, zo definitief in gang is gezet dat het in redelijkheid als onmogelijk moet worden beschouwd dat op de besluiten, na onderlinge gedachtewisseling, nog teruggekomen kon worden. in het kader van de besluitvorming diende de bijeenkomst van 25 november daarom geen redelijk doel. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat, voor zover op die bijeenkomst opnieuw besluiten zouden zijn genomen, of deze nu worden gezien als een bevestiging van de besluiten van 16 november dan wel als nieuwe besluiten, hetzij aan deze besluiten geen betekenis kan toekomen, hetzij deze besluiten evenzeer vernietigbaar zijn. Aan het betoog van Ajax c.s. dat een redelijk belang van Cruijff bij de vernietiging van de besluiten ontbreekt omdat "niet aannemelijk is dat het meestemmen van een buitengeslotene tot een andere uitkomst van de stemming geleid zou hebben" (vgl. HR 6 juli 1969, NJ 1969, 317 (Curacaosche Chinese club)) staat reeds in de weg dat voldoende aannemelijk is dat Cruijff door Ten Have c.s. bewust buiten spel is gezet. in zodanige omstandigheden zou honorering van het door Ajax c.s. verdedigde standpunt vooral in meerhoofdige organen van geringe omvang – waarin temeer geldt dat besluitvorming de vrucht van onderling overleg behoort te zijn – tot onaanvaardbare gevolgen leiden. Het hof verbiedt de commissarissen aan de voorgenomen besluiten van 16 en/of 25 november 2011 enige (verdere) uitvoering te geven, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Blanco Fernández wijst er in zijn noot onder meer op dat, wat betreft hetgeen het hof overweegt omtrent het overleg dat binnen de RvC gepleegd moet worden, er enige asymmetrie bestaat tussen de eisen die aan de meerderheid van het orgaan worden opgelegd en wat van Cruijff wordt verlangd. Aan de meerderheid wordt verweten dat zij de minderheidscommissaris de mogelijkheid tot beïnvloeding van de besluitvorming heeft ontnomen. Over Cruijff wordt overwogen dat zijn weinig coöperatieve houding de meerderheid in moeilijke omstandigheden heeft gebracht, maar dit wordt hem niet aangerekend. Op dit punt vraagt de uitspraak te veel van de meerderheid of te weinig van de minderheid, aldus Blanco Fernández (Hof Amsterdam 7 februari 2012, LJN BV3011, JOR 2012/76, m.nt. mr. J.M. Blanco Fernández)

Breesch c.s. vorderen de veroordeling van imeko Holding NV tot betaling van € 105.628,48. Breesch zou in de periodes dat hij commissaris van imeko was ook managementtaken hebben vervuld en daarom naast zijn commissarisfee recht hebben op een aanvullende managementvergoeding. De beloning van bestuurders en commissarissen moet, ongeacht de aard van de door hen verrichte werkzaamheden, in het belang van duidelijke verhoudingen binnen de vennootschap op het punt van de bevoegdhedenverdeling, en om belangenconflicten bij de toekenning van beloningen van bestuurders en commissarissen te voorkomen, worden vastgesteld door de in de wet en de statuten aangewezen organen. Commissarissen kunnen voor zekere tijd daden van bestuur verrichten, maar zonder een daartoe strekkend benoemingsbesluit van het daartoe bevoegde orgaan maken zij geen deel uit van het bestuur. indien de statuten van een nv de vaststelling van de bezoldiging van de bestuurders aan de RvC overlaten maakt dat die RvC niet bevoegd om een bezoldiging aan zijn eigen leden toe te kennen ter vergoeding van door die leden verrichte werkzaamheden op bestuursniveau. De RvC kon derhalve aan de statuten niet de bevoegdheid ontlenen om een aanvullende managementvergoeding vast te stellen voor bestuurswerkzaamheden die zijn lid Breesch verrichtte. Verburg kan zich vinden in de overwegingen van de Hoge Raad. (HR 6 januari 2012 LJN BU6509, «JOR» 2012/75, m.nt. prof. mr. L.G. Verburg)

Hoe moet na het Bannenberg- en het Butterman- arrest met de Beklamel-vordering ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers worden omgegaan? De schrijver bespreekt een aantal oplossingen. (TvI 2012, 3, mr. dr. L.J. van Eeghen)

De overeenkomsten zijn op 2 juli 2010 gesloten tussen SCOR Holding AG, Stichting Converium Securities Compensation Foundation en VEB (de eerste overeenkomst) en tussen Zürich Financial Services ltd. (ZFS), de Stichting en VEB (de tweede overeenkomst). De overeenkomsten strekken tot vergoeding van schade die is veroorzaakt door daling van de waarde van aandelen in Converium na mededelingen van Converium in de periode 2002-2004 met betrekking tot haar (verwachte) financiële resultaten en de daarvoor te treffen voorzieningen. De personen aan wie de schade is veroorzaakt, zijn kort gezegd de niet- Amerikaanse aandeelhouders. De Stichting behartigt ingevolge haar statuten de belangen van deze niet-Amerikaanse aandeelhouders. VEB behartigt ingevolge haar statuten de belangen van Nederlandse aandeelhouders. De overeenkomsten voldoen hiermee aan de eis van art. 7:907 lid 1 BW. De overeenkomsten voldoen ook aan de eisen van art. 7:907 lid 2 BW. ingevolge art. 7:907 lid 3 aanhef en onder b BW moet het hof het verzoek afwijzen indien de hoogte van de toegekende vergoedingen niet redelijk is. Over de hoogte van de vergoeding per aandeelhouder of per aandeel bestaat geen duidelijkheid, omdat de vergoeding afhankelijk is van diverse variabelen, zoals de datum van aankoop en eventuele verkoop van de aandelen. Het hof ziet geen reden voor het oordeel dat de hoogte van de toegekende vergoeding (het totale bedrag dat na aftrek van kosten en honoraria voor de niet-Amerikaanse aandeelhouders beschikbaar is) onredelijk is. ingevolge art. 7:907 lid 3 aanhef en onder f BW moet het hof het verzoek afwijzen indien de Stichting en VEB niet voldoende representatief zijn ter zake van de belangen van de niet-Amerikaanse aandeelhouders. Het hof heeft in eerdere uitspraken (Dexia, Shell en Vedior) overwogen dat niet is vereist dat elke verzoeker afzonderlijk representatief is ter zake van de belangen van de gehele groep van personen ten behoeve van wie de overeenkomsten zijn gesloten. Voldoende is dat zij gezamenlijk voldoende representatief zijn. Het hof voegt daaraan toe dat er onvoldoende reden is om daarnaast de eis te stellen dat iedere verzoeker voldoende representatief is voor een groep van voldoende omvang. Het hof acht de Stichting en VEB voldoende representatief ter zake de belangen van de niet-Amerikaanse aandeelhouders. Conclusie is dat de overeenkomsten voldoen aan de wettelijke eisen en dat er geen wettelijke of andere gronden zijn om het verzoek af te wijzen. Het hof verklaart de overeenkomsten verbindend voor de niet-Amerikaanse aandeelhouders. (Hof Amsterdam 17 januari 2012, LJN BV1026, «JOR» 2012/51, m.nt. mr. B.J. de Jong)

De primaire taak van de curator is het beheren en vereffenen van het in het faillissement vallende vermogen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers waarbij de curator zich moet laten leiden door de belangen van de boedel en voorts door die belangen die een zorgvuldig handelende curator zich mede behoort aan te trekken. Appellanten hebben te weinig gesteld om te kunnen concluderen dat tot deze belangen behoorde het door appellanten gestelde belang failliet te controleren om te voorkomen dat hij tijdens het faillissement nieuwe schulden maakte of frauduleuze handelingen verrichtte. Dit wordt niet anders wanneer appellanten terecht stellen dat de curator op de hoogte was van het feit dat failliet op 14 april 1999 strafrechtelijk was veroordeeld wegens fraude dan wel eerder failliet verklaard was. Een dergelijke wetenschap verplicht de curator niet te handelen zoals appellanten voorstaan, noch kan deze meebrengen dat een curator buiten de bij wet opgedragen taken gebruikt maakt van de hem ten dienste staande bevoegdheden. De curator was jegens appellanten niet gehouden controle uit te oefenen op de inkomsten of uitgaven van failliet door middel van het opvragen van afschriften van de jaarstukken, de aangiften omzet- en inkomstenbelasting bij de belastingdienst of kopieën van bankafschriften, zodat de curator ook in zoverre geen zorgvuldigheidsnorm jegens appellanten heeft geschonden. Van de curator was immers niet te vergen dat hij zonder enig concreet belang of concrete aanleiding een controle op de inkomsten en uitgaven van failliet zou verrichten die verder ging dan zijn taken als curator, temeer waar failliet de desbetreffende werkzaamheden buiten medeweten van de curator heeft verricht. (Hof 's-Hertogenbosch 13 september 2011, «JOR» 2012/60)

De schrijver bespreekt het onlangs verschenen rapport van de Monitoring Commissie over de naleving van de Nederlandse Corporate Governance Code. Hij plaatst een aantal kanttekeningen bij de wijze waarop verslag wordt gedaan van de naleving en bij de kritiek die de Commissie op de wetgever heeft geuit. Verder plaatst hij de huidige stand van zaken ten aanzien van de code in breder perspectief, met name voor wat betreft de werking van het comply or explain-mechanisme. (V&O 2012, nr. 2, p. 21, mr. F.G.K. Overkleeft LL.M.)

De auteur bespreekt in dit artikel het voorstel van de Europese Commissie tot wijziging van de EG-interest/royaltyrichtlijn (nr. 2003/49/EG). Daarbij wordt ingegaan op de belangrijkste voorgestelde wijzigingen, zoals de invoering van een objectieve onderworpenheidstoets, de verlaging en versoepeling van de deelnemingsdrempel en de uitbreiding van de lijst van kwalificerende entiteiten. (WFR 2012, 6943, R. Pancham)

Een fusie tussen rechtspersonen wordt van kracht met ingang van de dag na passeren van de fusieakte. Het kan voorkomen dat op dat moment diverse fusies van kracht worden, waardoor een samenvallen plaatsvindt van rechtsmomenten die elkaar in de weg kunnen zitten. De schrijver bespreekt de rechtsgevolgen voor fusies die elkaar beïnvloeden. Om problemen te voorkomen zullen bij bepaalde fusies de akten van fusie op verschillende dagen gepasseerd moeten worden. (WPNR 2012/6918, mr. L.W. Kelterman)

De schrijver bespreekt het wetsvoorstel voor een interventiewet financiële ondernemingen (33 059). Hij is van oordeel dat rechtsbescherming bij ingrijpen door DNB op evenwichtiger wijze kan worden uitgewerkt. Verder verdient het wat hem betreft de voorkeur om substantiële maatregelen als de interventiewet zo veel mogelijk te laten aansluiten op Europese initiatieven. (TvI 2012, 5, mr. J. van IJperenburg)

Bij controlled auctions (veilingfusies) wordt verschillende potentiële kopers gelijktijdig gevraagd of zij interesse hebben in de koop van een bepaalde vennootschap. Als zij deze vraag bevestigend beantwoorden, eist de verkoper doorgaans dat ze vooraf een confidentiality agreement of een non-disclosure agreement (NDA) tekenen waarin ze onder andere verklaren dat ze de aan hen verstrekte informatie met betrekking tot de te veilen vennootschap en het biedingsproces geheim zullen houden. De schrijver zet uiteen waarom een kandidaat-koper ook na het verstrijken van de in de NDA overeengekomen termijn nog gehouden zal zijn het vertrouwelijke karakter van de verkregen informatie te respecteren. Ook doet hij een aantal suggesties voor de wijze waarop de geheimhoudingsplicht in het biedingsproces het beste kan worden vormgegeven. (V&O 2012, nr. 2, p. 26, mr. drs. J.C. Tijink)

Art. 193 lid 1 Fw bepaalt dat het faillissement eindigt door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. De slotuitdelingslijst wordt verbindend nadat deze door de rechter-commissaris goedgekeurd ter inzage is gelegd ter griffie van de rechtbank en de verzettermijn van tien dagen verstreken zonder dat verzet is gedaan. De omstandigheid dat dit anders is gepubliceerd in het Centraal insolventieregister maakt het voorgaande niet anders: de Faillissementswet bepaalt limitatief op welke manieren een faillissement kan eindigen en de bewuste publicatie valt daar niet onder. Voor beantwoording van de vraag of het faillissement van failliet op 7 mei 2009 is geëindigd, moet worden beoordeeld of op 7 mei 2009 een slotuitdelingslijst verbindend is geworden. Nu de beschikking van de Rechtbank 's-Gravenhage van 3 april 2009 het expliciet heeft over een tussentijdse uitdelingslijst op basis waarvan uitdeling wordt bevolen, staat vast dat op 27 april 2009 een tussentijdse uitdelingslijst ter inzage is gelegd die op 7 mei 2009 verbindend is geworden. Daarmee staat eveneens vast dat er geen slotuitdelingslijst verbindend is geworden. Failliet verkeert dus nog steeds in staat van faillissement en de curator is in functie. Het beroep van eiseres op de juistheid en volledigheid van het handelsregister kan niet slagen. klaarblijkelijk doet eiseres daarmee een beroep op de bescherming van art. 2:6 lid 3 BW. Art. 2:6 lid 5 BW bepaalt echter dat deze bescherming niet opgaat voor rechterlijke uitspraken die in het faillissementregister zijn ingeschreven. De strekking van deze bepaling is dat de curator te allen tijde een beroep moet kunnen doen op de staat van faillissement, wat daarover ook is gepubliceerd. (Rb. Rotterdam 22 december 2010, LJN BP0039, «JOR» 2012/55)

Een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, vormt geen geldige titel is voor de overdracht van dat goed (art. 3:84 lid 3 BW). De verklaringen van gedaagde en C kunnen bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat gedaagde en C met de overdracht van de opleggers een vorm van zekerheidstelling hebben bedoeld. Dit oordeel wordt in het bijzonder gebaseerd op de zinsnede in de verklaring van gedaagde: "Als ze niet zouden betalen zou ik de eigenaar zijn van de koelopleggers, daarom heb ik de overschrijvingsbewijzen gekregen". Deze frase in samenhang met de overige tekst van de verklaring van gedaagde sub 1 en de verklaring van C leidt tot het oordeel dat sprake was van een vorm van zekerheidstelling en dat dit ook de bedoeling van partijen is geweest. (Rb. Zwolle-Lelystad 6 juli 2011, LJN BR2888, «JOR» 2012/88)

Het door VSM gelegde beslag is een zogenoemd paulianabeslag (art. 737 Rv). Dit betekent dat indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het beroep van VSM op pauliana blijkt, het beslag in beginsel voor opheffing in aanmerking komt. Uitgangspunt bij de beoordeling is dat art. 3:45 BW aan schuldeisers, ter bescherming van hun verhaalsrecht, de bevoegdheid toekent zich te beroepen op de vernietigbaarheid van door hun schuldenaar onverplicht verrichte rechtshandelingen, waardoor zij zijn benadeeld. VSM heeft op deze grond de vernietigbaarheid ingeroepen van een aantal transacties tussen VSM Beleggingen (en Bewaarder VSM) enerzijds en geïntimeerde anderzijds. VSM was ten tijde van de gewraakte transacties bestuurder van VSM Beleggingen en is in die hoedanigheid namens VSM Beleggingen de rechtshandelingen waarvan zij de vernietigbaarheid heeft ingeroepen, aangegaan. Het gaat niet aan dat een schuldeiser die in zijn hoedanigheid van bestuurder van een vennootschap namens deze vennootschap een rechtshandeling verricht, zich op de vernietigbaarheid van deze rechtshandeling beroept omdat hij daarmee zichzelf zou hebben benadeeld in zijn verhaalsmogelijkheden. Dit verdraagt zich niet met de ratio van art. 3:45 BW. Een beroep op pauliana is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar jegens de bij de rechtshandelingen betrokken derde, in dit geval geïntimeerde. (Hof Arnhem 4 oktober 2011, LJN BT6570, «JOR» 2012/59)

In het arrest HR 18 juni 2004 («JOR» 2004/221 (Circle Plastics)) is geoordeeld dat de ontruimingsverplichting die is ontstaan door de opzegging van de huurovereenkomst door de curator, een boedelschuld is. in de casus die tot dat arrest heeft geleid, was het gehuurde niet (volledig) ontruimd. in het onderhavige geval staat echter niet alleen vast dat failliet het gehuurde wél tijdig en volledig heeft ontruimd, maar gaat het bovendien om een verplichting tot herstel van schade die is ontstaan in de periode dat failliet huurder was en die al vóór de opzegging van de huurovereenkomst door de curator bestond. De Hoge Raad heeft in genoemd arrest vooropgesteld dat, zoals in zijn arresten van 28 september 1990 (NJ 1991, 305) en van 12 november 1993 (NJ 1994, 229) is geoordeeld, een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling, als boedelschuld wordt aangemerkt en dat dit niet anders wordt doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al vóór de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. in het onderhavige geval is de verplichting tot herstel van de schade niet ontstaan als gevolg van de rechtshandeling van de curator. Anders dan in het arrest Van de Meer/Beter Wonen (HR 27 november 1998, NJ 1999, 380) het geval was, is hier geen sprake van een verplichting (tot teruggave in goede staat van het gehuurde) die naar haar aard slechts kan worden nagekomen op het tijdstip dat de huurovereenkomst eindigt. De verplichting van huurder tot herstel van de schade vloeit immers in het onderhavige geval voort uit de huurovereenkomst en dus niet uit het bepaalde in art. 7:224 lid 2 BW. De vordering die strekt tot schadevergoeding ter zake van het tekortschieten in de nakoming van de verplichting tot herstel van de onderhavige schade aan het gehuurde, moet op grond van art. 37a Fw als concurrente vordering worden aangemerkt. Nu de schadevergoedingsverplichting niet voortvloeit uit de opzegging door de curator van de huurovereenkomst, is de vordering van eiser tot vergoeding van de schade geen boedelschuld. (Rb. Den Haag, sector kanton, locatie Leiden 23 november 2011,«JOR» 2012/63, m.nt. mr. E. Loesberg)

Art. 287a Fw maakt het mogelijk dat de rechter een buitengerechtelijk, onderhands akkoord oplegt door de weigerende schuldeiser(s) te bevelen in te stemmen. Essentieel voor het karakter van een akkoord is dat er, naast de schuldenaar, meer dan één schuldeiser bij betrokken is. Dit blijkt uit het systeem van de Faillissementswet. in elk van de daarin opgenomen insolventieregelingen is sprake van meerderheden van schuldeisers die minderheden tot instemming kunnen dwingen. Dit blijkt ook aan de overvloed van jurisprudentie over het afdwingen van minnelijke akkoorden waarin steevast sprake is van een minderheid van de schuldeisers die volgens de eisende schuldenaar tot een andere opstelling moet worden gebracht. Een akkoord is niet een vaststellingsovereenkomst die partijen ter beëindiging van hun geschil in volle vrijheid met elkaar kunnen aangaan. in casu is de Belastingdienst de enige schuldeiser van eiseres. Het is aan beide partijen of zij met elkaar een vaststellingsovereenkomst sluiten over deze vordering; geen andere partij is daarbij betrokken. Art. 287a Fw vormt een uitzondering op het beginsel van contractsvrijheid. Dat noopt tot een beperkte uitleg van de reikwijdte van dat wetsartikel. Het ziet op schuldregelingen en niet op een vaststellingsovereenkomst tussen één schuldenaar en diens enige schuldeiser. (Rb. Utrecht 5 januari 2012, LJN BV0394, «JOR» 2012/95)

De schrijver bespreekt de uitspraken van de Rechtbank Zutphen van 25 augustus 2011 («JOR» 2011/373) en van de Rechtbank Arnhem van 24 november 2011 («JOR» 2011/374), waarin de grensoverschrijdende borgtocht in de context van art. 1:88 BW aan de orde kwam. (JutD 2012, nr. 5, p. 12, mr. drs. E. Hennis)

Bij een leveraged buyout wordt de acquisitiesom gefinancierd met relatief veel vreemd vermogen dat ten laste van de doelwitvennootschap wordt gebracht. Op dit moment liggen lBO's onder vuur. Banken zijn terughoudend bij het verstrekken van financiering en fiscaal worden beperkingen gesteld aan het gebruik van overnameholdings. Ook juridisch zijn grenzen gesteld aan lBO's. Hoe ver mogen bestuurders en aandeelhouders gaan bij het opzadelen van een vennootschap met schulden die zijn aangegaan voor de acquisitie van de vennootschap? Wie kan aansprakelijk worden gehouden als het mis gaat? De schrijver bespreekt deze vragen en de verschillende rollen en verantwoordelijkheden die bestuurders, commissarissen en aandeelhouders hebben. (Ondernemingsrecht 2012, 20, mr. drs. S. Mol)

De Hoge Raad heeft onderhavige zaak afgedaan met toepassing van art. 81 RO. De A-G bespreekt in het (feitelijke) cassatiemiddel dat de Ondernemingskamer onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de gedragingen van de uit te stoten aandeelhouder zodanig schadelijk zijn, dat het aandeelhouderschap in redelijkheid niet langer kan worden geduld. De maatstaf van art. 2:336 lid 1 BW is dat er sprake van moet zijn dat de uit te stoten aandeelhouder door zijn gedragingen het belang van de vennootschap Elf BV zodanig schaadt, dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld. Hierin zijn drie elementen te ontdekken, (i) de gedragingen die aanleiding zijn tot uitstoting; (ii) schade aan het vennootschappelijk belang; en (iii) een redelijkheidstoets. Over de invulling van de toetsingsnorm bestaat wel enige onduidelijkheid, maar volgens de A-G is in ieder geval onjuist dat uitstoting niet gerechtvaardigd kan zijn als de betreffende aandeelhouder niet 'alles' doet om 'de onderneming te gronde te richten'. De A-G meent voorts dat niet vereist is dat het voortbestaan van de onderneming direct in gevaar is. Ook als een onderneming vleugellam wordt gemaakt, daardoor flinke schade oploopt, maar (vooralsnog) niet dreigt om te vallen, moet het mogelijk zijn een querulant uit te stoten. Daarnaast stelt de A-G dat het voldoende kan zijn dat de verschillende gedragingen in hun onderlinge samenhang tot de slotsom leiden dat aan de maatstaf is voldaan. Het cassatiemiddel suggereert dat het begrip "in redelijkheid" in art. 2:336 BW meebrengt dat uitstoting alleen gerechtvaardigd zou zijn ter bescherming van "'algemeen belang' in Nederland, dus voor het landsbelang, of voor enig regionaal belang, voor de cultuur, de volksgezondheid, de wetenschap en/of werkgelegenheid." De reden daarvoor is, aldus het middel, dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de uitstoting een 'onteigeningskarakter' heeft. Een dergelijke maatstaf geldt volgens de A-G niet voor de vraag of in een concreet geval uitstoting op zijn plaats is. De wet neemt als maatstaf dat het vennootschappelijk belang moet worden geschaad. Van onteigening in de zin van art. 14 Gw is volgens de A-G nu juist geen sprake omdat de beslissing dat aandelen moeten worden overgedragen niet is ingegeven door een algemeen belang zoals bedoeld in dat artikel. (HR 13 januari 2012, LJN BU4969, «JOR» 2012/41)

De pandhouder van een vordering is bevoegd in en buiten rechte nakoming van die vorderingen te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Deze bevoegdheden blijven bij de pandgever zolang het pandrecht niet aan de schuldenaar van de vordering is meegedeeld (art. 3:246 lid 1 BW). in lid 3 is bepaald dat de bevoegdheden om nakoming te eisen en betalingen in ontvangst te nemen (de inningsbevoegdheid) en de bevoegdheid de verpande vordering door opzegging opeisbaar te maken (lid 2) aan de hoogst gerangschikte pandhouder toekomen indien op een vordering meerdere pandrechten zijn gevestigd. Beziet men lid 3 in verband met lid 1, dan moet worden aangenomen dat met "de in de vorige leden aan de pandhouder toegekende bevoegdheden" wordt gedoeld op bevoegdheden voor zover zij door lid 1 aan een pandhouder worden toegekend. Vóór de mededeling is de pandgever inningsbevoegd, na de mededeling de pandhouder(s). in geval van een stil pandrecht dat hoger in rang is dan een meegedeeld pandrecht, is op grond van lid 1 de hoogst gerangschikte pandhouder die daarvan mededeling heeft gedaan aan debiteuren, inningsbevoegd. lid 3 is helemaal niet aan de orde als er sprake is van meerdere pandhouders waarvan er slechts één inningsbevoegd is. Het is aan de stille pandhouder om desgewenst met gebruikmaking van het bepaalde in het vijfde lid van art. 3:246 BW zich door mededeling alsnog op het geïnde te verhalen. (Vrzngr. Rb. Zutphen 19 oktober 2011, LJN BU5839, «JOR» 2012/61, m.nt. mr. B.A. Schuijling)

Ferho Exploitatie BV c.s. baseert haar vordering op de grondslag dat Spies (woonachtig in Duitsland) als bestuurder van Ferho zijn in art. 2:9 BW neergelegde verplichting om de hem opgedragen taak behoorlijk te vervullen, heeft geschonden. Vraag is welk recht op de vordering van toepassing is. Noch de tekst, noch de ontstaansgeschiedenis van art. 5 EEX-Vo lijken zich te verzetten tegen de mogelijkheid dat de vordering binnen het bereik van art. 5 sub 1 EEX-Vo valt. Daarnaast heeft het HvJ EG herhaaldelijk een ruime uitleg aan het begrip "verbintenissen uit overeenkomst" gegeven. Het begrip dient dan ook extensief te worden uitgelegd. De verbintenis van een bestuurder van een vennootschap tot behoorlijke vervulling van zijn bestuurstaak vloeit voort uit de rechtsverhouding tussen de vennootschap en de bestuurder. Deze rechtsverhouding komt, evenals de contractuele relatie, tot stand door een rechtshandeling waaraan beide partijen vrijwillig meewerken. De rechtbank concludeert dat de vordering primair ziet op een verbintenis uit overeenkomst. Dan is de vraag waar de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is gelegen. in de overeenkomst is niet opgenomen waar Spies werkzaamheden dient te verrichten, zodat de plaats van uitvoering moet worden bepaald aan de hand van de lex causae. Conform art. 2 WCC wordt een corporatie die ingevolge de oprichtingsovereenkomst of akte van oprichting haar zetel, of bij gebreke daarvan, haar centrum van optreden naar buiten ten tijde van de oprichting, heeft op het grondgebied van de Staat naar welks rechtsgebied zij is opgericht, beheerst door het recht van die Staat. Dit toepasselijke recht beheerst onder andere de aansprakelijkheid van bestuurders jegens de corporatie. De vordering van onbehoorlijk bestuur heeft betrekking op het bestuur van de door het Duitse recht beheerste vennootschappen Ferho Bewehrungsstahl GmbH en Ferho Vechta GmbH, zodat de Duitse rechter bevoegd is. Wat betreft de vordering uit onrechtmatige daad onderzoekt de rechtbank of op grond van art. 5 lid 3 EEX-Vo de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. Het begrip 'verbintenissen uit onrechtmatige daad' moet verdragsautonoom worden uitgelegd. Het HvJEG heeft dit begrip uitgelegd als elke rechtsvordering die beoogt de aansprakelijkheid van een verweerder in het geding te brengen en die geen verband houdt met een verbintenis uit overeenkomst in de zin van art. 5 sub 1 EEX-Vo. Nu de vordering van Ferho die gebaseerd is op onrechtmatige daad, verband houdt met een verbintenis uit overeenkomst, verklaart de rechtbank zich onbevoegd van de vorderingen kennis te nemen. (Rb. Almelo 13 juli 2011, LJN BR5537, «JOR» 2012/36, m.nt. prof. mr. P.M. Veder)

Met ingang van 1 januari 2012 is voor de heffing van overdrachtsbelasting bij juridische fusies een eigen bepaling opgenomen in het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer. De auteur bespreekt de nieuwe bepaling in detail en gaat in op de vraag of zakelijke juridische fusies voortaan daadwerkelijk voor vrijstelling van overdrachtsbelasting in aanmerking komen. Daarbij wordt tevens het vervreemdingsverbod geanalyseerd. Ten slotte vergelijkt de auteur de nieuwe bepaling met de elders in de fiscale wetgeving opgenomen vrijstellingen en doorschuiffaciliteiten. (MBB 2012, nr. 3, P.H.M. Simonis)

Bij brief van 27 juli 2010 heeft AFM eiseres bericht dat zij in een eerdere brief heeft aangegeven dat eiseres C (dagelijks beleidsbepaler), D en E (medebeleidsbepalers) heeft benoemd, zonder deze benoeming vooraf aan de AFM te hebben gemeld. AFM heeft eiseres verzocht om alsnog de meldingsformulieren van de voorgenomen benoeming aan AFM te doen toekomen. Eiseres meent dat D en E niet aan te merken zijn als medebeleidsbepalers in de zin van de Wft. De AFM heeft het bezwaar nietontvankelijk verklaard omdat het oordeel met betrekking tot de kwalificatie van D en E een rechtsoordeel is dat vooruitloopt op een nog te nemen besluit en op zichzelf geen rechtsgevolg in het leven roept. Naar het oordeel van de rechtbank kan de kennisgeving van de AFM dat D en E zijn aan te merken als medebeleidsbepalers niet als een op een rechtsgevolg gericht besluit worden aangemerkt. Uit art. 103 BGfo volgt dat een financiële dienstverlener het voornemen tot benoeming van een medebeleidsbepaler dient te melden aan de AFM. Zij mag geen uitvoering geven aan het voornemen voordat de AFM de betrouwbaarheid van de betreffende medebeleidsbepaler heeft getoetst. De AFM zal vervolgens een besluit nemen. De schriftelijke visie van een bestuursorgaan op de gevolgen van rechtsregels voor een bepaalde situatie (een bestuurlijk rechtsoordeel) roept geen rechtsgevolg in het leven en houdt dus geen rechtshandeling in. Een dergelijk rechtsoordeel is daarom (in de regel) geen besluit in de zin van art. 1:3 Awb. De AFM heeft het bezwaar van eiseres terecht niet-ontvankelijk verklaard. (Rb. Rotterdam 17 november 2011, LJN BU9029, «JOR» 2012/45, m.nt. mr. S.M.C. Nuyten)

Een notaris is verplicht van hem verlangde werkzaamheden te verrichten, tenzij hij gegronde redenen voor weigering heeft als bedoeld in art. 21 lid 2 Wna, in welk geval hij verplicht is dienst te weigeren. Dit kan het geval zijn indien het de notaris bekend is dat dienstverlening een onrechtmatige daad jegens een derde of een tekortkoming jegens een derde in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad jegens een derde door één of meer bij de transactie betrokken partijen tot gevolg heeft. Medewerking schaadt dan immers de eer en het aanzien van een notariaat. Deze regel kan uitzondering leiden indien in geval van conflicterende rechten dienstweigering leidt tot schending van een rechtmatig belang van een bij de rechtshandeling betrokken partij dat de notaris ingevolge art. 17 lid 1 Wna met de grootst mogelijke zorgvuldigheid moet behartigen en de notaris in verband daarmee tot de conclusie komt dat hij zijn ministerie moet verlenen. in de onderhavige zaak was geen sprake van conflicterende belangen. De notaris meent dat zij geen gegronde reden voor weigering van haar ministerie had, aangezien het verkrijgen van de financiering onder tweede hypothecair verband voor Phanos van groot belang was, terwijl de mate waarin geïntimeerde in haar belang geschaad werd, gering was. Dit verweer faalt omdat geïntimeerde door het vestigen van de tweede hypotheek op relevante wijze in haar belang is geraakt en het niet aan de notaris, maar aan geïntimeerde was om te beoordelen of, en zo ja, onder welke voorwaarden toestemming voor het vestigen van een tweede hypotheek zou kunnen worden gegeven. Dat geïntimeerde deze afweging niet kon maken, omdat Phanos weigerde geïntimeerde in te lichten of door de notaris te doen inlichten, doet daaraan niet af. Het feit dat de notaris Phanos erop heeft doen wijzen dat vestiging van de tweede hypotheek in strijd zou zijn met het bezwaringsverbod en dat zij haar ambtsgeheim zou hebben geschonden indien zij zonder toestemming van Phanos geïntimeerde zou hebben ingelicht, maakt dit evenmin anders. Niet gebleken is van bijzondere omstandigheden die in het onderhavige geval hadden kunnen rechtvaardigen dat de notaris haar dienst verleende. (Hof Amsterdam 24 mei 2011, LJN BV2685, «JOR» 2012/86, m.nt. mr. N.W.A. Tollenaar)

Aansprakelijkheid bestuurder op grond van art. 2:249 BW. Vraag is of de (in de) kolommenbalans (opgenomen cijfers) kan (kunnen) worden gekwalificeerd als tussentijdse cijfers zoals bedoeld in art. 2:249 BW. Er bestaat geen wettelijke definitie van tussentijdse cijfers zoals bedoeld in art. 2:249 BW en ook in de wetsgeschiedenis is geen definitie van bedoeld begrip opgenomen. De strekking van de (gewijzigde) tekst van art. 2:139 BW (en naar het oordeel van het hof mutatis mutandis van art. 2:249 BW) wordt in de wetsgeschiedenis toegelicht door te verwijzen naar onder andere de tussentijdse vermogensopstelling als bedoeld in art. 2:105 lid 4 BW. Daar worden aan de tussentijdse vermogensopstelling diverse eisen gesteld ten aanzien van de waarderingsmethoden, opname van te reserveren bedragen en verantwoordelijkheid van de bestuurder(s). De door bestuurder Van Valen aan de tuinders (de schuldeisers van de vennootschap) getoonde en verstrekte kolommenbalans betreft naar het oordeel van het hof daarentegen slechts een onderdeel van de interne boekhouding dat dient als werkdocument voor de jaarrekening. De kolommenbalans heeft uit de aard van de zaak een voorlopig karakter, waarbij zich nog correcties kunnen voordoen en is niet voorzien van een toelichting. Daarbij staat vast dat Van Valen de kolommenbalans op de dag van de bespreking met de tuinders heeft geprint en ook als een stuk uit de interne boekhouding heeft gepresenteerd. Onder deze omstandigheden kan de kolommenbalans niet worden gekwalificeerd als "tussentijdse cijfers" zoals bedoeld in art. 2:249 BW. Onrechtmatige daad. Van Valen was indirect grootaandeelhouder en tevens (middellijk) bestuurder en directeur van Rova. Hij had toegang tot de cijfers van de bv. Het verschil tussen het winstcijfer in de kolommenbalans en het daadwerkelijk geleden verlies was zeer groot, waarbij geldt dat het boekjaar al ruim zes weken was verstreken op het moment van het verstrekken van de kolommenbalans. Van Valen behoorde te weten dat het in de kolommenbalans vermelde winstcijfer onjuist was en dat het daadwerkelijke resultaat van Rova over 2003 in relevante mate slechter was. Het hof laat Van Valen toe tot het leveren van bewijs tegen de aanname dat hem een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Bras gaat in zijn noot in op de uitleg van het begrip "tussentijdse cijfers". (Hof 's-Hertogenbosch 2 augustus 2011, «JOR» 2012/72, m.nt. mr. A.D.M. Bras)

Een cessie- of pandakte moet aan de hand van de Haviltex-maatstaf worden uitgelegd. Daarbij is ruimte voor zowel een subjectieve als een objectieve uitleg. Aan de hand van het arrest Via.Claim/Fortis Bank en Euronext (HR 8 juli 2011, «JOR» 2011/263) behandelt de schrijver de vraag hoe een cessie- of pand akte wat betreft de vorderingen die deze omvat, moet worden uitgelegd, waarbij hij zich afvraagt of de akte (meer) objectief of (meer) subjectief moet worden uitgelegd. (TvI 2012, 2, mr. dr. ing. A.J. Verdaas)

De melding betalingsonmacht voor juli 2009 is terecht als tijdig aangemerkt. Naar aanleiding van de melding heeft de Ontvanger bij brief van 2 september 2009 verzocht om vóór 24 september 2009 schriftelijk een aantal vragen te beantwoorden, waarbij is gewezen op de gevolgen als belanghebbende niet tijdig zou reageren. Op deze vragen is door de Ontvanger geen reactie ontvangen, ook niet na het sturen van een rappelbrief. Nu belanghebbende niet (tijdig) heeft voldaan aan het verzoek van de Ontvanger om aanvullende informatie te overleggen, heeft de Ontvanger de melding voor juli 2009 terecht als niet rechtsgeldig aangemerkt. Belanghebbende heeft hiertegen ingebracht dat er wel een reactie naar de Ontvanger is verzonden, maar tegenover de betwisting door de Ontvanger, heeft hij hiermee niet aannemelijk gemaakt dat hij aan het verzoek van de Ontvanger tot beantwoording van een aantal vragen heeft voldaan. (Rb. Breda 19 januari 2012, LJN BV2873, «JOR» 2012/99, m.nt. mr. dr. A.J. Tekstra)

De staatssecretaris van Financiën heeft een nieuw beleidsbesluit gepubliceerd. Het besluit gaat onder andere in op de waardering van voorraden. Verder benoemt het besluit de (volgens de fiscus) al dan niet toegestane stelselwijzigingen en overige rechtshandelingen met het oog op de voorkoming van zogenoemde verliesverdamping. Tot slot bevat het besluit een goedkeuring voor belastingplichtigen die in het verleden gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid tot (versnelde) willekeurige afschrijving en die nu worden geconfronteerd met de nadelige effecten van (dreigende) verliesverdamping. (Besluit 16 februari 2012, BLKB 2012/8M, Stcrt. 2012, 3804)

Vonnis van 16 december 2009: Het bewijsvoorschrift van art. 7:859 BW geldt voor borgtochten die zijn aangegaan door een natuurlijk persoon die noch handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een nv of bv waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft (art. 7:857 BW). Gedaagde is enig aandeelhouder en bestuurder is van Coar Holding BV, Coar is op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder van Agro en Agro is bestuurder van Premium Flower (PF) en houdt samen met JlR en FD Holding de aandelen. Derhalve moet worden bezien of het aangaan van de borgtocht valt onder de normale bedrijfsuitoefening van PF. Criterium hierbij is niet of de borgstelling zelf tot de normale bedrijfshandelingen van PF behoort, maar of de handeling waarvoor de borgtocht wordt verstrekt hiertoe behoort. De afspraak met betrekking tot de betaling van de vordering van eiseres is gemaakt in het kader van de beëindiging van de samenwerking in en de ontvlechting van PF. Voor zover gedaagde zich mondeling borg heeft gesteld voor die verplichting, hangt die borgstelling samen met de beëindiging en ontvlechting. Partijen krijgen de gelegenheid zich uit te laten over de vraag of dit tot de normale uitoefening van het bedrijf behoorde. Vonnis van 30 juni 2010: De borgstelling ziet op een schuld ter zake van de levering van bloemen, die PF derhalve in de normale uitoefening van haar bedrijf is aangegaan. Het aangaan van de borgtocht geschiedde echter in het kader en als onderdeel van de op 4 juli 2008 gesloten overeenkomst. Blijkens haar inhoud betreft deze overeenkomst het terugtreden door FD Holding uit het samenwerkingsverband binnen PF, de daarmee samenhangende verkoop van haar aandelen in PF en de afwikkeling en afrekening daarvan tussen FD Holding en haar medeaandeelhouders in PF. Dat in deze overeenkomst afspraken zijn gemaakt over de termijn waarbinnen PF aan eiseres moest betalen, kan ook worden gezien in het licht van deze afwikkeling. Hieruit volgt dat gedaagde zich niet ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van PF borg heeft gesteld. De borgstelling betreft, gemeten naar de in art. 7:857 BW genoemde maatstaven, daarom een particuliere borgtocht. Gedaagde heeft het aangaan van de borgtocht betwist en een ter zake opgemaakt en door hem ondertekend geschrift ontbreekt. Het bestaan van de gestelde borgtocht kan niet worden vastgesteld. Verdaas kan zich niet vinden in het eindoordeel van de rechtbank: "De Beëindigingsovereenkomst is ook niet de rechtshandeling waarvoor gedaagde zich borg zou hebben gesteld; dat zijn de rechtshandelingen in verband waarmee de schuld van Premium Flower is ontstaan. Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat die rechtshandelingen tot de normale bedrijfsuitoefening van Premium Flower moeten worden gerekend, had de rechtbank moeten oordelen dat de borgstelling geen 'particuliere', maar een 'zakelijke' borgstelling was die ook door andere middelen dan een door de borg ondertekend geschrift kan worden bewezen." (Rb. Haarlem 16 december 2009, LJN BU6931 en 30 juni 2010, LJN BU6924, «JOR» 2012/52, m.nt. mr. dr. ing. A.J. Verdaas)

Onbehoorlijke taakvervulling. Bij publicatie van de jaarrekening van Apeldoornse Asbestsanering BV over 2003 is de termijn voor openbaarmaking van art. 2:394 lid 3 BW met 28 dagen overschreden. Deze termijnoverschrijding kan niet als een onbelangrijk verzuim in de taakvervulling van bestuurder Bobo Holding BV worden aangemerkt. Daarmee staat rechtens vast dat Bobo haar taak onbehoorlijk heeft vervuld. Deze onbehoorlijke taakvervulling heeft plaatsgevonden minder dan drie jaar voor de faillietverklaring van Apeldoornse Asbestsanering, zodat zij wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement. Ook als wordt aangenomen dat de te late openbaarmaking van de jaarrekening niet tot het faillissement heeft bijgedragen, volgt daaruit niet dat de onbehoorlijke taakvervulling geen belangrijke oorzaak is van het faillissement. Bobo is ex art. 2:248 lid 1 BW aansprakelijk voor het tekort in het faillissement. Deze aansprakelijkheid rust ex art. 2:11 BW hoofdelijk op Boverhoff, die op het tijdstip van faillietverklaring bestuurder van Bobo was. Onrechtmatige overheveling onderneming? Zowel de onderneming van Apeldoornse Asbestsanering als de onderneming van Milieutechniek Boverhoff hebben zich bezig gehouden met het verwijderen van asbest. De statutaire doelomschrijvingen van beide vennootschappen zijn nagenoeg gelijkluidend. De werkzaamheden van beide vennootschappen zijn in opeenvolgende jaarrekeningen op dezelfde wijze omschreven. Beide vennootschappen hebben dezelfde aandeelhouder en bestuurder gehad en waren op hetzelfde adres gevestigd. De oorspronkelijke naam van Apeldoornse Asbestsanering – Boverhoff Milieutechniek BV – leek tot de oprichting sterk op de naam van Milieutechniek Boverhoff. De Apeldoornse Asbestsanering heeft haar onderneming gestaakt in 2003, toen de onderneming van Milieutechniek Boverhoff een aanvang heeft genomen. Milieutechniek Boverhoff heeft ten behoeve van het verwijderen van asbest gebruik gemaakt van een daartoe bestemd kEMA-certificaat dat eerder aan Apeldoornse Asbestsanering was afgegeven, van welk certificaat de tenaamstelling is gewijzigd. Deze omstandigheden, in onderlinge samenhang, vormen aanwijzingen dat de onderneming van Apeldoornse Asbestsanering door Milieutechniek Boverhoff is voortgezet. Daartegenover staat dat geen activa van Apeldoornse Asbestsanering zijn overgedragen aan Milieutechniek Boverhoff en dat de werkzaamheden van de onderneming van Milieutechniek Boverhoff zich niet hebben beperkt tot het verwijderen van asbest. De website die (mede) tot doel heeft de aandacht van mogelijke klanten te vestigen op de werkzaamheden van Milieutechniek Boverhoff is drie jaar nadat Apeldoornse Asbestsanering haar onderneming had gestaakt, tot stand gekomen. Gelet hierop zijn de eerdergenoemde aanwijzingen niet toereikend voor de gevolgtrekking dat de onderneming van de Apeldoornse Asbestsanering is overgeheveld naar Milieutechniek Boverhoff. (Hof Arnhem 29 november 2011, «JOR» 2012/38)

De Hoge Raad komt in haar onderhavige arrest niet terug op Huijzer q.q./Rabobank (NJ 2006, 503). Evenals in Huijzer q.q./Rabobank stond de vraag centraal of de debitering van een creditsaldo als gevolg van een ná datum faillissement, maar vóór publicatie daarvan, gegeven betalingsopdracht aan de boedel kan worden tegengeworpen indien de bank niet wist of behoorde te weten dat het faillissement was uitgesproken. De Hoge Raad overwoog in het onderhavige arrest dat het enkele feit dat een rekening-courantrelatie met een bank meebrengt dat een creditsaldo op ieder tijdstip door de bank verschuldigd is, niet betekent dat enkel op basis hiervan een verbintenis tot betaling voor de bank bestaat. in lijn met Huijzer q.q./Rabobank oordeelde de Hoge Raad dat de verbintenis van een bank om overeenkomstig een instructie van haar rekeninghouder een betalingsopdracht ten laste van het saldo van de rekening-courant uit te voeren, pas ontstaat op het moment dat die concrete betalingsopdracht wordt gegeven. Gelet hierop komt aan de bank geen beroep op art. 52 lid 1 Fw toe. (HR 23 maart 2012, LJN BV0614)

Van een appartementencomplex is het merendeel van de appartementen eigendom van Ontwikkelingsmaatschappij Servatius (OS). Bij de eerste vergadering van de Vereniging van Eigenaren in 2009 is Servatius Vastgoed Management (SVM) tot bestuurder benoemd. Tijdens een vergadering van de VvE in december 2010 is gestemd over een voorstel tot ontslag van SVM als bestuurder en benoeming van een nieuwe bestuurder. Van de 14 aanwezige particuliere eigenaren hebben 13 mensen vóór dit voorstel gestemd. OS – die wegens haar appartementenbezit over een doorslaggevend aantal stemmen beschikte – heeft tégen het voorstel gestemd. Deze stemmen zijn, met een beroep op art. 47 lid 4 van de akte van splitsing, niet meegeteld. SVM heeft verzocht dit besluit te vernietigen. Dit verzoek is door de kantonrechter afgewezen. Hoewel het hier niet gaat om persoonlijke belangen is een zekere belangenverstrengeling, zoals bedoeld in voornoemd artikel en art. 2:12 BW, gezien de strekking en de aard van het te nemen besluit – ontslag van een zusteronderneming als bestuurder – mede gelet op de aangevoerde feiten, zeer wel denkbaar. Daarnaast is door de huidige malaise op de woningmarkt een ongewenste situatie ontstaan: één groot-eigenaar kan door zijn meerderheid van stemmen de democratische bedoeling van het appartementsrecht bij de besluitvorming ondermijnen. Ook een elementair beginsel van het verenigingsrecht – individueel stemrecht in de algemene vergadering – wordt daarmee geweld aangedaan. Dit wordt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht. Blanco Fernández kan zich niet vinden in de overwegingen van de kantonrechter ten aanzien van de democratische bedoeling van het appartementsrecht bij de besluitvorming. De overwegingen van de kantonrechter komen er op neer dat het stemrecht aan de appartementseigenaars hoofdelijk toekomt en niet naar rato van het aantal appartementsrechten. Hij stelt dat bij de besluitvorming ter vergadering van appartementseigenaars in wezen niets anders geldt dan voor de besluitvorming ter vergadering van een kapitaalvennootschap: niet de koppen, maar de stemmen moeten worden geteld. (Rb. Maastricht, sector kanton 16 mei 2011, LJN BQ7678, «JOR» 2012/71, m.nt. mr. J.M. Blanco Fernández)

Op de eerste prejudiciële vraag moet worden geantwoord dat de uitdrukking "de voorwaarden die gesteld worden" van art. 3 lid 4 sub a iVO, die verwijst naar de voorwaarden die volgens het recht van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar zich bevindt, de opening van een hoofdinsolventieprocedure in die staat verhinderen, aldus moet worden uitgelegd dat zij geen betrekking heeft op de voorwaarden waardoor bepaalde specifieke personen worden uitgesloten van de groep personen die bevoegd is om de opening van deze procedure aan te vragen. Op de tweede vraag moet worden geantwoord dat de term "schuldeiser" van art. 3 lid 4 sub b iVO, die wordt gebruikt ter aanduiding van de groep personen die bevoegd is om de opening van een zelfstandige territoriale procedure aan te vragen, aldus moet worden uitgelegd dat daaronder niet een autoriteit van een lidstaat valt die volgens het nationale recht van deze staat tot taak heeft in het algemeen belang te handelen, maar die noch als schuldeiser noch namens en voor rekening van de schuldeisers handelt. (HvJEU 17 november 2011, «JOR» 2012/62)

Opzegging conform art. 39 lid 1 Fw leidt tot de conclusie dat de huurovereenkomst nog rechtsgeldig tot aan 27 maart 2012 doorloopt en eiseres als verhuurster de huurovereenkomst tot aan die datum heeft te respecteren. Dit zou anders kunnen zijn als de wijze van opzegging in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dan wel als misbruik van recht kan worden gekwalificeerd. De curator stelt op dit moment nog gebruik te maken van het pand. De administratie wordt verhuisd. Het is de bedoeling dat Y de activiteiten van failliet gaat integreren in haar bedrijf. insight heeft, als belangrijke opdrachtgever van failliet, al enige tijd voor faillissementsdatum met eiseres overleg gevoerd over een mogelijke doorstart. Er is zelfs overleg geweest met de bank. De curator was echter aan dit vooroverleg niet gebonden. Hij heeft de immateriële activa verkocht aan de hoogstbiedende, Y, die een bod had uitgebracht van € 75.000, terwijl insight niet meer heeft geboden dan € 10.000. Ondanks het feit dat het niet komt tot een doorstart, heeft insight kennelijk besloten in het voormalig pand van failliet met twee personeelsleden van failliet en onder leiding van X een soortgelijke onderneming op te zetten c.q. voort te zetten. Aldus is voor de hand liggend dat vanuit het pand rechtstreekse concurrentie aan Y wordt aangedaan en dus de waarde van de aankoop door Y onmiddellijk geweld wordt aangedaan. Om dat te voorkomen heeft de curator ingestemd met het verzoek van Y om de huurovereenkomst, ondanks afwijkend verzoek van verhuurster, nog drie maanden in stand te laten en heeft hij zich jegens Y daartoe ook contractueel verbonden. De curator heeft hiermee geen misbruik gemaakt van zijn wettelijke opzeggingsbevoegdheid. De curator verricht zijn taak in de eerste plaats ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. De gezamenlijke schuldeisers hebben er een belang bij dat de curator de wettelijke opzegtermijn, ondanks afwijkend verzoek van verhuurster, onder deze omstandigheden respecteert opdat immers alsdan de door de curator bij Y bedongen koopsom in de boedel zal vloeien. Voorts heeft de curator gesteld dat Y gedurende de periode dat het pand ter beschikking wordt gesteld, de maandelijkse huursom aan de boedel betaalbaar stelt. Bovendien heeft de curator verklaard dat hij zich bij de rechter-commissaris hard wil maken voor maandelijkse betaling aan eiseres van de huursom uit het boedelactief, hetgeen gelet op de hoogte van het actief geen probleem zou zijn. Nu redelijkerwijs niet te verwachten is dat de betalingsverplichtingen niet zullen worden nagekomen, is hierin evenmin een grond gelegen om voorshands te oordelen dat het persisteren door de curator bij de opzegtermijn niet gerechtvaardigd zou zijn. (Vrzngr. Rb. Almelo 10 januari 2012, LJN BV0622, «JOR» 2012/96)

Art. 7 lid 1 Uitv.besl. iW 1990 bepaalt dat de melding betalingsonmacht wordt gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan. Art. 7 lid 2 Uitv.besl. iW 1990 geeft een zelfstandige, van het eerste lid afwijkende regeling voor gevallen waarin een naheffingsaanslag wordt opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan. Voor zover laatstbedoelde omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam, kan de mededeling worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag. in dit geval is van de vennootschap omzetbelasting nageheven die meer beliep dan de belasting die was aangegeven. Op grond daarvan is bij uitsluiting de meldingsregeling van het tweede lid van toepassing: een mededeling die het rechtsgevolg van art. 36 lid 3 iW 1990 heeft, kan slechts worden gedaan voor zover de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan, niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam. Het hof heeft geoordeeld dat ter zake van de nageheven belasting sprake is van opzet of grove schuld van de vennootschap, zodat de in art. 7 lid 2 Uitv. besl. iW 1990 bedoelde mededeling niet kon worden gedaan. Het arrest van de HR 16 maart 2007 («JOR» 2007/131 (Ontvanger/ Rijntjens)) houdt weliswaar in dat een op zeker tijdstip gedane melding van betalingsonmacht haar betekenis blijft behouden zolang nog sprake is van betalingsachterstand, maar die regel geldt slechts voor belastingbedragen die zijn aangegeven. (HR 23 december 2011, LJN BR7038, «JOR» 2012/68, m.nt. mr. dr. A.J. Tekstra)

X Holding wilde risicomijdend beleggen en de aan zakelijke waarden verbonden risico's waren voor haar onaanvaardbaar. WMP heeft niet bestreden dat de hedgefunds in de portefeuille van X Holding (indirect) ook belegden in zakelijke waarden of beleggingen die een vergelijkbaar of nog risicovoller profiel vertegenwoordigden dan zakelijke waarden. Daarmee is in beginsel gegeven dat WMP heeft gehandeld in strijd met de in de overeenkomst gemaakte afspraken. Hedgefunds gelden vrij algemeen als een risicovolle belegging. Uit de waarschuwingen in een aantal prospectussen blijkt overduidelijk dat met een belegging in het betreffende fonds potentieel een bovengemiddeld risico wordt gelopen, zoals zich dat ten dele ook heeft gemanifesteerd. Een dergelijk bovengemiddeld risico past niet bij een portefeuille met een "volledig risicomijdend" profiel. De slotsom is dat WMP het door X Holding in beheer gegeven vermogen ten onrechte, want in strijd met het overeengekomen beleggingsbeleid, voor meer dan 80% heeft geïnvesteerd in te risicovolle en daarom niet passende beleggingen in hedgefunds. (Rb. Amsterdam 21 december 2011, «JOR» 2012/81)

Op grond van de cumulatieve risicoverhogende eigenschappen van de perpetual obligatie van de Bank of ireland (BOiobligatie) is de rechtbank met eisers van oordeel dat een belegging in de BOi-obligatie naar haar aard (veel) grotere risico's oplevert ten aanzien van de koers, verhandelbaarheid en het verliezen van (een deel van) de inleg dan die van een normale obligatie. De door de bank gehanteerde risicoprofielen zijn niet goed bruikbaar bij de beantwoording van de vraag of de bank bij de uitvoering van de verstrekte opdracht heeft gehandeld overeenkomstig hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur onder de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Met het advies voor 100% te beleggen in de BOi-obligatie werden de toch al grote risico's van een complexe obligatie verder uitvergroot. Het door de bank gegeven advies paste niet bij de situatie van eisers. Hieraan doet niet af dat de bank meende dat de Bank of ireland een solvente debiteur was. De rechtbank concludeert dat de bank bij haar beleggingsadvies is tekortgeschoten. Eisers moeten 40% van hun schade zelf dragen. (Rb. 's-Hertogenbosch 28 december 2011, «JOR» 2012/50)

Voor zover de curator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator moet zich richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten hoe dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. Bij het te gelde maken van het actief van de boedel komt de curator de hier bedoelde vrijheid toe. De norm van het Maclou-arrest (HR 19 april 1996, «JOR» 1996/48) ziet op de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening in een geval dat de hiervoor bedoelde vrijheid voor hem bestond. Bij de toepassing van deze norm moet de rechter de vraag beantwoorden of een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past terughoudendheid. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien. Het hof heeft het vorenstaande miskend. Het heeft weliswaar geoordeeld dat de curator bij de uitvoering van zijn taak de norm van het Maclou-arrest heeft overtreden, maar blijkens de overwegingen waarop dat oordeel berust, heeft het daarbij – anders dan met het oog op de hiervoor bedoelde terughoudendheid is vereist – geen recht gedaan aan de positie waarin een faillissementscurator verkeert. (HR 15 december 2011, LJN BU4204, «JOR» 2012/65, m.nt. mr. I. Spinath)

De huidige mogelijkheden om prijsbepalingsregels voor aandelen in de statuten van een bv op te nemen zijn zeer beperkt. Een aandeelhoudersovereenkomst biedt op dit moment meer mogelijkheden. Met de invoering van het wetsvoorstel voor de flex-bv worden de mogelijkheden voor het statutair vormgeven van de regels aanmerkelijk verruimd. De schrijver onderzoekt welke vereisten gelden voor prijsbepalingsregels onder huidig en komend recht. Daarbij besteedt hij ook aandacht aan de toepassing van prijsbepalingsregels in het kader van de geschillenregeling. (Ondernemingsrecht 2012, 19, mr. P.P. de Vries)

De schrijver bespreekt aan de hand van drie stellingen zijn proefschrift Rechtsgevolgen van stille cessie: (i) de stille cedent zal in het normale geval krachtens lastgeving bevoegd zijn tot het beheer en de inning van de stil gecedeerde vordering en slechts met toestemming van de stille cessionaris bevoegd zijn tot (andere) beschikkingshandelingen, (ii) de stille cessionaris verkrijgt als schuldeiser van de stil gecedeerde vordering in de periode tussen de stille cessie en de mededeling rechtstreeks de nevenrechten die bij de stil gecedeerde vordering behoren, zelfs als die op naam van de stille cedent worden gesteld, en (iii) op grond van de tweede zin van art. 3:94 lid 3 BW kan de cessie in alle opzichten niet aan de schuldenaar worden tegengeworpen dan nadat aan hem daarvan mededeling is gedaan door de cedent of de cessionaris. (WPNR 2012/6921, mr. drs. J.W.A. Biemans)

in het rapport 10 jaar AFM toezicht op openbare biedingen kijkt de AFM terug op de wijze waarop zij toezicht heeft gehouden op openbare biedingen. Daarnaast komen enkele bijzondere biedingsprocessen en andere relevante marktontwikkelingen, de wijzigingen in de biedingsregels en de rechtspraak op het gebied van de biedingsregels aan bod. De schrijver bespreekt het rapport. Hij beperkt zich daarbij tot de nadruk die de AFM legt op het belang van transparantie en een goede dialoog met de markt en tot de uitgangspunten die de AFM hanteert bij de uitleg van de biedingsregels. Ook staat hij kort stil bij de conclusies die in het rapport worden getrokken. (Ondernemingsrecht 2012, 24, mr. B. van der Klip)

ingevolge art. 49 lid 1 iW 1990 vindt aansprakelijkstelling niet plaats voor het tijdstip waarop de belastingschuldige in gebreke is met de betaling van zijn belastingschuld. De bv bestond niet langer toen de navorderingsaanslag werd opgelegd en er is geen heropening van de vereffening van de bv gevraagd. Onder deze omstandigheden kan niet worden aangenomen dat de bv in gebreke is geweest met de betaling van haar belastingschuld. Aldus is niet voldaan aan een vereiste dat de iW 1990 voor aansprakelijkstelling stelt. Er is geen aanleiding tot het maken van een uitzondering op het zojuist bedoelde vereiste zoals geschiedde in de arresten van de Hoge Raad van 18 december 2009 («JOR» 2010/84 en 85). in afwijking van de gevallen die zich in die arresten voordeden, staat in het onderhavige geval immers niet vast dat de rechtspersoon na eventuele herleving de aanslag niet zal betalen. (HR 23 december 2011, LJN BU8923, «JOR» 2012/69, m.nt. mr. dr. A.J. Tekstra)

De schrijver gaat in op de situatie waarin de curator een vordering op de fiscus wegens teruggaaf van belastingen aantreft in een faillissement. De bank stelt zich op het standpunt dat deze vordering onder haar pandrecht valt. De Ontvanger heeft echter niet de vereiste instemming voor de verpanding gegeven. in hoeverre kan de curator namens de boedel aanspraak maken op de teruggaaf? (TvI 2012, 6, mr. dr. A.J. Tekstra)

De AFM heeft vastgesteld dat A BV via televisie en internet reclame heeft gemaakt voor D obligaties en is tot de conclusie gekomen dat A BV met de reclame-uiting art. 4:19 lid 2 Wft heeft overtreden, omdat in het televisiereclamespotje is nagelaten de specifieke risico's die aan het product zijn verbonden te vermelden. Door de risico's uitsluitend in het prospectus te vermelden is volgens de AFM sprake van overtreding van voornoemde bepaling. in haar uitspraak tussen partijen van heden heeft de rechtbank ter zake van de oplegging van een last onder dwangsom door de AFM aan A BV geoordeeld dat de AFM op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat A BV art. 51a lid 1 BGfo heeft overtreden. De algemene disclaimer die aan het einde van het spotje is weergegeven, kan niet gelden als voldoende waarschuwing. Omdat de inhoudelijke normstelling van art. 51a lid 1 BGfo niet verschilt van art. 4:19 lid 2 Wft, doch daar slechts een concrete invulling aan geeft, staat daarmee voorts vast dat A BV tevens art. 4:19 lid 2 Wft heeft overtreden. Gelet hierop kwam de AFM in beginsel de bevoegdheid toe A BV op grond van art. 1:80 Wft een bestuurlijke boete op te leggen. Hoewel de AFM bij de vastgestelde boete wegens beperkte draagkracht van A BV fors in neerwaartse lijn is afgeweken van het basisbedrag, is de voorzieningenrechter van oordeel dat met de aldus vastgestelde boete geen rekening is gehouden met de beperkte ernst van de gedraging. Een (vroegtijdige) publicatie van het boetebesluit geeft een vertekend beeld van de ernst van de overtreding, zodat publicatie van dit besluit niet op alle onderdelen leidt tot de beoogde transparantie. Om die reden zal de voorzieningenrechter een publicatieverbod opleggen. (Vrzngr. Rb. Rotterdam 1 december 2011, LJN BU6946, «JOR» 2012/80)

De vraag of de onderhavige overeenkomst dezelfde strekking heeft als een koop en verkoop op afbetaling moet worden beantwoord in het licht van de strekking van art. 7A:1576 lid 3 BW. Zoals bevestigd wordt door de in de conclusie van de plv. P-G geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis, komt het bij de toepassing van lid 3 erop aan dat door de constructie die de partijen aan hun handeling hebben gegeven wordt heengekeken zodat, bijvoorbeeld, een samenstel van overeenkomsten waarbij een zaak verkocht wordt tegen contante betaling doch de koopsom door de verkoper aan de koper te leen wordt verstrekt onder beding van terugbetaling in termijnen, moet worden aangemerkt als een koop en verkoop op afbetaling. De volgens de overeenkomst door de deelnemer te betalen rentetermijnen kunnen weliswaar niet worden aangemerkt als termijnen van de koopsom indien men ervan uitgaat dat de koopsom al ten tijde van de aflevering wordt voldaan uit de door levob aan de deelnemer geleende geldsom, maar het ligt anders wanneer men door de geldleenconstructie heenkijkt en de geldelijke verplichtingen in ogenschouw neemt die, onder welk etiket ook, de deelnemer door het aangaan van een overeenkomst als de onderhavige op zich neemt. Aldus bekeken verbindt de deelnemer aan de "Overeenkomst Het levob Hefboomeffect" zich immers om, naar de kern genomen, als tegenprestatie voor de verwerving van de economische eigendom van een bundel effecten ter waarde van ƒ 15.000 aan levob een totale som te betalen van ƒ 32.100, waarvan een gedeelte van ƒ 17.100 gedurende de looptijd van tien jaren te voldoen in maandelijkse termijnen en een gedeelte van ƒ 15.000 aan het einde van die looptijd. Daarbij is het slechts een kwestie van constructie of de maandelijkse termijn van ƒ 142,50 is vormgegeven als rente over een lening, dan wel (zonder geldlening) als rente over de schuldig gebleven koopsom, al dan niet met een (gedeeltelijke) aflossingscomponent, met in alle gevallen een forse slotbetaling na verkoop van de aandelen na het verstrijken van de looptijd. Vooropgesteld dat de effecten zijn aan te merken als een "verkochte zaak" die aan het begin van de looptijd wordt "afgeleverd" aan de deelnemer, heeft de overeenkomst derhalve, in het licht van art. 7A:1576A lid 3 BW, onmiskenbaar dezelfde strekking als een koop en verkoop op afbetaling. (HR 23 december 2011, LJN BT8457, «JOR» 2012/48, m.nt. mr. C.W.M. Lieverse)

In cassatie is niet bestreden dat AgfaPhoto is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurkoopovereenkomst jegens verweerders en dat die tekortkoming zo ernstig is dat zij ontbinding van deze overeenkomst kan rechtvaardigen. Het oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat, gelet op de nauwe feitelijk-economische samenhang tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst, de tekortkoming in de huurkoopovereenkomst naar redelijkheid en billijkheid de door verweerders gevorderde ontbinding van de financieringsovereenkomst rechtvaardigt, ook al is de ontbinding van de huurkoopovereenkomst niet uitdrukkelijk mede gevorderd. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in aanmerking genomen dat het hof zijn oordeel mede erop heeft gebaseerd dat verweerders vanwege het faillissement van AgfaPhoto geen nakoming meer konden verkrijgen van de met de huurkoopovereenkomst samenhangende essentiële verplichtingen om garantie en service te verlenen, en dat de curator heeft verklaard dat AgfaPhoto de huurkoopovereenkomst niet gestand zal doen. (HR 20 januari 2012, LJN BU3162, «JOR» 2012/98, m.nt. mr. S. van Dongen)

Met art. 47 Fw heeft de wetgever voor een tweetal nauwkeurig omschreven situaties een uitzondering gemaakt op het uitgangspunt dat betalingen, verricht ter voldoening aan een rechtsplicht, onaantastbaar behoren te zijn, een uitgangspunt dat in de Parlementaire Geschiedenis in verband wordt gebracht met de gedachte dat de schuldeiser, die over zijn eigen belangen dient te waken, zijn rechten moet kunnen uitoefenen juist wanneer hij ze het meeste nodig heeft: bij een dreigend faillissement van zijn schuldenaar, alsmede met de eisen van het rechtsverkeer. Deze uitzonderingen moeten restrictief worden opgevat. Voor de hier aan de orde zijnde tweede uitzondering geldt dat voor de aanwezigheid van overleg is vereist dat sprake is van samenspanning. De enkele omstandigheid dat bij beide partijen wetenschap bestond van benadeling van overige schuldeisers is onvoldoende om samenspanning aan te nemen. Met name de door de curator aangevoerde omstandigheid dat gedaagde sub 2 slechts bereid was tot opheffing van de pandrechten indien ook de vordering van gedaagde sub 1 werd voldaan, overtuigt niet. immers, had gedaagde sub 2 zich jegens gedaagde sub 1 borg gesteld voor deze vordering en had zij dus een alleszins redelijk belang bij het stellen van deze voorwaarde. Ook de omstandigheid dat gedaagden zich baseerden op een in de ogen van de curator niet bestaand pandrecht, leidt op zichzelf niet tot de conclusie dat een hierboven bedoeld overleg heeft plaatsgevonden. Voorts is van dergelijk overleg slechts sprake indien niet alleen bij gedaagden maar ook bij failliet het oogmerk heeft voorgezeten om gedaagden te bevoordelen boven de andere schuldeisers. Dit laatste is niet gebleken en is in tegenspraak met het door de curator aan gedaagden geuite verwijt dat zij de bedrijfsvoering van failliet hebben overgenomen en aan haar hebben gedicteerd hoe de verkoopopbrengst aan te wenden. (Rb. Alkmaar 10 augustus 2011, LJN BR5012, «JOR» 2012/57)

Zijn DNB en AFM aansprakelijk voor de schade die eisers stellen te hebben geleden als gevolg van de aanwijzingen van DNB en AFM die in 2003 hebben geleid tot het ontslag van eisers als bestuurders van de kredietinstelling Veer Palthe Voûte NV (VPV). Aansprakelijkheid voor de vanaf 11 februari 2005 onderscheidenlijk 30 maart 2006 geleden schade? Eisers klagen dat het hof door te oordelen dat DNB en AFM niet aansprakelijk zijn voor de door eisers geleden schade, heeft miskend dat het dit oordeel niet had mogen baseren op de veronderstelling dat VPV na kennisname van de strafvonnissen tot ontslag zou zijn overgegaan, aangezien ten gevolge van het onrechtmatige handelen van AFM en DNB gelegen in het geven van de door het CBb herroepen aanwijzingen, niet meer met zekerheid valt vast te stellen of wel ontslag zou zijn gevolgd als AFM en DNB niet onrechtmatig zouden hebben gehandeld. De klacht faalt. indien zich na een schadeveroorzakende gebeurtenis waarvoor iemand aansprakelijk is jegens de benadeelde een latere gebeurtenis voordoet die dezelfde schade zou hebben veroorzaakt als die schade niet reeds was ontstaan, doet dat niet af aan de reeds gevestigde verplichting tot schadevergoeding van de voor de eerste gebeurtenis aansprakelijke persoon, behalve in gevallen waarin het gaat om voortdurende schade en de latere gebeurtenis voor risico van de benadeelde komt. Het hof heeft kennelijk, en niet onbegrijpelijk, geoordeeld dat de strafvonnissen aangemerkt moeten worden als een dergelijke latere gebeurtenis die voor risico van Voûte onderscheidenlijk Palthe komt, en dat die strafvonnissen voor hen tot ontslag en derhalve vanaf dat moment tot dezelfde, voortdurende, schade zouden hebben geleid. Het hof heeft de gedingstukken aldus kunnen opvatten dat deze toezichthouders zich beide op het standpunt stelden dat VPV na kennisname van de strafvonnissen geen andere keuze zou hebben gehad dan eisers onmiddellijk te ontslaan. Aan zijn oordeel dat de strafvonnissen zeker tot ontslag zouden hebben geleid heeft het hof ten grondslag gelegd dat eisers na het uitspreken van die vonnissen niet langer voldeden aan de eis dat de betrouwbaarheid van een bestuurder van een financiële instelling als VPV buiten twijfel moet staan. Het staat immers vast dat VPV zelf geen bezwaar heeft gemaakt tegen de aanwijzingsbesluiten van AFM en DNB (die tot haar waren gericht) en na de herroeping van die besluiten eisers ook niet in enige functie bij VPV heeft laten terugkeren, en het hof is er voorts van uitgegaan dat ook VPV zich laat leiden door het maatschappelijk belang van de eis dat de betrouwbaarheid van een bestuurder van een instelling als VPV buiten twijfel dient te staan. De mate van eigen schuld. De klachten in de incidentele beroepen komen neer op het verwijt dat het hof zijn oordeel inzake het percentage van de eigen schuld (60) onbegrijpelijk heeft gemotiveerd nu het, ofschoon van oordeel dat noch van strafrechtelijk onderzoek noch van aanwijzingen sprake zou zijn geweest als eisers in 1999 geen handelingen zouden hebben verricht die de strafrechter heeft gekwalificeerd als misbruik van voorwetenschap, is – nu die aanwijzingen tot het op 17 april 2003 gegeven ontslag hebben geleid – zonder nadere motivering niet begrijpelijk dat het hof tot het oordeel is gekomen dat aan DNB en AFM toe te rekenen omstandigheden voor 40% tot de schade hebben bijgedragen. De door het CBb op grond van motiveringsgebreken herroepen aanwijzingen van DNB en AFM hebben geleid tot het ontslag van eisers. Tot die aanwijzingen, en daarmee het ontslag, zou het echter niet gekomen zijn als eisers zich niet zouden hebben schuldig gemaakt aan gedragingen die, naar het inmiddels sedert 5 juli 2011 onherroepelijk oordeel van de strafrechter, het misdrijf van (feitelijk leiding geven aan) handelen in strijd met het destijds geldende art. 46 Wte opleveren. Dit in aanmerking genomen, zijn de aan de beide toezichthouders DNB en AFM toe te rekenen omstandigheden die tot de schade hebben bijgedragen te verwaarlozen ten opzichte van die welke aan eisers zijn toe te rekenen, zodat die schade geheel voor rekening van deze laatsten dient te blijven. De Hoge Raad bekrachtigt het vonnis van de rechtbank. (HR 23 december 2011, LJN BT7193, «JOR» 2012/49, m.nt. prof. mr. drs. B.P.M. van Ravels)

De schrijver bespreekt de mogelijkheden voor de schuldeisers in een faillissement om hun vorderingen veilig te stellen in het geval waarin de curator een faillissementsrekening heeft aangehouden bij een gefailleerde bank. (TvI 2012, 1, prof. mr. R.D. Vriesendorp)

Uit het arrest van de HR van 13 maart 2009 («JOR» 2009/152 (Van Wijk/iNG Bank)) en de daarin genoemde wetsgeschiedenis van art. 299 lid 3 Fw volgt dat de schuldsanering de bevoorrechte positie van pand- en hypotheekhouders onverlet laat. in deze zaak is de verpande zaak een concurrente vordering van de ouders op gedaagde uit hoofde van een geldlening. Die vordering bestond al vóór de aanvang van de schuldsanering en valt dus onder de werking van die regeling. Omdat de schuldsanering is geëindigd met het verlenen van de schone lei, kan de verpande vordering niet meer geldend worden gemaakt. Dit betekent dat de zekerheid voor de voldoening van de kredietovereenkomst is tenietgegaan en op grond van art. 3:81 lid 2 BW ook het pandrecht en het voorrecht dat de bank op grond daarvan claimt. Er resteert alleen een concurrente vordering op grond van de kredietovereenkomst, maar die is op grond van het bepaalde in art. 358 lid 1 Fw niet meer in rechte afdwingbaar. (Rb. Roermond 1 juni 2011, LJN BQ7405, «JOR» 2012/56)

De laptop valt, als privé-eigendom van appellant, niet onder de bevoegdheden van de curator ingevolge art. 92 Fw. De op de laptop opgeslagen zakelijke bestanden die ten behoeve van de werkgever zijn aangemaakt, bevatten wel informatie die de curator ingevolge art. 92 Fw ten behoeve van de boedel moet kunnen veiligstellen. Gelet op de technische aspecten kon het veiligstellen van de zakelijke bestanden niet anders geschieden dan door het maken van een kopie van de volledige harde schijf. Uit de aard van de aan de curator opgedragen conservatoire werkzaamheid vloeit voort dat hij zijn daarmee gepaard gaande bevoegdheid onmiddellijk en zonder vertraging moet kunnen uitvoeren. Hiermee verdraagt zich niet een uitgebreide, eventueel gerechtelijke, discussie over de vraag of de curator bevoegd is om tot de conservatoire maatregel over te gaan. Deze discussie kan wel ten volle gevoerd worden nádat de curator de conservatoire maatregel heeft toegepast. De curator was in het onderhavige geval bevoegd de privélaptop, als drager van zakelijke bestanden van de failliet, onder zich te nemen en, in nauw overleg met appellant, kopieën van de harde schijf te maken en deze te deponeren onder een notaris. Een geheel andere vraag is of de curator bevoegd was om te verlangen dat de volledige kopieën ter beschikking werden gesteld aan iRS in het kader van een onderzoek naar eventuele fraude binnen failliet. Voor beantwoording van deze vraag moeten de wederzijdse belangen van appellant en de boedel tegen elkaar worden afgewogen. De curator heeft in beginsel recht op toegang tot de zich op de harde schijf bevindende zakelijke informatie, maar alleen onder zulke voorwaarden dat een zo groot mogelijke bescherming van de privébestanden wordt gewaarborgd. in casu is deze bescherming niet gewaarborgd. (Hof 's-Hertogenbosch 2 november 2010, LJN BO3226, «JOR» 2012/54)

In december 2011 heeft de Monitoring Commissie banken een rapportage uitgebracht over de naleving van de Code Banken. Nieuw in deze rapportage was dat voor het eerst sinds de invoering van de Code de jaarverslagen waarin banken moeten rapporteren over de naleving, konden worden meegenomen. De schrijver gaat kort in op de bevindingen van de Commissie met betrekking tot zowel de tussenrapportage van september, als de rapportage van december. Daarbij blikt hij terug op de bevindingen van de Commissie in de voorrapportage van 2010. (Ondernemingsrecht 2012, 25, mr. E.C.H.J. Lokin)

Bieder Prysmian heeft voldaan aan de in lid 1 en 2 van art. 2:359c BW neergelegde vereisten en de uitkoopvordering ligt in beginsel voor toewijzing klaar. Het geschil spitst zich toe op vaststelling van de billijke prijs (art. 2:359c lid 6 BW) en de bepaling van de dag waartegen de billijke prijs wordt vastgesteld. De door Prysmian geboden tegenprestatie bedroeg € 8,60 in contanten en 0,6595 nieuwe aandelen Prysmian per aandeel Draka. De door de Ondernemingskamer vast te stellen prijs voor de aandelen moet in geld luiden. Daarom moet de waarde van de geboden tegenprestatie, ook voor zover deze bestaat uit aandelen Prysmian, worden uitgedrukt in geld. Omdat de aandelen Prysmian zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt, Borsa italiana SpA, kan voor de vaststelling van de waarde van die aandelen worden aangesloten bij de beurskoers. De waardering van de tegenprestatie spitst zich aldus toe op de vraag naar de peildatum. De ratio van art. 2:359c lid 6 BW is dat het gerechtvaardigd is te veronderstellen dat de bij het bod geboden tegenprestatie een billijke prijs is indien de houders van een zeer grote meerderheid (ten minste 90%) van de aandelen waarop het bod betrekking had, het bod hebben aanvaard door aanmelding van hun aandelen. Het ligt daarom in de rede om bij de waardering van de geboden tegenprestatie op geld aan te sluiten bij een hanteerbaar tijdstip waarop kan worden vastgesteld dat houders van ten minste 90% van de aandelen waarop het bod betrekking had, het bod hebben aanvaard door aanmelding van hun aandelen. in het onderhavige geval moet de waarde van de bij het bod geboden tegenprestatie worden vastgesteld aan de hand van de beurskoers van het aandeel Prysmian op het tijdstip van het einde van de aanmeldingstermijn, 3 februari 2011 om 18.00 uur Amsterdamse tijd. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die meebrengen dat afgeweken moet worden van de wettelijke veronderstelling dat de in geld uitgedrukte waarde van de tegenprestatie onder het bod een billijke prijs is voor de aandelen in Draka. De Ondernemingskamer stelt Prysmian in de gelegenheid stukken in het geding te brengen waaruit de beurskoers op genoemde datum en tijdstip blijkt. Het tussenarrest geeft duidelijkheid over de vaststelling van de billijke prijs als bedoel in art. 2:359c lid 6 BW in geval van een uitstotingsprocedure na een (gedeeltelijk) ruilbod. Het geeft ook uitsluitsel over de vraag of de aandelen die zijn aangemeld in de na-aanmeldingstermijn meetellen voor het 90%-criterium. Annotator Olden gaat dieper op de oordelen van de Ondernemingskamer ter zake in. (Hof Amsterdam (OK) 20 december 2011, LJN BV2310, «JOR» 2012/43, m.nt. mr. P.D. Olden)

Bij de uitleg van een 403-verklaring komt belangrijke betekenis toe aan de bewoordingen van die verklaring en de wijze waarop deze in redelijkheid door een derde kunnen of moeten worden begrepen. in dit verband is de aard van de verklaring van belang. Voorts kan de strekking van de verklaring een rol spelen. De bewoordingen van de 403-verklaring zijn onduidelijk over het moment waarop de rechtshandelingen moeten zijn verricht waarvoor Coman Holding bij niet nakoming door Coman aansprakelijkheid heeft aanvaard. Voor zover de tekst "of enig ander moment" ziet op rechtshandelingen die vóór het afleggen van deze verklaring zijn verricht, strookt deze niet met de daaraan voorafgaande verklaring dat deze aansprakelijkheid geldt voor vanaf de datum van de verklaring verrichte rechtshandelingen. Ofwel is juist dat aansprakelijkheid wordt aanvaard voor schulden uit rechtshandelingen die na 10 januari 2008 zijn verricht, ofwel wordt die aansprakelijkheid aanvaard voor schulden die uit rechtshandelingen in het verleden zijn ontstaan. Nu de tekst "of enig ander moment" tussen haakjes is geplaatst, mocht schuldeiser Spie Nederland BV de getypte tekst redelijkerwijs niet zo begrijpen dat de verklaring in feite volledig terugwerkende kracht had. De 403-verklaring strekt er in het algemeen toe te voldoen aan een van de voorwaarden voor het verkrijgen van een vrijstelling van het inrichten en publiceren van de jaarrekening van de dochtermaatschappij. Coman Holding heeft tegelijkertijd met de 403-verklaring een instemmingsverklaring ex art. 2:403 lid 1 sub b BW voor het boekjaar 2006 bij de kvk gedeponeerd. Gelet op de hiervoor genoemde strekking van de 403-verklaring, vormt de instemmingsverklaring een bevestiging van de juistheid van de handgeschreven mededeling onder de 403-verklaring. De rechtbank is daarom van oordeel dat Spie de 403-verklaring redelijkerwijs zo mocht begrijpen dat Coman Holding aansprakelijkheid aanvaardde voor schulden van Coman, voortvloeiende uit overeenkomsten die door Coman vanaf 1 januari 2006 waren aangegaan. (Rb. Breda 26 mei 2010, «JOR» 2012/70, m.nt. mr. S.M. Bartman)

De twee (indirecte) aandeelhouders van Baremans-Muijs Holding BV zijn gehuwd, maar leven gescheiden. De echtelieden hebben diepgaande conflicten en de echtscheidingsprocedure is gestart. De man vordert de gedwongen overdracht van de aandelen van de vrouw. De voorzieningenrechter stelt voorop dat een gedwongen overdracht van aandelen in kort geding slechts onder uitzonderlijke omstandigheden mogelijk is. Aan dergelijke omstandigheden is voldaan wanneer door het handelen van de aandeelhouder het belang van de vennootschap zodanig wordt geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet langer kan worden geduld. De brief van de bank van 7 oktober 2011 is helder. Vóór 19 oktober 2011 moest er een passende oplossing zijn, waarbij de bank als enige passende oplossing zag dat een van partijen de aandelen in de vennootschap aan de ander zou overdragen. Zonder oplossing blokkeert de bank het kredietgebruik, wat zou leiden tot het faillissement van de vennootschap. Herstel van de verhoudingen op zakelijk niveau is illusoir. Daarmee is duidelijk dat een vergaande voorziening gerechtvaardigd is. Schorsing van Muijs Holding BV (de holdingvennootschap van de vrouw) als bestuurder lost de impasse niet op, want het conflict zal zich dan naar de aandeelhoudersvergadering verplaatsen. Voor alle partijen in dit kort geding moet duidelijk zijn geweest dat de kernvraag zou worden naar wie van hen de aandelen zouden moeten overgaan. Onder deze omstandigheden is de gevorderde overdracht van aandelen gerechtvaardigd, als ordemaatregel die onontkoombaar is in het belang van de vennootschap en als beslissing die overeenkomt met een te verwachten uitkomst van een procedure op grond van art. 2:336 BW. Muijs Holding moet binnen acht dagen na betekening van het vonnis alle door haar gehouden aandelen in Baremans-Muijs Holding overdragen aan Baremans Holding voor een voorlopige koopsom van € 1, onder bepaling dat in de leveringsakte ten gunste van Muijs Holding een pandrecht op de over te dragen aandelen zal worden gevestigd tot zekerheid van de betaling van de nog nader (op basis van een statutaire prijsbepalingsregeling) vast te stellen koopsom. Bulten wijst er in haar noot op dat enkel in zeer uitzonderlijke situaties – als de onderhavige – een uitstotingsvordering in kort geding kan worden toegewezen. Opmerkelijk is de zekerheid die de vrouw verkrijgt in verband met de nog vast te stellen prijs van de aandelen. (Vrzngr. Rb. Breda 23 november 2011, «JOR» 2012/37, m.nt. mr. C.D.J. Bulten)

Het betoog van de Onderlinge Verzekeringsmaatschappij dat de Wft niet op haar van toepassing is, omdat gelet op het Besluit reikwijdtebepalingen Wft, het Deel Prudentieel toezicht financiële ondernemingen en afdeling 5.4.3 van het Deel Gedragstoezicht financiële markten niet op haar van toepassing is, faalt. Dit laat immers onverlet dat zij een schadeverzekeraar is die ingevolge de definitiebepaling van de Wft wordt gedefinieerd als professionele belegger. Evenmin kan het betoog van de Onderlinge Verzekeringsmaatschappij dat zij geen professionele organisatie is en met vrijwilligers werkt die geen beleggingservaring hebben, slagen. Het hierboven geschetste wettelijk kader sluit verzekeraars zonder meer uit van vergoeding uit hoofde van de vangnetregeling en maakt daarop geen voorbehoud ten aanzien van onderlinge waarborgmaatschappijen van beperkte omvang. Dat die categorie wel wordt vrijgesteld van een aantal regels van de Wft doet daar niet aan af. De wetgever heeft niet gemeend dat waarborgmaatschappijen met beperkte omvang bijzondere bescherming behoeven, maar dat zij (deels) kunnen worden vrijgesteld van de eisen die uit de Wft volgen, omdat zij door de wijze waarop zij hun bedrijf uitoefenen waarborgen dat zij te allen tijde aan hun verplichtingen kunnen voldoen en daardoor voldoende zekerheid en financiële waarborgen bieden. Met het oog op een consistente en uniforme uitvoering van het Bbpm kan voor het toepassingsbereik van de vangnetregeling voorts niet maatgevend zijn of de (bestuurs)leden van de Onderlinge Verzekeringsmaatschappij zelf professionele beleggers zijn of niet. Daarbij merkt de rechtbank op dat DNB geen beoordelingsruimte of beleidsvrijheid toekomt ter zake van de uitvoering van de vangnetregeling. (Rb. Rotterdam 22 december 2011, «JOR» 2012/47)

Het OM kan een verzoek tot verbodenverklaring en ontbinding van bepaalde rechtspersonen indienen ingevolge art. 2:20 BW. De mogelijkheid tot het verbieden van rechtspersonen en tot het gedwongen ophouden te bestaan van bepaalde rechtspersonen staat al enige tijd in de belangstelling. De schrijfster bespreekt de vraag wanneer een rechtspersoon werkzaamheden verricht die in strijd zijn met de openbare orde. Mede aan de hand van de Hells Angels-beschikking van de Hoge Raad (HR 26 juni 2009, «JOR» 2009/222) gaat ze na wat de reikwijdte van het begrip 'werkzaamheid' is. Tot slot bespreekt de schrijfster de vraag of de toepassing van art. 2:20 lid 1 BW in de toekomst kansrijker is. (WPNR 2012/6918 en 6919, mr. M.Y. Nethe)

Art. 48 lid 1 onder d Wck voorziet in de mogelijkheid dat bij AMvB natuurlijke personen of rechtspersonen, dan wel categorieën daarvan, worden aangewezen voor wie het verbod op schuldbemiddeling van art. 47 Wck niet geldt. Daarnaast kan ingevolge art. 48 lid 2 Wck bij AMvB onder andere worden bepaald dat voor het verrichten van schuldbemiddeling een certificaat is vereist. Van deze mogelijkheden is tot nu toe slechts in beperkte mate en voor korte tijd (1998-2000) gebruik gemaakt. Bij brief van 19 oktober 2007 aan de Tweede kamer hebben de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de minister van Financiën het voornemen van het kabinet aangekondigd om, nadat private partijen in een normcommissie normen zouden hebben ontwikkeld die certificering van schuldhulpverleners mogelijk zouden maken, een AMvB vast te stellen op grond waarvan onder een aantal strikte voorwaarden aan private schuldhulpverleners zou worden toegestaan vergoedingen voor schuldbemiddeling aan schuldenaars te vragen. Aan dat voornemen is nog geen uitvoering gegeven. Het onderhavige geval niet te vergelijken met dat van HR 5 november 2010 (NJ 2011, 31). Honorering van het middel zou erop neerkomen dat de rechter de in art. 48 lid 1 onder d en art. 48 lid 2 Wck gegeven regelgevende bevoegdheid gaat uitoefenen. Daartoe is deze echter niet bevoegd. (HR 6 januari 2012, LJN BU6758, «JOR» 2012/66)

Op de eerste prejudiciële vraag moet worden geantwoord dat de iVO aldus moet worden uitgelegd dat een rechterlijke instantie van een lidstaat die een hoofdinsolventieprocedure heeft geopend tegen een vennootschap op grond dat zij het centrum van haar voornaamste belangen in deze staat heeft, deze procedure krachtens een bepaling van haar nationale recht enkel kan uitbreiden tot een tweede vennootschap die haar statutaire zetel in een andere lidstaat heeft, indien wordt aangetoond dat het centrum van de voornaamste belangen van de tweede vennootschap in de eerste lidstaat gelegen is. Op de tweede vraag moet worden geantwoord dat de iVO aldus moet worden uitgelegd dat, wanneer een vordering met betrekking tot een vennootschap met statutaire zetel in een lidstaat het voorwerp uitmaakt van een vordering die ertoe strekt de gevolgen van een insolventieprocedure die in een andere lidstaat is geopend tegen een in laatstbedoelde lidstaat gevestigde vennootschap, tot haar uit te breiden, de loutere vaststelling van de vermenging van de vermogens van deze vennootschappen niet volstaat als bewijs dat het centrum van de voornaamste belangen van de vennootschap waartegen de vordering is gericht, ook in de andere lidstaat is gelegen. Ter weerlegging van het vermoeden dat dit centrum op de plaats van de statutaire zetel is gelegen, moet op grond van een integrale evaluatie van alle relevante factoren op een voor derden verifieerbare wijze kunnen worden vastgesteld, dat het werkelijke bestuurs- en toezichtcentrum van de vennootschap die het voorwerp uitmaakt van de vordering tot uitbreiding, gelegen is in de lidstaat waar de oorspronkelijke insolventieprocedure werd geopend. (HvJEU 15 december 2011, «JOR» 2012/93, m.nt. prof. mr. P.M. Veder)

De bevoegdheid tot vernietiging als bedoeld in art. 1:89 lid 1 BW komt uitsluitend toe aan Valkema-Datema. Het in art. 3:51 lid 3 BW bedoelde beroep in rechte op een vernietigingsgrond kan alleen door laatstgenoemde worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende, (mede) tegen haar gerichte, vordering. De onderhavige vordering van Dexia steunt op de leaseovereenkomsten waarbij enkel Valkema partij is. Valkema-Datema is bij die overeenkomsten geen partij en kan zich uit dien hoofde niet op grond van art. 3:51 lid 3 BW tegen de vordering van Dexia verweren met een beroep op vernietiging van die overeenkomsten. Valkema kan geen beroep doen op de in art. 1:89 lid 1 in verbinding met art. 1:88 BW vermelde vernietigingsgrond; hem komt om die reden ter afwering van de vordering geen beroep toe op een op die grond gebaseerde vernietiging van de overeenkomsten. is de vordering tot vernietiging van Valkema-Datema verjaard, dan is ook vernietiging op grond van het ontbreken van de door art. 1:88 BW vereiste toestemming door een buitengerechtelijke verklaring niet meer mogelijk (art. 3:52 lid 2 BW). Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat de termijn van de verjaring van de rechtsvordering van Valkema-Datema tot vernietiging van de leaseovereenkomst op grond van het ontbreken van toestemming, is gaan lopen vanaf het tijdstip waarop zij met de overeenkomsten daadwerkelijk bekend is geworden, en dat op Dexia de stelplicht en – bij voldoende betwisting – de bewijslast rust van de feiten waaruit haar bekendheid kan worden afgeleid. Het hof heeft kunnen aannemen dat Dexia aan haar stelplicht heeft voldaan doordat zij onweersproken heeft aangevoerd dat de (substantiële) bedragen die Valkema uit hoofde van de leaseovereenkomsten aan Dexia was verschuldigd, zijn betaald vanaf de "en/of"-rekening van Valkema c.s., zodat het bestaan van die overeenkomsten kenbaar was uit de desbetreffende, mede aan Valkema-Datema gerichte, bankafschriften. Valkema c.s. hebben hun betwisting van de stellingen van Dexia in het bijzonder daarop gebaseerd dat Valkema-Datema met de leaseovereenkomsten niet bekend was, omdat zij in het huishouden met de financiële zaken geen bemoeienis had en geen kennis heeft genomen van de desbetreffende bankafschriften. Zij hebben aangeboden hiervan bewijs te leveren. Het hof heeft Valkema c.s. niet toegelaten tot bewijslevering op de grond dat zij de gestelde bekendheid met de leaseovereenkomsten onvoldoende hebben betwist. Aldus heeft het hof miskend dat het Valkema c.s. ingevolge art. 151 lid 2 Rv vrijstaat tegenbewijs te leveren. (HR 17 februari 2012, LJN BU6506, «JOR» 2012/84)

Op 2 december 2011 vond ter gelegenheid van haar vierde lustrum het jaarlijkse congres van insolad plaats. Het thema was 'De ondernemende curator'. in het bijzonder werd aandacht besteed aan de risico's waarmee de ondernemende curator wordt geconfronteerd op het moment dat besloten wordt de onderneming van de schuldenaar voort te zetten in plaats van meteen te liquideren. De schrijver doet verslag van de verschillende presentaties die op het congres hebben plaatsgevonden. (TvI 2012, 4, mr. R. Chetouani)

Van een bewindvoerder in een voorlopige surseance mag worden verwacht dat hij op basis van de voorhanden zijnde gegevens op korte termijn een inschatting maakt van de levensvatbaarheid van de onderneming. indien hij concludeert dat zonder opheffing van de gelegde beslagen het faillissement van de onderneming zal moeten worden uitgesproken, gaat de rechtbank ervan uit dat die conclusie is gegrond op alle gegevens die hij heeft aangetroffen. Het vonnis van faillietverklaring zal tot gevolg hebben dat de gelegde beslagen komen te vervallen (art. 33 lid 2 Fw). Ook indien de surseance definitief zou worden verleend, zou dat gevolg optreden bij het in kracht van gewijsde gaan van die uitspraak. De wetgever heeft in een voorlopige surseance de mogelijkheid geschapen om een vroeger tijdstip te bepalen voor het vervallen van de gelegde beslagen, omdat er geruime tijd kan verstrijken voordat de definitieve beslissing over de surseance wordt genomen en het voor de boedel schadelijk zou zijn als het gelegde beslag bijvoorbeeld zou beletten een bestanddeel van de boedel te verkopen. Het belang van beslagleggers bij (tijdelijke) handhaving van de beslagen weegt in casu niet op tegen het belang van de onderneming en haar gezamenlijke crediteuren, aangezien de kans op gezonde voortzetting van de onderneming door de bewindvoerder reëel wordt geacht, maar zonder de gevraagde voorziening door hem wordt uitgesloten. Om de onderneming een overlevingskans te bieden, zal het verzoek worden toegewezen; een afwijzing ervan zal immers eveneens met een grote mate van waarschijnlijkheid tot gevolg hebben dat de gelegde beslagen op een andere grond komen te vervallen voordat de schuldeisers hun conservatoire beslagen executoriaal mogen zien worden. (Rb. Haarlem 7 oktober 2011, LJN BT7327, «JOR» 2012/91)

Van een bewindvoerder in een voorlopige surseance mag worden verwacht dat hij op basis van de voorhanden zijnde gegevens op korte termijn een inschatting maakt van de levensvatbaarheid van de onderneming. indien hij concludeert dat zonder opheffing van de gelegde beslagen het faillissement van de onderneming zal moeten worden uitgesproken, gaat de rechtbank ervan uit dat die conclusie is gegrond op alle gegevens die hij heeft aangetroffen. Het vonnis van faillietverklaring zal tot gevolg hebben dat de gelegde beslagen komen te vervallen (art. 33 lid 2 Fw). Ook indien de surseance definitief zou worden verleend, zou dat gevolg optreden bij het in kracht van gewijsde gaan van die uitspraak. De wetgever heeft in een voorlopige surseance de mogelijkheid geschapen om een vroeger tijdstip te bepalen voor het vervallen van de gelegde beslagen, omdat er geruime tijd kan verstrijken voordat de definitieve beslissing over de surseance wordt genomen en het voor de boedel schadelijk zou zijn als het gelegde beslag bijvoorbeeld zou beletten een bestanddeel van de boedel te verkopen. Het belang van beslagleggers bij (tijdelijke) handhaving van de beslagen weegt in casu niet op tegen het belang van de onderneming en haar gezamenlijke crediteuren, aangezien de kans op gezonde voortzetting van de onderneming door de bewindvoerder reëel wordt geacht, maar zonder de gevraagde voorziening door hem wordt uitgesloten. Om de onderneming een overlevingskans te bieden, zal het verzoek worden toegewezen; een afwijzing ervan zal immers eveneens met een grote mate van waarschijnlijkheid tot gevolg hebben dat de gelegde beslagen op een andere grond komen te vervallen voordat de schuldeisers hun conservatoire beslagen executoriaal mogen zien worden. (Rb. Haarlem 7 oktober 2011, LJN BT7327, «JOR» 2012/91)

Rigging Only BV is opgericht door Paraguas BV op 2 februari 2006. Vraag is of Paraguas destijds de door haar genomen aandelen in het kapitaal van Rigging Only heeft volgestort. Paraguas heeft door medeondertekening van de bankverklaring een deel van het toenmalige saldo van de bankrekening die op naam stond van Rigging Only BV i.o. aangewend/bestemd om te voldoen aan haar verplichting tot betaling van € 18.001 ter volstorting van de aandelen. Op de bankrekening was op 17 januari 2006 door EMl Belgium Productions NV een op 17 januari 2006 door Rigging Only BV i.o. verzonden factuur ad € 36.731,25 voldaan. in de oprichtingsakte is een deel van dit bedrag namens Rigging Only aanvaard als storting op de aandelen. Daarmee zijn de aandelen volgestort, tenzij de aan de factuur van 17 januari 2006 ten grondslag liggende overeenkomst met EMl na oprichting van Rigging Only door Rigging Only is bekrachtigd (vergelijk HR 11 juli 2003 «JOR» 2003/193, (Hermsen q.q./De Bont)). Bekrachtiging in de zin van art. 2:203 lid 1 BW moet plaatsvinden na de oprichting van de BV, dus in dit geval na 2 februari 2006. Er zijn geen feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat Rigging Only na 2 februari 2006 enige overeenkomst heeft bekrachtigd. Dat Rigging Only het ontvangen bedrag niet heeft terugbetaald, vormt geen stilzwijgende bekrachtiging. De opbrengst van de factuur aan EMl vormde dus niet krachtens bekrachtiging onderdeel van het (toekomstige) vermogen van Rigging Only. Daarmee wijkt deze zaak op een cruciaal punt af van de zaak Hermsen q.q./ De Bont. (Rb. Rotterdam 29 juni 2011, «JOR» 2012/35, m.nt. mr. drs. C.J. Groffen)

Op 20 december 2011 is het wetsvoorstel tot wijziging van de WCAM ingediend bij de Tweede kamer (33 126). Het is op belangrijke punten gewijzigd ten opzichte van het voorontwerp. De schrijver bespreekt enkele opvallende wijzigingen en aanvullingen. (Ondernemingsrecht 2012, 22, mr. B.J. de Jong)

De Europese Commissie heeft een voorstel gedaan voor een grondige herziening van de gemeenschappelijke belastingregeling inzake betalingen van rente en royalty's tussen verbonden ondernemingen gevestigd in verschillende lidstaten van de Europese Unie. Er wordt onder andere voorgesteld de deelnemingsdrempel te verlagen en te versoepelen van een vereist onmiddellijk belang van ten minste 25% naar een vereist (on)middellijk belang van 10%. Tevens wordt een objectieve onderworpenheidstoets voorgesteld, inhoudende dat de rente- of royaltybetalingen bij de ontvanger in de heffing van vennootschapsbelasting betrokken dienen te worden. De lijst met kwalificerende entiteiten wordt onder het voorstel aanzienlijk uitgebreid. Voor Nederland betekent dit dat ook de 'open' commanditaire vennootschap, de coöperatie, de vereniging op coöperatieve grondslag, de onderlinge waarborgmaatschappij, het fonds voor gemene rekening en andere vennootschapsbelastingplichtige lichamen in de toekomst mogelijk een beroep kunnen doen op de richtlijn. (Europese Commissie 11 november 2011, COM(2011)714)

De schrijfster bespreekt de beschikking van de Ondernemingskamer van 15 december 2011, (lJN BV1076 (VEB/landis)), waarin wanbeleid bij de landis Groep is vastgesteld. Zij gaat daarbij dieper in op de overwegingen ten aanzien van de toepasselijkheid van art. 6 EVRM op de totstandkoming van het onderzoeksrapport en de vereisten die worden gesteld aan het functioneren van de RvC van een beurs genoteerde onderneming met een agressief acquisitiebeleid. (V&O 2012, nr. 2, p. 33, mr. J.I. van der Pennen)

Met de evenredige splitsing wordt voor het eerst in de wet uitdrukkelijk de mogelijkheid gecreëerd bij splitsing een nv of bv op te richten zonder dat sprake is van enige controle op de voldoening aan de stortingsplicht. De schrijvers staan hier kort bij stil. (JBN 2012, 18, mr. G.C. van Eck en mr. E.R. Roelofs)

Op 21 november 2011 heeft de minister een ontwerpbesluit tot aanpassing van het vrijstellingsbesluit overnamebiedingen Wft ingediend. Dit ontwerp volgt op de consultatiedocumenten die in juni 2010 en april 2009 zijn gepubliceerd en omvat een wijziging in een bestaande vrijstelling en de introductie van drie nieuwe vrijstellingen op de regeling van het verplichte bod. De schrijver bespreekt de voorgestelde wijzigingen. (Ondernemingsrecht 2012, 23, mr. B. van der Klip)

Veltman stelt primair dat Staalbankiers zijn portefeuille al in de tweede helft van 2001 had moeten liquideren en subsidiair dat Staal in juli 2002 niet had mogen liquideren. 2001: Gelet op de omstandigheden (Veltman is een zeer deskundige particuliere belegger, Staal heeft hem tijdig gewaarschuwd, Veltman wilde geen gedeeltelijke liquidatie en heeft betaling en verschaffing van extra zekerheden toegezegd, Veltman kende de risico's en wist dat als hij het dekkingstekort niet zou opheffen Staal tot liquidatie zou kunnen/moeten overgaan wat bij een dalende markt tot aanzienlijke verliezen voor hem zou kunnen leiden, en eerdere dekkingstekorten waren door Veltman zonder probleem opgelost) en in aanmerking genomen dat Staal geen reden had eraan te twijfelen dat Veltman de toegezegde maatregelen zou nemen om het dekkingstekort op te heffen, kan, mede gelet op de uitzondering bedoeld in art. 28 lid 4 NR 1999, niet worden gezegd dat Staal in strijd met haar verplichtingen heeft gehandeld door niet meteen binnen vijf dagen de portefeuille gedeeltelijk te liquideren, maar op verzoek van Veltman te wachten met het nemen van maatregelen totdat de door hem te nemen maatregelen effect hadden gesorteerd. 2002: Partijen hebben op 12 februari 2002 afspraken gemaakt over door Veltman te verschaffen zekerheden ter opheffing van het dekkingstekort. Veltman is deze afspraken grotendeels niet nagekomen. De afspraak dient, de Haviltex-maatstaf hanterend, zo te worden uitgelegd dat Veltman (opnieuw) de gelegenheid kreeg voor extra zekerheden te zorgen en dat gedurende de tijd die hij daarvoor kreeg het dekkingstekort werd geaccepteerd, in die zin dat Staal niet tot liquidatie zou overgaan. Nu gesteld noch gebleken is dat Staal in strijd met de afspraken heeft gehandeld, is voor de vraag of Staal tot gedeeltelijke liquidatie mocht overgaan, slechts van belang of en in welke mate sprake was van een dekkingstekort. (Hof 's-Gravenhage 27 september 2011, «JOR» 2012/44)

Het hof acht bewezen dat de meldingen in aandelentransacties als bedoeld in art. 2a Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen 1996 (oud) niet onverwijld zijn gedaan en dat dit door de verdachte opzettelijk is gebeurd. De verdachte heeft verklaard dat hij weliswaar verantwoordelijk was, maar dat hem niets te verwijten viel. Hij meent dat hij op de groepsjuriste had moeten kunnen vertrouwen. Dat zij het uiteindelijk niet goed heeft gedaan zou hem niet kunnen worden aangerekend. Dit verweer kan de verdachte niet baten. Op de verdachte, als bestuurder van een beursgenoteerde onderneming, rust de op hem gelegde plicht zijn organisatie zo in te richten dat over de relevante kennis wordt beschikt ter zake de financiële toezichtwetgeving die geldt voor beursgenoteerde ondernemingen en op bestuurders en commissarissen daarvan in het bijzonder. Bovendien dient de verdachte zich in zijn hoedanigheid van bestuurder van een beursgenoteerde onderneming ook zelf ervan te vergewissen aan welke verplichtingen hij dient te voldoen als bestuurder. Dit geldt te meer nu op beursgenoteerde ondernemingen en op bestuurders en commissarissen van beursgenoteerde ondernemingen verscheidene wettelijke meldingsverplichtingen rusten die alle ten doel hebben zorg te dragen voor een transparante markt en die (onverwijld) informatie moeten verschaffen voor beleggers om een verantwoordelijk oordeel te kunnen vormen over het vermogen en de resultaten van beursgenoteerde ondernemingen. Hierop moeten beleggers kunnen vertrouwen. De verdachte heeft, naar het oordeel van het hof, dit miskend door enerzijds de prioriteit op het onder nemerschap te leggen waardoor de wettelijke meldingsverplichtingen werden verwaarloosd en anderzijds er niet voor zorg te dragen dat werd beschikt over de relevante wetskennis, door middel van het in dienst nemen van gespecialiseerde juristen, of door het inwinnen van advies van en het laten assisteren door gespecialiseerde advocaten. Door dit na te laten heeft de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat wetsovertredingen zich zouden gaan voordoen op het terrein van de financiële toezichtwetgeving, in dit geval de Wmz 1996 (oud). (Hof Amsterdam 6 februari 2012, LJN BV3008, «JOR» 2012/83)

De taak van de schuldeiser om de (beoogde) borg te informeren omtrent de betekenis, gevolgen en risico's van de borgstelling, strekt zich niet uit tot het tevens informeren van de echtgenoot die uit hoofde van art. 1:88 BW toestemming dient te geven, als gevolg waarvan deze echtgenoot de rechtshandeling niet meer kan vernietigen op de voet van art. 1:89 BW. De stelling dat de informatieplicht jegens de echtgenote (mede) voortvloeit uit de omstandigheid dat (ook) zij "klant" is bij de bank als gevolg waarvan de algemene bankvoorwaarden van de bank ook op haar van toepassing zijn, wordt niet gevolgd, nu de contractuele relatie tussen de echtgenote en de bank op een andere grondslag berust en van een andere aard is dan de in de art. 1:88 en 89 BW besloten liggende beschermingsconstructie die (ook) los van elke contractuele relatie zijn werking heeft. De maatschappelijke zorgplicht (informatieplicht) van een bank moet in geval van een particuliere borgtocht steeds worden bezien in de context van de algemene en specifieke deskundigheid van beide partijen. in dat verband wordt opgemerkt dat de man – van wie onbestreden is dat hij de studie notarieel recht heeft voltooid en vervolgens een zestal jaren als kandidaatnotaris en bankfunctionaris heeft gewerkt – niet geacht kan worden tot de groep van meest kwetsbare en beschermenswaardige deelnemers aan het rechtsverkeer te behoren, welke specifieke kennis hij dan ook mag hebben overgehouden van zijn studie en de daarop gevolgde werkzaamheden in een juridische functie. Daarenboven combineert de man de hoedanigheid van borg met die van bestuurder van de rechtspersonen waarvoor hij borg staat, zodat niet gesproken kan worden van een particulier die zich onwetend van de risico's die hij loopt en ondoordacht of in misplaatst vertrouwen op een goede afloop dan wel op basis van een persoonlijke relatie tot de schuldenaar, stort in een hachelijk financieel avontuur. (Hof 's-Hertogenbosch 2 augustus 2011, «JOR» 2012/89)

In geschil is of moedervennootschap kHE Group BV onrechtmatig jegens de werknemers van de gefailleerde dochtervennootschappen Hogenboom Benelux BV en Nacap Montage BV (samen Nacap Benelux) handelt door geen uitvoering te geven aan het concept sociaal plan. in dit geschil gaat het niet om een willekeurige crediteur van Nacap Benelux die als gevolg van het faillissement zijn vordering niet betaald krijgt, maar om werknemers die niet elders konden worden geplaatst of elders een baan hebben kunnen vinden. Zij zien zich thans geconfronteerd met het ontbreken van enig flankerend beleid. Waar in de jurisprudentie wordt erkend dat een zekere zorgplicht van de moedermaatschappij jegens de schuldeisers van de dochtermaatschappij bestaat in het geval dat voorafgaand sprake is geweest van een intensieve beleidsbemoeienis, geldt dit in die omstandigheden zeker voor de personeelsleden die in dienst zijn van een tot het concern behorende onderneming. Hoewel juist is dat kHE Group niet de bestuurder of aandeelhouder van Nacap Benelux is, is sprake geweest van een zo intensieve bemoeienis van kHE Group met het beleid en de financiering van Nacap Benelux, dat kHE Group zich de belangen van de werknemers van Nacap Benelux dient aan te trekken. Waar in het verleden niet alleen sprake is geweest van een intensieve beleidsbemoeienis van de concerntop met Nacap Benelux maar ook van de cashpool die de financiële positie van Nacap Benelux in de praktijk van alle dag ingrijpend beïnvloedde, kan kHE Group zich thans niet aan haar verantwoordelijkheden jegens de werknemers van Nacap Benelux onttrekken met een beroep op het feit dat de banken geen aanvullend krediet meer hebben willen verstrekken. Door zich thans aan haar verantwoordelijkheid jegens de 'moeilijk bemiddelbare' werknemers van Nacap Benelux te onttrekken, handelt kHE Group jegens hen onrechtmatig. Holtzer wijst er in zijn noot op dat het hof in casu een verzwaarde zorgplicht aanneemt van de moedervennootschap jegens de werknemers van de dochtervennootschap. Een mogelijke juridische grondslag voor deze zorgplicht zou naar zijn mening te vinden zijn in art. 7:611 BW. (Hof Leeuwarden 6 december 2011, «JOR» 2012/39, m.nt. mr. M. Holtzer)